Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nº 2016-0237

Adjunto al Oficio N° 028/2016 de fecha 3 de marzo de 2016, recibido el 15 del mismo mes y año, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el expediente signado con el N° AP41-U-2014-000074 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido el 8 de diciembre de 2015 por la abogada Dalia C. Rojas (INPREABOGADO N° 77.240), actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, tal como se desprende del poder cursante a los folios 106 al 113 de la primera pieza del expediente judicial; contra la sentencia definitiva N° 036/2015 de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado remitente, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en forma subsidiaria al recurso jerárquico el 4 de agosto de 2009, con posterior solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado José Antonio Carrero Araujo (INPREABOGADO N° 35.445), fungiendo como apoderado en juicio de la empresa COMERCIAL MONTECRISTO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del antes Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), el 3 de noviembre de 1976, bajo el bajo el Nº 58, Tomo 8 de los Libros de Autenticaciones; carácter que se desprende del instrumento poder inserto a los folios 13 y 14 de la aludida pieza de las actas procesales.

Dicho recurso contencioso tributario fue incoado en forma subsidiaria a objeto de enervar los efectos de la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0841 de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la GERENCIA GENERAL DE SERVICIOS JURÍDICOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), notificada el 28 de enero de 2014, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052 del 29 de mayo de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital de dicho Servicio y notificada el 30 de junio de ese mismo año, que estableció a cargo de la prenombrada empresa la obligación de pagar los siguientes conceptos reexpresados en moneda actual: (i) diferencia de impuesto sobre la renta, por la suma de ciento sesenta y ocho mil seiscientos noventa y siete bolívares sin céntimos (Bs. 168.697,00); (ii) sanción de multa con fundamento en lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de cuatrocientos setenta y nueve mil seiscientos sesenta bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 479.660,67); y (iii) intereses moratorios liquidados de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 66 eiusdem, por el monto de ochenta y un mil doscientos ochenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 81.287,00); producto de “impuestos retenidos en cantidades menores a las legalmente establecidas” durante el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2007.

El 3 de marzo de 2016, el prenombrado Juzgado Superior oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación fiscal y remitió el expediente de la causa a esta Alzada.

Por auto del 30 de marzo de 2016 se dio cuenta en Sala, se designó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 26 de abril de ese mismo año, el abogado William Martín Ferrer (INPREABOGADO N° 100.460), actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República en representación del Fisco Nacional, según se evidencia del instrumento poder inserto a los folios 319 al 323 de la segunda pieza del expediente judicial, fundamentó la apelación incoada.

Luego, el 17 de mayo de 2016, el abogado Salvador Sánchez González (INPREABOGADO N° 44.050), actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente, según consta a los folios 204 al 208 de la segunda pieza de las actas procesales, dio contestación a los fundamentos de la apelación interpuesta.

Mediante auto del 24 de mayo de 2016, se hizo constar el vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la causa entró en estado de sentencia.

En fechas 20 de septiembre de 2016 y 5 de abril de 2017, la representación judicial del Fisco Nacional solicitó se dictara el pronunciamiento definitivo en la presente causa.

Finalmente, el 6 de abril de 2017, se hizo constar que el 24 de febrero de ese año se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del asunto bajo examen, pasa esta Sala a decidir previas las consideraciones siguientes:

ANTECEDENTES

Mediante la Providencia Administrativa identificada con las letras y números GRTI/CE/RC/DF-0042 del 30 de enero de 2008, la División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) autorizó a la funcionaria Luz Marina González Moreno (cédula de identidad N° 5.969.196), a objeto de efectuar una revisión en materia de impuesto sobre la renta durante el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2007, para corroborar respecto a la contribuyente Comercial Montecristo, C.A., “el cumplimiento de los deberes relativos al pago de tributos, establecidos en el COT, en la Ley de Impuesto sobre la Renta [de 2001] y su Reglamento [de 2003] (…), en concordancia con el Decreto N° 1.808, en materia de Retenciones de Impuesto sobre la Renta, publicado en Gaceta Oficial N° 36.203 de fecha 12/05/1997”. (Corchetes de la Sala).

Producto de dicha investigación, la prenombrada dependencia dictó y notificó en fecha 23 de septiembre de 2008, el Acta de Reparo identificada con siglas y números GRTI/CE/RC/DF/0042/2008-17, a través de la cual determinó que en su condición de agente de retención la prenombrada empresa incurrió en el ilícito de retener impuestos “en cantidades menores a las legalmente establecidas”, por el monto total de cuatrocientos tres mil ciento veintiocho bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 403.128,71), conforme al siguiente detalle:

Concepto	Monto
Sobre servicios de Asistencia Técnica	110.835,80
Sobre Dividendos pagados	234.431,77
Sobre dividendos presuntos	57.861,14
Total	403.128,71

Presentados como fueron los descargos en fecha 18 de noviembre de 2008, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052 del 29 de mayo de 2009, notificada el 30 de junio del mismo año, por la cual se confirmaron de manera parcial las diferencias de impuesto retenido en cantidades menores a las legalmente procedentes, estableciendo la obligación de pagar por tal concepto la suma de ciento sesenta y ocho mil seiscientos noventa y siete bolívares sin céntimos (Bs. 168.697,00), tal y como se disgrega a continuación:

Concepto	Monto Confirmado Bs.	Montos Revocados Bs.
Sobre servicios de Asistencia Técnica	110.835,80	0,00
Sobre Dividendos pagados	0,00	234.431,77
Sobre dividendos presuntos	57.861,14	0,00
Total	168.697,00	234.431,77

Asimismo, la aludida Resolución impuso sanción de multa con fundamento en lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 eiusdem, por la cantidad de cuatro mil cuatrocientas ochenta y dos coma ochenta y una unidades tributarias (Bs. 4.482,81 U.T.), equivalente a doscientos cuarenta y seis mil quinientos cincuenta y cuatro bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 246.554,55), utilizando el valor de conversión de la unidad tributaria de cincuenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 55,00) y, además, liquidó intereses moratorios de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 66 eiusdem, por el monto de ochenta y un mil doscientos ochenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 81.287,00).

El 4 de agosto de 2009, la representación de la sociedad de comercio Comercial Montecristo, C.A., ejerció ante la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), recurso jerárquico y subsidiariamente recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052 de fecha 29 de mayo de 2009, alegando lo siguiente:

1.- Respecto al reparo por la diferencia de retenciones sobre servicios de asistencia técnica, indicó que la compañía EU Marks Industrial Company, además de que “no es contribuyente” por encontrarse domiciliada fuera del país, “no presta a [su] representada servicio alguno de asesoría técnica”, razón por la que “la única forma de hacerle una retención conforme a derecho sería justamente a través de la figura establecida en el numeral 2 del literal b) del artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones, es decir, una comisión mercantil”. (Corchete de esta Alzada).

2.- Sobre las retenciones menores a las legalmente establecidas en dividendos presuntos, sostuvo que el ciudadano Emilio Ricci, beneficiario del pago objeto de la referida exacción, “declaró los impuestos debidos por esos ingresos en la Declaración de rentas Forma DPNR-00025 N° 0890086656, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2007”, razón por la cual “no hay daño fiscal alguno”.

Insistió, además, en que “los comprobantes que cursan al respectivo expediente administrativo dejan muy claro la naturaleza de los pagos hechos” al prenombrado ciudadano, siendo éstos “honorarios y comisiones, jamás dividendos”.

Que para establecer dividendos “presuntos” es necesario que se satisfagan los presupuestos del artículo 132 del Código Orgánico Tributario de 2001, “ninguno de los cuales han sido aducidos o probados” a lo largo del procedimiento objeto de controversia.

En fecha 8 de marzo de 2010, se notificó a la empresa accionante del Auto de Admisión identificado con siglas y números SNAT/GGSJ/DTSA/2010/0038 dictado el 20 de enero de ese mismo año, mediante el cual la Jefa de la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del citado Servicio Autónomo, admitió el recurso jerárquico con contencioso tributario subsidiario y “prescin[dió] de la apertura del lapso probatorio a que se contrae el segundo aparte del artículo 251 del Código Orgánico Tributario” de 2001, al advertir que no se promovieron elementos probatorios junto al mismo. (Agregado de esta Sala).

Luego, el 28 de enero de 2014, se notificó a la sociedad de comercio Comercial Montecristo, C.A., de la Resolución distinguida con el alfanumérico SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0841 de fecha 19 de diciembre de 2013, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052 del 29 del mayo de 2009, confirmando la obligación de pagar la diferencia de impuesto sobre la renta, por la suma de ciento sesenta y ocho mil seiscientos noventa y siete bolívares sin céntimos (Bs. 168.697,00), así como los intereses moratorios liquidados de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 66 eiusdem, por el monto de ochenta y un mil doscientos ochenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 81.287,00).

De igual manera, la sanción de multa aplicada con fundamento en lo previsto en el artículo 112 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario de 2001, por el monto de cuatro mil cuatrocientas ochenta y dos coma ochenta y una unidades tributarias (Bs. 4.482,81 U.T.), fue actualizada a tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 94 eiusdem, en la cantidad de cuatrocientos setenta y nueve mil seiscientos sesenta bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 479.660,67), empleando para ello el valor de conversión de la unidad tributaria de ciento siete bolívares (Bs. 107,00).

Por Oficio identificado con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DTl2014/433, de fecha 4 de febrero de 2014, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, el expediente contentivo de las actuaciones supra reseñadas, a los efectos de la tramitación del recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico; siendo recibido allí el 19 del mismo mes y año.

Seguidamente, el 20 de febrero de 2014, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, dio entrada al precitado recurso, bajo el número AP41-U-2014-000074, de su nomenclatura y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo.

En fecha 17 de marzo de 2014, la abogada Dalia Rojas, antes identificada, actuando en su condición de sustituta del Procurador General de la República y en representación del Fisco Nacional, solicitó declarar la “litispendencia” respecto al asunto identificado con el número AP41-U-2014-000079, por encontrar identidad de objeto y causa con la controversia objeto del presente fallo.

Mediante sentencia interlocutoria N° 045/2014 del 8 de abril de 2014, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró procedente la “litispendencia” peticionada por el Fisco Nacional, extinguiendo el proceso cursante en ese Juzgado bajo el número AP41-U-2014-000079.

Luego, el 14 de abril de 2014 el abogado Salvador Sánchez González, previamente identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de reforma al recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico, en el cual además de ratificar los alegatos originales, planteó lo siguiente:

1.- “El impuesto, multa e intereses determinados en la Resolución SNAT-GGSJ-GR-O841 de fecha 19 de diciembre de 2013 (…), se encuentran prescritos de conformidad con lo previsto en los artículos 55 y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001”, visto que “desde la fecha de interposición del Recurso Jerárquico (04 de agosto de 2009) hasta la fecha en que fue notificada la [aludida] Resolución (28 de enero de 2014), (…) transcurrió con creces el lapso de prescripción” allí previsto. (Corchete de esta Sala).

2.- Falso supuesto de hecho, “por incurrir la Administración Tributaria en un [error], al calificar como asistencia técnica las comisiones pagadas por Comercial Montecristo, C.A. a la compañía EU Marks Industrial Company”. (Añadido de este Alto Tribunal).

3.- Falso supuesto de derecho, “al calificar [el órgano exactor] como dividendos presuntos los pagos por concepto de comisiones efectuados por Comercial Montecristo, C.A. a su Presidente el Sr. Emilio Ricci”. (Agregado de esta Alzada).

4.- “Falta de aplicación del artículo 85 del Código Orgánico Tributario al omitir considerar el error de derecho excusable en el que habría incurrido Comercial Montecristo, C.A.”.

5.- Violación a los principios constitucionales de legalidad tributaria, irretroactividad de la ley, proporcionalidad de la pena, capacidad contributiva y no confiscatoriedad; asimismo solicitó la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, “toda vez que la multa impuesta fue calculada de acuerdo con la unidad tributaria vigente para el momento en que se emitió la resolución y no según la (…) vigente para el momento en que se cometió la supuesta infracción”.

6.- Falso supuesto de derecho en la aplicación del artículo 66 del aludido Código, “al pretender [el órgano recaudador] exigir a posteriori el pago de intereses moratorios, calculados desde la fecha en que se hizo exigible el enteramiento” (Añadido de la Sala).

De igual manera, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, exponiendo en sustento del fumus boni iuris los alegatos previamente reseñados y en relación con el periculum in damni, el hecho de que su ejecución “puede acarrear graves perjuicios patrimoniales” a su representada, por “suponer la ejecución de un acto presumiblemente írrito” y “por su considerable cuantía”.

Vista la presentación del escrito de reforma del recurso contencioso tributario, en fecha 23 de abril de 2014 el Tribunal de instancia ordenó la notificación de las partes y, una vez cumplida esta formalidad, mediante sentencia interlocutoria N° 101/2014 del 17 de octubre de 2014 admitió el recurso interpuesto.

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó la sentencia definitiva N° 036/2015 de fecha 30 de noviembre de 2015, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en forma subsidiaria al recurso jerárquico el 4 de agosto de 2009 y posteriormente reformado el 14 de abril de 2014, por la contribuyente Comercial Montecristo, C.A., fundamentándose en lo siguiente:

En primer lugar, delimitó la controversia a dilucidar: “i) la extinción por prescripción de las obligaciones tributarias; ii) Falso supuesto de hecho al calificar como asistencia técnica las comisiones pagadas a EU MARKS INDUSTRIAL COMPANY; iii) Falso supuesto de derecho al calificar como dividendos presuntos los pagos por concepto de comisiones efectuados al Sr. Emilio Ricci; iv) Error de derecho excusable, v) Desaplicación por razón de inconstitucionalidad, del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001; vi) Improcedencia de los intereses moratorios”.

Luego, decidió “conocer primeramente de la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios, y dependiendo del resultado, (…) conocer [sobre] el resto de los vicios denunciados contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2008-000290 de fecha nueve (09) de Julio de 2008”. (Corchete de esta Sala).

Sobre la configuración de la prescripción respecto a las obligaciones tributarias y accesorios determinados por el órgano recaudador, consideró necesario transcribir y analizar el contenido de los artículos 10, 55, 60, 61 y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, enfatizando que este último dispositivo “prevé la suspensión del término prescriptivo por el ejercicio de un recurso administrativo hasta por sesenta (60) días hábiles después de haber sido decidido, bien sea en forma expresa o tácita”.

Al respecto, sostuvo el Tribunal que conforme al criterio establecido por esta Sala Político-Administrativa en sentencia N° 01647 del 30 de noviembre de 2011, caso: Bodegón Eurolicores, C.A., que esos sesenta (60) días hábiles para que ocurra el cese de la suspensión del lapso de prescripción, “no pueden considerarse iniciados a partir del momento cuando la Administración Tributaria decide el recurso administrativo fuera del lapso legalmente establecido, pues en caso que (…) no decidiera el recurso jerárquico la suspensión sería indefinida en el tiempo”.

Asimismo, una vez analizados los artículos 244, 249, 251, 254 y 255 del Código Orgánico Tributario de 2001, relativos a la interposición y tramitación del recurso jerárquico, el Sentenciador a quo destacó que “cuando la Administración Tributaria admita el recurso jerárquico fuera del lapso previsto en el artículo 252” del aludido texto normativo, “los lapsos para abrir la causa a pruebas o decidir el recurso jerárquico (…), se iniciarán al día hábil siguiente al vencimiento de los tres (3) días hábiles señalados en [el artículo 251 eiusdem], pues de considerarse que la suspensión de la prescripción se mantiene indefinida en el tiempo a la espera de una actuación de la Administración, se estaría creando una limitación no estatuida por el Legislador al momento de regular la figura jurídica de la prescripción”. (Corchete de esta Sala).

Circunscribiendo lo anterior al caso de autos, observó el Juez que “en fecha 4 de agosto de 2009, la sociedad mercantil COMERCIAL MONTECRISTO, C.A. interpuso recurso jerárquico contra la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/GRTICERC/DSA-R2009-052, de fecha 29 de mayo de 2009”, y que los tres (3) días hábiles para la admisión de dicho medio de impugnación “vencieron el día 7 de agosto de 2009”.

Continuó, señalando que al no ocurrir la apertura del lapso probatorio “el plazo de los sesenta (60) días continuos para la decisión del recurso jerárquico venció el día 8 de octubre de 2009” y posteriormente, los sesenta (60) días hábiles para que cese la suspensión de la prescripción originada por su interposición “vencieron el día 7 de enero de 2010”, fecha a partir de la cual comenzó a transcurrir nuevamente dicho término extintivo.

Así las cosas, “a partir de esta fecha (7 de enero de 2010), cuando cesa la suspensión de la prescripción (…), hasta el día 28 de enero de 2014, cuando fue notificada la Resolución distinguida con letras y números SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2013-0841 del 19 de diciembre de 2013, con la cual se decide, en forma expresa, el recurso jerárquico ejercido, el Tribunal constata que transcurrió sin interrupción cuatro (4) años, y veintiún (21) días correspondientes al lapso de prescripción, a lo cual hay que sumarle o agregarle los treinta y tres (33) días continuos que transcurrieron desde el 30 de junio de 2009 cuando fue notificada la Resolución (Sumario Administrativo) SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052, hasta el 4 de agosto de 2009 cuando fue interpuesto el recurso jerárquico”.

Por lo tanto, apreció el Tribunal a quo que “están prescritos el impuesto, multa e intereses” objeto de controversia, “por no evidenciarse en autos que entre el 7 de enero de 2010, cuando cesó la suspensión de la prescripción que se produjo como consecuencia de la interposición del recurso jerárquico, hasta el día 28 de enero de 2014, cuando fue notificada la Resolución (…) con la cual se decide, en forma expresa, el recurso jerárquico ejercido, la Administración tributaria hubiese notificado oportunamente a la empresa recurrente acto alguno que ‘se baste a sí mismo en cuanto a su contenido’, dirigido ‘al cobro o la intención de cobro de [la] obligación tributaria’, (…) tal como sería mediante Actas de Cobro o de Intimación de Derechos Pendientes (…); por lo cual se consumó sin interrupción el lapso de cuatro (4) años previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo”.

Establecido lo anterior, consideró “innecesario emitir pronunciamiento sobre las demás alegaciones planteadas por la contribuyente”.

Por tanto, el Tribunal a quo declaró:

“(…) CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil COMERCIAL MONTECRISTO, C.A., contra la Resolución distinguida con letras y números con letras y números SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2013-0841 del 19 de diciembre de 2013, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por dicha recurrente y, en consecuencia:

PRIMERO: Se anula la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT2013-0841 de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

La presente decisión tiene apelación, por cuanto su cuantía excede de la quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), de acuerdo con lo establecido en el 285 del Código Orgánico Tributario vigente.

No hay condenatoria en costas procesales a la República, conforme al criterio por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009. Caso: Julián Isaías Rodríguez”.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial del Fisco Nacional cuando fundamentó ante esta Alzada la apelación interpuesta contra el fallo reseñado, expuso que el mismo “incurrió en una falsa apreciación de los hechos y del derecho al considerar que la obligación tributaria y sus accesorios se encontraba prescrita”.

En tal sentido, alegó que “el juzgador de instancia no apreció en su fallo, el hecho de que el lapso de prescripción aplicable al presente caso es el de seis (6) años por aplicación del numeral 1 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario [de 2001] referido a aquellos casos en los cuales la Administración Tributaria no haya podido conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio”. (Sic). (Agregado de esta Alzada).

Que el Sentenciador “no tomó en consideración la diferencia entre el deber formal de presentar la declaración y la obligación de declarar el hecho imponible”, que en materia de impuesto sobre la renta “lo constituye el enriquecimiento, y si el contribuyente no declara la totalidad” del mismo, “estaría inmerso en las causales previstas [en la aludida norma], (…) como pasó en el presente caso, donde a la contribuyente (…), se le detectaron diferencias en las retenciones de impuesto practicadas en cantidades menores a las legalmente establecidas (…), incumpliendo por lo tanto la obligación de declarar la totalidad del hecho imponible”. (Corchete de esta Alzada).

Por tanto, aseveró que “en el presente caso no ocurrió la prescripción de las obligaciones tributarias impugnadas por el contribuyente y ratificada por el Juez de instancia”, toda vez que “no ha transcurrido el tiempo necesario para que opere” dicho medio de extinción, “lo que acarrea necesariamente la nulidad de la sentencia viciada de falso supuesto”.

Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, se revoque el fallo apelado y que, en caso contrario, se exima al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido suficientes motivos racionales para litigar y en aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez, y acogida por la Sala Político-Administrativa en su decisión N° 00113 de fecha 3 de febrero de 2010, caso: CITIBANK, C.A., entre otras.

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 17 de mayo de 2016, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Comercial Montecristo, C.A., consignó el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación, en el que alegó lo siguiente:

Que “no se discute ni se cuestiona que en el caso planteado transcurrió el lapso de prescripción de 4 años suficiente para la extinción de la obligación tributaria”.

En cuanto a la aplicación del lapso prescriptivo de seis (6) años a tenor de lo consagrado en el numeral 1 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 2001, destacó que “ni en el Acta de Reparo No. GRTI-CE-RC-DF-042/2008-17, de fecha 23 de septiembre de 2008, ni en la Resolución (Sumario administrativo) No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052, de fecha 29 de mayo de 2009, ni en la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2013-0841 del 19 de diciembre de 2013, se señala que [su] representada incumplió con su obligación de declarar el hecho imponible”. (Corchete de esta Sala).

Enfatizó que “en ninguna parte de los antecedentes administrativos (…), se menciona que Comercial Montecristo, C.A., incumplió con su deber de declarar el hecho imponible”, evidenciando, por el contrario, que “este deber se cumplió, siendo que los reparos fiscales versaron sobre la calificación de los pagos sujetos a retención en un porcentaje mayor al que aplicó el sujeto responsable”.

Que resulta “totalmente infundado señalar que un reparo fiscal sobre la calificación jurídica de un pago a los fines de conocer el porcentaje de retención aplicable, es tanto como incumplir con la obligación de declarar el hecho imponible a los fines de tomar el lapso de prescripción de 6 años ex artículo 56 del COT de 2001”.

Manifestó que “el criterio de la Procuraduría General de la República es errado al señalar que al haberse levantado reparos por concepto de retenciones a [su] representada, ello debía entenderse como que no declaró el hecho imponible, cuando lo cierto es que de ninguna manera la Administración Tributaria hace tal aseveración en ninguno de los actos administrativos emitidos durante el procedimiento administrativo”. (Añadido de este Máximo Tribunal).

En este sentido, solicitó sea desestimada la apelación y se confirme la sentencia objeto de apelación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación incoada por la representación en juicio del Fisco Nacional contra la sentencia definitiva N° 036/2015 de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado en forma subsidiaria al recurso jerárquico, con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la contribuyente Comercial Montecristo, C.A.

Ahora bien, vista la declaratoria contenida en la decisión apelada, los alegatos formulados en su contra por la representación judicial de la República, así como lo expuesto por el apoderado en juicio de la contribuyente en la contestación de la fundamentación de la apelación, se desprende que el debate de autos se contrae a determinar si el fallo apelado “incurrió en una falsa apreciación de los hechos y del derecho al considerar que la obligación tributaria y sus accesorios se encontraba prescrita”.

Previo a la revisión de la decisión judicial de mérito, la Sala estima importante destacar que aún cuando la contribuyente solicitó con su reforma al escrito contentivo del recurso contencioso tributario una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, el Juzgado de la causa no emitió ningún pronunciamiento al respecto, en razón de lo cual en esta oportunidad no procede consideración alguna en relación a la aludida medida por ser accesoria a la acción principal de nulidad, conocida ahora en apelación. Así se establece.

Delimitada la litis, pasa esta Máxima Instancia a decidir y al efecto observa:

El Tribunal remitente declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil recurrente, “por no evidenciarse en autos que entre el 7 de enero de 2010, cuando cesó la suspensión de la prescripción que se produjo como consecuencia de la interposición del recurso jerárquico, hasta el día 28 de enero de 2014, cuando fue notificada la Resolución (…) con la cual se decide, en forma expresa, el recurso jerárquico ejercido, la Administración Tributaria hubiese notificado oportunamente a la empresa recurrente acto alguno que ‘se baste a sí mismo en cuanto a su contenido’, dirigido ‘al cobro o la intención de cobro de [la] obligación tributaria’”, concluyendo entonces que “se consumó sin interrupción el lapso de cuatro (4) años previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo”.

En desacuerdo con tal proveimiento, alegó el apoderado judicial del Fisco Nacional que el Juzgado de instancia incurrió en “una falsa apreciación de los hechos y del derecho al considerar que la obligación tributaria y sus accesorios se encontraba prescrita”, pues “no apreció en su fallo, el hecho de que el lapso de prescripción aplicable al presente caso es el de seis (6) años por aplicación del numeral 1 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario” de 2001.

Que el Sentenciador “no tomó en consideración la diferencia entre el deber formal de presentar la declaración y la obligación de declarar el hecho imponible” al que se refiere el aludido dispositivo, agregando que en materia de impuesto sobre la renta “el hecho imponible lo constituye el enriquecimiento, y si el contribuyente no declara la totalidad” del mismo, “estaría inmerso en las causales [allí] previstas, (…) como pasó en el presente caso, donde a la contribuyente (…), se le detectaron diferencias en las retenciones de impuesto practicadas en cantidades menores a las legalmente establecidas (…), incumpliendo por lo tanto la obligación de declarar la totalidad del hecho imponible”. (Corchete de la Sala).

En razón de lo anterior, aseveró que “en el presente caso no ocurrió la prescripción de las obligaciones tributarias impugnadas por el contribuyente y ratificada por el Juez de instancia”, toda vez que “no ha transcurrido el tiempo necesario para que opere” dicho medio de extinción, “lo que acarrea necesariamente la nulidad de la sentencia viciada de falso supuesto”.

Por su parte, la representación judicial de la contribuyente manifestó que “no se discute ni se cuestiona que en el caso planteado transcurrió el lapso de prescripción de 4 años suficiente para la extinción de la obligación tributaria”.

En cuanto a la aplicación del lapso prescriptivo de seis (6) años a tenor de lo consagrado en el numeral 1 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 2001, destacó que “ni en el Acta de Reparo No. GRTI-CE-RC-DF-042/2008-17, de fecha 23 de septiembre de 2008, ni en la Resolución (Sumario Administrativo) No. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052, de fecha 29 de mayo de 2009, ni en la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2013-0841 del 19 de diciembre de 2013, se señala que [su] representada incumplió con su obligación de declarar el hecho imponible”. (Corchete de esta Sala).

Insistió en señalar que “en ninguna parte de los antecedentes administrativos (…), se menciona que Comercial Montecristo, C.A., incumplió con su deber de declarar el hecho imponible”, evidenciando, por el contrario, que “este deber se cumplió, siendo que los reparos fiscales versaron sobre la calificación de los pagos sujetos a retención en un porcentaje mayor al que aplicó el sujeto responsable”.

Expuso que “el criterio de la Procuraduría General de la República es errado al señalar que al haberse levantado reparos por concepto de retenciones a [su] representada, ello debía entenderse como que no declaró el hecho imponible, cuando lo cierto es que de ninguna manera la Administración Tributaria hace tal aseveración en ninguno de los actos administrativos emitidos durante el procedimiento” de investigación. (Agregado de este Alto Tribunal).

A la luz de lo anterior, a fin de iniciar el análisis acerca de la consumación o no de la prescripción en el caso bajo estudio, esta Sala estima necesario reproducir el contenido de los artículos 10, 55, 56, 60, 61 y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, cuyos textos disponen:

“Artículo 10.- Los plazos legales y reglamentarios se contarán de la siguiente manera:

1. Los plazos por años o meses serán continuos y terminarán el día equivalente del año o mes respectivo. El lapso que se cumpla en un día que carezca el mes, se entenderá vencido el último día de ese mes.

2. Los plazos establecidos por días se contarán por días hábiles, salvo que la ley disponga que sean continuos.

3. En todos los casos los términos y plazos que vencieran en día inhábil para la Administración Tributaria, se entienden prorrogados hasta el primer día hábil siguiente.

4. En todos los plazos establecidos en días hábiles se entenderán como días hábiles de la Administración Tributaria.

Parágrafo Único: Se consideran inhábiles tanto los días declarados feriados conforme a disposiciones legales, como aquellos en los cuales la respectiva oficina administrativa no hubiere estado abierta al público, lo que deberá comprobar el contribuyente o responsable por los medios que determine la ley. (…)”.

“Artículo 55.- Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1.- El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2.- La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad. (…)”.

“Artículo 56.- En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1.- El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2.- El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria. (…)”. (Destacado de esta Sala).

“Artículo 60.- El cómputo del término de prescripción se contará:

1.- En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2.- En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable. (…)”.

“Artículo 61.- La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1.- Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2.- Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3.- Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4.- Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5.- Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido o del saldo acreedor.

Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios”.

Así, la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos como lo son: la inactividad o inercia del acreedor, el transcurso del tiempo fijado por la Ley, la invocación por parte del interesado, que la prescripción no haya sido interrumpida ni se encuentre suspendida. (Vid., fallos de esta Alzada Nros. 01189 y 01211 de fechas 11 de octubre de 2012 y 12 de agosto de 2014, casos: Industria Láctea Torondoy, C.A. y Solintex de Venezuela, S.A., respectivamente).

De estas condiciones concurrentes deriva que el instituto de la prescripción extintiva aplicado a las obligaciones tributarias, está sustentado sobre la base del abandono, silencio o inactividad del acreedor, durante un período legal concreto que le origina consecuencialmente la pérdida de su derecho frente al deudor.

También puede ocurrir que el lapso de prescripción sea interrumpido, lo que genera la desaparición del tiempo transcurrido y, en consecuencia, el período de prescripción se reinicie con un nuevo cómputo a partir de la materialización de la acción que lo interrumpió.

Respecto a este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1120 del 17 de noviembre de 2010, caso: Distribuidora Algalope, C.A., sostuvo lo siguiente: “es necesaria una actuación [por parte de la Administración Tributaria] en la cual la conducta desplegada deje en claro la intencionalidad de la potestad administrativa ejercitada, es decir, que del acto en cuestión quede claro que la facultad es ejercitada para proceder al cobro o la intención de cobro de una determinada obligación tributaria, es decir, que el acto en cuestión se baste a sí mismo en cuanto a su contenido para expresar que la administración tributaria pretende fiscalizar los tributos declarados para determinar si las cantidades enteradas se correspondían con la obligación legal preestablecida”. (Agregado de esta Sala Político-Administrativa).

Así las cosas, corresponde a esta Sala examinar, en primer lugar, cuál es el término de la prescripción que debe considerarse en el caso que se analiza; si el previsto en el artículo 55 (4 años) o, como arguye la recurrente, el establecido en el artículo 56 del Código en comento (6 años).

Del examen efectuado al escrito recursivo y demás elementos probatorios cursantes en autos, esta Alzada pudo constatar que no fue objeto de controversia el hecho de que Comercial Montecristo, C.A., sujeto pasivo al cual va dirigido el acto administrativo impugnado, cumpliera con la presentación tempestiva de las declaraciones de retenciones de impuesto sobre la renta durante el ejercicio fiscal investigado (coincidente con el año civil 2007), así como tampoco, su inscripción en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-00100768-7, o el haber suministrado de manera oportuna la contabilidad y demás elementos o probanzas que permitieran al órgano exactor conocer la obligación tributaria revisada; todas ellas, causales previstas en el citado artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En cambio, sí fue argüido por la representación fiscal el hecho de que al serle detectadas diferencias en las retenciones de impuesto practicadas en cantidades menores a las legalmente establecidas, la accionante estaría “incumpliendo por lo tanto la obligación de declarar la totalidad del hecho imponible”, lo que supondría la aplicación del lapso prescriptivo extendido de seis (6) años, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 la aludida norma.

Al respecto, esta Sala tiene a bien señalar, como de forma correcta lo hiciera el apoderado judicial de la contribuyente, que en ninguno de los actos administrativos recurridos, el Acta de Reparo identificada con siglas y números GRTI/CE/RC/DF/0042/2008-17 del 23 de septiembre de 2008, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052 29 del mayo de 2009 o la Resolución identificada con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0841 de fecha 19 de diciembre de 2013, se señala que la empresa Comercial Montecristo, C.A. incumplió con su obligación de “declarar el hecho imponible”, limitándose a indicar que en su condición de agente de retención la prenombrada empresa incurrió en el ilícito de retener impuestos “en cantidades menores a las legalmente establecidas.

Aunado a lo anterior, es necesario precisar que, en todo caso, las señaladas diferencias surgen no como consecuencia del hecho generador de la obligación de retener, que está representado por la cantidad pagada a título de contraprestación por los servicios sujetos a retención -cuyos montos no fueron cuestionados por la fiscalización-, sino en la calificación jurídica dada a esos pagos, la cual determina el porcentaje a detraer, incidiendo en la cuantía de la exacción tributaria.

Por tanto, aprecia este Máximo Tribunal que contrario a lo sostenido por la representación del Fisco Nacional, en el presente caso no se configuró ninguna de las causales previstas en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que el lapso prescriptivo aplicable es el contemplado en el artículo 55, numeral 1 eiusdem, de cuatro (4) años. Así se decide.

Establecido lo anterior, corresponde determinar si en el presente caso se configuró la prescripción declarada por el Tribunal a quo, pues si bien no fue controvertido por la representación del órgano exactor el transcurso del lapso de cuatro (4) años supra establecido, resulta inherente a la argumentación plasmada en su apelación la intención de enervar la configuración de dicho medio extintivo. Así se establece.

En cuanto a la forma de computar dicho lapso, observa la Sala que las obligaciones tributarias reclamadas por el órgano exactor se corresponden a diferencias de impuesto sobre la renta, sanción de multa e intereses moratorios, producto de “impuestos retenidos en cantidades menores a las legalmente establecidas” durante el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2007. Al respecto, ha establecido esta Máxima Instancia que en los supuestos de prescripción contenidos en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal, cuando se trate del impuesto sobre la renta, se excluye del cómputo el lapso reglamentario de tres (3) meses para declararlo y pagarlo. (Vid., sentencia Núm. 01088 del 22 de julio de 2009, caso: Inversiones Río Borojo, S.A.).

Por lo tanto, aplicando dichas premisas al caso de autos se obtiene que el lapso de prescripción conforme a lo previsto en los artículos 55 numeral 1 y 60 numeral 1 del mencionado Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, comenzaría a contarse a partir del 1° de abril de 2008. Así se decide.

Partiendo de dicha precisión, se observa que el 30 de enero de 2008 la contribuyente fue notificada de la Providencia Administrativa identificada con las letras y números GRTI/CE/RC/DF-0042, por la cual la División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autorizó a la funcionaria Luz Marina González Moreno (cédula de identidad N° 5.969.196), a objeto de efectuar revisión a la recurrente en materia de deberes formales como agente de retención del impuesto sobre la renta, durante el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2007. Luego, el 1° de abril de 2008, inició el curso del lapso de prescripción del derecho para verificar, fiscalizar y determinar las mencionadas obligaciones tributarias con sus accesorios.

Seguidamente, el 23 de septiembre de 2008 se interrumpe el lapso prescriptivo, cuando la Administración Tributaria notificó a la recurrente del Acta de Reparo identificada con siglas y números GRTI/CE/RC/DF/0042/2008-17, de esa misma fecha.

Con posterioridad, el 29 de mayo de 2009 fue dictada la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052, notificada el 30 de junio de 2009, por la cual se confirmaron de manera parcial las diferencias de impuesto retenido en cantidades menores a las legalmente procedentes, estableciendo la obligación de pagar por tal concepto la suma de ciento sesenta y ocho mil seiscientos noventa y siete bolívares sin céntimos (Bs. 168.697,00), causando una nueva interrupción del lapso de prescripción. En tal sentido, el 1° de julio de ese mismo año se inició nuevamente el cómputo del mismo.

Iniciado el término prescriptivo el 1° de julio 2009 y luego de transcurridos treinta y cuatro (34) días continuos de su curso, éste fue suspendido en fecha 4 de agosto de 2009, con la interposición del recurso jerárquico y subsidiariamente a éste el recurso contencioso tributario, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052 del 29 de mayo de ese año.

En tal sentido, el artículo 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en cuanto a la tramitación del procedimiento del recurso administrativo formativo del acto de segundo grado -recurso jerárquico- (vid., sentencia de esta Sala N° 00056 de fecha 16 de febrero de 2017, caso: C.A. Editora El Nacional), prevé que dicha suspensión del término prescriptivo por el ejercicio de un recurso administrativo se mantendrá hasta por sesenta (60) días hábiles después de haber sido decidido, bien sea en forma expresa o tácita, en los términos siguientes:

“Artículo 62.- El cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

En el caso de interposición de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa (…)”.

Con relación a esta última figura, la Sala ha establecido que no pueden considerarse iniciados los sesenta (60) días hábiles para que cese la suspensión del lapso de prescripción, a partir del momento cuando la Administración Tributaria decide el recurso administrativo fuera del lapso legalmente establecido, pues “en caso que (…) no decidiera el recurso jerárquico, la suspensión sería indefinida en el tiempo”. (Vid., sentencia N° 01647 del 30 de noviembre de 2011, caso: Bodegón Eurolicores, C.A.).

De igual manera, resulta imperativo para esta Sala transcribir el contenido de los artículos 244, 249, 251, 254 y 255 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, los cuales estatuyen:

“Artículo 244.- El lapso para interponer el recurso [jerárquico] será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugne”. (Agregado de la Sala).

“Artículo 249.- La Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo.

En los casos que la oficina de la Administración Tributaria que deba decidir el recurso, sea distinta de aquella oficina de la cual emanó el acto, el lapso establecido en este artículo se contará a partir del día siguiente de la recepción del mismo”. (Destacado de esta Máxima Instancia).

“Artículo 251.- (…)

(…) una vez admitido el recurso jerárquico se abrirá un lapso probatorio (…), y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.

Se prescindirá de la apertura del lapso para evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas”.

“Artículo 254.- La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas”. (Resaltado de esta Alzada).

“Artículo 255.- El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contencioso tributaria.

Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la Resolución y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo”. (Destacado de este Alto Tribunal).

Los preceptos normativos transcritos contemplan los lapsos que tienen tanto el contribuyente para interponer el recurso jerárquico como la Administración Tributaria para admitirlo, sustanciarlo y posteriormente decidirlo. Además, prevén la consecuencia jurídica que trae su no decisión tempestiva (denegatoria tácita); sin embargo, tales artículos no regulan la especial situación en la que el órgano exactor no admite el recurso administrativo en el plazo de Ley, es decir, dentro de los tres (3) días hábiles “siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo” o a partir del día hábil siguiente a la recepción del recurso en los casos en que la oficina de la Administración Tributaria que deba decidirlo sea distinta de aquella de la que emanó el acto, lo cual comportaría la suspensión indefinida del término prescriptivo a la espera de que el órgano tributario admita el recurso, tomando en cuenta -conforme se dijo antes- que el solo ejercicio del aludido medio de impugnación suspende el curso de la prescripción hasta por sesenta (60) días hábiles después de haberse adoptado de forma expresa o tácita su resolución definitiva (artículo 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo).

En armonía con lo antes expuesto, cabe enfatizar que de no admitirse el recurso jerárquico dentro del lapso legalmente establecido, no podría abrirse la causa a pruebas de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 251 eiusdem, por cuanto ello supone la admisión previa de dicho recurso, y tampoco podrían iniciarse los cómputos de los sesenta (60) días continuos que tiene el órgano recaudador para decidir el recurso en comentario, y el de los otros sesenta (60) días hábiles de suspensión de la causa, contados a partir de la decisión del prenombrado recurso administrativo de la manera indicada en el artículo 62 del citado Texto Orgánico Tributario.

Razón por la que a juicio de esta Sala, a los efectos del cómputo de la suspensión del término prescriptivo, cuando la Administración Tributaria no admita el recurso jerárquico dentro del lapso previsto en el artículo 251 del

Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, los lapsos para abrir la causa a pruebas o decidir el recurso jerárquico, según corresponda, se iniciarán al día hábil siguiente al vencimiento de los tres (3) días hábiles señalados en la primera de las referidas normas, pues de considerarse que la suspensión de la prescripción se mantiene indefinida en el tiempo a la espera de una actuación de la Administración, se estaría creando una limitación no estatuida por el Legislador al momento de regular la figura jurídica de la prescripción. (Vid., sentencia de este Alto Tribunal N° 00836 del 9 de julio de 2015, caso: Tienda Casablanca, C.A.), ratificada entre otras en la N° 00009 de 25 de enero de 2017, caso: Scorpio Aerobic Club, C. A.). Así se declara.

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, aprecia esta Alzada que en fecha 4 de agosto de 2009, la empresa Comercial Montecristo, C.A., ejerció ante la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), recurso jerárquico y subsidiariamente recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052 de fecha 29 de mayo de 2009. El aludido medio de impugnación fue admitido por la mencionada dependencia mediante Auto de Admisión identificado con siglas y números SNAT/INTI/GRTI/RCNT/DJT/AS/2011-04 dictado el 20 de enero de 2010 y notificado a la contribuyente el 8 de marzo de ese año, es decir, pasados siete (7) meses y cuatro (4) días de haberse interpuesto el indicado recurso administrativo, por cuya razón el lapso de suspensión de la prescripción se computará en la forma antes explicada (vid., fallo de la Sala Político-Administrativa N° 00836 de fecha 9 de julio de 2015, caso: Tienda Casablanca, C.A.). Así se decide.

Sobre esa base, los lapsos para decidir el recurso jerárquico dispuestos en los artículos 249, 251 y 254 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, transcurrieron de la manera siguiente:

1.- Recibido el recurso jerárquico por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el martes 4 de agosto de 2009, los tres (3) días hábiles para admitir dicho recurso se cumplieron el viernes 7 del mismo mes y año.

2.- Dado que no se promovieron elementos probatorios junto al escrito recursivo y que el órgano exactor “prescin[dió] de la apertura del lapso probatorio a que se contrae el segundo aparte del artículo 251 del Código Orgánico Tributario” de 2001, los sesenta (60) días continuos para decidir el señalado recurso administrativo transcurrieron desde el sábado 8 de agosto hasta el martes 6 de octubre de 2009. (Agregado de la Sala).

4.- Al no haberse pronunciado la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de forma expresa sobre el recurso jerárquico, el martes 6 de octubre de 2009, operó su denegatoria tácita de acuerdo a lo contemplado en los artículos 62 y 255 del referido Código.

De esta manera, el efecto de suspensión que sobre el lapso prescriptivo ejerce el recurso jerárquico se mantuvo por otros sesenta (60) días hábiles, contados desde el miércoles 7 de octubre hasta el jueves 31 de diciembre de 2009, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 (numerales 2 y 3) y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis.

Habida cuenta de lo anterior, el cómputo de la prescripción, que por efecto de la interposición previa del recurso jerárquico se encontraba en suspensión, retomó su curso el viernes 1° de enero de 2010.

Luego, en fecha 28 de enero de 2014 fue notificada la Resolución identificada con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0841 de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la parte actora, transcurriendo entre ambas fechas cuatro (4) años y veintisiete (27) días; a los cuales se suman los treinta y cuatro días (34) transcurridos en forma previa a la suspensión, para un total de cuatro (4) años y dos (2) meses.

Por lo tanto, esta Sala aún cuando difiere del cómputo efectuado por el Juzgado de la causa, encuentra ajustada a derecho su conclusión al declarar prescritas las obligaciones tributarias y sus accesorios contenidos en la Resolución supra mencionada, correspondientes al ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2007, por no evidenciarse en autos que entre el 1° de julio 2009 y el 28 de enero de 2014 la Administración Tributaria hubiese notificado oportunamente a la empresa recurrente acto alguno que “se baste a sí mismo en cuanto a su contenido”, dirigido “al cobro o la intención de cobro de [la] obligación tributaria” (vid., sentencia ya citada de la Sala Constitucional N° 1120 del 17 de noviembre de 2010, caso: Distribuidora Algalope, C.A.), tal como sería mediante Actas de Cobro o de Intimación de Derechos Pendientes; por lo cual entre una y otra fecha se consumó sin interrupción el lapso de cuatro (4) años previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo. Así se declara. (Agregado de esta Máxima Instancia).

Visto lo que antecede, este Alto Tribunal desestima el alegato de la representación judicial de la República, según el cual en la sentencia impugnada el Juzgador de instancia incurrió en “una falsa apreciación de los hechos y del derecho al considerar que la obligación tributaria y sus accesorios se encontraba prescrita”. Por consiguiente, se declara sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

De igual manera, se declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en forma subsidiaria al recurso jerárquico, con posterior solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la sociedad de comercio Comercial Montecristo, C.A., contra la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0841 de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 28 de enero de 2014, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052 del 29 del mayo de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del aludido Servicio y notificada el 30 de junio de ese mismo año; actos administrativos que se anulan. Así se decide.

A la luz de las consideraciones realizadas en el presente fallo, no pasa inadvertido para esta Superioridad que la inactividad del órgano exactor apreciada en las actas procesales, generó consecuencialmente la prescripción extintiva invocada por la señalada empresa, lo cual comporta una omisión injustificada contraria a derecho, al no haber tramitado y decidido el recurso jerárquico apegado a los lapsos procedimentales contemplados en el ordenamiento jurídico y, producto de lo anterior, no efectuar oportunamente el cobro de las acreencias fiscales, obrando ello en perjuicio de los intereses patrimoniales de la República, capaz de generar responsabilidad individual por el ejercicio de la función pública; razón por la que se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Contraloría General de la República, a los fines de proveer lo que estime conducente, de conformidad con las atribuciones que se le confieren en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las Leyes. Así se establece.

Por último, en atención a lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Sala Político-Administrativa juzga que no procede condenar en costas procesales al Fisco Nacional en esta causa, a pesar de haber resultado vencido en la presente instancia. Así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación ejercida por el FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva N° 036/2015 de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA bajo la motivación indicada en el presente fallo.

2.- CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto en forma subsidiaria al recurso jerárquico, con posterior solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la sociedad de comercio COMERCIAL MONTECRISTO, C.A., contra la Resolución identificada con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0841 de fecha 19 de diciembre de 2013, emanada de la GERENCIA GENERAL DE SERVICIOS JURÍDICOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), notificada el 28 de enero de 2014, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-052 del 29 del mayo de 2009, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del aludido Servicio y notificada el 30 de junio de ese mismo año; actos administrativos que se ANULAN, al verificarse que las obligaciones tributarias en ellas contenidas se encuentran prescritas.

NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS, en los términos expuestos en esta decisión judicial.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y remítase copia certificada de esta decisión judicial a la Contraloría General de la República. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00299.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD