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Magistrada Ponente: EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
Exp. Núm. 2013-0232
Mediante Oficio Núm. 11.208 del 16 de enero de 2013, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 7 de febrero del mismo año, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente Núm. AP41-U-2011-000528 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de julio y ratificado el 13 de agosto de 2012, por la abogada Lorena Lemos Franklin (INPREABOGADO Núm. 92.666), actuando como apoderada judicial según se advierte de instrumento poder que cursa en los folios 21 al 24, de la sociedad de comercio ITALCAMBIO SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), el 21 de enero de 1998, bajo el Núm. 18, Tomo 15-A-Sgdo., contra la sentencia definitiva Núm. 0078/2012 dictada el 17 de julio de 2012 por el Juzgado remitente, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos el 5 de diciembre de 2011.
El referido medio de impugnación fue ejercido contra la Resolución Núm. 0033 de fecha 28 de octubre de 2011, dictada por la Presidencia del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Decisión de Multa Núm. OADYM-N-DGF-2011-000474 del 5 de agosto de 2011, emitida por el Jefe de la Oficina Administrativa del Distrito Capital de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del aludido ente Parafiscal, que impuso a la recurrente la obligación de pagar las sanciones de multa por los siguientes montos y conceptos:
1) Doscientas unidades tributarias (200 U.T.), equivalentes a once mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 11.550,00), por infracción leve, según lo previsto en el artículo 86, literal A, numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2010, por incumplir con lo establecido en el artículo 73 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, referido a la obligación de informar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a que se produzca, de la modificación, suspensión o extinción de la relación laboral de ocho (8) de sus trabajadoras y trabajadores (Joseline Rodríguez, Isabel López, Anny Rosendo, María Marcano, Kellys Bolívar, Diliana Flores, Noraima Colmenares y Miguel Hernández).
2) Doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.), equivalentes a diecinueve mil bolívares (Bs. 19.000,00), por infracción grave de acuerdo a lo establecido en el artículo 86, literal B, numeral 4, de la Ley antes mencionada, por incumplir lo previsto en el artículo 75 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, en relación con la obligación de informar de la variación salarial de cinco (5) de sus trabajadoras y trabajadores (Rosaura Oviedo, Nelly Mendienta Monsalve, Magly Pérez, Vicmar Urbano y Miguel Franco).
3) Cien unidades tributarias (100 U.T.), equivalentes a cinco mil quinientos bolívares (Bs. 5.500,00) por infracción grave de conformidad con lo establecido en el artículo 86, literal B, numeral 3, eiusdem, por incumplir lo establecido en los artículos 63 y 72 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, al omitir la inscripción dentro del lapso legalmente previsto del ingreso de dos (2) de sus trabajadoras (Rosaura Oviedo y Eliana Serrano).
4) Doscientas cincuenta y cinco unidades tributarias (255 U.T.), equivalentes a veintiséis mil seiscientos diez bolívares (Bs. 26.610,00), por infracción muy grave de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2010, sancionada por disposición de los artículos 61 y 62 de la aludida Ley, en concordancia con lo previsto en el artículo 103 de su Reglamento General, por retener los aportes al Seguro Social Obligatorio de dos (2) de sus trabajadoras (Rosaura Oviedo y Eliana Serrano) sin haber enterado dichas cantidades en una oficina receptora de los mencionados fondos.
Según consta en auto del 10 de octubre de 2013 el Tribunal a quo oyó libremente la apelación y remitió el expediente a esta Alzada mediante el citado oficio.
El 13 de febrero de 2013 se dio cuenta en Sala, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 12 de marzo de 2013, las abogadas Lorena Lemos Franklin, Penélope Rodríguez y Nelmarys Marrero y el abogado Humberto Gamboa León (ya identificada la primera y con INPREABOGADO Núms. 97.349, 140.398 y 45.806 los siguientes), actuando como apoderados judiciales de la empresa Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., según el documento poder antes mencionado, fundamentaron la apelación.
El 2 de abril de 2013 contestó la apelación la abogada Luisa Elena Velis Milano (INPREABOGADO Núm. 51.180), actuando como apoderada judicial del instituto parafiscal, tal como se advierte del instrumento poder inserto a los folios 163 al 167.
Por auto del 4 de abril de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencidos los lapsos para la fundamentación y contestación de la apelación, se dejó constancia que la presente causa entró en estado de sentencia.
Mediante diligencia recibida en fecha 25 de junio de 2014, la representación judicial de la sociedad de comercio solicitó “se continuaran los trámites del presente recurso”.
En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.
El 11 de agosto de 2015, la representación judicial de la sociedad mercantil apelante solicitó se dictara sentencia.
En fecha 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Mediante diligencias de fechas 14 de julio de 2016 y 13 de julio de 2017, la representación judicial de la accionante solicitó el correspondiente pronunciamiento.
Por auto del 18 de julio de 2017 se dejó constancia que el 24 de febrero del mismo año se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
ANTECEDENTES
Mediante Providencia Administrativa DGF Núm. 000654 de fecha 1° de junio de 2011, notificada el 2 del mismo mes y año, la Dirección General de Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) autorizó a los ciudadanos Rafael Antonio Lucena Jaimes, Eduviges del Valle Briceño Salcedo y Cecilio Enrique Zerpa López, identificados con las cédulas Núms. 6.454.401, 16.533.462 y 13.574.202, respectivamente, adscritos a esa Dirección General, “para que verifiquen el oportuno cumplimiento de las obligaciones por parte de la Persona Jurídica [Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A.] establecidas en la Ley del Seguro Social, publicada el 24 de Mayo del Año 2010 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.976 Extraordinario, en concordancia con la normativa legal establecida en su Reglamento General, entre ellos su inscripción como patrono (a) y la correspondiente a sus trabajadores (as), el pago de las cotizaciones y cualquier otro prevista en la legislación vigente aplicable a la materia de seguridad social”. (Sic). (Agregado de la Sala).
Producto de tal revisión, el Jefe de la Oficina Administrativa del Distrito Capital de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del aludido ente Parafiscal, emitió la Decisión de Multa Núm. OACYM-D-DGF-2011-000474 de fecha 5 de agosto de 2011, mediante la cual se impuso a la mencionada empresa sanciones pecuniarias por el incumplimiento de las siguientes obligaciones:
1) Doscientas unidades tributarias (200 U.T.), equivalentes a once mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 11.550,00) por infracción leve, según lo previsto en el artículo 86, literal A, numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2010, por incumplir con lo establecido en el artículo 73 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, referido a la obligación de informar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a que se produzca, de la modificación, suspensión o extinción de la relación laboral de ocho (8) de sus trabajadoras y trabajadores (Joseline Rodríguez, Isabel López, Anny Rosendo, María Marcano, Kellys Bolívar, Diliana Flores, Noraima Colmenares y Miguel Hernández; con fechas de retiro: 24 y 30 de septiembre de 2008, 5 y 12 de marzo de 2009, 26 de abril 27 de julio y 1° y 20 de diciembre de 2010), calculadas como sigue:
“(…)
|
SANCIÓN Artículo 86 de la Ley del Seguro Social |
Artículo Transgredido |
Monto de Multa en U.T. |
N° Trabaj. Afectados |
Total U.T. |
Valor U.T. |
Total General |
|
Infracción Leve literal B Numeral 2 del Art. 86 |
73 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social |
25 |
2 |
50 |
46 |
2.300 |
|
25 |
2 |
50 |
55 |
2.750 |
||
|
25 |
4 |
100 |
65 |
6.500 |
(…)”.
2) Doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.), equivalentes a diecinueve mil bolívares (Bs. 19.000,00), por infracción grave de acuerdo a lo establecido en el artículo 86, literal B, numeral 4, de la Ley antes mencionada, por incumplir lo previsto en el artículo 75 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, en relación con la obligación de informar de la variación salarial de cinco (5) de sus trabajadoras y trabajadores (Rosaura Oviedo, Nelly Mendienta Monsalve, Magly Pérez, Vicmar Urbano y Miguel Franco; cuyos salarios actualizados al 1° de mayo de 2011 no fueron informados al Instituto), calculadas como se muestra a continuación:
“(…)
|
SANCIÓN Artículo 86 de la Ley del Seguro Social |
Artículo Transgredido |
Monto de Multa en U.T. |
N° Trabaj. Afectados |
Total U.T. |
Valor U.T. |
Total General |
|
Infracción Grave literal B Numeral 4 del Art. 86 |
75 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social |
50 |
5 |
250 |
76 |
19.000 |
(…)”.
3) Cien unidades tributarias (100 U.T.), equivalentes a cinco mil quinientos bolívares (Bs. 5.500,00) por infracción grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, literal B, numeral 3, eiusdem, por incumplir lo establecido en los artículos 63 y 72 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, al omitir la inscripción dentro del lapso legalmente previsto del ingreso de dos (2) de sus trabajadoras (Rosaura Oviedo y Eliana Serrano; ingresadas a la empresa el 1° de agosto de 2006 e inscritas en el Instituto en fechas 7 de diciembre de 2009 y 7 de julio de 2010, respectivamente), calculadas según se observa en el cuadro siguiente:
“(…)
|
SANCIÓN Artículo 86 de la Ley del Seguro Social |
Artículo Transgredido |
Monto de Multa en U.T. |
N° Trabaj. Afectados |
Total U.T. |
Valor U.T. |
Total General |
|
Infracción Grave literal B Numeral 3 del Art. 86 |
Artículos 63 y 72 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social |
50 |
2 |
100 |
55 |
5.500 |
(…)”.
4) Doscientas cincuenta y cinco unidades tributarias (255 U.T.), equivalentes a veintiséis mil seiscientos diez bolívares (Bs. 26.610,00), por infracción muy grave de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2010, sancionada por disposición de los artículos 61 y 62 de la aludida Ley, en concordancia con lo previsto en el artículo 103 de su Reglamento General, por retener los aportes al Seguro Social Obligatorio de dos (2) de sus trabajadoras (Rosaura Oviedo y Eliana Serrano) sin haber enterado dichas cantidades en una oficina receptora de los mencionados fondos, tal como se muestra a continuación:
“(…)
|
SANCIÓN Artículo 86 de la Ley del Seguro Social |
Artículo Transgredido |
Monto de Multa en U.T. |
N° de Semanas |
N° Trabaj. Afecta dos |
Valor U.T. |
Total U.T. por trabajador |
Total General |
|
Infracción Muy Grave Especial mente Calificada Art. 88 |
Artículos 61 y 22 de la Ley del Seguro Social y 103 de su Reglamento |
5 por trabajador hasta 52 semanas |
Nov 2008 4 semanas |
2 |
46 |
20 |
1.840 |
|
Dic 2008 5 semanas |
2 |
46 |
25 |
2.300 |
|||
|
Ene 2009 4semanas |
2 |
46 |
20 |
1.840 |
|||
|
Feb 2009 3 semanas |
2 |
46 |
15 |
1.380 |
|||
|
Feb 2009 1 semana |
2 |
55 |
5 |
550 |
|||
|
Mar 2009 5 semanas |
2 |
55 |
25 |
2.750 |
|||
|
Abr 2009 4 semanas |
2 |
55 |
20 |
2.200 |
|||
|
May 2009 4 semanas |
2 |
55 |
20 |
2.200 |
|||
|
Jun 2009 4 semanas |
2 |
55 |
20 |
2.200 |
|||
|
Jul 2009 4 semanas |
2 |
55 |
20 |
2.00 |
|||
|
Ago 2009 5 semanas |
2 |
55 |
25 |
2.750 |
|||
|
Sep 2009 4 semanas |
2 |
55 |
20 |
2.200 |
|||
|
Oct 2009 4 semanas |
2 |
55 |
20 |
2.200 |
|||
|
Total |
26.610 |
||||||
(…)”.
Contra el mencionado acto, el 1° de agosto de 2011, la sociedad mercantil Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva C.A., ejerció recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar según la Resolución Núm. 0033 de fecha 28 de octubre de 2011, dictada por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, confirmándose la Decisión de Multa Núm. OADYM-N-DGF-2011-000474 del 5 de agosto de 2011, emitida por el Jefe de la Oficina Administrativa del Distrito Capital, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del ente Parafiscal.
Por disconformidad con el mencionado acto administrativo, la representación judicial de la empresa antes nombrada interpuso en fecha 5 de diciembre de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, alegando que el acto recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, por lo siguiente:
“Primero: (…)”.
Porque “se basa en hechos inexistentes” ya que no es cierto que la sociedad mercantil antes identificada “…haya incumplido con la obligación de inscribir a 02 de sus trabajadores [Rosaura Oviedo y Eliana Serrano], ya que es un hecho público que dicho ente administrativo está en pleno conocimiento del retraso que hay en el registro de los trabajadores y que en todo caso no es una circunstancia que pueda ser atribuida” a su representada. (Interpolado de esta Alzada).
“Segundo: (…)”.
Porque “no es cierto que [su] representada haya incumplido con la obligación de enterar las cotizaciones correspondientes a los trabajadores reflejados en dicha Providencia [Rosaura Oviedo y Eliana Serrano], tal como se refleja en las planillas de afiliación y prestaciones en dinero provenientes de las cuentas individuales de cada trabajador”. (Añadidos de esta Máxima Instancia).
Que Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A. “…cumplió con lo establecido en la normativa legal”, razón por la cual, no entiende por qué el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) “…pretende imponer una sanción irracional y desproporcionada” porque “(…) el sistema de registro de dicho Organismo tiene primero un retraso y en segundo lugar el sistema TIUNA también tiene problemas para acceder y registrar a los trabajadores (…) motivo por el [cual la contribuyente] no pudo culminar en el tiempo otorgado por la Administración el registro de su personal en el sistema TIUNA, y en el caso de las inscripciones el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)”. (Subrayado y mayúsculas del escrito, agregado de la Sala).
Finalmente, las apoderadas judiciales de la empresa alegaron que la actuación parafiscal incurrió en violación a la presunción de inocencia de su representada, al no haber demostrado “los hechos que configuran el ilícito administrativo que pretende castigar, y la imputabilidad de tales hechos al sujeto pasivo del procedimiento investigado”.
II
SENTENCIA APELADA
Mediante fallo definitivo Núm. 0078/2012 de fecha 17 de julio de 2012, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la sociedad de comercio Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., en los términos siguientes:
“(…)
Primer punto previo: Sobre el falso supuesto:
(…) el primer hecho que configura el falso supuesto en el acto impugnado, según lo expuesto por los apoderados judiciales de la recurrente, radica en el señalamiento de que la empresa Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, presuntamente no cumplió con la obligación de inscribir a las trabajadoras de nombre Rosaura Oviedo y Eliana Serrano, presuntamente no inscritas temporáneamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Alega la contribuyente ‘….es un hecho público que dicho ente administrativo está en pleno conocimiento del retraso que hay en el registro de los trabajadores…’ y que en todo caso no es una circunstancia que puede atribuírsele, pues depende de ella el buen funcionamiento de dicho ente y habida cuenta que una vez inscritos los trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) por parte de una empresa, nace para el ente administrativo la obligación de ingresarlos en el sistema, circunstancia esta que no le es imputable…
Ante ese alegato, observa el Tribunal que la posibilidad de demostrar esta aseveración, es a través de pruebas por parte de la recurrente que permitan demostrar que efectivamente la actuación fiscal del Instituto erró al considerar extemporánea la inscripción de las mencionadas trabajadoras. En ese sentido, constata el Tribunal que aparte de sus alegaciones, la contribuyente no aportó ninguna prueba para sustentarlas, lo cual no le permite a este Tribunal apreciar que, ciertamente, las trabajadoras fueron inscritas temporáneamente y que el sistema de registro de trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) presenta un atraso, tal como lo afirman las apoderadas judiciales de la recurrente.
Ahora bien, la apreciación de los hechos imputados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el acto recurrido, la realiza el Tribunal aceptando la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad de la cual están investidos los actos administrativos, en consecuencia, al no haber probado la contribuyente que inscribió temporáneamente a las trabajadoras de nombre Rosaura Oviedo y Eliana Serrano y que el sistema de registro de trabajadores del referido Instituto presenta un atraso, resulta inaceptable para este Tribunal que el acto recurrido esté formado sobre un falso supuesto de hecho. Así se declara.
Segundo punto previo: sobre presunta violación del derecho a la presunción de inocencia.
Este Tribunal observa que la parte recurrente denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia; sin embargo, a parte de transcribir sentencias del Tribunal Constitucional Español, de la Sala Político-Administrativa y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, no encuentra el Tribunal el señalamiento de cómo el acto recurrido viola, presuntamente, el derecho a la presunción de inocencia. (Sic).
A ese respecto, comprueba este Tribunal que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra previsto en el Artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual establece lo siguiente:
(…)
En virtud de lo anterior, considera este Tribunal que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en ejercicio de la función de fiscalización, detectó el incumplimiento de obligaciones formales y materiales, por parte de la contribuyente. Es decir, dejó constancia de la ocurrencia de unos hechos que implican el incumplimiento de deberes formales, por parte de la contribuyente, los cuales hizo de su conocimiento; en consecuencia, con ese actuar considera el Tribunal que no corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) demostrar la ocurrencia de unos hechos que ya fueron comprobados a través de un procedimiento de fiscalización.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal estima que con tal actuación el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) no ha incurrido en la violación de la presunción de inocencia alegada. Así se declara.
Del Fondo de la Controversia.
De la multa impuesta y confirmada por Infracción Leve, establecida en artículo 86 literal A numeral 1 de la Ley de Seguro Social [publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. Extraordinario 5.976 del 24 de mayo de 2010]: Bs. 11.550,00.
Del acto recurrido se desprende que esta multa es impuesta y confirmada por el hecho que la contribuyente incumplió con el deber de informar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, el egreso de las trabajadoras Joseline Rodríguez, Isabel López, Anny Rosendo, María Marcano, Kellys Bolívar, Liliana Flores y Noraima Colmenares y del trabajador Miguel Hernández.
Alegado el falso supuesto de hecho, el Tribunal constata que ninguna prueba fue aportada durante el proceso, por parte de la contribuyente, para demostrar que no sea cierto el ilícito tributario que le fue imputado, como es el hecho de no haber participado temporáneamente el egreso de esos trabajadores. En consecuencia, el Tribunal acogiendo la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos identificados, en este caso, el acto recurrido identificado con el número 0033 de fecha 28-10-2011, considera como cierto el hecho que la contribuyente no participó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) la suspensión o modificación de la relación laboral (egreso de los trabajadores, antes mencionados). Así se declara.
En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera procedente la confirmación de la multa impuesta por la cantidad de Bs. 11.550,00. Así se declara.
De la multa impuesta por Infracción Grave, establecida en el artículo 86 literal B numeral 4 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social [publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. Extraordinario 5.976 del 24 de mayo de 2010]: Bs. 19.000,00.
En el acto recurrido se confirma esta multa por el hecho que la contribuyente omitió suministrar, en el tiempo previsto en la normativa legal y con las formalidades exigidas, las variaciones en el salario de sus trabajadores: Rosaura Oviedo, Nelly Mendieta, Magly Pérez, Vicmar Urbano y Miguel Franco.
Planteado el falso supuesto con respecto al hecho imputado, el Tribunal no encuentra que la contribuyente haya aportado durante el proceso contencioso prueba alguna tendente a demostrar que el hecho por el cual se le impone esta multa no sea cierto, razón por la cual, sobre la base de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad de la cual está investido el acto recurrido, en su forma de acto administrativo, el Tribunal aprecia procedente la multa impuesta por el supuesto previsto en el literal B numeral 4 del artículo 86 de la Ley de Reforma Parcial de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de Bs. 19.000,00 Así se declara.
De la multa por Infracción Grave, establecida en el artículo 86 literal B numeral 3 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social [publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. Extraordinario 5.976 del 24 de mayo de 2010]: Bs. 5.500,00.
Esta multa es impuesta y confirmada por el hecho que la contribuyente participó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) la inscripción de las trabajadoras Rosaura Oviedo y Eliana Serrano, en forma extemporánea. Es decir, fuera de los tres días hábiles siguientes después de su ingreso a la empresa como trabajadoras.
Alegado el falso supuesto de hecho, el Tribunal verifica que la contribuyente ninguna prueba aportó durante este proceso tendente a demostrar que las trabajadoras Rosaura Oviedo y Eliana Serrano, habiendo ingresado a la empresa el día 01 de agosto de 2006, sin embargo, fueron notificadas para su registro en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los días 07 de diciembre de 2009 y 07 de julio de 2010, respectivamente, tal como le fue señalado e imputado.
En virtud de las razones expuestas, sobre la base de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad de la cual gozan los actos administrativos el Tribunal aprecia cierta la extemporaneidad en la cual incurrió la contribuyente en notificar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) el registro en dicho instituto de las trabajadoras Rosaura Oviedo y Eliana Serrano; en consecuencia, aprecia el Tribunal procedente la confirmación de esta multa, por la cantidad de Bs. 5.500,00. Así se declara.
De la multa por Infracción muy grave específicamente calificada, establecida en el artículo 88 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social [publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. Extraordinario 5.976 del 24 de mayo de 2010]: Bs. 26.610,00.
Esta multa es impuesta y confirmada, posteriormente por el acto recurrido, por el hecho que la contribuyente practicó retenciones sobre sueldos y salarios pagados, pero esas cotizaciones no las enteró al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
(…)
Ahora bien, entiende el Tribunal que alegado el falso supuesto de hecho por parte de la contribuyente, le correspondía a ésta probar que enteró las cotizaciones que le son reclamadas por el Instituto, por una parte; por otra, demostrar los problemas técnicos que presenta el Sistema Tiuna por los cuales se vio impedida de registrar a las trabajadoras y las cotizaciones.
De la revisión a las actas procesales, no encuentra el Tribunal que la contribuyente haya aportado prueba alguna para reafirmar la verdad de sus alegaciones, razón por la cual el Tribunal, acogiendo la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, considera procedente la confirmación de esta multa efectuada en el recurrido, por la cantidad de Bs. 26.610,00. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario (…) de Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A.(…)
En consecuencia, se declara:
Primero: Válida y de plenos efectos la Decisión No.0033 de fecha 28 de octubre de 2011, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en lo que respecta a las multas confirmadas bajo los conceptos de Infracción Leve, establecida en artículo 86 literal A numeral 1 de la Ley de Seguro Social; por Infracción Grave, establecida en el artículo 86 literal B numeral 4 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social; por Infracción Grave, establecida en el artículo 86 literal B numeral 3 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social; y por Infracción Muy Grave Específicamente Calificada, establecida en el artículo 88 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, por los montos de ONCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 11.550,00); DIECINUEVE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 19.000,00); CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.500,00); y VEINTISÉIS MIL SESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 26.610,00), respectivamente (…)”. (Negrillas y mayúsculas del fallo apelado).
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En fecha 12 de marzo de 2013 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., consignaron escrito de fundamentación de la apelación con base en lo siguiente:
Que el fallo apelado violó el principio de irretroactividad de la ley porque “…la fecha en la cual la Contribuyente incurrió en la infracción por no inscribir a las dos (2) trabajadoras es el 06/08/2006, y en tal virtud, la sanción debió ser aplicada a razón de Cuarenta y Seis Bolívares (Bs. 46,oo) por cada Unidad Tributaria, lo que equivale a un total de Cuatro Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 4.600,oo) y no [el valor de la unidad tributaria de Bs. 55,00, lo que equivale a] la cantidad condenada de Bs. 5.500,oo”. (Sic). (Negrillas del escrito y agregado de la Sala).
Expusieron que “…de acuerdo a lo dispuesto en el segundo aparte del Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social publicada el 31 de julio de 2008 (G.O. N° 5.891) vigente rationae tempore, la sanción será aplicada a razón de la unidad tributaria que estuviere vigente en el momento de cometer la infracción...” destacando que “…tanto el Órgano Administrativo laboral como el Tribunal a quo (…) hacen referencia y se fundamentan en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, publicada el 24 de mayo de 2010, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.976, en su edición extraordinaria, en concordancia con la norma establecida en su Reglamento General. Pero es el caso, que conforme a las actas administrativas, cuando ocurrieron las presuntas infracciones, se encontraba vigente la normativa del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.891 de fecha 31 de julio de 2008”. (Sic). (Destacado del escrito).
Indicaron que la sentencia apelada está viciada de falso supuesto de hecho por cuanto “…de la documental que se acompaña al presente escrito marcada con letra ‘C’ en 4 folios, denominada LISTADO DE MOVIMIENTO DE TRABAJADORES de ITALCAMBIO SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, C.A., tomada literalmente de la página web o Internet del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), puede evidenciarse y constatarse que la Contribuyente sí realizó y participó al ente Administrativo la variación de los salarios de sus empleados ROSAURA OVIEDO, NELLY MENDIENTA, MAGLY PÉREZ, VICMAR URBANO Y MIGUEL FRANCO…”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
En el petitorio, la sociedad mercantil expuso: “Con fundamento en las razones tanto de hecho como de derecho anteriormente expuestas, [pido] en forma respetuosa y cordial a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declare CON LUGAR la apelación interpuesta, y en consecuencia, Revoque la sentencia proferida” por el Tribunal de instancia. (Sic). (Negrillas del escrito y agregado de esta Máxima Instancia).
IV
CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito consignado en fecha 2 de abril de 2013, la representante judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) dio contestación a los fundamentos de la apelación de la contribuyente, con base en lo siguiente:
Que en el transcurso del procedimiento desarrollado en primera instancia los representantes de la contribuyente “…nunca alegaron ni invocaron la presunta violación del principio de irretroactividad de la ley por parte de [su] representada, debido a la presunta aplicación de una unidad tributaria que no se correspondía…”. (Agregado de la Sala).
Alegó que “…mal podía el a quo en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de la decisión de fondo, pronunciarse sobre aspectos no demandados o controvertidos, o conceder al querellante más de lo pedido…”.
Sobre el presunto vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la empresa, en relación a la inscripción de dos (2) de las trabajadoras (Rosaura Oviedo y Eliana Serrano), incumplimiento sancionado según lo previsto el artículo 86 literal B numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2010, la representación del instituto parafiscal alegó que la Resolución Núm. 033 de fecha 28 de octubre de 2011 se encuentra investida de la presunción de legitimidad y veracidad hasta que se demuestre lo contrario.
Con relación a la notificación extemporánea de la variación de salario de cinco (5) empleados de la sociedad mercantil aportante (Rosaura Oviedo, Nelly Mendienta, Magly Pérez, Vicmar Urbano y Miguel Franco), hecho sancionado de conformidad con lo previsto en el artículo 86 numeral 4 eiusdem, la representación parafiscal aseveró que fue plenamente comprobado por el Supervisor de Inspección de Seguridad Social, ciudadano Rafael Antonio Lucena Jaimes (cédula de identidad Núm. 6.454.401), según consta de Acta de Requerimiento y Recepción de Documentos, así como de Acta de Inicio de Procedimiento y revisadas las nóminas, que la contribuyente no notificó la variación de salario de sus trabajadores antes mencionados. En tal sentido, el referido Instituto consignó junto a su escrito de contestación a la apelación, un documento demostrativo de los movimientos históricos de los trabajadores de la sociedad de comercio Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A.
Finalmente, en virtud de lo antes expuesto, la representación judicial del instituto parafiscal solicitó a esta Máxima Instancia “…declare sin lugar la apelación interpuesta por (…) la empresa ITALCAMBIO SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA C.A.”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Punto previo.
Antes de analizar los vicios denunciados, esta Sala considera necesario pronunciarse sobre la competencia para la tramitación y resolución de la presente causa, dada su naturaleza de orden público y en observancia a lo dispuesto en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso tributario por remisión que hace el artículo 339 del Código Orgánico Tributario de 2014, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 60.- La incompetencia por la materia y por el territorio en los casos previstos en la última parte del artículo 47, se declarará aun de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso.
La incompetencia por el valor puede declararse aun de oficio, en cualquier momento del juicio en primera instancia.
La incompetencia por el territorio, con excepción de los casos previstos en la última parte del artículo 47, puede oponerse sólo como cuestión previa, como se indica en el artículo 346.
La incompetencia territorial se considerará no opuesta si no se indica el Juez que la parte considera competente. Si la parte contraria se adhiere a esa indicación, la competencia del Juez indicado queda firme y se pasarán los autos al Juez competente, ante el cual continuará el procedimiento en el quinto día después de recibidos los autos”. (Destacado de la Sala).
Conforme a esta disposición la incompetencia por la materia puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, lo cual se infiere de la expresión del legislador “aún de oficio”.
En tal sentido, en fecha 5 de diciembre de 2011 la representación judicial de la sociedad mercantil Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., interpuso “recurso contencioso tributario” con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Núm. 0033 de fecha 28 de octubre de 2011, dictada por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución de Multa Núm. OADYM-N-DGF-2011-000474 de fecha 5 de agosto de 2011, y en consecuencia, se exigió a la mencionada empresa el pago de las sanciones pecuniarias antes identificadas.
De la lectura del acto administrativo impugnado se evidencia que la sociedad mercantil aportante fue sancionada por haber detectado la Administración Parafiscal, que incumplió la obligación de: (i) notificar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en el lapso legal correspondiente, de la terminación de la relación laboral de ocho (8) de sus trabajadoras y trabajadores; (ii) ausencia de notificación en el lapso establecido de la variación del salario efectuada a cinco (5) de sus trabajadoras y trabajadores; y (iii) no incluyó en el registro del Seguro Social Obligatorio en forma oportuna a dos (2) de sus trabajadoras, circunstancias estas que se encuentran tipificadas entre las infracciones leves y graves, contempladas en el artículo 86, literales A numeral 1 y B numerales 3 y 4, del Título VII “SANCIONES” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2010, donde se establece lo siguiente:
“Artículo 86.- Las infracciones del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social se califican en leves, graves y muy graves, en atención a la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado.
A. Son infracciones leves:
1. Incumplir con la obligación de informar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, la modificación, suspensión o extinción de la relación laboral por cualquier causa.
(…)
B. Son infracciones graves:
(…)
3. La omisión de inscribir a sus trabajadores y trabajadoras en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) dentro de los tres días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo.
4. La omisión de suministrar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas toda variación en el salario del trabajador o trabajadora, así como, cualquier otra información que el empleador o empleadora deba entregar para dar cumplimiento a esta Ley y su Reglamento”.
Igualmente, la actuación parafiscal constató que la empresa aportante retuvo pero no enteró en el lapso establecido los aportes al Seguro Social Obligatorio de dos (2) de sus trabajadoras, incumplimiento sancionado según lo dispuesto en el artículo 88 eiusdem, que establece lo siguiente:
“Artículo 88. El empleador o empleadora que incumpla con la obligación de enterar en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas las cotizaciones que recauda el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin perjuicio de lo establecido con carácter general en los artículos 86 y 87 de esta Ley, incurrirá en una infracción muy grave especialmente calificada, por cada uno de los trabajadores o trabajadoras afectados o afectadas, que será sancionada a razón de cinco unidades tributarias (5 U.T.) por semana, hasta un límite máximo de cincuenta y dos semanas.
En caso de reincidencia del empleador o empleadora se sancionará con el cierre temporal del establecimiento por cinco días”.
Ahora bien, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual las normas procesales se aplican en vigencia, aún en los procesos en curso, este Máximo Tribunal observa que el 30 de abril de 2012, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 39.912 se publicó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2012, cuyo artículo 83 del Título VI, relativo a la “JURISDICCIÓN”, disposición aplicable por su naturaleza adjetiva desde que entró en vigencia, establece lo siguiente:
“Artículo 83. Las controversias que susciten la aplicación de la presente Ley y su Reglamento serán sustanciadas y decididas por los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Las controversias relativas a recaudación serán competencia de los Tribunales Contencioso Tributario y las relativas a sanciones serán competencia de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo”. (Destacado de la Sala).
De la transcripción anterior, esta Máxima Instancia observa que cuando se trate de controversias relativas a recaudación, los tribunales competentes para conocer serán los de la jurisdicción contencioso-tributaria.
Respecto a las sanciones de multa que se impongan, la descrita norma prevé que será la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para decidir los recursos incoados, siempre que las penas “deriv[en] del incumplimiento de deberes formales que no se encuentran específicamente vinculados con la recaudación de las cotizaciones que corresponden al prenombrado Instituto”. (Vid., decisión de la Sala Constitucional número 285 del 18 de marzo de 2015, caso: Servicios Generales de Mantenimiento Segema, C.A.). (Agregado de la Sala Político-Administrativa).
Por lo tanto, vista la regulación contenida en el artículo 83 antes transcrito, esta Máxima Instancia juzga oportuno analizar la naturaleza de las infracciones detectadas por el ente Parafiscal para establecer el carácter administrativo o tributario de cada una de ellas.
En el caso sub examine ha sido interpuesta una acción identificada en el escrito recursivo como un “Recurso Contencioso Tributario de Anulación”, contra el acto administrativo identificado como la Resolución Núm. 0033 de fecha 28 de octubre de 2011, dictada por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se impusieron sanciones de multa a la sociedad mercantil debido al incumplimiento de deberes formales establecidos en el artículo 86 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2010, que son:
1) Falta de notificación de la extinción de la relación laboral de ocho (8) de sus trabajadores.
2) Inclusión extemporánea de dos (2) de sus trabajadoras en el registro del Seguro Social Obligatorio.
3) Falta de notificación de la variación de salario de cinco (5) de sus trabajadores.
Los tres (3) incumplimientos de deberes formales descritos, no se encuentran específicamente vinculados con la recaudación de las cotizaciones que correspondan al prenombrado Instituto, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 83 transcrito parcialmente, por ende, el conocimiento de dicha acción corresponde a los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo. Así se dispone.
En cuanto al incumplimiento del deber material de enterar las cantidades retenidas a dos (2) de los trabajadoras de la empresa aportante en una oficina receptora de fondos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), es una obligación directamente relacionada con la recaudación, por lo que, según la ley, su naturaleza es tributaria (vid., sentencia Núm. 00052 del 8 de febrero de 2017, caso: Farmacia Premier, C.A.). Así se establece.
Ahora bien, visto que conforme a lo preceptuado en los artículos 336 y 337 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014, la competencia en materia contencioso-tributaria se encuentra atribuida en primera instancia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, y en alzada a esta Sala Político-Administrativa, siendo excluyente de cualquier otra, por cuanto la competencia de dichos tribunales viene determinada por la especialidad del asunto litigioso (vid. decisiones números 00855 y 00866 del 17 de julio de 2013, casos: Corpoven, S.A. y Meneven, S.A., hoy PDVSA Petróleo, S.A.); en consecuencia, al ser legalmente indivisible la pretensión procesal de la sociedad mercantil Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., relacionada con el recurso incoado contra el acto administrativo contenido en la Decisión de Multa Núm. OADYM-N-DGF-2011-000474 del 5 de agosto de 2011, emitida por el Jefe de la Oficina Administrativa del Distrito Capital, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), su conocimiento correspondía efectivamente a un Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario. Así se declara.
Apelación.
En virtud de la declaratoria contenida en el fallo apelado, así como de los alegatos formulados en su contra por la sociedad mercantil Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A. y la contestación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), observa la Sala que la controversia se circunscribe a decidir si el tribunal de instancia incurrió en los siguientes vicios: 1) violación al principio de irretroactividad, y 2) falso supuesto de hecho en lo que respecta a: 2.1) la no inclusión de dos (2) trabajadoras de la empresa Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A. en el registro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en el lapso previsto en la ley; y 2.2) la notificación extemporánea de la variación del salario de cinco (5) de los trabajadores de la referida sociedad de comercio.
Previamente a decidir sobre los particulares supra enumerados, es pertinente resaltar que el presente recurso contencioso tributario fue incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, la cual no fue resuelta por el tribunal de instancia; no obstante, la Sala no se pronunciará respecto a esta cautela por ser de carácter accesorio y provisional a la acción principal de nulidad, cuyo fondo corresponde ahora conocer. Así se establece.
Adicionalmente, esta Máxima Instancia observa que no fueron objeto de impugnación en el recurso contencioso tributario, los siguientes puntos:
1. La sanción de multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.), equivalentes a once mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 11.550,00), por infracción leve, según lo previsto en el artículo 86, literal A, numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2010, por incumplir con lo establecido en el artículo 73 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, referido a la obligación de informar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a que se produzca, de la modificación, suspensión o extinción de la relación laboral de ocho (8) de sus trabajadoras y trabajadores (Joseline Rodríguez, Isabel López, Anny Rosendo, María Marcano, Kellys Bolívar, Liliana Flores, Noraima Colmenares y Miguel Hernández).
2. La sanción de multa por doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.), equivalentes a diecinueve mil bolívares (Bs. 19.000,00), por infracción grave, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86, literal B, numeral 4, de la Ley antes mencionada, por incumplir lo previsto en el artículo 75 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, con relación a la obligación de informar de la variación salarial de cinco (5) de sus trabajadoras y trabajadores (Rosaura Oviedo, Nelly Mendienta Monsalve, Magly Pérez, Vicmar Urbano y Miguel Franco).
Asimismo, se observa que no fue objeto de apelación por parte de la empresa accionante y no desfavorece los intereses del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), la declaratoria del Juez de instancia sobre la inexistencia de la violación del derecho a la presunción de inocencia por parte de la actuación parafiscal.
En consecuencia, tales determinaciones quedan firmes. Así se declara.
Planteada la litis, este Alto Tribunal pasa a emitir pronunciamiento. Al respecto observa:
1) Violación del principio de irretroactividad de la Ley.
La representación judicial de la contribuyente alegó en su escrito de fundamentación que el fallo apelado violó el principio de irretroactividad de la ley porque “…la fecha en la cual la Contribuyente incurrió en la infracción por no inscribir a las dos (2) trabajadoras es el 06/08/2006, y en tal virtud, la sanción debió ser aplicada a razón de Cuarenta y Seis Bolívares (Bs. 46,oo) por cada Unidad Tributaria, lo que equivale a un total de Cuatro Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 4.600,oo) y no [el valor de la unidad tributaria de Bs. 55,00, lo que equivale a] la cantidad condenada de Bs. 5.500,oo”. (Sic). (Negrillas del escrito y agregado de la Sala).
Expuso que “…de acuerdo a lo dispuesto en el segundo aparte del Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social publicada el 31 de julio de 2008 (G.O. N° 5.891) vigente rationae (sic) tempore, la sanción será aplicada a razón de la unidad tributaria que estuviere vigente en el momento de cometer la infracción...”, y que tanto la Administración Parafiscal como el Sentenciador de mérito “(…) hacen referencia y se fundamentan en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, publicada el 24 de mayo de 2010, [publicada] en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.976, en su edición extraordinaria, (…)”. (Sic). (Agregado de esta Sala).
Al respecto, la representación del Instituto expuso que en el transcurso del procedimiento de primera instancia, la contribuyente nunca alegó la violación del principio de irretroactividad, por lo que mal podía el Tribunal a quo pronunciarse sobre aspectos no denunciados o no controvertidos, o conceder al “querellante” más de lo pedido.
De la lectura de las actas procesales esta Sala evidencia que en el escrito recursivo la sociedad mercantil no denunció la violación del principio de irretroactividad de la ley, alegando únicamente que siempre cumplió tempestivamente con la normativa legal, siendo de la exclusiva responsabilidad del sistema “TIUNA” que no se hayan reflejado dichos cumplimientos oportunamente y que la Administración transgredió el principio de presunción de inocencia de Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., al no haber demostrado “los hechos que configuran el ilícito administrativo que pretende castigar, y la imputabilidad de tales hechos al sujeto pasivo del procedimiento investigado”.
Esta Máxima Instancia estima necesario aclarar que en el procedimiento de segunda instancia no podrán presentarse nuevos alegatos en juicio que no hubiesen sido formulados en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la interposición del recurso contencioso tributario o en el acto de informes llevado a cabo en el Tribunal de la causa, pues de admitirse se estaría ocasionando una lesión al derecho a la defensa de la contraparte [en este caso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)], salvo que se trate de materias de orden público, o cuando se invoque la existencia de un hecho sobrevenido o se trate de argumentos de derecho. (Vid., sentencias Núms. 01518, 00961, 01021, 01323 y 00245 de fechas 17 de noviembre de 2011, 8 de agosto de 2013, 2 de julio y 9 de octubre de 2014 y 2 de marzo de 2016; casos: Quality Cleaners, C.A., Gabriel Ernesto Reyes González, Caracas Frozen, C.A., Banco Occidental de Descuento S.A.C.A. y Clover Internacional, C.A., respectivamente).
De manera que el argumento de violación del principio de irretroactividad de la ley debería ser desechado por este Alto Tribunal, sin embargo, al denunciarse la violación de un principio constitucional, de eminente orden público, la Sala considera oportuno pronunciarse al respecto.
En tal sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el principio de irretroactividad de la Ley, establece:
“Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya duda se aplicará la norma que beneficie al reo o rea”.
Ha sido criterio reiterado de la Sala destacar que el principio de irretroactividad de la Ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano.
A los fines de resolver la presente delación, pasa esta Alzada a precisar lo siguiente:
Advierte esta Sala que la Administración Parafiscal dejó constancia en el acto administrativo impugnado que la empresa Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A. omitió la inscripción de dos (2) de sus trabajadoras (Rosaura Oviedo y Eliana Serrano), ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dentro del lapso de los tres (3) días hábiles siguientes a su ingreso (1° de agosto de 2006), en tal sentido, aplicó el segundo aparte del artículo 85 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Núm. 6.266 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2010, el cual dispone: “(…) Las multas serán expresadas en unidades tributarias (UT), ajustándose al valor que estas tuviesen en el momento en que se cometa la infracción”.
El mencionado incumplimiento está calificado en el artículo 86 de la mencionada Ley como una infracción “grave”, y sancionado de conformidad con el artículo 87 eiusdem, con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).
La recurrente afirmó que el aludido incumplimiento se verificó en la fecha en que venció el lapso de tres (3) días hábiles previsto en los artículos 63 y 72 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. En tal sentido, invocó como la norma aplicable por su vigencia temporal, el segundo aparte del artículo 86 del Decreto Núm. 6.266 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, publicado el 31 de julio de 2008 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 5.891 Extraordinario, que establece lo siguiente: “(…) La sanción será aplicada a razón de la unidad tributaria que estuviere vigente en el momento de cometer la infracción (...)”.
Al respecto, consta en el folio 10 del expediente administrativo la planilla de “REGISTRO DE ASEGURADO”, Forma 14-02, en la que se comprueba que la trabajadora “OVIEDO ALVAREZ, ROSAURA” fue registrada ante la “Oficina Administrativa del Distrito Capital y Estado Miranda, Sección Afiliación” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 7 de diciembre de 2009, cuya fecha de ingreso a la empresa es “01-08-2006”.
En relación con la trabajadora Eliana Serrano, consta en el folio 16 del expediente administrativo la planilla de “REGISTRO DE ASEGURADO”, Forma 14-02, en la que se comprueba que fue inscrita ante la “Oficina Administrativa del Distrito Capital y Estado Miranda, Sección Afiliación” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 7 de julio de 2010, y que la fecha de ingreso a la empresa fue el “01-08-2006”.
De lo expuesto se concluye que el segundo aparte del artículo 85 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Núm. 6.266 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social de 2010, no se encontraba vigente para la fecha de comisión del ilícito sancionado; en consecuencia, se verificó la aplicación retroactiva de la Ley denunciada, por lo tanto procede dicho alegato, por lo que se anula la sanción de multa impuesta por la cifra de cien unidades tributarias (100 U.T.), equivalentes a cinco mil quinientos bolívares (Bs. 5.500,00) y se revoca el pronunciamiento contenido en el fallo apelado sobre la procedencia de la pena pecuniaria. Así se establece.
2) Falso supuesto de hecho.
2.1) La empresa apelante alegó que el fallo de instancia se encuentra afectado del aludido vicio, por lo que respecta a la inclusión extemporánea de las trabajadoras de la contribuyente Rosaura Oviedo y Eliana Serrano en el registro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en el lapso previsto en la ley.
Habiendo analizado esta Superioridad el mencionado incumplimiento, el cual fue declarado firme, se desestima el vicio de falso supuesto de hecho denunciado respecto a este punto. Así se decide.
2.2) Argumentó también la referida sociedad mercantil, que no es cierto que haya notificado en forma extemporánea la variación de salario de cinco de sus trabajadores, ya que de la lista de movimiento de trabajadores tomado de la página web del ente parafiscal, consignado conjuntamente con el escrito de fundamentación de la apelación (folios 150 al 153), se evidencia que Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A sí participó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) la variación de salario de sus empleados: Rosaura Oviedo, Nelly Mendienta, Magly Pérez, Vicmar Urbano y Miguel Franco.
Por su parte, la representación judicial del aludido Instituto, con su escrito de contestación a la apelación, consignó documento demostrativo de los movimientos históricos de los trabajadores registrados en el Seguro Social Obligatorio que laboran para la empresa Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., donde se observa la participación fuera del lapso previsto de la variación de salario de cinco (5) de sus empleados (Rosaura Oviedo, Nelly Mendienta, Magly Pérez, Vicmar Urbano y Miguel Franco), (folio 168), ratificando lo constatado por la actuación de la verificación parafiscal.
Respecto al documento denominado “LISTADO DE MOVIMIENTO DE TRABAJADORES”, consignado por la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente, observa este Alto Tribunal que contiene los datos siguientes: 1) “Número Patronal: 018392940”; 2) “Nombre o razón social: Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A.”; Números de cédula y nombres y apellidos de los trabajadores que allí se detallan; 3) “Fecha de Movimiento” diversas; 5) “Tipo de Movimiento”: “Egreso”, “Ingreso” y “Cambio de Salario”; y fecha de impresión del reporte: “07/06/2011”. Además de lo que se percibe de la lectura de ese reporte, no es posible para esta Sala evidenciar de tales datos que la empresa aportante sí cumplió con informar tempestivamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) sobre los cambios de salarios de sus trabajadores y así desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad de las actas fiscales.
En razón de lo anterior, la Sala observa que le correspondía a la contribuyente probar en qué consistió el error de apreciación de los hechos en que incurrió el Instituto en la verificación, esto es, que era carga de la aportante contrariar con pruebas fehacientes lo constatado por la Administración Parafiscal, y siendo que no aportó elemento de prueba donde se pudiera evidenciar que sí informó la variación de salario en el lapso de ley; en consecuencia, se desestima el vicio de falso supuesto de hecho denunciado y se confirma este punto de la sentencia apelada. Así se decide.
Por todo lo expuesto, esta Máxima Instancia declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., contra la sentencia definitiva Núm. 0078/2012 dictada el 17 de julio de 2012 por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.
Sobre la base del razonamiento anterior, esta Sala declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 2 de marzo de 2015, por la referida empresa, contra la Resolución Núm. 0033 de fecha 28 de octubre de 2011, dictada por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) que declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado por la sociedad mercantil Italcambio Sociedad Administradora de Entidades de Inversión Colectiva, C.A., contra la Resolución de Multa Núm. OADYM-N-DGF-2011-000474 del 5 de agosto de 2011, emitida por el Jefe de la Oficina Administrativa del Distrito Capital de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del aludido ente Parafiscal. Así se decide.
Finalmente, no procede la condenatoria en costas a las partes en razón de no haber resultado totalmente vencidas en este juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se dispone.
VI
DECISIÓN
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. Que es COMPETENTE el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento de la presente causa.
2. FIRMES:
Por no ser objeto de impugnación en el recurso contencioso tributario, los siguientes puntos:
2.1. La sanción de multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.), equivalentes a once mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 11.550,00).
2.2. La sanción multa por doscientas cincuenta unidades tributarias (250 U.T.), equivalentes a diecinueve mil bolívares (Bs. 19.000,00).
2.3. Por no ser objeto de apelación por parte de la empresa accionante y no desfavorecer los intereses del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), la declaratoria del Juez de instancia sobre la inexistencia de la violación del derecho a la presunción de inocencia por parte de la actuación parafiscal.
3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la empresa ITALCAMBIO SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE ENTIDADES DE INVERSIÓN COLECTIVA, C.A., contra la sentencia definitiva Núm. 0078/2012, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 17 de julio de 2012, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. En consecuencia:
3.1. Se CONFIRMA el pronunciamiento de procedencia de la sanción de multa aplicada por la cantidad de doscientas cincuenta y cinco unidades tributarias (255 U.T.), equivalentes a veintiséis mil seiscientos diez bolívares (Bs. 26.610,00).
3.2. Se REVOCA en lo que respecta a la sanción de multa impuesta por la cifra de cien unidades tributarias (100 U.T.), equivalentes a cinco mil quinientos bolívares (Bs. 5.500,00), la cual se ANULA.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la mencionada sociedad mercantil contra la Resolución Núm. 0033 de fecha 28 de octubre de 2011 dictada por la Presidencia del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) y la Resolución de Multa Núm. OADYM-N-DGF-2011-000474 del 5 de agosto de 2011, emitida por el Jefe de la Oficina Administrativa del Distrito Capital de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del aludido ente Parafiscal.
NO PROCEDE la condenatoria en costas a las partes en razón de no haber resultado totalmente vencidas en este juicio.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
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La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
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La Magistrada - Ponente EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha siete (7) de marzo del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00284.
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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