Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

EXP. Nro. 2017-0705

AA40-X-2017-000034

En fecha 27 de octubre de 2017, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa, Oficio Nro. 001074 del 25 del mismo mes y año, adjunto al cual remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar innominada solicitada en la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por el ciudadano ÁLVARO DE JESÚS MARTÍNEZ MÁRQUEZ (cédula de identidad Nro. 6.813.035), asistido por el abogado Daned Urbina (INPREABOGADO Nro. 125.590), contra la Resolución Nro. 01-00-000071 de fecha 7 de enero de 2016 dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, notificada el 7 de abril de 2017, que impuso al accionante “la sanción accesoria de INHABILITACIÓN, para el ejercicio de funciones públicas, por un período de ocho (8) años (…)”, en virtud del “(…) acto decisorio de fecha 27 de mayo de 2011, emitido por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, quien declaró la Responsabilidad Administrativa de [su] persona en el desempeño de [sus] funciones como administrador de la Contraloría del Municipio Pedro Gual del Estado Bolivariano de Miranda (…) por las irregularidades administrativas ocurridas durante los ejercicios fiscales 2007 y 2008 (…)” (añadidos de la Sala).

El 31 de octubre de 2017, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a los fines de decidir la “medida cautelar innominada”.

El 14 de noviembre de 2017, se recibió de las abogadas Laura Arocha, Josvely Hernández y Gismar Pinto (INPREABOGADO Nros. 237.858, 225.230 y 134.880, respectivamente), en su carácter de representantes de la Contraloría General de la República, escrito “(…) con el fin de solicitar se declare improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos (…)”.

Analizadas como han sido las actas que conforman el presente cuaderno separado, esta Sala pasa a pronunciarse en relación a la medida cautelar requerida, conforme a las siguientes consideraciones:

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

En el presente caso el proveimiento cuya nulidad se demanda lo constituye la Resolución Nro. 01-00-000071 de fecha 7 de enero de 2016 dictada por el Contralor General de la República, notificada el 7 de abril de 2017, en cuyo texto se señaló lo que a continuación se expone:

“(…) En ejercicio de la atribución que me confiere el numeral 3 del artículo 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y el artículo 112 de su Reglamento, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

CONSIDERANDO

Que de acuerdo al Objetivo General 2.4.1.2. de las Líneas Generales del Plan de la Patria, Proyecto Nacional Simón Bolívar, Segundo Plan Socialista de Desarrollo Económico y Social de la Nación 2013-2019, sancionado por la Asamblea Nacional publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.118 Extraordinario de fecha 4 de diciembre de 2013, es fundamental desarrollar una batalla frontal contra las diversas formas de corrupción, fortaleciendo las instituciones del Estado, fomentando la participación protagónica del Poder Popular, promoviendo la transparencia y la automatización de la gestión pública, así como los mecanismos legales de sanción penal, administrativa, civil y disciplinaria contra las lesiones o el manejo inadecuado de los fondos públicos.

CONSIDERANDO

Que mediante decisión de fecha 27 de mayo de 2011, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, en uso de las atribuciones delegadas (…) declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano ÁLVARO DE JESÚS MARTÍNEZ MÁRQUEZ (…) en el desempeño de sus funciones como Administrador de la Contraloría del Municipio Pedro Gual del Estado Bolivariano de Miranda, por las irregularidades administrativas ocurridas durante los ejercicios fiscales 2007 y 2008, toda vez que emitió órdenes de pago sin verificar la existencia de la orden de compra o servicio, requisición y fecha de elaboración, así como también para gastos que de acuerdo a su naturaleza no corresponden a las partidas presupuestarias imputadas.

Conducta que se configura en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en los numerales 9 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, descritas con detalle en la decisión que declaró la responsabilidad administrativa, con la consecuente imposición de multa por quinientas cincuenta y dos con cincuenta Unidades Tributarias (552,50 U.T.), equivalentes a la cantidad de diecinueve mil seiscientos sesenta y un bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 19.661,68), valor actual, la cual quedó firme en vía administrativa, mediante Decisión de fecha 22 de junio de 2011, por cuanto se declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el prenombrado ciudadano.

CONSIDERANDO

Que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece que (…).

CONSIDERANDO

Que de conformidad con el artículo 112 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el Contralor General de la República para acordar las sanciones de suspensión en el ejercicio del cargo sin goce de sueldo o la destitución del cargo, e imponer la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas derivadas de la declaratoria de responsabilidad administrativa, conforme con lo dispuesto en el artículo 105 de la mencionada Ley, tomará en consideración la entidad o gravedad del ilícito o irregularidad administrativa que dio lugar a dicha declaratoria y para la graduación de la sanción, valorará los supuestos allí previstos.

RESUELVE

PRIMERO: Imponer al ciudadano ÁLVARO DE JESÚS MARTÍNEZ MÁRQUEZ (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la sanción de Inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de OCHO (08) AÑOS, contado a partir de la fecha de la ejecución de la presente Resolución. (…)”

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Mediante escrito consignado el 3 de octubre de 2017 ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el ciudadano Álvaro de Jesús Martínez Márquez, asistido por el abogado Daned Urbina, ambos precedentemente identificados, ejerció demanda contencioso administrativa de nulidad con solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución Nro. 01-00-000071 de fecha 7 de enero de 2016 dictada por el Contralor General de la República, notificada el 7 de abril de 2017, a través de la cual se impuso “la sanción accesoria de INHABILITACIÓN, para el ejercicio de funciones públicas, por un período de ocho (8) años (…)”, en virtud del “(…) acto decisorio de fecha 27 de mayo de 2011, emitido por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, quien declaró la Responsabilidad Administrativa de [su] persona en el desempeño de [sus] funciones como administrador de la Contraloría del Municipio Pedro Gual del Estado Bolivariano de Miranda (…) por las irregularidades administrativas ocurridas durante los ejercicios fiscales 2007 y 2008 (…)” (añadidos de la Sala), en los siguientes términos:

“DE LA PRESCRIPCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE INHABILITACIÓN”

Narró que la declaratoria de Responsabilidad Administrativa que se le impuso resultó de presuntas irregularidades ocurridas durante los ejercicios fiscales 2007 y 2008 “(…) al parecer por emisión de órdenes de pagos sin verificarse la existencia de la orden de compra, servicio o requisición y fecha de elaboración, así como también para gastos que de acuerdo a su naturaleza no corresponden a las partidas presupuestarias imputadas (…) que a decir de esa resolución se configuran en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa previstos en los numerales 9 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) con la consecuente imposición de multa por quinientas cincuenta y dos con cincuenta unidades tributarias (552,50 U.T.), equivalentes a la cantidad de bolívares diecinueve mil seiscientos sesenta y uno con 68/100 céntimos (Bs. 19.661,68) (…)”.

Precisó que en fecha 25 de julio de 2011 presentó su “(…) renuncia al cargo que venía desempeñando como administrador, la que se materializó el 01 de agosto de 2011 con [su] salida definitiva del cargo y de ese ente contralor municipal (…)” (agregado de la Sala).

Continuó señalando que el “(…) 7 de abril de este año 2017, recibi[ó] ya vencido el lapso legal establecido para la prescripción de todo acto sancionatorio accesorio relacionado con el caso in comento, mediante oficio N° 01-00-000071, fechada el 07 de enero de 2016, la que contiene la aplicación a [su] persona de la sanción accesoria de inhabilitación por ocho (8) años para el ejercicio de funciones públicas, la cual se [le] notifica como puede evidenciarse pasado un año y tres meses de su emisión. De todo esto (…) [se evidencia] que en efecto operó la prescripción (…)” (sic) (agregados de esta Máxima Instancia).

Explicó que “(…) firme como quedó la decisión que determinó [su] responsabilidad administrativa de los hechos a que se contrajo el procedimiento administrativo al cual fue sometido, present[ó] renuncia al cargo el 25 de julio de 2011, la que se materializó el 01 de agosto de 2011, con [su] salida definitiva del cargo y del ente contralor municipal, donde ejercía el cargo de administrador, por lo que para la fecha del 07 de abril de 2017, cuando se [le] notifica la Resolución N° 01-00-000071, que contiene la aplicación de la sanción accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, ya habían transcurrido cinco (5) años, ocho meses y seis (6) días, lapso de tiempo más que suficiente que evidencia o denota que la acción de aplicar[le] sanción accesoria con ocasión de la determinación de responsabilidad sobre hechos acaecidos en los años 2007 y 2008, ya estaba prescrita y por tanto no debe surtir ningún efecto jurídico la Resolución que aquí impugn[a], por efecto de la prescripción y que conlleva a la anulación de la referida Resolución (…)” (añadidos de la Sala).

“DE LA RELACIÓN DE LOS HECHOS”

Relató que durante el año 2009, la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda efectuó una actuación fiscal en la Contraloría Municipal del Municipio Pedro Gual, a los fines de verificar la legalidad, exactitud y sinceridad de los procedimientos administrativos y técnicos, y actividades de control ejecutadas por el organismo durante los años 2007 y 2008.

En este sentido, expresó que con ocasión al referido procedimiento se determinó su responsabilidad por presuntos hechos subsumidos en los numerales 9 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por dos hallazgos señalados y descritos en el auto de proceder del 24 de septiembre de 2010, contenido en el expediente administrativo, referido el primero de ellos a la existencia de órdenes de pago que no contenían en sus anexos las correspondientes órdenes de compra y de servicio, así como tampoco tenían fecha; y el segundo de ellos, relativo a cuatro órdenes de pago donde la naturaleza del gasto no se correspondía con las partidas presupuestarias imputadas.

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”

“1.- Falso supuesto de hecho y de derecho, en sanción aplicada después del vencimiento del lapso de prescripción fijado para imponerla”

Expresó que al momento de ser notificado del acto administrativo impugnado “(…) habían transcurrido cinco (5) años, ocho (8) meses y seis (6) días de [su] separación del cargo, lo que deja claramente establecido que para esa fecha ya operaba la prescripción de otras posibles acciones sancionatorias o resarcitorias posteriores a la primigenia declaratoria de responsabilidad administrativa (…)” (agregado de la Sala).

Refirió que de lo antes señalado “(…) se deduce que efectivamente ya las acciones sancionatorias inmersas en la Resolución N° 01-00-000071 había (sic) prescrito cuando se pretendió aplicarla (…) ya que habían transcurrido cinco (5) años nueve (9) meses y quince (15) días, contados a partir del 22 de junio de 2011, fecha en que quedó firme la determinación de responsabilidades administrativas (…) y cinco (5) años ocho (8) meses y seis (6) días desde que se hizo efectiva la renuncia al cargo en el que se [le] determinó la responsabilidad administrativa (…)” (añadido de esta Sala).

Puntualizó que “(…) el acto administrativo impugnado también incurre en el vicio de falso supuesto de derecho por desviación de poder (…)”.

En este sentido, afirmó que la Resolución impugnada “(…) utiliza como parte de su basamento legal para justificar la decisión el Objetivo General 2.4.1.2 de las Líneas Generales del Plan de la Patria, Proyecto Nacional Simón Bolívar, Segundo Plan Socialista del Desarrollo Económico y Social de la Nación 2013-2019 (…)”.

En razón de ello, argumentó que “(…) este Plan Económico y Social (…) es utilizado para justificar de alguna forma la medida adoptada de inhabilitación, toda vez que de acuerdo al análisis realizado a la Resolución in comento (sic), se observa que se pretende calificar como actos de corrupción, hechos perfectamente enmarcados como debilidades de control interno, donde no se determinó daño patrimonial en los hallazgos que [le] fueron imputados en el informe de auditoría resultante de la actuación fiscal (…) es necesario enfatizar que en los supuestos de corrupción, que están tipificados en la Ley Contra la Corrupción (2003) vigente para el momento que ocurrieron los hechos, no se señalan las debilidades de control interno como tales actos de corrupción” (añadido de esta Máxima Instancia).

Mencionó que “(…) ninguno de estos supuestos contenidos en la citada Ley, configurados como hechos de corrupción, fueron encontrados ni determinados en la actuación fiscal donde fu[e] investigado” (agregado de la Sala).

Explicó que “(…) un requisito necesario para que se materialice un acto de corrupción, es que a través de las acciones administrativas puestas en práctica por cualquier funcionario se cause un daño al patrimonio público, supuestos generadores que no se materializaron, ni determinaron en este caso, prueba palpable de ello es que solo se [le] determinó una multa por omisiones de control interno, sin determinarse reparo alguno por daños al patrimonio, todo ello, reforzado por la vaguedad y ambigüedad con que se describen en la Resolución que [lo] sanciona, los hechos que originan la decisión, donde se indican los supuestos generadores de responsabilidad, pero no se mencionan las presuntas normas transgredidas que se relacionen con los supuestos hechos, actos u omisiones sancionados. Además, no se cuantifican (sic) en ningún momento el daño causado, lo que da claro indicio de que efectivamente no se encontró en esa actuación daño patrimonial, por lo cual no se hace ninguna contabilización monetaria en el citado documento, ni se aprecia que se haya valorado objetivamente los hallazgos determinados” (agregados de la Sala).

Señaló que un acto administrativo debe estar provisto de todos los elementos y detalles necesarios “(…) para no dejar lugar a dudas que produzcan interrogantes, sobre si realmente la decisión fue tomada en base a criterios de ponderación y proporcionalidad, lo que en caso contrario como el que se está debatiendo donde los elementos cualitativos y cuantitativos están ausentes, forzosamente se pone en duda la objetividad y justeza del sancionador al momento de sopesar y graduar la sanción que pretende aplicar”.

Invocó el contenido del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto a los elementos que debe contener un acto administrativo.

En ese sentido, manifestó que tomando en consideración la normativa antes referida, así como el contenido del acto administrativo, puede verificarse que el ente sancionador “(…) considera, erróneamente, el acto de debilidades de control interno valorado, como un hecho de corrupción, situación que inexorablemente influirá en su juicio de valor para determinar la gravedad de la falta y por ende también influirá sobre la desproporcionalidad que aplicará a su decisión”.

Expresó que visto lo anterior “(…) donde se observa que fue utilizado como soporte del acto administrativo impugnado un criterio legal y jurídico improcedente, que no guarda relación con los supuestos de hecho determinados en el proceso, ello para de algún modo y a toda costa justificar y reafirmar una decisión administrativa, que no se compagina con los supuestos contenidos en el artículo 112 del reglamento de la precitada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es de considerar que el acto administrativo emanado de la Contraloría General de la República, a que [ha] venido haciendo alusión estaría viciado de falso supuesto y del principio de desviación de poder” (sic) (añadido de la Sala).

“3.- Falso Supuesto de hecho en la inaplicación del principio de proporcionalidad de la sanción”

Resaltó que “(…) en la actuación que origina la sanción no se determinaron los supuestos generadores que se configuren como faltas graves para acarrear tal inhabilitación, ya que los hechos determinados no se configuran en los supuestos generadores descritos en los numerales del artículo 112 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.

Puso de manifiesto que el contenido de la Resolución impugnada está cargada de ambigüedad “(…) ya que carece de elementos que son de suma importancia para que este tribunal pueda apreciar que realmente se hizo una justa valoración de los hechos, puesto que no se cuantifica el daño causado o la infracción cometida, no se menciona cuál fue la norma legal que se infringió y cuál fue el criterio que operó para que el auditor determinara que el hallazgo encontrado transgredió una norma legal, que consecuentemente en el proceso de determinación diera lugar a la aplicación del artículo 91 de la citada Ley de la Contraloría General (sic), esto partiendo del hecho que en los procesos de auditoría no se aplican criterios legales sancionatorios, sino solo las normas legales en el ámbito administrativo y de control interno que permiten calificar los hechos donde se obvió o se mal aplicó un procedimiento administrativo”.

Agregó que al verificar el contenido del acto objeto de nulidad no se podría “(…) visualizar de forma clara y contundente la gravedad del ilícito determinado (…) para constatar si la proporcionalidad aplicada entre los hechos determinados y la sanción aplicada está realmente ajustada a derecho”.

Refirió que “(…) debe entenderse, que en esta resolución no se puede visualizar si prevaleció este principio (Proporcionalidad de la Sanción), al momento de sancionar, por lo que es evidente que no fue tomado en cuenta como uno de los elementos que conforman las normas de control al momento de sancionar, pues se aplicó una pena sin que mediara una falta grave y sin valorar la entidad y cuantía de los hechos determinados (…)”.

“MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA”

Solicitó el otorgamiento de una medida cautelar innominada a los fines de que sean suspendidos los efectos de la Resolución Nro. 01-00-000071 “(…) de conformidad con el artículo 109 del Estatuto de la Función Pública y con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

Señaló que “(…) ante un acto de efectos particulares que impugn[a], el Famus (sic) Bonis Iuris se adecúa a la situación, ya que se evidencia la fama (sic) del buen derecho, pues [es] un funcionario público a quien se le cercena el derecho a seguir prestando servicios en la administración pública, no sólo aplicándo[le] una inhabilitación para ejercer cargo público, pasado el tiempo suficiente para la prescripción de tal medida, sino que además, se [le] aplica sin que se halla (sic) determinado una gravedad en algún acto dañoso contra la administración pública atribuible a [su] persona, es decir, no existe causa suficiente para la aplicación de inhabilitación, y mucho menos en la forma tan desproporcionada como se [le] aplica (…)” (añadidos de la Sala).

En cuanto al periculum in mora precisó que “(…) es evidente su adecuación, y así lo ha señalado esta Sala Político Administrativa, en sentencia N° 00239, del 13 de febrero de 2002, por lo que esta solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo ya referido, es procedente (…)”.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar la presente demanda y se acuerde la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación a la solicitud de “medida cautelar innominada” formulada por la parte demandante, contra la Resolución Nro. 01-00-000071 de fecha 7 de enero de 2016 dictada por el Contralor General de la República, notificada el 7 de abril de 2017, mediante la cual se impuso “la sanción accesoria de INHABILITACIÓN, para el ejercicio de funciones públicas, por un período de ocho (8) años (…)”, en virtud del “(…) acto decisorio de fecha 27 de mayo de 2011, emitido por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, quien declaró la Responsabilidad Administrativa de [su] persona en el desempeño de [sus] funciones como administrador de la Contraloría del Municipio Pedro Gual del Estado Bolivariano de Miranda (…) por las irregularidades administrativas ocurridas durante los ejercicios fiscales 2007 y 2008 (…)” (añadidos de la Sala).

En este sentido, conviene señalar que en reiteradas oportunidades ha advertido la Sala, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad. (Vid., entre otras, sentencias Nros. 160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).

De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al efecto, resulta oportuno aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Requisitos de procedibilidad

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita, se desprende que el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial. Así, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.

Debe señalarse que si bien la parte actora solicita una “medida cautelar innominada”, realmente lo que pretende es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, que es una de las medidas típicas del contencioso administrativo.

Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada.

Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del Juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.

En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el recurrente acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. (Vid. Sentencia N° 00860 de esta Sala de fecha 25 de julio de 2012).

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala verificar si en el caso concreto se encuentran acreditadas en autos pruebas suficientes que permitan determinar la existencia de los requisitos exigidos.

Así tenemos, que como fundamento de la solicitud de medida cautelar la parte actora adujo que es “(…) evidente su adecuación, y así lo ha señalado esta Sala Político Administrativa, en sentencia N° 00239, del 13 de febrero de 2002, por lo que esta solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo ya referido, es procedente (…)”.

En ese orden de ideas, advierte la Sala, que junto al libelo de demanda fueron consignados los siguientes recaudos que acompañaron la presente solicitud de la parte demandante:

1.- Notificación Nro. 108-01-431 de fecha 17 de febrero de 2017, dirigida al ciudadano Álvaro de Jesús Martínez Márquez, recibida por dicho ciudadano el 7 de abril de ese mismo año, mediante la cual se hizo de su conocimiento la decisión de imponérsele “(…) la sanción de Inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, por un período de ocho (08) años, contados a partir de la fecha de ejecución de la citada Resolución”. (Vid. folios 11 y 12 de la pieza principal del expediente).

2.- Copia simple de la Resolución impugnada. (Vid. folios 13 y 17 de la pieza principal del expediente).

3.- Oficio Nro. 05-11-2211 de fecha 29 de junio de 2011, dirigido al ciudadano Álvaro de Jesús Martínez Márquez, donde se le notificó de la decisión “(…) respecto al Recurso de Reconsideración el cual fue incoado en tiempo hábil, donde se ratifica la Decisión de fecha 27 de mayo de 2011 y declara Sin Lugar el mencionado Recurso”. (Vid. folios 18 y 19 de la pieza principal del expediente).

4.- Copia simple de la Resolución de fecha 22 de junio de 2011, donde se resolvió sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el Auto Decisorio del 27 de mayo de 2011, mediante el cual se declaró la Responsabilidad Administrativa del hoy demandante y se le impuso sanción de multa por la cantidad de diecinueve mil seiscientos sesenta y un bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 19.661,68). (Vid. folios 20 al 24 de la pieza principal del expediente).

5.- Renuncias al cargo de Administrador de la Contraloría del Municipio Pedro Gual del Estado Bolivariano de Miranda, suscritas por el ciudadano Álvaro de Jesús Martínez Márquez, de fechas 30 de junio y 25 de julio de 2017, dirigida la primera de ellas al ciudadano Luis R. Pinto, Contralor del Municipio Gual y la segunda al ciudadano Cesar A. Renó Sotillo, Contralor Municipal (I) del mencionado Municipio. (Vid. folios 25 y 26 de la pieza principal del expediente).

De esta manera, observa la Sala que más allá de sus afirmaciones, la parte demandante no aportó a los autos algún medio probatorio idóneo para crear la convicción que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le afectarían innegablemente la esfera de sus derechos como funcionario público al ser sujeto de una sanción administrativa, lo que se traduciría en un daño irreparable o de difícil reparación.

Es por ello que resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid. Sentencias de esta Sala números 01398 y 00825 del 31 de mayo de 2006 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata. (Vid. Sentencias de esta Sala números 01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente).

Por tanto, no resulta suficiente a efectos de otorgar la cautela requerida el alegato genérico e impreciso del presunto grave daño que se produciría con la espera de la decisión definitiva, por lo que en el presente caso no se ve configurado el requisito referido al periculum in mora.

Visto lo anterior, dada la necesaria concurrencia del referido requisito junto con el del fumus boni iuris para acordar la protección cautelar peticionada y, verificada como ha sido la inexistencia del periculum in mora, resulta innecesario el análisis acerca del otro supuesto de procedencia de la medida peticionada, la cual forzosamente debe declararse improcedente. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano Álvaro de Jesús Martínez Márquez, asistido por el abogado Daned Urbina, ambos identificados precedentemente, contra la Resolución Nro. 01-00-000071 de fecha 7 de enero de 2016 dictada por el Contralor General de la República, notificada el 7 de abril de 2017, mediante la cual se impuso “la sanción accesoria de INHABILITACIÓN, para el ejercicio de funciones públicas, por un período de ocho (8) años (…)”, en virtud del “(…) acto decisorio de fecha 27 de mayo de 2011, emitido por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, quien declaró la Responsabilidad Administrativa de [su] persona en el desempeño de [sus] funciones como administrador de la Contraloría del Municipio Pedro Gual del Estado Bolivariano de Miranda (…) por las irregularidades administrativas ocurridas durante los ejercicios fiscales 2007 y 2008 (…)” (añadidos de la Sala).

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00303.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD