Magistrada Ponente: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. N° 2018-0491/AA40-X-2018-000057

 

Mediante oficio N° 000654 del 25 de julio de 2018, recibido en esta Sala Político-Administrativa en fecha 1° de agosto del mismo año, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado relacionado con la demanda por cobro de bolívares e indemnización de daños y perjuicios interpuesta con solicitud de medida cautelar innominada por la abogada Claritza Gutiérrez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 33.587, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A., (CORPOELEC), creada en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico N° 5.330 del 2 de mayo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.736 del 31 de julio de 2007 e inscrita el 17 de octubre del mismo año, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, bajo el N° 69, Tomo 216-A-Sgdo; contra la sociedad de comercio SUMINISTROS Y SERVICIOS WOLCLEM, C.A., inscrita el 28 de diciembre de 2000, ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo en el N° 28, Tomo 49-A, Folio 9, y solidariamente por ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento contra la sociedad mercantil  ZUMA SEGUROS, C.A., como fiadora y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la demandada principal, cuyo documento constitutivo estatutario inicialmente fue asentado ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón el 17 de noviembre de 1988, bajo el N° 162, Tomo G, con ocasión al presunto incumplimiento del “(…) contrato distinguido con el N° NCO-PR-2017-051, [que] (…) tenía por objeto la ejecución de la obra ‘CONSTRUCCIÓN DE UN TRAMO DE LÍNEA EN 115 KV, DOBLE TERNA DE 2,6 KM, EN DERIVACIÓN DESDE LÍNEA 115 KV LA FRÍA II – SAN ANTONIO Y OBRAS CIVILES PARA LA SUBESTACIÓN UREÑA 115/34,5/13,8 KV. UREÑA, ESTADO TÁCHIRA (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto, agregado de la Sala).

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Máxima Instancia se pronuncie con relación a la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora.

El 2 de agosto de 2018, se dio cuenta en esta Sala y por auto de igual fecha se designó ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO, a los fines del pronunciamiento que corresponda respecto a la medida cautelar innominada solicitada.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Máxima Instancia a decidir, previas las siguientes consideraciones:

 

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

 

En fecha 26 de junio de 2018, la abogada Claritza Gutiérrez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Corporación Eléctrica Nacional, S.A., (CORPOELEC), interpuso demanda por cobro de bolívares e indemnización de daños y perjuicios con solicitud de medida cautelar innominada contra la sociedad de comercio Suministros y Servicios Wolclem, C.A., y solidariamente por ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento contra la sociedad mercantil Zuma Seguros, C.A., como fiadora y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la demandada principal, con fundamento en las razones que a continuación se indican:

Manifestó que en fecha 10 de noviembre de 2017, su representada suscribió con la sociedad de comercio Suministros y Servicios Wolclem, C.A., un contrato distinguido con el N° NCO-PR-2017-051 que tenía por objeto la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE UN TRAMO DE LÍNEA EN 115 KV, DOBLE TERNA DE 2,6 KM, EN DERIVACIÓN DESDE LÍNEA 115 KV LA FRÍA II – SAN ANTONIO Y OBRAS CIVILES PARA LA SUBESTACIÓN UREÑA 115/34,5/13,8 KV. UREÑA, ESTADO TÁCHIRA”.

Señaló que el monto del contrato fue pactado en la suma “única y global” de “UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.571.055.597,35), más la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 188.526.671,68), por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA), para un total de UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.759.582.269,03)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

En relación a la forma de pago manifestó que se realizaría de la siguiente manera: (i) “Anticipo: Cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato es decir, la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 785.527.798,68) pagaderos de acuerdo a las políticas de CORPOELEC previa presentación y aprobación de la Fianza de Anticipo y del recibo de Anticipo”, (ii) “Anticipo Especial”, el equivalente al “(…) Veinte por ciento (20%) del monto del Contrato” es decir, “la cantidad de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL  CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 314.211.119,47) pagaderos de acuerdo  a las políticas de CORPOELEC previa presentación y aprobación de la Fianza de Anticipo y del recibo de Anticipo. Las partes expresamente acordaron que el pago de los anticipos antes referidos, no sería condición indispensable para el inicio de LA OBRA”, (iii) por concepto de “valuaciones” manifestó que el “Cien por ciento (100%) del monto del Contrato, [sería] pagadero mediante la presentación por parte de LA CONTRATISTA de las valuaciones por los trabajos realizados, previamente revisadas y confirmadas por el Ingeniero Inspector o la persona designada por CORPOELEC, junto con las facturas y soportes, las cuales serían pagadas previa revisión y aprobación de CORPOELEC, de conformidad con las políticas establecidas por ésta. De cada pago efectuado, CORPOELEC descontaría un porcentaje equivalente al anticipo otorgado (50%) y al anticipo especial (20%) por concepto de amortización, hasta su total reintegro. Si al finalizar LA OBRA quedare algún remanente de los anticipos por reintegrar, COORPOELEC lo descontaría de las valuaciones pendientes por pagar a LA CONTRATISTA independientemente del monto”. (Mayúsculas y negrillas del texto, agregado de la Sala).

Relató que la empresa Suministros y Servicios Wolclem, C.A., de conformidad con lo establecido en el mencionado contrato, constituyó las siguientes garantías: “I. FIANZA DE ANTICIPO, otorgada por la sociedad mercantil ZUMA SEGUROS, C.A., identificada con el N° 3000-354362, por un monto de UN MIL NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 1.099.738.918,14), a los fines de garantizar a ‘LA CONTRATANTE’ el reintegro del anticipo que entregaría por el no cumplimiento del contrato (…). II. FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, otorgada por la misma aseguradora, identificada con el N° 3000-354361, por un monto de UN MIL CUATROCIENTOS SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 1.407.665.815,22), con el fin de garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones que se deriven del contrato suscrito”. (Mayúsculas del escrito).

Adujo que de conformidad con la cláusula tercera del contrato celebrado entre las partes, la contratista se comprometió a “ejecutar LA OBRA en un lapso de CUATO (4) MESES, contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual se suscribiría en un lapso máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la firma del contrato, salvo que por causas justificadas se requiriese un lapso adicional, para lo cual debía dejarse constancia en dicha acta”. (Mayúsculas del texto).

En tal sentido, resaltó que el contrato fue suscrito el 10 de noviembre de 2017 y el acta de inicio el día 13 de ese mismo mes y año, por lo que en consecuencia la “fecha prevista de culminación de la obra ejecutada [sería] el 13 de marzo de 2018”. (Agregado de la Sala).

Manifestó que “a pesar de los esfuerzos realizados por parte de CORPOELEC, respecto al seguimiento del contrato y exigencias realizadas a LA CONTRATISTA, para cumplir con los plazos establecidos, el Contrato se encuentra totalmente vencido sin que la obra para la cual fue contratada, haya sido totalmente ejecutada”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

Explicó que vencido el referido lapso, sin que la contratista diera cumplimiento a la ejecución total de la obra, su mandante mediante                      “(…) Memorándum de Campo levantado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 12 de marzo de 2018, suscrito por el Inspector de Obras (…) pudo constatar que habiéndose cumplido el período previsto para su ejecución, existe un avance de 19,18%”.

Destacó que “LA CONTRATISTA ha reconocido en forma expresa que los compromisos derivados del Contrato de Obra celebrado, antes descrito, no fueron cumplidos oportunamente, lo que se puede evidenciar del contenido del Acta de fecha 15 de mayo de 2018, (…) levantada con motivo de una reunión convocada por la Gerencia General de Consultoría Jurídica de CORPOELEC, entre representante de CORPOELEC y LA CONTRATISTA, con el fin de aclarar la situación planteada con los proyectos a su cargo, dentro de los cuales que se encuentra el que se deriva del Contrato N° NCO/PR-2017-051 objeto de la presente demanda”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

Alegó que la parte demandada está en la obligación de devolver en virtud del incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, el saldo correspondiente al “anticipo total no amortizado” e indemnizar “los daños y perjuicios” a que hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.178 y 1.270 del Código Civil.

Indicó que en la cláusula novena “cláusula penal” del contrato se estipuló que si la contratista “(…) no inicia, suspende, termina o no hace la entrega correspondiente de la Obra objeto del contrato, dentro del plazo estipulado o dentro de cualquier prórroga concedida por CORPOELEC, por razones no imputables a LA CONTRATISTA, ésta pagará  sin necesidad de requerimiento previo a CORPOELEC, una penalidad que no excederá del quince (15%) por ciento del monto actualizado [del] contrato (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita, agregado de la Sala).

En tal sentido, explicó que por concepto de penalidad del quince por ciento (15%) del valor del contrato, la parte demandada deberá cancelar a su mandante la suma de “(…) DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS    (Bs. 263.937.340,35) (…)”. (Resaltado del texto).

En ese mismo orden de ideas, señaló que la accionada también deberá pagar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados en virtud del incumplimiento de sus obligaciones. Dicha suma la estimó por “el doble del monto solicitado o demandado por concepto de penalidad, es decir, la suma de QUINIENTOS VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 527.874.680,70)”. (Mayúsculas y negrillas del texto).

Denunció que “(…) la unidad administradora del contrato cuantificó el incumplimiento en 80,82% de inejecución de las obligaciones asumidas en el contrato, es decir (…) solo se (…) [cumplió] con el 19,18% de las obligaciones por lo que se debe reintegrar a [su] representada el saldo correspondiente (…) [que equivale a] la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.422.094.389,83) (…)”. (Resaltados de la cita y añadidos de la Sala).

De esta forma, solicitó que la parte demandada sea condenada a lo siguiente:

“(…) PRIMERO: Reintegrar el anticipo entregado y no amortizado el cual asciende a la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.422.094.389,83).

SEGUNDO: Pagar los intereses moratorios e indexación que se causen por el anticipo entregado, con fundamento en los artículos 1.269 y 1.277 del Código Civil, desde el 13 de Marzo de 2018 hasta la resolución definitiva de la presente demanda, monto que será determinado a través de experticia complementaria.

TERCERO: Por concepto de daños y perjuicios la cantidad de QUINIENTOS VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 527.874.680,70).

CUARTO: Por concepto de penalidad el quince por ciento (15%) del valor del contrato, es decir, DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 263.937.340,35).

QUINTO: (…) que al momento que el Tribunal dicte sentencia, considere a los efectos del pago de las sumas adeudadas, el proceso inflacionario y consiguientemente la devaluación de la moneda, transcurrido desde el momento en que se originaron las respectivas obligaciones (…), en virtud de lo cual, [deberá hacerse] el ajuste o corrección monetaria (…).

SEXTO: [Al pago de] las costas y costos procesales.

SÉPTIMO: En el caso de ser declarada con lugar la presente demanda [que] se ofici[e] al Registro Nacional de Contratistas a objeto de que se tramite la suspensión de la empresa SUMINISTROS Y SERVICIOS WOLCLEM, C.A. (…)”. (Resaltados del escrito y agregados de la Sala).

Expuesto lo que antecede, estimó la presente demanda en el monto total de “(…) DOS MIL DOSCIENTOS TRECE MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS DIEZ [BOLÍVARES] CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 2.213.906.410,88) (…)”. (Sic). (Resaltados de la cita y añadido de la Sala).

De la medida cautelar innominada.

Al respecto, explicó que el fumus boni iuris se deriva del contrato N°  NCO-PR-2017-051 y del Informe Técnico N° E340118-D-DE-TA-003 de fecha 28 de mayo de 2018, anexos al libelo de la demanda y en relación al periculum in mora destacó que la ejecución de la obra “CONSTRUCCIÓN DE UN TRAMO DE LÍNEA EN 115 KV, DOBLE TERNA DE 2,6 KM, EN DERIVACIÓN DESDE LÍNEA 115 KV LA FRÍA II – SAN ANTONIO Y OBRAS CIVILES PARA LA SUBESTACIÓN UREÑA 115/34,5/13,8 KV. UREÑA, ESTADO TÁCHIRA”, cuyo alcance contemplaba la construcción de “(…) 2,6 KM de línea en doble terna, con conductor 1100 MCM (…)”, la cual era necesaria “ (…) para el sostenimiento y mejora de la Transmisión de la Energía Eléctrica, en beneficio del consumo nacional de electricidad, por lo que el contrato celebrado estaba orientado a la preservación y mejora de un vital recurso como lo es la energía eléctrica el cual descansa en la noción de servicio público esencial [que se requiere] para el desarrollo de todos los sectores productivos de la Nación y en consecuencia es de pleno interés del Estado Venezolano (…)”. (Agregado de la Sala).

Por lo anterior, peticionó “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, cuentas bancarias y cualquier otro activo propiedad de la empresa SUMINISTROS Y SERVICIOS WOLCLEM, C.A., (…)”, solicitando en tal sentido, que se oficie a una serie de organismos a fin de obtener información “sobre la existencia o no de bienes”. (Resaltados de la cita).

Finalmente, afirmó que la protección cautelar peticionada “(…) deberá ser decretada por el doble del monto total de la demanda más las costas y costos judiciales, calculados prudencialmente por el Tribunal y que cubran suficientemente la suma adeudada (…)”.  

 

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a este Alto Tribunal pronunciarse respecto a la protección cautelar solicitada por la representación judicial de la Corporación Eléctrica Nacional, S.A., (CORPOELEC), en el marco de la demanda por cobro de bolívares e indemnización de daños y perjuicios incoada contra la sociedad de comercio Suministros y Servicios Wolclem, C.A., y solidariamente por ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento contra la sociedad mercantil  Zuma Seguros, C.A., como fiadora y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la demandada principal, y a tal efecto, observa:

En primer lugar, debe indicarse que la apoderada judicial de la parte actora pidió “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, cuentas bancarias y cualquier otro activo propiedad de la empresa SUMINISTROS Y SERVICIOS WOLCLEM, C.A., (…)”, y en tal sentido, requirió que “(…) se ofici[e] al Servicio Autónomo de Registro y Notarías (SAREN) para determinar sobre la existencia o no de bienes, así como también solicit[ó] se ofici[e] a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) con el objeto de obtener información sobre la existencia de cuentas o no, y una vez que se tenga las resultas practicar dicha medida que deberá ser decretada por el doble del monto total de la demanda más las costas y costos judiciales (…)”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas del escrito, agregados de la Sala).

Ante lo expuesto, ha de advertir esta Sala que encontrándonos en fase cautelar y dada la imperiosa necesidad de la demandante de asegurar las resultas del presente juicio, este Alto Tribunal en virtud de los poderes cautelares del Juez contencioso administrativo debe interpretar que lo pretendido por la Corporación Eléctrica Nacional, S.A., (CORPOELEC) es una medida de embargo preventivo sobre la globalidad de los bienes muebles propiedad de la sociedad de comercio demandada, así como la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. (Ver sentencia de esta Sala N° 00886 del 25 de julio de 2018).

Establecido lo anterior, es menester reiterar que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Ver sentencia de esta Sala N° 00386 del 6 de abril de 2016).

Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado.

En este orden de ideas tenemos que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas de juicio, ponderando lo intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causa de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

 

El referido artículo establece la posibilidad para el Tribunal a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, de acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas de juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la sentencia definitiva.

Igualmente, dispone la norma señalada que el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, teniendo la facultad de exigir al solicitante garantías suficientes en las causas de contenido patrimonial.

De esta manera corresponde a esta Máxima Instancia examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con relación al primero de los requisitos -la presunción de buen derecho- su configuración consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante, correspondiéndole al Juez o Jueza analizar los recaudos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Respecto al segundo de los mencionados extremos, la doctrina y la jurisprudencia han sido pacíficas, al sostener que el periculum in mora no se limita a una mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño alegado, en virtud de la violación o desconocimiento del derecho reclamado y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandado o la demandada pudiera realizar con el objeto de perjudicar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante aporte a los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la Ley para otorgar la misma; de manera que no basta invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo sino que, además, debe acompañarse un medio de prueba que hagan surgir en el Juez al menos, la presunción grave de la existencia de ese peligro.

Ello así, resulta pertinente citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales prevén:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles.

(...)

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (…)”. (Destacado de la Sala).

En el presente caso la parte demandante es la sociedad mercantil Corporación Eléctrica Nacional, S.A., (CORPOELEC), la cual es una empresa del Estado que goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, en virtud de lo establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal a través de la sentencia N° 0735 del 25 de octubre de 2017.

De esta forma, conforme lo señala el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016, en el caso bajo examen no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos, toda vez que el ente solicitante goza de las mismas prerrogativas procesales que la Ley le concede a la República.

Precisado lo anterior, le corresponde a esta Máxima Instancia verificar la existencia de los referidos extremos, observándose con respecto a la necesaria presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris), que entre los recaudos consignados en el expediente por la solicitante de la protección cautelar, se encuentran las copias simples de los siguientes documentos:

1.- Contrato N° NCO-PR-2017-051, suscrito el 10 de noviembre de 2017 entre la sociedad mercantil Corporación Eléctrica Nacional, S.A., (CORPOELEC) y la sociedad de comercio Suministros y Servicios Wolclem, C.A., cuyo objeto era la “ejecución de la obra ‘CONSTRUCCIÓN DE UN TRAMO DE LÍNEA EN 115 KV, DOBLE TERNA DE 2,6 KM, EN DERIVACIÓN DESDE LÍNEA 115 KV LA FRÍA II – SAN ANTONIO Y OBRAS CIVILES PARA LA SUBESTACIÓN UREÑA 115/34,5/13,8 KV. UREÑA, ESTADO TÁCHIRA”, con un plazo de entrega de cuatro (4) meses contados a partir de la firma del acta de inicio del contrato, lo cual tuvo lugar el 13 de noviembre de 2017, siendo la fecha límite establecida para la culminación de la obra, el 13 de marzo de 2018. (Ver folios 10 al 27 del expediente judicial).

Del examen del referido convenio se evidencia que el precio pactado fue la cantidad de “(…) UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.571.055.597,35), más la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 188.526.671,68), por concepto de Impuesto al Valor Agregado (IVA), para un total de UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.759.582.269,03) (…)”. (Destacados del original).

2.- “Contrato de Fianza de Anticipo”, identificado con el N° 3000-354362, autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 20 de octubre de 2017, anotado bajo el N° 45, Tomo 524 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, a través del cual la sociedad mercantil Zuma Seguros, C.A., se constituyó en “fiadora solidaria y principal pagadora” de la empresa Suministros y Servicios Wolclem, C.A., hasta por la cantidad de un mil noventa y nueve millones setecientos treinta y ocho mil novecientos dieciocho bolívares con catorce céntimos (Bs. 1.099.738.918,14), con el objeto de garantizar ante la sociedad mercantil Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), “el reintegro del anticipo, que por la cantidad ya mencionada” haría en favor de la mencionada Contratista, según requerimiento realizado por la sociedad afianzada mediante contrato N° NCO-PR-2017-051, suscrito el 10 de noviembre de 2017, relativo a la “ejecución de la obra ‘CONSTRUCCIÓN DE UN TRAMO DE LÍNEA EN 115 KV, DOBLE TERNA DE 2,6 KM, EN DERIVACIÓN DESDE LÍNEA 115 KV LA FRÍA II - SAN ANTONIO Y OBRAS CIVILES PARA LA SUBESTACIÓN UREÑA 115/34,5/13,8 KV. UREÑA, ESTADO TÁCHIRA”. (Ver folios 29 al 32 del expediente judicial).

3.-  “Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento”, identificado con el N° 3000-354361, autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 30 de octubre de 2017, anotado bajo el N° 32, Tomo 549 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, a través del cual la sociedad mercantil Zuma Seguros, C.A., se constituyó en “fiadora solidaria y principal  pagadora” de la sociedad de comercio Suministros y Servicios Wolclem, C.A., hasta por la cantidad de un mil cuatrocientos siete millones seiscientos sesenta y cinco mil ochocientos quince bolívares con veintidós céntimos (Bs. 1.407.665.815,22), a fin de garantizar el “fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de La AFIANZADA”, relacionado con la contratación de la “ejecución de la obra ‘CONSTRUCCIÓN DE UN TRAMO DE LÍNEA EN 115 KV, DOBLE TERNA DE 2,6 KM, EN DERIVACIÓN DESDE LÍNEA 115 KV LA FRÍA II – SAN ANTONIO Y OBRAS CIVILES PARA LA SUBESTACIÓN UREÑA 115/34,5/13,8 KV. UREÑA, ESTADO TÁCHIRA”. (Ver folios 34 al 37 del expediente judicial).

4.- “MEMORANDUM DE CAMPO” de fecha 12 de marzo de 2018, suscrito por el Inspector de Obras Ingeniero José Noel Sánchez, (C.I.V. 128.943), en cuyo texto se dejó constancia de que solo se había ejecutado  “UN AVANCE DE OBRA DE 19,18%”. (Ver folio 39 del expediente judicial).

5.- “ACTA” de fecha 15 de mayo de 2018, realizada en la sede de la Gerencia General de Consultoría Jurídica de la sociedad mercantil Corporación Eléctrica Nacional, S.A., (CORPOELEC), de cuya lectura se desprende que la representación de la sociedad de comercio Suministros y Servicios Wolclem, C.A., reconoció no haber realizado estudios de ruta, caminos de acceso, levantamiento topográfico, estudio de resistividad y puesta de tierra, estudio de suelos, diseño de fundaciones, ingeniería de montaje e ingeniería de tendidos, así como tampoco ha elaborado y entregado Lista de Planos. Asimismo, se dejó constancia que la parte actora informó a la demandada sobre las consecuencias legales y administrativas que implica su incumplimiento contractual, exhortándole que en un plazo de veinticuatro (24) horas, le entregara la propuesta de ejecución final de las obras. (Ver folio 40 del expediente judicial).

Precisado lo anterior, esta Sala advierte del contrato N° NCO-PR-2017-051, suscrito el 10 de noviembre de 2017, que la sociedad de comercio Suministros y Servicios Wolclem, C.A., se comprometió a ejecutar la obra antes señalada, en el plazo máximo de cuatro (4) meses contados a partir del 13 de noviembre de 2017, oportunidad en la que firmó el Acta de Inicio, siendo la fecha límite para la ejecución de la obra, el 13 de marzo de 2018.

Vencido el referido lapso, se observó que la contratista presuntamente incumplió con la ejecución total del convenio celebrado, motivo por el que se firmó un “ACTA” de fecha 15 de mayo de 2018, en la que se concedió “un plazo de veinticuatro (24) horas” a la demandada para la entrega de una propuesta final de la obra con sus respectivos cronogramas de realización, lo cual se presume no ocurrió.

Así las cosas, de los recaudos descritos y particularmente del Contrato N° NCO/PR-2017-051, de fecha 10 de noviembre de 2017, así como de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas por la empresa Zuma Seguros, C.A., se desprende -al menos en esta fase preliminar- la presunción de existencia de las obligaciones y garantías, en virtud de cuyo presunto incumplimiento, la representación de la sociedad mercantil Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), interpuso la presente demanda, lo que se traduce en que probablemente las pretensiones de ésta tengan suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas por la decisión que deba recaer en el presente proceso, ello sin perjuicio de que en el decurso del mismo las accionadas logren desvirtuar tal presunción; por tales motivos la Sala estima cumplido el requisito relativo a la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris), exigido para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas. Así se declara.

En tal sentido, verificada la existencia del fumus boni iuris y dado que   -en el caso particular- no es necesaria la comprobación concurrente del otro extremo requerido (periculum in mora) para acordar la cautela solicitada, esta Máxima Instancia declara procedente el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo requerida por la parte actora sobre los bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles Suministros y Servicios Wolclem, C.A., y Zuma Seguros, C.A. Así se decide.

De esta forma, teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala considera necesario precisar lo siguiente:

I.- La sociedad mercantil Suministros y Servicios Wolclem, C.A., adeuda a la accionante -según lo alegado por ésta última- las cantidades de: (i) un mil cuatrocientos veintidós millones noventa y cuatro mil trescientos ochenta y nueve bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.422.094.389,83), por concepto de “anticipo entregado y no amortizado”, (ii) doscientos sesenta y tres millones novecientos treinta y siete mil trescientos cuarenta bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 263.937.340,35), por “concepto de penalidad del quince por ciento (15%) del valor del contrato”; y (iii) quinientos veintisiete millones ochocientos sesenta y cuatro mil seiscientos ochenta bolívares con sesenta céntimos (Bs. 527.874.680,70), por concepto de daños y perjuicios; lo que sumado arroja un total exigido de dos mil doscientos trece millones novecientos seis mil cuatrocientos diez bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 2.213.906.410,88), monto éste en el cual fue estimada la acción de autos y por el que deberá responder en su totalidad la prenombrada empresa contratista de resultar vencida en el presente proceso, atendiendo a su condición de obligada principal.

II.- En relación a la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A., se encuentra obligada frente a la demandante por haber otorgado las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, cuya ejecución es demandada; motivo por el cual, la referida aseguradora solo deberá responder hasta por los montos  conforme a los cuales se haya obligado en virtud de las mencionadas garantías, a saber: i) por la Fianza de Anticipo otorgada, la cantidad de un mil noventa y nueve millones setecientos treinta y ocho mil novecientos dieciocho bolívares con catorce céntimos (Bs. 1.099.738.918,14), en virtud del anticipo pagado y no amortizado por su afianzada; y ii) por la Fianza de Fiel Cumplimiento constituida, la cantidad de un mil cuatrocientos siete millones seiscientos sesenta y cinco mil ochocientos quince bolívares con veintidós céntimos (Bs. 1.407.665.815,22), correspondientes a la indemnización debida en virtud del incumplimiento contractual alegado; lo que arroja un total de dos mil quinientos siete millones cuatrocientos cuatro mil setecientos treinta y tres bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 2.507.404.733,36), de los cuales solo deberá responder hasta por la suma de dos mil doscientos trece millones novecientos seis mil cuatrocientos diez bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 2.213.906.410,88), por ser este el monto exigido a su afianzada  (Suministros y Servicios Wolclem, C.A.), dada la condición de obligada principal.

En consecuencia, se decreta medida cautelar de embargo preventivo, hasta por el doble de la cantidad demandada, esto es cuatro mil cuatrocientos veintisiete millones ochocientos doce mil ochocientos veintiún bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 4.427.812.821,76), equivalente en la actualidad a la suma de cuarenta y cuatro mil doscientos setenta y ocho bolívares con doce céntimos (Bs. 44.278,12), más las costas procesales calculadas en un treinta por ciento (30%) del monto antes indicado, es decir, trece mil doscientos ochenta y tres  bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 13.283,43), lo cual arroja un total de cincuenta y siete mil quinientos sesenta y un bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 57.561,56). Así se decide.

Decidido lo anterior, advierte esta Sala que la medida cautelar decretada -en el caso particular- podrá ser ejecutada indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente.

Se ordena, comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas, a fin de que practique el embargo decretado, atendiendo al previo señalamiento que deberá efectuar la representación judicial de la parte demandante acerca de los bienes muebles sobre los cuales recaerá dicha cautelar. Así se establece.

En cuanto a la prohibición de enajenar y gravar se advierte que la parte accionante no indicó los bienes inmuebles que pudieran resultar afectados por la medida. Por tal motivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 601 del Código de Procedimiento Civil y en atención a los amplios poderes cautelares del juez, esta Máxima Instancia ordena la notificación de la sociedad mercantil Corporación Eléctrica Nacional, S.A., (CORPOELEC), para que amplíe la solicitud de prohibición de enajenar y gravar precisando los bienes inmuebles sobre los cuales recaerá la misma -de ser procedente-, a cuyos efectos se concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de su notificación. (Ver sentencia N° 00399 del 5 de abril de 2018 dictada por esta Sala). Así se establece.

Finalmente, visto que en el presente caso ha sido decretada una medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de una empresa de seguros, como lo es la sociedad mercantil Zuma Seguros, C.A., a los fines de su ejecución, debe atenderse a lo previsto en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.220 Extraordinario, del 15 de marzo de 2016, el cual establece lo siguiente:

“Medidas judiciales sobre los bienes

Artículo 62. En caso de que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, de reaseguros, las asociaciones cooperativas que realizan actividad aseguradora, las empresas de medicina prepagada, las administradoras de riesgos, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”.

 

En tal sentido, esta Sala atendiendo a lo dispuesto en la norma transcrita, ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con la referida disposición. Así se establece.

 

III

DECISIÓN

 

Por los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo formulada por la representación judicial de la sociedad de comercio CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A. (CORPOELEC), contra las sociedades mercantiles SUMINISTROS Y SERVICIOS WOLCLEM, C.A. y ZUMA SEGUROS, C.A. En consecuencia, se decreta MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de las mencionadas empresas, hasta por la suma de CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 57.561,56), la cual podrá ser ejecutada indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente.

2.- Se ORDENA comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado, atendiendo al previo señalamiento que deberá efectuar el apoderado judicial de la parte demandante acerca de los bienes muebles afectados por la misma.

3.- Se ORDENA NOTIFICAR a la sociedad mercantil Corporación Eléctrica Nacional, S.A., (CORPOELEC), para que amplíe la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar precisando los bienes inmuebles sobre los cuales recaería, a cuyos efectos se concede un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de su notificación.

4.- Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida cautelar de embargo preventivo decretada contra la empresa Zuma Seguros, C.A., en cumplimiento de lo previsto en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Agréguese copia de la presente decisión a la pieza principal del expediente de la causa. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha seis (6) de marzo del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00115.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD