MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. N° 2013-1033

 

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante oficio signado con el alfanumérico CSCA-2013-006283 del 18 de junio de 2013, remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el expediente de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Juan Manuel Raffalli Arismendi, Luis Ortíz Álvarez, Tomás Arias Castillo y Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 26.402, 55.570, 97.689 y 117.971, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE, S.P.A., (ALITALIA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de julio de 1971, bajo el número 34, Tomo 68, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución identificada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual, puso fin al procedimiento administrativo sancionatorio distinguido con el alfanumérico SPPLC/0011-2006 iniciado con ocasión de la denuncia formulada por la Asociación Venezolana de Agencias y Turismo (AVAVIT) y otras agencias de turismo contra un grupo de aerolíneas, entre ellas la sociedad mercantil accionante, concluyendo que se incurrió en la violación de los artículos 6 y 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

La remisión ordenada responde al hecho de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 18 de septiembre de 2012 por la abogada Catherina L. Gallardo Vaudo, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 137.383, actuando con el carácter de apoderada judicial de la demandante, contra la sentencia número 2012-1860 de fecha 13 de agosto de 2012, por la cual la prenombrada Corte declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad ejercida.

El 3 de julio de 2013 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz fue designada Ponente. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 25 de julio de 2013 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante presentaron el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 13 de agosto de 2013 la representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó el escrito de contestación a la apelación.

Vencido el lapso para la contestación a la apelación, el 18 de septiembre de 2013 la causa entró en estado de sentencia.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designadas y designado, así como juramentadas y juramentado por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. Asimismo, el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente.

En fecha 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente:  Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa esta Máxima Instancia a pronunciarse con fundamento en las consideraciones siguientes:

I

DEL ACTO IMPUGNADO

 

En fecha 3 de noviembre de 2008 la Superintendencia para la Promoción y Protección a la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) dictó la Resolución identificada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008, en los siguientes términos:

“…V
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

‘CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTICULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA’.
(…) para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber:
1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores.
En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.

… Los acuerdos más comunes entre competidores se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto.
Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI SE DECIDE.

2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.

En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.

Con miras de captar nuevos clientes o mantener a los clientes actuales, los agentes económicos se valen de los precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, descuento por volúmenes, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago. De esta manera, la consecuencia básica de la competencia es la reducción del nivel de precios directa o indirectamente en el mercado, en virtud de que mientras más bajo sea el precio cobrado por un producto, mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas compañías que deseen atraer un mayor número de compradores en relación a sus competidores, deben establecer precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes.

En este sentido, este Despacho observa que tradicionalmente el cártel o pacto entre competidores, es considerado como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular , dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente.
… Esta Superintendencia ha sentado precedentes sobre prácticas concertadas, donde ha sostenido que: ‘Las prácticas concertadas se fundamentan en la cooperación informal entre competidores, y no están basadas en ningún acuerdo escrito. Así, la práctica concertada no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales’.
En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas [aquí intervinientes] están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una práctica (sic) concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes.

Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos.

... Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000.

En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE.

(…omissis…)
En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.

Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.
… En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.
Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas] depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI (sic) SE DECIDE.

(…) 3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley.

El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso.

Cualquiera de los tipos de conductas entre [las aerolíneas intervinientes] para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o
el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo conciente por parte de [las aerolíneas intervinientes] en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto considera está Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas], depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del articulo (sic) 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio.
En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas [antes mencionadas], incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación.

Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE.

DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
(…omissis…)
La prohibición a la cual hace referencia el presente artículo es lo que se conoce como practicas exclusionarias, las cuales son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial.

… En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo (sic) 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio:
En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada.

1.      Que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido.

… En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas [antes mencionadas], son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos.
(…omissis…)
En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que:
En cuanto a la ruta Caracas-Franckfurt, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LUFTHANSA, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA.

… En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas [antes mencionadas], ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI (sic) SE DECLARA.

Una vez evaluada la capacidad de las empresas presuntamente infractoras para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica hipotéticamente anticompetitiva.

2.   Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado.

… En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo:
Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999.

… Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.

En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI (sic) SE DECIDE.

3.   Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.

Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica.
En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI (sic) SE DECIDE.

Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas [antes mencionadas], se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE.

VII. DECISIÓN

… concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio [antes mencionadas], de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este articulo, se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE (…)’”

II

DE LA SENTENCIA APELADA

 

Mediante sentencia número 2012-1860 de fecha 13 de agosto de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad, en los siguientes términos:

“VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

(…) esta Corte a continuación pasa a pronunciarse sobre la controversia jurídica sometida a su conocimiento, verificando que ella se circunscribe a determinar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo mediante el cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia presuntamente desplegadas por Alitalia, al mismo tiempo que impuso sanción de multa por Bs. 790.272,65 a la referida empresa.

En ese sentido, se aprecia que al momento de ser interpuesto el presente recurso de nulidad, los representantes judiciales de las aerolínea recurrente argumentaron que el acto impugnado es ilegal porque adolece de los siguientes vicios: 1) Presunta violación a la libertad económica; 2) Falso supuesto en cuanto a: i) La verificación de prácticas exclusionarias, y ii) La determinación responsabilidad por las prácticas previstas en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; y 3) Ilegalidad de la sanción de multa impuesta.

(…) esta Corte (…) para lo cual observa:

1)   De la presunta violación a libertad económica:
Sobre este primer punto, los apoderados judiciales de Alitalia denunciaron que la Resolución impugnada ‘[…] viola el derecho a la libertad económica de nuestra representada, pues, limita de manera ilegítima su derecho a reducir los porcentajes de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por la comercialización de sus boletos aéreos, cuando razones de eficiencia económica así lo impongan.’ (Destacado y subrayado del original).

Explicaron pues, que las prácticas comerciales sancionadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ‘[…] lo que han buscado es ajustar la actividad económica de la empresa a la situación global del mercado y a la estructura de costos y gastos existente, y en ningún modo han sido atentatorias contra la libre competencia, por lo cual las actuaciones de dicha Superintendencia son violatorias al artículo 112 constitucional, y conforme a lo estipulado en el artículo 25 ejusdem, la Resolución impugnada se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA […]’ (Destacado y mayúsculas del original).

(…) En atención a la presente denuncia, esta Corte estima oportuno traer a colación el artículo 112 de nuestra Constitución, el cual consagra la libertad económica en los siguientes términos:
‘Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.’ [Destacado y subrayado de esta Corte].

En efecto, de la anterior norma constitucional se colige que el derecho a la libertad económica, si bien es considerado un derecho fundamental, no es de carácter absoluto, ello debido a que el mismo puede ser objeto de diversas limitaciones y restricciones tendentes a la protección de otros derechos y garantías que consagran la propia Constitución y las leyes, ya que el Estado, a través de los Poderes Públicos representados en la Administración, a menudo interviene ordenando y limitando el ejercicio de este derecho en cumplimiento de las obligaciones positivas que derivan del Estado Social, pues, detenta la potestad de intervenir en la economía y, en consecuencia, en las actividades desarrolladas por los particulares.
Ya sobre el alcance y limitación del referido derecho ha sido objeto de desarrollo por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo, mediante sentencia Nº 1107 en fecha 23 de mayo de 2006 (Caso: Bayer, S.A. y otros), en la cual hizo las siguientes consideraciones:

‘El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las

expresamente establecidas en la Constitución y la ley. (…)

(…) En este sentido, la consagración constitucional del derecho a la libertad de empresa comporta igualmente una vertiente negativa, según la cual la situación de libertad conlleva la prohibición general de perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del estado social de que consagra el artículo 2 del Texto Fundamental [Véase sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 462 de fecha 6 de abril de 2001 (Caso: Manuel Quevedo Fernández), ya acogido por esta Corte en decisión Nº 1949 del 14 de diciembre de 2010 (Caso: Belhof Investeringsmaatchappij B.V. y Belhof Latin America, N.V.)].
Es así como puede inferirse de la relación seguida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la restricción a la actividad económica, además de estar contemplada en una Ley, es necesario que obedezca a razones de: i) desarrollo humano; ii) seguridad; iii) sanidad; iv) protección del ambiente u otras de interés social; en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad. [Véase sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 1675 del 15 de octubre de 2009 (Caso: Sanitas de Venezuela S.A.)].

(…) En base a lo anteriormente expuesto, y dada la necesidad de su análisis, esta Corte a continuación transcribe en su integridad la orden cuestionada por Alitalia en el presente juicio, la cual se encuentra contenida en el capítulo VIII de la Resolución impugnada (…)Igualmente, a los fines de determinar la legalidad de la medida antes aludida, conviene hacer referencia al artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo objeto es ‘[…] promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.’

La norma antes referida explica cual es el fin perseguido por el legislador a través de una ley especial destinada a proteger el bien jurídico de la libre competencia en el mercado, legislación que raramente es vista en sistemas económicos de tipo liberal, en los cuales las obligaciones pueden ser pactadas libremente sin trabas ni limitaciones de ningún tipo, dependiendo únicamente de los intereses de las partes; pero muy comunes en los sistemas de economía dirigida, donde el Estado no permite que las partes celebren contratos a su antojo, sino que orienta las relaciones económicas hacia determinadas metas, proyectos y finalidades tendentes a favorecer al colectivo, siendo para ello necesario imponer restricciones legales a la denominada libertad de empresa.

En ejercicio de estas facultades interventoras, y a los fines de alcanzar un mayor equilibrio en el mercado, el artículo 38 de la de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia habilita a la Superintendencia para tomar ciertas medidas destinadas a recuperar dicho balance (…).

 

Conforme al artículo citado, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al momento de constatar la verificación de alguna práctica considerada como antijurídica a la luz de la ley in commento, puede tomar ciertas medidas destinadas a restablecer el desenvolvimiento regular del mercado.

Vistos los razonamientos anteriores, y considerando que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene la potestad de control y supervisión sobre las actividades realizadas por cualquier persona natural o jurídica en el territorio nacional (potestades que abarcan la posibilidad de ordenar el cese en práctica de determinadas prácticas comerciales consideradas antijurídicas), debe concluirse que la decisión tomada en la Resolución impugnada, si bien condiciona la libertad de contratación de la empresa recurrente, dicha orden fue emitida en virtud de facultades estipuladas en una norma jurídica vigente y aplicable en su plenitud al caso de autos; razón por la cual, considera este Órgano Jurisdiccional la orden denunciada ante esta Instancia no constituye en forma alguna una violación del ejercicio de la libertad económica. Así se declara.

2) Del falso supuesto alegado.

Al mismo tiempo, los apoderados judiciales de Alitalia estimaron, ‘[c]on relación a la supuesta ejecución de prácticas exclusionarias por parte nuestra [sic] representada, vale decir también que la Resolución incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, pues, además de no verificarse los presupuestos tradicionales de verificación de la práctica anterior, los cuales, en el caso concreto, incluyen la existencia de daños al mercado y a los competidores y la inexistencia de una justificación económica que legitime tal proceder, en la realidad el mercado de las Agencias de Viaje no han sufrido daño alguno y, al contrario, más bien han continuado proliferando obteniendo ingresos extraordinarios y sin precedentes en la historia comercial del sector. Además, las agencias de viajes son el principal mecanismo de venta de boletos de nuestra representada por lo que mal podría haber intención alguna de sacarlas del mercado, no habido, pues, ni intención ni efecto exclusionario alguno.’ (Destacado y subrayado del original).

Mientras que, ya en lo que atañe a las prácticas de cartelización imputadas, argumentaron que ‘[…] la Resolución incurre igualmente en un vicio de falso supuesto de hecho toda vez que ALITALIA es la única empresa en Venezuela que presta servicios de transporte directo en las Caracas-Milán y Caracas-Roma por lo que difícilmente podría cartelizar con otras empresas inexistentes que no compiten en dicha ruta. […] incurre en un contrasentido […] no se fundamentó en pruebas ni en indicios graves, concordantes y convergentes entre sí para determinar que hubo un acuerdo de voluntades entre ALITALIA y el resto de las líneas aéreas.’ (Destacado y subrayado del original).

Por otro lado, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estimó que ‘[…] la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 del artículo [sic] 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar las Condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos.’ (Destacado y mayúsculas del original).

(…) De este modo, en relación al vicio de falso supuesto alegado, conviene acotar que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude, bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador [Véase sentencia de esta Corte N° 603 de fecha 23 de abril de 2008 (Caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila)].

(…) Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa. En cambio, el falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.

(…) razón por la cual esta Corte pasa a analizar lo dicho en sede administrativa sobre dicho punto:

- DE LA DELIMITACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE:

En términos generales, se puede decir que el mercado relevante, usualmente constituye ‘[…] el mercado más reducido, pero lo suficientemente ancho, para que los productos existentes en las áreas adyacentes o de otros productos existentes en la misma área, no pueden llegar a competir en igualdad de condiciones de aquellos que están representados en tal mercado […]’

Por su parte, el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia contempla ciertos lineamientos a los cuales la autoridad administrativa debe atenerse cuando delimita la actividad de comercio que conforma un determinado mercado relevante en cada caso (…)

 

Ahora bien, en el caso de autos resulta que el mercado aquí estudiado es el de la comercialización y distribución de boletos aéreos en el cual, tanto las aerolíneas como las agencias de viajes desarrollan parte de su actividad comercial, sin embargo, en ese mismo contexto es necesario diferenciar, tal como lo hizo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los vuelos que permiten a los pasajeros trasladarse directamente desde una locación a otra, de aquellos que, si bien cumplen la finalidad última de transportar al usuario a su lugar de elección, imponen la necesidad de efectuar en escalas en puntos geográficos distintos al destino del usuario. Para realizar dicha discriminación se deben tomar en cuenta dos elementos, siendo la primera de ellas la duración del traslado, (…) por otra parte, también deben valorarse las diferencias de preciso que existen entre ambas formas de transporte, pues en la vasta mayoría de los casos, los vuelos directos poseen tarifas mayores que aquellos que permitirían al usuario cumplir el mismo traslado, pero con el contratiempo añadido que involucra hacer conexiones o escalas en varios aeroparques.

Son precisamente estas características las cuales impiden que, independientemente del costo, un boleto aéreo con escalas pueda suplantar o equipararse como producto a otro que ofrece el mismo traslado a un precio usualmente mayor pero en un menor tiempo, pues en materia de transporte aéreo la demanda de productos varía individualmente según las necesidades y posibilidades de cada consumidor, las cuales a su vez son determinadas en función del tiempo y presupuesto personal de cada usuario.
Estos particulares caracteres, fueron en efecto tomados en cuenta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando evaluó el elemento ‘demanda’ en el presente caso (…)

También es importante acotar, que las valoraciones hechas en los párrafos precedentes, fueron ponderadas en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 (…) la cual específicamente sobre las rutas aéreas Caracas-Milán y Caracas-Roma, expresa lo siguiente:
‘En quinto lugar se estudia la ruta Caracas-Milán, donde la única oferente del vuelo directo es la aerolínea ALITALIA:
(…Omissis…)
(…) se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Milán, se producen en función de la línea aérea y el país con que se realice la conexión (…) Sin embargo, y como se puede observar en la tabla, los boletos aéreos directos a Milán realizados por ALITALIA son de mayor costo, lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos (…)

Una vez analizado este punto, este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas-Milán.
(…) En base a lo anterior, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó la existencia de varios mercados relevantes el marco de la denuncia analizada en el procedimiento administrativo, entre ellos:

 

(…) De esta forma, es oportuno señalar que nunca fue un hecho controvertido en sede administrativa, ni ante esta instancia judicial, que Alitalia es la única empresa dedicada al transporte aéreo en Venezuela que presta servicios de vuelos directos en las rutas Caracas-Milán y Caracas-Roma; y que, si bien las aerolíneas Air France, Lufthansa, Iberia TAP, Delta Airlines, Santa Bárbara, Air Europa y American Airlines también realizan dichos traslados, estás lo hacen a través de vuelos que implican conexiones o escalas, por lo cual, evidentemente éstas últimas no ofrecen vuelos directos.

(…) En consecuencia, esta Corte considera que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se atuvo a lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual estima como adecuada la definición de los mercados relevantes en el presente caso. Así se decide.

Aclarado el anterior punto, esta Corte pasa a analizar individualmente las prácticas antijurídicas que motivaron la sanción de multa impuesta a la aerolínea Alitalia, reiterando a tal efecto, que dicho análisis se realizará en base a las consideraciones hechas en el aparte anterior, es decir, tomando como mercado relevante las relaciones comerciales derivadas de la comercialización y distribución de boletos aéreos con destino directo Caracas-Milán y Caracas-Roma, donde, como fue corroborado por esta Instancia, la recurrente Alitalia se perfila como la única prestadora de dicho servicio. (Sic).

i) Acerca de las prácticas exclusionarias prohibidas por el Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia:
Sobre este particular, los apoderados judiciales de Alitalia explicaron que ‘[…] la supuesta pérdida de ingresos y práctica exclusionaria para las Agencias de Viajes derivada de tal reducción fue solamente aparente, pues, por una parte, la misma fue compensada luego mediante el pago de incentivos, práctica ésta que empezó a permitirse en el sector a raíz de la decisión dictada por PROCOMPETENCIA en el año 2000, además de los cargos razonables que dichas agencias pudieran cobrar a los pasajeros que deseaban los servicios personalizados de dichas agencias. Por otra parte, dichas Agencias de Viajes no sufrieron exclusión ni daño alguno. Al contrario, las mismas han continuado proliferando, aumentando sus ingresos y, además, fortaleciendo su posición de dominio y su cartel (aquí sí en su sentido real y técnico jurídico) toda vez que son las agencias de viajes las que tienen un verdadero poder de mercado por ser éstas las que canalizan la casi totalidad de la venta de boletos. (Destacado y mayúsculas del original). ´

(…) De manera que, a los fines de decidir acerca del presente punto, resulta indispensable traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que:
‘Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.’

En ese sentido, esta Corte observa que para que se configuren prácticas comerciales de exclusión como las antes descritas, se requerirían de tres condiciones claramente diferenciadas, a saber: a) Que la empresa presuntamente infractora ostente capacidad suficiente para afectar el mercado en cuestión; b) Que a través de dicha conducta se pretenda dificultar la permanencia de agentes económicos ya existentes en el mercado, o se impida la entrada de nuevos oferentes, ello siempre y cuando no existan razones de índole económico que podrían justificar la exclusión; y c) El daño o perjuicio causado al consumidor.

a) Sobre la capacidad para afectar el libre desenvolvimiento del mercado.
Partiendo de lo ya sentado en el presente fallo acerca del mercado relevante analizado, o sea la comercialización y distribución de boletos aéreos sin escalas con destinos Caracas-Milán y Caracas-Roma, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones sobre la denominada posición de dominio, y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley.

Omissis

Destacado lo anterior, esta Corte pasa a analizar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio tomando en cuenta el mercado definido, no sin antes advertir nuevamente que en el caso de autos el producto se ve representado por la venta de boletos aéreos, y no por la prestación del servicio de transporte aéreo como tal.
Ahora bien, como ya se dejó asentado ut supra, es un hecho indubitable que la aerolínea Alitalia es la única empresa en el país que cubre de manera directa las rutas aéreas comprendidas entre Caracas y la ciudades italianas de Milán y Roma.

Omissis

En concordancia con lo antes explicado, debe agregarse que el tráfico aéreo en sus inicios no representaba ningún problema y sólo era regido por las normas de la soberanía de cada Estado que decidía que personas podrían sobrevolar su territorio, sin embargo, con el auge de la aeronáutica en el ámbito comercial las naciones se han visto obligadas a realizar pactos sobre las rutas navegación aérea a los fines de evitar la congestión en los aeroparques y los retrasos en los vuelos.

Dicha asignación de las rutas se hace a través de convenios suscritos entre Venezuela y el país de origen, los cuales obedecen primordialmente a razones de eficiencia técnica y económica, tal cual como sucede en el caso de autos, donde la empresa Alitalia se encuentra posicionada como el único transportista aéreo que explota las rutas aéreas Caracas-Milán y Caracas-Roma bajo la modalidad de vuelo directo.

En atención a esto, debe recordarse que los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo impugnado, es decir, la denuncia formulada por diversas agencias de viaje que ejercen su actividad económica en el territorio nacional, actuando a través de y en forma conjunta con la Asociación de Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (de ahora en adelante AVAVIT) (…)

En ese sentido, observa esta Corte que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios, así como la venta de productos turísticos a sus clientes y determinados proveedores de viajes (…)

 

Al respecto, vale agregar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, establece en su artículo 84 lo siguiente:
‘Prestadores de servicios turísticos

(…) Como corolario de lo antes dicho, es digno resaltar que el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo estipula que:
‘Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico (…)

Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales (…)

Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes:

a)   Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro (…)’

De esta forma, la controversia principal en el caso de autos se genera en virtud, no sólo del hecho que Alitalia ostente una posición monopólica sobre las rutas aéreas directas Caracas-Milán y Caracas-Roma, sino principalmente porque siendo ésta la única prestadora del servicio y estando además a cargo de su comercialización (…)

Ya analizando la estructura de mercado en la que se desenvuelve la relación entre las agencias de viaje y los transportistas aéreos, se hace evidente la inexistencia de varios elementos necesarios para la conformación de un cartel, pues en el presente caso, tal y como ha sido enfatizado, las agencias de viaje carecen de poder de mercado, es decir, no pueden imponer precios, modificar los canales de distribución de productos, forzar determinadas condiciones de negociación, o por lo menos no existe evidencia alguna que permita siquiera sugerir que en el presente caso las agencias de viaje denunciantes hayan pretendido imponer políticas de comercialización.

Omissis

Con base en las consideraciones anteriores, concluye esta Corte que efectivamente Alitalia está en condiciones de afectar el mercado relevante definido en el caso de autos, ello de conformidad con el artículo 14 de la Ley (…) en consecuencia, se considera ajustado a derecho lo dictaminado por la Administración en este aspecto. Así se decide.

b) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado sin que medien razones de eficiencia económica.

El representante judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia hizo alusión a como ‘[…] [esa] representación consider[ó] demostrado, en la resolución objeto de la controversia, que la parte actora no puede reducir las comisiones entregadas a las agencias de viajes, atribuyéndolo al aumento de los costos operativos, puesto que el ámbito comercial en el cual se desarrolla la parte actora, ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, por lo que, dicha conducta [excluyente] [sic] no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica.’ [Corchetes de esta Corte].

Por su parte, los apoderados judiciales de Alitalia promovieron ´[c]opia fotostática de noticia de fecha 1/09/2008 que expone que durante el primer semestre del presente año 2008, antes que se dictara la Resolución de PROCOMPETENCIA, las ventas de boletos de la Agencias de Viaje registradas en la IATA ascendieron a 652 millones 526 201 dólares, cifra que representa un aumento de 53% con respecto al 2007.’

(…) Sobre este particular, la Resolución N° SPPLC/0020-2008 (…) explicó que:

‘Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.’ (Destacado de esta Corte).

(…)No obstante lo anterior, y en consonancia con lo afirmado en el literal anterior del presente fallo, no es un hecho controvertido que una de las actividades principales de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos, e independientemente de la proporción cuantitativa que esta signifique, las comisiones que recibe por la venta de los mismos constituye una parte de sus ingresos, y por ende, cualquier afectación a esta variable es susceptible de afectar el bienestar económico general de dichas empresas.
Ello así, la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un hecho lesivo a sus intereses patrimoniales, situación la cual conllevo a la interposición del correspondiente reclamo ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

(…) Ello así, si bien no quedó demostrado que se haya producido un daño palpable a las agencias de viaje, es indiscutible que las practicas desplegadas por las aerolíneas denunciadas pudieron efectivamente afectarlo, y en ese sentido, el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece expresamente que ‘[…] se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado […]’

En base a lo expuesto, y visto que no existe prueba alguna que permita sugerir que las medidas de reducción de comisiones pagadas a las agencias de viaje tuvieron como motivo los altos costos operativos, halla esta Corte satisfecha la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en consecuencia, encuentra ajustado a derecho lo establecido por la Superintendencia recurrida. Así se decide.

c) El daño o perjuicio causado al consumidor.

Omissis

Ahora bien, tal y como se señaló anteriormente, las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos y reservaciones de hoteles, así como la venta de paquetes turísticos y otros servicios de turismo.
No obstante, se debe puntualizar que a pesar que no está demostrado en qué medida la reducción de las comisiones pagadas afectó a las agencias de viaje, lo que sí resulta incuestionable, es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a éstas causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación propensa a conducir a que las referidas agencias, en un intento para compensar la disminución de entradas de dinero, se vean obligadas a aumentar las tarifas en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia.

La problemática descrita causa a su vez un daño directo al consumidor, pues la posibilidad de un aumento en los precios de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables a las mismas, conlleva a que los benefactores de dichos servicios tengan que soportar un alza en los precios motivada en un cambio drástico en los ingresos percibidos por las agencias de viaje afectadas. Así se decide.

En consecuencia, verificados como han sido los requisitos concurrentes para constatar la existencia de prácticas exclusionarias en los términos descritos por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aprecia esta Corte que la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no incurrió en falso supuesto al dictar una sanción de multa en base al aludido supuesto de hecho. Así se decide.

ii) Acerca de las prácticas anticompetitivas señaladas en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia:

En lo que atañe a este aspecto de la decisión impugnada, el apoderado judicial de Alitalia razonó que “[…] la Resolución incurre igualmente en un vicio de falso supuesto de hecho toda vez que, que ALITALIA es la única empresa en Venezuela que presta servicios de transporte directo en las Caracas-Milán y Caracas-Roma por lo que difícilmente podría cartelizar con otras empresas inexistentes que no compiten en dicha ruta. […] incurre en un contrasentido […] no se fundamentó en pruebas ni en indicios graves, concordantes y convergentes entre sí para determinar que hubo un acuerdo de voluntades entre ALITALIA y el resto de las líneas aéreas.” (Destacado y subrayado del original).

Condenó como “[e]n el presente caso, la Superintendencia de Procompetencia [sic] no incorporó al expediente prueba alguna que permita demostrar la existencia de un intercambio de voluntades (ni escrito ni oral) entre las diversas líneas aéreas (…)

Agregó que ‘[…] en el presente caso tampoco puede hablarse de la existencia de un paralelismo, ya que no existe coincidencia respecto a las fechas y porcentajes de variación de las comisiones, siendo que además las aerolíneas mantienen múltiples, diversas y distintas prácticas de incentivos adicionales con las agencias de viajes, distintas a las comisiones.’

Mientras que, la representación judicial de la Administración, opuso que ‘[…] la SUPERINTENDENCIA en la resolución definitiva demostró que la parte actora, incurrió en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1 del articulo [sic] 10 de la Ley…’

Vistos los argumentos planteados (…) resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que:
‘Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:
1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio […]’.

De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales para que puedan configurarse la practicas anticompetitiva prohibidas por la ley, a saber: a) Que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones; b) Que se trata de una acción conjunta entre varios agentes económicos en un mismo; c) Que dicha práctica se haya suscitado entre competidores.

En apego a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente ha sido tajante en cuestionar como pudo la Administración considerar los otros dos requisitos necesarios para la existencia de la práctica anticompetitiva imputada, entiéndase, que los acuerdos cuestionados hayan sido pactados entre agentes económicos que compiten en un mismo mercado, ya que –a su juicio ‘[e]l mercado relevante de ALITALIA es la venta de boletos aéreos en las rutas Caracas-Roma y Caracas-Milán, rutas respecto a las cuales no existe otra línea que comercialice boletos aéreos, por lo cual no es posible que [su] representada compita con ninguna de las otras aerolíneas mencionadas en el expediente Nro. SPPLC/OO1-06, y por tanto, no existiendo competidores es imposible cartelizar, por lo cual resulta inaplicable el artículo 10 de la Ley Procompetencia.’ [Corchetes de esta Corte].

Del contenido de la Resolución, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció que tanto las agencias de viajes como las aerolíneas forman parte del mismo mercado, en el cual ambos actúan como oferentes del mismo producto.
Ahora bien, esta Corte insiste en que el artículo 10 numeral 1º de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige como conditio sine qua non para verificar la práctica denominada como “cartelización”, que los agentes competidores que consientan en desplegar determinadas prácticas deben ser, necesariamente, competidores de un mismo mercado, motivo por el cual, a continuación pasa esta Corte a analizar si están dados dichos requisitos concurrentes, observando a tal efecto que:
En el presente caso, el mercado relevante fue definido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia como:
‘DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
[…Omissis…]
5. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Milán, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.
[…Omissis…]
8. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Roma, en el ámbito nacional. Y ASI SE DECIDE.’ (Destacado del original) [Subrayado de esta Corte].

Por otra parte, si bien la definición del ‘mercado relevante’ en la presente controversia fue acertada, no entiende este Tribunal como pudo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haber concluido que existieron prácticas concertadas para imponer condiciones de comercialización en el mismo, ya que ni siquiera existían otros competidores con los cuales pudiera suscitarse tal asociación.

Lo anterior resulta evidente de un simple ejercicio lógico de interpretación: si en la Resolución impugnada se arribó a la conclusión de que existen diversos mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada (cada uno en función de una ruta aérea totalmente distinta), y particularmente en el presente caso la comercialización de pasajes aéreos directos con destino Caracas-Milán y Caracas-Roma, cuya explotación corresponde, en principio, únicamente a Alitalia, otorgándole así una posición de dominio en dicho mercado, ¿Cómo pudo considerar la Superintendencia que Alitalia actuaba de manera conjunta con otras aerolíneas en un mercado donde el único transportista aéreo participante era ésta misma?.
La interrogante antes planteada permite apreciar el error de interpretación en el cual incurrió la Administración al momento de declarar a Alitalia como responsable por la comisión de la práctica anticompetitivas prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pues dadas las particulares condiciones del mercado relevante en el cual esta participaba, resulta absurdo considerar que esta pueda actuar de manera conjunta con otro agente económico distinto a una agencia de viaje para imponer precios o condiciones de comercialización a otros participantes.
Siendo ello así, se hace inoficioso evaluar la concurrencia de los requisitos restantes exigidos por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que resulta obvio para este Órgano Jurisdiccional que la referida práctica antijurídica no está configurada en el presente caso, configurándose así el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a este punto. Así se decide.

En virtud de la declaratoria que antecede, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la culpabilidad atribuida por la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.
3) De la presunta ilegalidad de la multa impuesta.
Por último, los apoderados judiciales de Alitalia alegaron que ‘[l]a sanción impuesta por la Superintendencia de Procompetencia [sic] a ALITALIA no se adaptó a los parámetros establecidos en el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual claramente prevé que, a la hora de sancionar y fijar el monto de la multa, se ha de atender a la gravedad de la infracción y, en tal sentido, la Superintendencia debe valorar y analizar - análisis que debe quedar plasmado por escrito en la Resolución- …’

En ese mismo sentido, criticaron que ‘[…] en ningún caso cuantificó el presunto daño a la libre competencia, a los competidores, a los consumidores o a los usuarios, el mercado afectado, o la cuota de mercado de [su] representada, y ello, aunado a la poca duración de la supuesta conducta y la falta de reincidencia, imponía a la Superintendencia estándares bajos a la hora de establecer una sanción, en el supuesto negado de que la misma fuera procedente, por lo cual la multa impuesta a [su] representada es totalmente desproporcionada con la realidad de los hechos y con la misma situación fáctica sostenida por la Resolución. En definitiva, tal inadecuación de la sanción impuesta con los parámetros establecidos en la norma se configura como una violación de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia y, al mismo tiempo, como una violación al principio constitucional de proporcionalidad.’

 

(…) En ese sentido, se hace evidente que la parte recurrente ha pretendido condenar la presunta falta de proporcionalidad con la que se habría impuesto la sanción de multa contenida en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 (…) razón por la cual se hace necesario para esta Corte referirse a lo estipulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)

Conforme a la norma antes citada, resulta obvio que cualquier autoridad competente para imponer una determinada sanción, se encontrará siempre obligada a hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada.

Bajo la anterior concepción, y siendo un hecho indiscutible que en la presente causa los hechos atribuidos por la Administración a la empresa Alitalia consisten en el despliegue de las prácticas antijurídicas previstas en los artículos 6 y 10 en su numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es menester para esta Corte examinar en que términos fueron impuestas las multas contenidas en el acto administrativo recurrido, Tal y como puede apreciarse(…) la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al momento de calcular los montos correspondientes a las multas impuestas, lo hizo en atención a los preceptos que sobre tal materia contiene el artículo 50 de la ley in commento.

Es por ello, que esta Corte debe referirse a los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, normas las cuales fijan los parámetros legales bajo los cuales serán sancionados quienes transgredan el régimen normativo de las actividades reguladas por dicha Superintendencia.

‘Capítulo II

De las Sanciones en Particular

Artículo 49. Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa.
Artículo 50. La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:

1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia;
2º La dimensión del mercado afectado;

3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente;
4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios;

5º La duración de la restricción de la libre competencia; y

6º La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.’

 

De las normas citadas se evidencia que, en primer lugar, la inobservancia a lo previsto en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley (…) acarrea una sanción que oscilará entre el 10% y 20% de la ventas percibidas por el infractor, proporción que es susceptible de ser incrementada hasta un 40% en caso de reincidencia. Asimismo, el artículo 50 de la referida ley contempla una serie de variables que deben ser consideradas por la Superintendencia para la imposición de cualquier

multa.

Omissis
Las anteriores distinciones permiten apreciar una clara diferenciación entre cada uno de los sujetos sancionados por medio de la Resolución recurrida, discriminación la cual obedece principalmente a la forma específica en la que cada uno de estos agentes económicos ejerce su actividad comercial, ello en proporción al tipo y número de rutas aéreas explotadas, variables que necesariamente inciden en el volumen de ventas al cual alude el artículo 49 eiusdem.

Dicha situación debe ser concatenada con lo examinado en el punto anterior, pues tal y como pudo ser verificado por esta Instancia judicial, la empresa Alitalia en efecto incursionó en prácticas anticompetitivas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, conductas las cuales fueron sancionadas proporcionalmente de acuerdo al volumen de ventas, tiempo de afectación del mercado y amplitud del desequilibrio generado, así como las modalidades bajo las cuales se materializaron las conductas antijurídicas.

Así, dadas las circunstancias anteriormente, esta Corte concluye que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia actuó en apego a la Ley al momento de imponer la sanción de multa discutida a Alitalia. Así se decide.
De esta forma, analizados como han sido cada uno de los argumentos plasmados por la representación judicial de Alitalia, y en virtud de la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo impugnado, únicamente en lo que atañe a la culpabilidad decretada por incursión en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

Finalmente, es necesario aclarar que si bien la Administración incurrió en un error de apreciación al momento de responsabilizar a Alitalia por comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ello no afecta sustancialmente el contenido del mismo, por lo tanto, esta Corte confirma el acto administrativo impugnado en cada uno de los demás puntos restantes. Así se decide.

VIII
DECISIÓN
(…)

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos (…)

2.- La NULIDAD PARCIAL el acto administrativo impugnado, sólo en lo que respecta a la culpabilidad decretada por comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
3.- CONFIRMA el contenido del acto administrativo impugnado en cada uno de sus puntos restantes”.

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

El abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

1) “Error de Juzgamiento por Errónea INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO: Existencia DE UNA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD ECONÓMICA”. (Sic).

            Manifiesta que en el marco del recurso de nulidad se alegó que “la Resolución impugnada violentaba el derecho constitucional de libertad económica, toda vez que limita de manera ilegitima su derecho de reducir los porcentajes de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la comercialización de sus boletos (…) siendo que la reducción de las referidas comisiones, sancionadas (…) tuvo por objeto un ajuste de las mismas a la estructura de costos y gastos existente y a la situación global del mercado…” (Negrillas del escrito de fundamentación).

            Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en la sentencia objeto de apelación, “que el derecho a la libertad no es de carácter absoluto, sino que el mismo puede ser objeto de limitaciones y restricciones, establecidas en la ley (…)”, igualmente alegó que la referida sentencia hace mención a “que es competencia de la Superintendencia tomar las medidas necesarias para restablecer el normal funcionamiento del mercado, cuando existan prácticas consideradas y valoradas como antijurídicas por dicho órgano”.

            Que en vista de lo anterior es por lo que concluye que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en un  “Error de Juzgamiento, por errónea interpretación y aplicación de la norma jurídica aplicable al caso concreto, esto es, el artículo 112 de la Constitución, en virtud de que confirmó la decisión de Procompetencia…” (Sic).

2)                 “ERROR DE JUZGAMIENTO POR ERRÓNEA VALORACIÓN DE LOS HECHOS: No (Sic) SE DEMOSTRÓ LA EXISTENCIA DE PRÁCTICAS EXCLUSIONARIAS POR PARTE DE [SU] REPRESENTADA, QUE BUSCASEN EXCLUIR DEL MERCADO A LAS AGENCIAS DE VIAJES”. (Agregado de la Sala.)

Manifiesta que Procompetencia imputó a la demandante la existencia de prácticas exclusionarias contra las agencias de viaje, en transgresión a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que niega “… la reducción de las comisiones pagadas a dichas Agencias fue solamente aparente, ya que fue compensada con el pago de incentivos (…)”.

Alega que sobre el particular la sentencia recurrida indicó:

“La capacidad de afectar el libre desenvolvimiento del mercado: señaló que la ‘venta de boletos aéreos’ (…) ostenta una posición monopólica sobre las rutas aéreas directas Caracas-Milán y Caracas –Roma, señalando que la misma decide la forma, porción y condiciones en que dichos servicios se venderán a las Agencias de Viajes (…) por lo cual afirma la Corte, que [su] representada sí estaba en posición de afectar el mercado relevante.” (Agregado de la Sala).

a)        “La conducta pretendía dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado, sin que medien razones de eficiencia económica: La Corte señaló que la venta de boletos aéreos constituye un ingreso importante de las agencias  de Viajes y cualquier afectación a dicha actividad puede afectar el bienestar económico de las mismas, por lo cual la reducción de comisiones pagadas por las aerolíneas constituyen un hecho lesivo a los intereses patrimoniales de las mismas (…)”.

No obstante la apelante afirma que “[su] representada sí explicó y demostró (…) que la reducción de las comisiones pagadas a la Agencias de Viajes fue por razones de eficiencia económica…”.  (Agregado de la Sala).

b)                 Daño o perjuicio causado al consumidor:  ya que “no quedó demostrado el hecho de que las Agencias de Viajes hayan trasladado los montos correspondientes a la reducción de las comisiones, a los usuarios finales, situación que fue reconocida por la Corte (…) Por todo lo anterior, resulta evidente que el vicio de falso supuesto de hecho, denunciado (…) se encontraba plenamente materializado, en virtud que la misma no materializó (Sic) ninguna conducta que impidiera la entrada y permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de la venta de boletos aéreos, en razón de lo cual mal podía existir una violación al artículo 6 de la Ley…”.

 

3) ERROR DE JUZGAMIENTO POR ERRÓNEA VALORACIÓN DE LOS HECHOS Y EL DERECHO: ILEGALIDAD DE LA MULTA IMPUESTA A [SU] REPRESENTADA. (Agregado de la Sala)

            A juicio de la apelante “ La Corte Segunda (…) basa la validez de la Resolución impugnada no en el análisis sobre la presencia o no de cada uno de los elementos previstos en el artículo 50, supra mencionado, que deben servir como parámetro para la determinación de las sanciones en el caso concreto, sino en el hecho de que existieron aerolíneas a las cuales le fueron impuestas multas más elevadas (…) y otras a las que le fueron impuestas multas más bajas (…) y que ello devino de los mercados relevantes en los cuales operaban las aerolíneas”.

4) INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA. VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA Y OMISIVA.

Que “la decisión impugnada violentó el artículo 49 de la Ley (…), toda vez que esta norma establece unos parámetros claros para el cálculo de la multa a ser impuesta, por lo que considera que “Este argumento fue silenciado por la Corte Segunda (…) la cual ningún procedimiento hizo sobre el mismo, sin que aparezca ni siquiera alguna referencia sobre este aspecto en la sentencia apelada, lo cual implica la existencia del vicio de inmotivación…”.

5) A TODO EVENTO: VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA E INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

Asevera que la decisión del a quo no guarda “coherencia y correlación con la infracción presuntamente materializadas por toda vez que en la decisión de Procompetencia tiene como basamento que [su] representada presuntamente incurrió en dos infracciones a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…” dispuesta en los artículos 6 y 10 de la Ley in comento. (Agregado de la Sala).

Por último, solicita a la Sala que suspenda los efectos de la Resolución impugnada y declare con lugar la apelación y la demanda de nulidad.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

 

La abogada Susana Ordoñez inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 85.023, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dio contestación a la apelación ratificando en todas y cada una de sus partes, el contenido de la Resolución impugnada, identificada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008, dictada el 3 de noviembre de 2008 por la referida, así como los argumentos de la decisión número 2012-1860, proferida el 13 de agosto de 2012 por la Corte Segunda de Contencioso Administrativo.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a la apelación incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil Alitalia Linee Aeree Italiane, S.P.A. (ALITALIA) contra la sentencia número 2012-1860 dictada el 13 de agosto de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

No obstante, debe advertirse que a pesar que el 18 de noviembre de 2014, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.151 Extraordinario, el Decreto número 1.415 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio -con vigencia a partir de dicha publicación-, siendo que el acto administrativo objeto de la demanda de nulidad de autos provino de la entonces denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y que tanto la Resolución identificada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008, como el fallo objeto de la apelación sustentaron sus respectivas motivaciones en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, esta Sala soportará su análisis en dicha ley.

Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a examinar los argumentos esgrimidos por la apelante contra el fallo recurrido, y a tal efecto se aprecia:

En primer lugar, la representación judicial de la sociedad mercantil Alitalia Linee Aeree Italiane, S.P.A, (ALITALIA), denuncia que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en:

1.- “Error de Juzgamiento por Errónea INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO: Existencia DE UNA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD ECONÓMICA”. (Sic), la apelante considera que la mencionada Corte incurrió en tal vicio por estimar que “el derecho a la libertad no es de carácter absoluto, sino que el mismo puede ser objeto de limitaciones y restricciones, establecidas en la ley (…)”, y “que es competencia de la Superintendencia tomar las medidas necesarias para restablecer el normal funcionamiento del mercado, cuando existan prácticas consideradas y valoradas como antijurídicas por dicho órgano”, por lo que a su punto de vista erró en la interpretación del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, alegó que “la Resolución impugnada violentaba el derecho constitucional de libertad económica, toda vez que limita de manera ilegitima su derecho de reducir los porcentajes de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la comercialización de sus boletos (…) siendo que la reducción de las referidas comisiones, sancionadas (…) tuvo por objeto un ajuste de las mismas a la estructura de costos y gastos existente y a la situación global del mercado…”

            Con relación al vicio de errónea interpretación del derecho esta Sala, ha señalado que éste se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el Juez o Jueza que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconozca la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. sentencia de esta Sala número 104, de fecha 29 de enero de 2014).

Ahora bien, resulta oportuno hacer mención a lo que estableció la Resolución identificada con las letras y números SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre del 2008, en relación al punto de la reducción de comisiones por venta de boletos aéreos:

“… En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.

Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas] depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI (sic) SE DECIDE.”

 

En este orden de ideas es necesario traer a colación lo que establece el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” (Negrillas de la Sala).

           

La norma transcrita dispone el derecho que tiene toda persona para ejercer libremente la actividad económica de su preferencia, con las limitaciones prevista en la misma y las Leyes correspondientes, es decir, que a pesar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa el derecho a la libertad económica, existen ciertas restricciones establecidas por el Estado y las leyes especiales, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección ambiental u otras de interés social.

Hecha la anterior consideración se observa en autos:

1)                 Que la parte apelante afirma en su escrito de informes (folio 47 de la segunda pieza del expediente) “Tal reducción de comisión no fue pactada con otras líneas aéreas, y menos cuando ha quedado establecido que ALITALIA no tiene rival en el mercado (…) sino que estuvo basada en razonamientos de tipo técnico-económico, con el objeto de permanecer dentro del mercado en condiciones de eficiencia. En tal sentido, si bien es cierto muchas líneas aéreas redujeron las comisiones pagadas a las agencias de viajes, ello no fue ni en el mismo  porcentaje ni en el mismo lapso de tiempo, por lo cual no puede argüirse la comisión de ninguna práctica contraria al orden público económico…”.

2)                 La Resolución Ministerial identificada con las letras y números DTA-76-10 del 30 de julio de 1976, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 31.035 de la misma fecha, la cual se encontraba en vigencia para el momento en que se verificaron las prácticas anticompetitivas referidas a la cartelización y a la exclusión de agentes económicos, realizadas por la parte actora, al disminuir la comisión otorgada a las Agencias de Viaje, del diez por ciento (10%) al seis por ciento (6%) por concepto de comisiones por venta de boletos aéreos, generando una conducta contraria a lo establecido en la Resolución in comento, y afectando incluso las disposiciones previstas en el artículo 113 constitucional.

Sobre la base de las anteriores observaciones, se evidencia la correcta aplicación de la norma, por tanto el vicio alegado por la parte apelante, referido al error de juzgamiento sobre el derecho, debe ser desestimado. Así se decide.

2.- “ERROR DE JUZGAMIENTO POR ERRÓNEA VALORACIÓN DE LOS HECHOS: No (Sic) SE DEMOSTRÓ LA EXISTENCIA DE PRÁCTICAS EXCLUSIONARIAS POR PARTE DE [SU] REPRESENTADA, QUE BUSCASEN EXCLUIR DEL MERCADO A LAS AGENCIAS DE VIAJES”. (Agregado de la Sala).

La parte apelante niega “la inexistencia de tales prácticas, toda vez que la reducción de las comisiones pagadas a dichas Agencias fue solamente aparente, ya que fue compensada con el pago de incentivos (…)”.

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fundamentó de la siguiente manera:

a)                  “La capacidad de afectar el libre desenvolvimiento del mercado: en relación a la posición monopólica sobre las rutas aéreas directas Caracas Milán y Caracas Roma, señalando que la misma decide la forma, porción y condiciones en que dichos servicios se venderán a las Agencias de Viajes (…) por lo cual afirma la Corte, que [su] representada sí estaba en posición de afectar el mercado relevante.” (Agregado de la Sala).

b)                 “La conducta [prácticas exclusionarias] pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado, sin que medien razones de eficiencia económica: (Agregado de la Sala).

c)                  Daño o perjuicio causado al consumidor: ya que “no quedó demostrado el hecho de que las Agencias de Viajes hayan trasladado los montos correspondientes a la reducción de las comisiones, a los usuarios finales, situación que fue reconocida por la Corte (…) Por todo lo anterior, resulta evidente que el vicio de falso supuesto de hecho, denunciado (…) se encontraba plenamente materializado, en virtud que la misma no materializó (Sic) ninguna conducta que impidiera la entrada y permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de la venta de boletos aéreos, en razón de lo cual mal podía existir una violación al artículo 6 de la Ley…”.

Ahora bien, es preciso destacar que ha sido pacífica la jurisprudencia al señalar que el falso supuesto en la sentencia se patentiza de dos maneras, a saber: a) cuando el Juez o la Jueza, al dictar el fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión (falso supuesto de hecho), o b) cuando los hechos que dan origen a la decisión judicial existen, son verdaderos y se corresponden con lo acontecido, pero el órgano jurisdiccional los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo (falso supuesto de derecho).

En este orden de ideas debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis (hoy, artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio) que establece lo siguiente:

 

“Artículo 6.- Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.”

 

La disposición transcrita prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro u otra participante en ese ámbito comercial.

En torno a dicha prohibición, se ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor o consumidora, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure dicha práctica, debe estar probada la “eficiencia” de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. Sentencia de esta Sala número 1.363 del 24 de septiembre de 2009).

Precisado lo anterior, observa la Sala que de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de 2008 (vigente para la fecha en que fue dictado del acto administrativo impugnado ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), se consideran prestadores y prestadoras de servicios turísticos, entre otras, las personas jurídicas que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.

Asimismo, se estableció en el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.293 de fecha 26 de enero de 1999, lo siguiente:

“Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales.

 

Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística.

 

Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes:

a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro;

b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales;

c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos;

(…omissis…)”. (Negrillas de esta Sala).

 

De lo expuesto advierte la Sala, para el caso de autos, que las agencias de viajes constituyen empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios, así como a la venta de productos turísticos entre sus clientes o clientas, proveedores o proveedoras de viajes como lo son, por ejemplo, las aerolíneas, los hoteles, las posadas, entre otros.

Que mediante la Resolución distinguida con el alfanumérico DTA-76-10 del 30 de julio de 1976, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 31.035 de la misma fecha, el entonces Ministro de Comunicaciones fijó en diez por ciento (10%) el porcentaje a pagar a las agencias de viaje como comisión por concepto de venta de pasajes aéreos, prohibiendo a las empresas aéreas internacionales que operen en el país “pagar a las Agencias de Viajes, cualquier otra comisión o incentivo por la prestación de estos servicios”.

Igualmente, está acreditado en autos que la aerolínea Alitalia Linee Aeree Italiane, S.P.A., (ALITALIA); redujo de un diez por ciento (10%) a un ocho por ciento (8%) el monto a pagar a las agencias de viaje por concepto de comisión por la venta de boletos aéreos, sustentando tal decisión en la necesidad de reducir costos de operatividad.

De lo anterior se desprende que tanto las aerolíneas en general, como las agencias de viaje son prestadoras de servicios turísticos, y si bien la principal actividad de las primeras, está constituida por la prestación del servicio de transporte aéreo, ambas personas jurídicas ofrecen en venta boletos aéreos coincidiendo en el mercado de comercialización de boletos para vuelos en la ruta Caracas Roma y Caracas Milán, por lo que en dicho mercado actúan como competidoras.

Asimismo, se advierte que entre las aerolíneas y las agencias de viaje existe una suerte de sujeción en tanto que aquellas pagan a estas una comisión por la venta de los referidos boletos, sin que dichas agencias intervengan en el establecimiento de su porcentaje; por lo tanto, cualquier modificación que aquellas pretendan efectuar unilateralmente incidiría en los ingresos de la agencia o las agencias de viajes de que se trate, independientemente que los ingresos por venta de boletos constituya o no la principal fuente de ingresos de las agencias de viajes (aspecto no acreditado en el expediente). Al igual que se observa no estar probado en autos que la denunciada reducción de las comisiones hubiere tenido lugar por razones de eficiencia económica, esto es, que no fue demostrado que la demandante hubiere adoptado tal medida ante la necesidad de disminuir los altos costos del sector de transporte aéreo; estando establecido en la Resolución signada con el alfanumérico DTA-76-10, mediante un sistema de comisiones fijas que deben pagar las aerolíneas a las agencias de viajes.

Debe agregarse que cursa en el folio 102 de la segunda pieza del expediente, copia simple del oficio signado con el alfanumérico PRE/CJU/GDA/284 de fecha 26 de enero de 2011, mediante el cual el Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil informó al entonces Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “visto que hasta la presente fecha, la nulidad o derogatoria de la resolución DTA-76-10, de fecha 29 de julio de 1976, (…) no se ha producido, este Instituto considera y ratifica dicho acto normativo en plena vigencia”.

En el marco de las observaciones anteriores, aprecia la Sala conforme a lo apreciado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en relación a este aspecto, que en el caso de autos se verificó la comisión de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable en razón del tiempo, toda vez que la sociedad mercantil demandante pretendió obstaculizar la permanencia de las agencias de viaje en el mercado definido por la comercialización de boletos para vuelos aéreos en la ruta Caracas-Roma, Caracas-Milán, por medio de una medida -reducción de las comisiones- capaz de generar un daño pecuniario a la aerolínea y, por vía de consecuencia, a los consumidores y las consumidoras, quienes se verían afectados y afectadas por el potencial aumento en el precio de otros servicios prestados por las agencias de viaje como agentes turísticos. Cabe destacar que no fue demostrado por la compañía apelante de qué manera la diferencia de dichas comisiones promueve la competencia y la eficiencia en el mercado relevante.

Por tal razón, esta Alzada debe concluir que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no incurrió en un falso supuesto de hecho al establecer la existencia de la práctica anticompetitiva prevista en el citado artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.

 

3)                 “ERROR DE JUZGAMIENTO POR ERRÓNEA VALORACIÓN DE LOS HECHOS Y EL DERECHO: ILEGALIDAD DE LA MULTA IMPUESTA A [SU] REPRESENTADA”. (Agregado de la Sala).

Afirma la parte apelante que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “… basa la validez de la Resolución impugnada no en el análisis sobre la presencia o no de cada uno de los elementos previstos en el artículo 50, supra mencionado, que deben servir como parámetro para la determinación de las sanciones en el caso concreto, sino en el hecho de que existieron aerolíneas a las cuales le fueron impuestas multas más elevadas (…) y otras a las que le fueron impuestas multas más bajas (…) y que ello devino de los mercados relevantes en los cuales operaban las aerolíneas”.

Igualmente señaló la parte actora, en lo que respecta al argumento de “ilegalidad de la multa impuesta”, entre otras cosas, que dicha multa le fue colocada a Alitalia Linee Aeree Italiane (ALITALIA), por la cantidad de Setecientos Noventa Mil Doscientos Setenta y Dos Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 790.272,05) “por las infracciones cometidas en la explotación de los mercados correspondientes a la comercialización y distribución de boletos aéreos directos con destino Caracas-Milán y Caracas-Roma, entiéndase, por la afectación de hasta cuatro (4) mercados relevantes”. Seguidamente, en el dispositivo, el a quo confirmó la resolución impugnada “en lo que respecta a la práctica competitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1° (…) únicamente  en lo que atañe a la culpabilidad decretada por incursión en la práctica anticompetitiva (…)”; obviando el Tribunal de la causa que líneas antes había establecido que dicha práctica anticompetitiva se verificó solo respecto de uno (1) de esos cuatro mercados.

En orden a lo expuesto, esta Sala observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en un error al confirmar la multa en el monto impuesto por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aun cuando constató que esta última había establecido equivocadamente la realización de una práctica anticompetitiva en tres (3) de los cuatro (4) mercados relevantes definidos en la resolución impugnada; no siendo cierto, en consecuencia, lo señalado por aquel en cuanto a que el falso supuesto advertido en el acto administrativo impugnado “no [lo] afecta sustancialmente”. (Agregado de la Sala).

Advierte esta Máxima Instancia que el citado error incide únicamente en el aspecto cuantitativo de la multa, no en su procedencia, en el entendido de que nada esgrimió la apelante ante esta Alzada respecto de la comisión de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, declarada por la Administración y confirmada por el Tribunal de la causa. En consecuencia, se revoca: i) el tercer dispositivo del fallo apelado que confirma el acto administrativo recurrido en lo que respecta a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1°; ii) el pronunciamiento del a quo referido a la legalidad -en su aspecto cuantitativo- de la multa impuesta a la empresa Alitalia Linee Aeree Italine, S.P.A. (ALITALIA) en la cantidad de Setecientos Noventa Mil Doscientos Setenta y Dos Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 790.272,05).

Determinado lo anterior y siendo que el órgano competente por la Ley para determinar las sanciones administrativas que proceden por infracción a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y que esta Sala no puede sustituirse en las competencias de dicho órgano con autonomía funcional, se ordena remitir a este último copia certificada del presente fallo a fin que proceda a evaluar el monto de la pena pecuniaria impuesta a la citada compañía mediante la Resolución identificada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008, a propósito del vicio de falso supuesto advertido tanto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo como por esta Alzada. Así se decide.

4)                 INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA. VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA Y OMISIVA.

La parte apelante denuncia que “la decisión impugnada violentó el artículo 49 de la Ley (…), toda vez que esta norma establece unos parámetros claros para el cálculo de la multa a ser impuesta, por lo que considera que “Este argumento fue silenciado por la Corte Segunda (…) la cual ningún pronunciamiento hizo sobre el mismo, sin que aparezca ni siquiera alguna referencia sobre este aspecto en la sentencia apelada, lo cual implica la existencia del vicio de inmotivación…”.

Advierte la Sala que la denuncia por incongruencia negativa y omisiva formulada por la parte actora, va referida a la configuración del vicio de silencio de prueba, el cual si bien no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil,  esta Alzada ha estimado que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el Juez o la Jueza no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

En efecto, el sentenciador o la sentenciadora tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquéllos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresando cuál es su criterio respecto a las pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pues de no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, se entiende que el Juzgador o la Juzgadora no expresó las razones de hecho y de derecho que motivaron el fallo.

No obstante, esta obligación del Juez o la Jueza no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el sentenciador o la sentenciadora acerca de los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de pruebas; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juzgador o la Juzgadora en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio. (Vid. Sentencias de esta Sala números 04577 de fecha 30 de junio de 2005, y 01282 del 18 de octubre de 2011).

Con respecto a la denuncia efectuada por la parte apelante sobre el silencio de pruebas debe señalar ésta Sala que en su escrito de fundamentación esta se limitó a esgrimir una serie de alegatos de forma imprecisa sin indicar en qué modo considera le fue negada respuesta sobre las pruebas presentadas en su oportunidad; en razón de lo cual no puede esta Sala analizar la denuncia pues ello comportaría suplir la actividad de la parte apelante, en consecuencia se desestima la denuncia formulada. Así se decide.

 

5.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA E INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

La sociedad mercantil Alitalia Linee Aerre Italinane, S.P.A (ALITALIA) afirma que la sanción aplicada por el a quo no guarda “coherencia y correlación con la infracción presuntamente materializadas por, toda vez que en la decisión de Procompetencia tiene como basamento que [su] representada presuntamente incurrió en dos infracciones a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…” dispuesta en los artículos 6 y 10 eiusdem.

Advierte la Sala, que anteriormente se concluyó tal y como lo hiciera el a quo en la sentencia apelada, que no se encontraban demostrados los requisitos previstos en el artículo 10 ordinal 1° de la Ley para la Promoción y  Protección de la Libre Competencia, para que se configurase la existencia de prácticas concertadas.

Ahora bien, a pesar de la anterior declaratoria, el a quo expuso en el dispositivo de su fallo: “PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto (…) NULIDAD PARCIAL  del acto administrativo impugnado, sólo en lo que respecta a la culpabilidad decretada en la comisión de la práctica anticompetitiva (…) CONFIRMA el contenido del acto administrativo impugnado en cada uno de sus puntos restantes.

Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en un error al descartar la comisión de una de las prácticas atribuidas a la recurrente por la mencionada Superintendencia y, aún así, confirmar la multa en el monto impuesto por la Administración, incidiendo dicho error únicamente en el aspecto cuantitativo de la multa, no en su procedencia, en el entendido que -conforme se indicó anteriormente- sí fue acreditada la comisión de la práctica anticompetitiva contemplada entonces en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, declarada por la Administración y confirmada por el Tribunal de la causa. (Vid. Sentencia de esta Sala número 00671, del 7 de mayo de 2014, caso: American Airlines. Inc.).

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala declara parcialmente con lugar la apelación ejercida y en consecuencia: i) revoca el fallo apelado en lo atinente a la confirmación parcial del acto administrativo demandado en nulidad en lo que se refiere a “la multa respectiva”; ii) confirma en los términos expuestos la sentencia apelada, y iii) declara nula la multa impuesta a la empresa actora solo en su aspecto cuantitativo. Así se decide.

Sin perjuicio de lo ya expuesto y declarado por esta Sala, es de observar que el 26 de marzo de 2013 el apoderado judicial de la empresa recurrente consignó renovación de fianza otorgada por el Banco Mercantil, Banco Universal, C.A., a los fines de mantener la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en virtud de la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en concordancia a lo previsto en los artículos 38 Parágrafo Segundo y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Al respecto, es de hacer notar que habiéndose decidido a través del presente fallo la apelación ejercida contra la sentencia del Tribunal a quo que se pronunció sobre el mérito de la causa, y siendo la aludida suspensión accesoria a la pretensión principal y por lo tanto sujeta a la decisión del fondo de la demanda, no resulta procedente analizar lo relativo a la renovación de la caución. Así se establece.

VI

DECISIÓN

 

En mérito de los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil ALITALIA LINEE AEREE ITALIANE, S.P.A. (ALITALIA); contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución distinguida con el alfanumérico SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual puso fin al procedimiento administrativo sancionatorio identificado con el alfanumérico SPPLC/0011-2006 iniciado con ocasión de la denuncia formulada por la Asociación Venezolana de Agencias y Turismo (AVAVIT) y otras agencias de turismo contra un grupo de aerolíneas, concluyendo que se incurrió en la violación de los artículos 10 ordinal 1° y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, imponiéndole  una multa por la cantidad Setecientos Noventa Mil Doscientos Setenta y Dos Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 790.272,05).

2.- REVOCA el tercer dispositivo del fallo apelado que “CONFIRMA el acto administrativo impugnado en lo que respecta a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1° (en) el mercado relevante de comercialización y distribución de boletos aéreos con destino directo Caracas-Roma y Caracas-Milán”.

3.- REVOCA el pronunciamiento del a quo referido a la legalidad -en su aspecto cuantitativo- de la multa impuesta.

4.- CONFIRMA el resto del fallo apelado.

5.- ORDENA remitir a la Superintendencia Antimonopolio copia certificada del presente fallo a fin que proceda a evaluar el monto de la pena pecuniaria impuesta a la citada compañía mediante la Resolución distinguida con el alfanumérico SPPLC/0020-2008, a propósito del vicio de falso supuesto advertido tanto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo como por esta Alzada.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.

 

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00314.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD