Magistrada Ponente: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. N° 2013-0817

 

Mediante Oficio N° 134/2013 de fecha 02 de abril de 2013, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 13 de mayo de ese mismo año, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente N° AP41-U-2012-000009 de su nomenclatura, correspondiente al recurso de apelación ejercido el 20 de marzo de 2013, por el abogado Agustín Iglesias Villar (INPREABOGADO N° 49.056), actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETA OLALDE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), el 31 de octubre de 1994, bajo el número 47, Tomo 171-A-Sdo., según se evidencia del instrumento poder que corre inserto a los folios 37 al 38 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva N° 002/2013 dictada por el Juzgado remitente el 22 de enero de 2013, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 16 de enero de 2012, por el abogado supra señalado.

El aludido medio de impugnación fue incoado contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319 del 27 de julio de 2011 (notificada el 12 de diciembre del mismo año), dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido el 4 de agosto de 2009, advirtiendo que la contribuyente fue sancionada por no conservar la documentación e información relacionadas con precios de transferencias en los lapsos y condiciones establecidas en la normativa que rige la materia correspondiente y por no haber presentado la declaración informativa de las operaciones efectuadas entre partes vinculadas de los períodos fiscales que a continuación se detallan, imponiéndole las multas siguientes:

“(…)

Ilícito	Sanción (U.T)	Concurrencia Art. 81 COT
No utilizar la metodología establecida durante los ejercicios 2004, 2005, 2006 y 2007.	1000	1000
No conservar la documentación e información relacionada con los precios de transferencias durante los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007.	100	50
No presentar las declaraciones informativas de las operaciones entre partes vinculadas durante los ejercicios 2004, 2005, 2006 y 2007.	40	20
TOTAL	1740	1070

(…)”.

Dichas penas pecuniarias fueron aplicadas en virtud de lo dispuesto el artículo 102 numeral 4 y segundo aparte, en concordancia con el artículo 103 numeral 2 y primer aparte, así como lo establecido en el artículo 104 numeral 10 y tercer aparte del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, en virtud de que la referida sociedad de comercio incurrió en el ilícito vinculado con el hecho de no haber utilizado la metodología establecida en materia de precios de transferencia para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007, respectivamente, todo ello de conformidad con lo señalado en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, vigente ratione temporis.

Mediante auto de fecha 2 de abril de 2013, el Tribunal de la causa oyó libremente la apelación interpuesta y remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente judicial.

En fecha 15 de mayo de 2013, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente al Magistrado Emilio Ramos González y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 29 de mayo de 2013, el ciudadano Agustín Iglesias Villar, anteriormente identificado, actuando en su carácter de apoderado en juicio de la sociedad mercantil Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., consignó escrito de fundamentación de la apelación.

A través de diligencia de fecha 17 de octubre de 2013, la abogada Yasmín Teresa Méndez Echegaray (INPREABOGADO N°. 77.831), actuando como sustituta de la Procuraduría General de la República, en representación del Fisco Nacional según consta en documento poder cursante a los folios 83 al 89 de las actas procesales, presentó escrito de contestación a la apelación.

Por auto del 20 de junio de 2013, esta Alzada de conformidad con los establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la apelación, se dejó constancia que la presente causa entró en estado de sentencia.

Mediante diligencia del 9 de octubre de 2014, el apoderado judicial de la empresa recurrente anteriormente identificado, compareció ante esta Máxima Instancia reiterando el interés procesal en la presente causa, y solicitó se emitiera el pronunciamiento de fondo en el asunto de autos.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 13 de junio de 2016, el abogado William Martín Ferrer (INPREABOGADO N° 100.460), actuando como sustituto de la Procuraduría General de la República, en representación del Fisco Nacional, según consta en documento poder cursante a los folios 83 al 89 del expediente judicial, solicitó a esta Máxima Instancia emitir sentencia.

Por auto de fecha 14 de junio de 2016, se deja constancia que el día 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en la última de las mencionadas fechas. Del mismo modo en el referido auto se dejó sentada la reasignación como ponente de la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.

La representación judicial del Fisco Nacional solicitó a este Alto Juzgado se dicte sentencia sobre el asunto de autos en fecha 16 de enero de 2018.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Revisadas las actas que integran el expediente judicial, esta Sala pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

 

I

ANTECEDENTES

 

Mediante Resolución N° 3177 de fecha 26 de junio de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se dejó constancia de la verificación fiscal efectuada a la contribuyente Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A., con relación al cumplimiento de sus deberes formales en materia de impuesto sobre la renta relativos los precios de transferencia, en los términos siguientes:

“(…) 1.- No utilizó la metodología establecida en materia de precios de transferencia para los ejercicios fiscales del 01-01-2004 al 31-12-2004, del 01-01-2005 al 31-12-2005, del 01-01-2006 al 31-12-2006 y del 01-01-2007 al 31-12-2007, quebrantando lo establecido en los artículos 112 y 113 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 28-12-2001 y del 16-02-2007, respectivamente.

2.- Omitió presentar la declaración informativa de las operaciones efectuadas entre partes vinculadas correspondientes a los mencionados ejercicios fiscales, vulnerando lo establecido en el artículo 168 de la Ley de Impuestos sobre la Renta del 28-12-2001 y 16-02-2007.

3.- No conservó la documentación e información relacionada con precios de transferencia en los lapsos y condiciones establecidas en la norma que rige la materia correspondiente a los ejercicios fiscales antes identificados, infringiendo así lo establecido en el artículo 169 de la Ley de Impuestos sobre la Renta 16-02-2007.

Apreciados los hechos, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital procedió a imponer las sanciones correspondientes de conformidad con los artículo 102 (numeral 4, segundo aparte), 103 (numeral 2, primer aparte) y 104 (numeral 10, tercer aparte) del Código Orgánico Tributario, considerando la concurrencia de ilícitos tributarios presentes en el caso, según lo dispuesto en el artículo 81 eiusdem (…)”. (Sic).

 

En esa misma oportunidad, fue emitida la Planilla de Liquidación “(…) N°. 01-10-01-2-27-001220, por un monto de cincuenta y nueve mil ochocientos doce con cincuenta céntimos [Bs. 59.812,50] (…)”. (Interpolado de esta Sala).

Por disconformidad con el señalado acto administrativo, en fecha 04 de agosto de 2009 la abogada Damaris Josefina Ostos Álvarez, (INPREABOGADO N° 93.609), actuando en su condición de apoderada judicial de la contribuyente, ejerció recurso jerárquico ante la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), representación que consta en documento poder cursante a los folios 37 y 38 del expediente judicial.

Mediante Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/ 2011-000319 de fecha 27 de julio de 2011, notificada el 12 de diciembre del mismo año, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente; en consecuencia, se confirmó la referida “Resolución (incumplimiento de deberes formales)”, y en lo que respecta a la concurrencia de infracciones, se ordenó anular la Planilla de Liquidación N° 01-10-01-2-27-001220, así como emitir una nueva planilla de liquidación, en virtud del nuevo cálculo efectuado a razón de la aplicación de las reglas de la concurrencia de ilícitos tributarios por la cantidad de ochenta y un mil trescientos veinte bolívares sin céntimos (Bs. 81.320,00), reexpresada en ochenta y un céntimos de bolívar (Bs. 0,81), equivalentes en su momento a mil setenta unidades tributarias (1.070 U.T.).

En desacuerdo con dicha decisión, el apoderado judicial de la mencionada sociedad de comercio anteriormente identificado, ejerció recurso contencioso tributario el 16 de enero de 2012 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

Alegó “(…) en primer lugar (…) el vicio en el procedimiento (…)”, afirmando que “(…) el órgano administrativo tributario destacó que junto con el recurso jerárquico fue interpuesto por [su] representada el referido acto de impugnación, subsidiariamente al jerárquico, y que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 259 del Código Orgánico Tributario, formalizó el Recurso Contencioso Tributario, por lo que producto de lo anterior se ordenó lo siguiente: “Envíese copia de recurso interpuesto, del acto administrativo recurrido junto con un ejemplar de la resolución que decide el recurso interpuesto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso que subsidiariamente al jerárquico interpuso la contribuyente mencionada (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Sostuvo que “(…) tal decisión es manifiestamente contraria a la verdad, toda vez que al observarse el contenido del Recurso Jerárquico intentado contra la Resolución N° 3177, puede evidenciarse que en ningún momento [su] representada ejerció tal recurso contencioso subsidiario, en los términos del artículo 259 del Código Orgánico Tributario, incurriendo el órgano administrativo tributario en la violación al Derecho Constitucional al debido proceso (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

Expresó que “(…) se evidencia de las actas contentivas del expediente administrativo y concretamente en el Recurso Jerárquico fue la solicitud a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, que sustenta los efectos del acto recurrido, solicitud está contenida en el Capítulo IV referida al Petitum, y sobre lo cual dicho ente tributario se pronunció declarando ‘improcedente la solicitud’ (…)”. (Sic).

Adujó “(…) que en ningún momento se hace referencia al ejercicio subsidiario de un Recurso Contencioso Tributario, es decir, que existe  una motivación contradictoria con respecto a la argumentación pretendida que igualmente hizo incurrir al ente administrativo recurrido y de la decisión de Recurso Jerárquico, no así de la totalidad del expediente administrativo en donde reposan la totalidad de las actas del expediente donde se produjo la   Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/DJT/RCA/2011-000319 (…)”. (Sic).

Destacó que “(…) al obrar el ente administrativo tributario en los términos expuestos, es decir, remitir a la unidad distribuidora de documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, únicamente copia de los instrumentos ya referidos, según lo decidido en el dispositivo del fallo, para que conocieran de un supuesto Recurso Contencioso Tributario que nunca fue ejercido en sede administrativo, de manera insanable se subvirtió el Derecho Constitucional al debido proceso y en consecuencia se conculcó el Derecho a la Defensa de [su] representada, que esta incitó en todo recurso, toda vez de que de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Tributario según su parágrafo único, los Tribunales Contencioso Tributario solicitaran el respectivo expediente administrativo cuando ‘…no haya sido interpuesto en la forma prevista en el parágrafo primero del artículo 259 de ese código…’ (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Igualmente, invocó que “(…) el ente tributario, en primer lugar, debió ordenar la remisión de la totalidad del expediente administrativo, en el supuesto negado de que efectivamente se hubiere interpuesto el recurso contencioso tributario de manera subsidiaria, por cuanto la facultad dada a los tribunales superiores contencioso tributario de solicitar el expediente administrativo solo tendría lugar en el supuesto de no haberse intentado tal recurso contencioso en los términos del artículo 259 ya referido y en concordancia con el 264 igualmente invocado (…)”. (Sic).

Concluyó el referido punto aduciendo que “(…) todo lo anteriormente expuesto, se subsume en la violación del debido proceso, conduce irremediablemente a la nulidad de lo actuado y decidido por el Órgano Administrativo Tributario por cuanto el mismo, en su forma de proceder, alteró lo establecido en los artículos precedentes (…)”. (Sic).

Asimismo, en segundo lugar invocó el vicio de falso supuesto explicando que el asunto se circunscribe “(…) en determinar si la sociedad mercantil Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A. está o no obligada a cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, a que se refiere los artículos 111 al 170 de la Ley de Impuestos Sobre la Renta, ya que según el ente tributario, la referida empresa sería parte vinculada a su proveedor extranjero Nulab Incorporated, por aplicación de los artículo 117, 118 y 119, conclusión a la cual llegó después de hacer el análisis correspondiente (…)”. (Sic).

Al respecto, sostuvo que “(…) la administración tributaria estableció que Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., domiciliada en Venezuela, y su proveedora Nulab Incorporated, domiciliada en los Estados Unidos de Norte América, son ‘…partes vinculadas…’ tomando en cuenta que para ello los Estados Financieros Consolidados y Combinados que reposan en el expediente administrativo, correspondiente a los años 2004, 2005, 2006 y 2007, por el hecho de que en el punto 5 de dichos estados financieros, referidos a los inventarios, los auditores externos habrían dejado constancia de que la contribuyente ‘…realiza un volumen importante de sus compras de productos adaptógenos a un proveedor extranjero’, quien fabrica bajo especificaciones de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., y con carácter de exclusividad para la compañía (…)”. (Sic).

Manifestó  que dicha “(…) afirmación como la relativa a que  Nulab Inc. es ‘…el único proveedor internacional…’, no son motivos suficientes para considerar a las empresas, la nacional y la internacional, como partes vinculadas. Los productos adaptógenos que ciertamente ordena fabricar Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., a su proveedor extranjero y con carácter de exclusividad, para la compañía, obedece al hecho cierto de que la empresa  nacional es propietaria de un gran número de marcas otorgadas en la República Bolivariana de Venezuela, por parte del órgano administrativo correspondiente, a saber, el Servicio Autónomo de Propiedad   Intelectual (SAPI), entre ella las siguientes  ADAPTOGEN  SINERGY/ 16-10-2007/24753;  ADAPTOGENO/16-02-2005/002362;  LEUZEA CARTHAMOIDES/05-02-99/001350; MATACALOR/1106-2007/013338;  MATACALOR LIGHT/11-06-2007/013339; NEFRUS/21-03-2007/005530; RHODIOLA TIBETANA/18-10-2000/019039; ADAPTOGEN/09-09-1997/018124, ADAPTOGENICO/09-09-1997/018122; ADAPTOGENOS/16-02-2005/002362; ARANDANO NEGRO/01-07-1999/011373; SAIKO ROOT/16-06-1999/010428; KANG JANG/16-06-1999/010429; ASHWAGANDA/01-07-1999/011367;  AEROVITAMINA/24-09-1999/016642; VISPRAY/26-08-1999/014743; MUMIO/22-12-1999/021763;DIATIX/04-08-2005/016920; EGENTROPIX/04-08-2005/016916; NEFRUS/04-08-2005/016921; CIRCULAT/04-08-2005/016919; DISEÑO NHD/8-07-1996/010521(…)”. (Sic).

Señaló que “(…) el hecho de que [su] representada sea la propietaria de las marcas de los distintos productos que ordena fabricar a su proveedor extranjero, es lo que justifica de que dicha fabricación sea realizada bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad que abriga a [su] representada, por el solo y lógico hecho de ser propietaria de los productos adaptógenos, en sus distintas variedades (…)”. (Sic). (Interpolados de la Sala).

Expresó que “(…) cuando la administración tributaria consideró como partes vinculadas a [su] representada y el fabricante extranjero, por el hecho de que la primera ordenara fabricar los productos bajos sus especificaciones y con carácter de exclusividad, incurrió en un falso supuesto de hecho, ya que los artículos 117, 118 y 119 de la Ley de Impuestos sobre la Renta, no consagran tal supuesto, como podrá ser inferido (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Finalizó este punto alegando que “(…) con la misma consecuencia jurídica, debe ser aplicado el argumento de que la compañía Nulab Inc. (fabricante extranjero), es el único proveedor internacional que tiene Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., ya que por este motivo tampoco puede o debe transferirse la configuración de partes vinculadas a que se refiere la legislación de la Ley de Impuestos sobre la Renta (…)”. (Sic).

Del mismo modo, la recurrente aduce que “(…) la administración tributaria vuelve hacer referencia a los estados financieros, up supra citados, donde se analizan los ‘…activos fijos intangibles…’, haciendo alusión a las marcas registradas, otorgadas por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), es decir, en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, y hacen referencia a las marcas de los ‘…productos adaptógenos…, que como ya se dijo, y otra vez reiteran que son propiedad de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., lo que justifica lo antes expuesto, en el sentido de que dichos productos son elaborados bajo las especificaciones y con el carácter de exclusividad que la marca nacional protege, para su distribución en el territorio nacional (…)”.

Asimismo, señaló que “(…) al haber incurrido el ente tributario nuevamente en una suposición falsa, al considerar que los productos elaborados bajo la denominación o marca adaptógenos, con exclusividad y bajo las especificaciones de [su] representada, y que por ello estemos en presencia de partes vinculadas, según la legislación nacional, y que por él debe aplicársele la normativa de precios de transferencia, tal motivación constituye una suposición falsa (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Indicó que “(…) en la Resolución donde se establece que el ciudadano José Olalde es Presidente y accionista de las empresas Centro Médico Docente Adaptógenos, C.A., y de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., empresas estas ciertamente relacionadas en Venezuela, por los motivos a que se refiere la resolución, sin embargo el ente tributario llega a la errada conclusión de que existiría relación de partes vinculadas, a los efectos de la aplicabilidad, de los precios de transferencia, por el hecho igualmente cierto de que el referido ciudadano funge, junto a los ciudadanos Jesús Montiel, Mayer Magarici y Gottfried Lanje, como miembros de una Junta de Consultores y/o asesores del departamento de de ‘Desarrollo de Productos de Nulab’ (…) ”. (Sic).

Adujó que “(…) la conclusión a la cual llega el ente tributario y por lo cual establece la configuración de partes vinculadas, constituye un falso supuesto de hecho, toda vez que esa Junta de Consultores y/o Asesores, no se encuentra vinculada a la empresa Nulab Inc. (fabricante extranjero) en los términos a que se refiere los artículo 117, 118  y 119 de la Ley de Impuestos sobre la Renta, es decir, ni el ciudadano José Olalde, ni la empresa que preside ‘Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.’, participan directa o indirectamente en la dirección, control o capital de Nulab Inc., como tampoco puede configurarse que Nulab Inc., se encuentra situada en una jurisdicción de baja imposición fiscal, como tampoco estamos en presencia de personas interpuestas que no califiquen directamente como vinculadas, pero que por medio de ellas se pueden transferir bienes o servicios entre partes vinculadas, es decir, no estamos en presencia en ninguno de los supuestos de los artículos antes referidos (…)”. (Sic).

Reseñó que “(…) en demostración de la no existencia de partes vinculadas entre las sociedades mercantiles Representaciones No hagas Dieta Olalde, C.A., domiciliada en Venezuela y Nulab Inc., proveedor extranjero, domiciliada en los Estados Unidos de Norteamérica, [se] permite acompañar el llamado ‘CERTIFICADO DE ESTADO DEL ACCIONISTA’ de Nulab Incorporated, emitido según la legislación del Estado de la Florida, en idioma inglés, debidamente apostillado y traducido por interprete público, traducción hecha por el interprete público, ciudadano José Gil Tamayo, según Gaceta Oficial N° 38.160 del 06/04/2005, donde se deja constancia en dicho Certificado que ‘…representa todas las acciones emitidas y actualmente en circulación de su capital…’, dejándose constancia de que las acciones pertenecen a Hakan Johansson & Gabriela Johansson, con lo cual quedan desvirtuadas las supuestas vinculación de capital accionario que pudiera existir (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Señaló que “(…) quedó probado que la fabricante extranjera tiene una Junta de Consultores y/o Asesores, externos, entre los cuales está el ciudadano José Olalde, junta está que emite recomendaciones en diversos campos de su experticia, actuación, que la administración tributaria consideró suficiente y bastante para atribuirle a dicho ciudadano y la empresa que representa en Venezuela, el carácter de parte vinculada con la fabricante extranjera, en forma indirecta, en su dirección y control, ya que como ha quedado claramente establecido y probado, no existe vinculación alguna, de manera directa ni indirecta, entre ambas empresas ni con el ciudadano José Olalde (…)”. (Sic).

Indicó que “(…) la administración tributaria incurrió en el vicio conocido como ‘Petición de Principio’, al dar por probado lo que justamente debió ser objeto de prueba por parte del ente administrativo, ya que es la administración quien imputa a las empresas, el carácter de partes vinculadas y no independientes, así como entre las operaciones de importación deba aplicarse el concepto tributario de precios de transferencia (…)”. (Sic).

Asimismo, indicó que “(…) el vicio de petición de principio lo tenemos configurado en el Acto Administrativo Tributario aquí recurrido, al concluir la administración en que ‘…la misma persona natural participa en la otra sociedad, es evidente a la luz del artículo 117 de la Ley de Impuestos sobre la Renta, que existe vinculación económica entre una y otra…’, como puede observarse la Administración Tributaria, estableció la existencia de vinculo de parte, en este caso en forma indirecta, en forma vaga e inocua, por cuanto el hecho de ordenar, elaborar los productos de manera exclusiva y bajo las instrucciones de la contribuyente, no configuran, vínculo alguno ni siquiera de manera indirecta entre ambas empresas, ya que como se dijo, se trata de productos elaborados bajo el amparo de marcas nacionales, como tampoco por el hecho de fungir de asesor externo de la fabricante extranjera que como quedo probado, se limita a emitir ‘recomendaciones’, tal como consta del medio de prueba documental que se acompaña al presente recurso, contentivo de la traducción del contenido de la página web de la fabricante extranjera Nulab Inc.(…)”. (Sic).

Además, invocó que “(…) la administración tributaria no fue exhaustiva en el análisis de las pruebas y lo que fue su determinación de considerar a las empresas como parte vinculada en forma indirecta, en aplicación del artículo 117 tanta veces aquí referido, ya que, para la configuración de esta forma de vinculo (indirecta), el legislador exige que ‘…las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas…’, requerimiento que no se encuentra satisfecho con el análisis probatorio hecho en el acto administrativo tributario aquí recurrido (…)”. (Sic).

En lo que respecta a este punto finalizó invocando que “(…) el vicio de petición de principio en el cual incurrió la administración, al dar por probado, lo que no está probado, y dejar de hacer prueba de que debió probar (…)”. (Sic).

Señaló que “(…) la administración tributaria en el acto aquí recurrido se limitó a establecer, de manera vaga e inocua que [su] representada y la fabricante extranjera debían considerarse parte vinculada, en forma indirecta, por el hecho de que los productos son elaborados de manera exclusiva y bajo las instrucciones que emite Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., al fabricante, y por la asesoría externa que realiza el ciudadano José Olalde. Esta fundamentación, y su consecuencia jurídica, fueron desvirtuadas en el desarrollo de las denuncias hechas precedentemente, pero además la administración no probó la obligación que tendría [su] representada de utilizar la metodología de precios de transferencia, toda vez que el acto administrativo no contiene referencia alguna al comportamiento que tendría ‘partes independientes’ en sus procesos de importación de productos semejantes o similares, en lo que a sus precios se refiere (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Finalmente alegó que la Administración Tributaria en caso de duda, debió establecer la existencia o no de “partes vinculadas” a las que se refieren los artículos 117, 118 y 119 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Por lo que al no haber procedido así el órgano exactor, mal podría llegar a la conclusión de considerar a la empresa Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A. (empresa nacional) y Nulab Inc. (fabricante extranjero) como partes vinculadas, por lo cual el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por inmotivación.

 

II

DEL FALLO APELADO

 

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia definitiva N° 002/2013 del 22 de enero de 2013, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la representación judicial de la empresa No Hagas Dieta Olalde, C.A., en los términos siguientes:

“(…) La litis del presente asunto se circunscribe a resolver las denuncias planteadas por la recurrente con respecto a: i) vicio en el procedimiento; ii) vicio de falso supuesto, en lo que respecta a la obligación de cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, por considerar la Administración Tributaria que la recurrente está vinculada a su proveedor extranjero Nulab Incorporated; iii) vicio de inmotivación por Petición de Principio, con respecto a la carga de la prueba; y iv) vicio de inmotivación.

Delimitada la litis, este Tribunal pasa a decidir efectuando las consideraciones siguientes:

i) En cuanto a la denuncia acerca del vicio en el procedimiento, la recurrente señala que la Administración Tributaria incurrió en la violación del derecho al debido proceso y a su vez, conculcó su derecho a la defensa, al sostener que ejerció el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente al Recurso Jerárquico. Señala que existe una motivación contradictoria que hizo incurrir a la Administración Tributaria en error, al ordenar remitir copia del recurso interpuesto, del acto recurrido y de la decisión del jerárquico, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), y no así de la totalidad del expediente administrativo, por considerar que la recurrente había interpuesto un recurso subsidiario.

Con respecto a este particular, este Juzgador observa del contenido del acto objetado que ciertamente señala en su penúltimo párrafo:

‘Envíese copia del recurso interpuesto, del acto administrativo recurrido junto con un ejemplar de la resolución que decide el recurso interpuesto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a fin que se conozca el recurso contencioso que subsidiariamente al jerárquico interpuso la contribuyente mencionada’. (Folio 55 del expediente judicial).

En este sentido, es pertinente destacar el criterio de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, con relación al debido proceso y al derecho a la defensa:

(…)

En razón de lo expuesto, este Tribunal aprecia que en el presente caso, la circunstancia alegada por la recurrente como violatoria del debido proceso y de su derecho a la defensa, es improcedente, por cuanto se demuestra que no existe tal violación, ya que no están dados los supuestos que impidan a la recurrente conocer el procedimiento que pueda afectarlo, su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o que se le prohíba realizar actividades probatorias, por el contrario, la recurrente conocía el procedimiento, conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto, se le notificaron los actos administrativos que podían afectarla y ejerció los recursos en su contra. Asimismo, la recurrente tuvo la oportunidad de promover pruebas en el presente proceso.

Además de lo anterior, un simple error material, en el cual la Administración Tributaria, le da tratamiento de jerárquico subsidiario, y que además no impide la interposición del Recurso Contencioso Tributario, no puede considerarse como violatorio del debido procedimiento administrativo y mucho menos del debido proceso, puesto que no se aprecia obstáculo para la interposición de la acción en sede judicial; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia invocada con respecto a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa. Así se declara.

ii) y iv) Con respecto a las denuncias acerca de los vicios de falso supuesto e inmotivación, este Tribunal observa:

 (…)

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Por otro lado con respecto a la denuncia de inmotivación del acto, también es oportuno traer a colación la sentencia número 00145, dictada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal el 11 de febrero de 2010, mediante la cual expresó:

(…)

Ahora bien, circunscribiendo lo anteriormente señalado al caso de autos, la Sala observa de la Resolución impugnada una exposición suficiente de las razones por la cuales la Administración Tributaria rechazó parte de los créditos fiscales solicitados por la contribuyente, basándose fundamentalmente en que ‘algunas facturas no pertenecían al período impositivo cuya devolución fue solicitada’, ‘facturas con enmendaduras’, ‘facturas a nombre de terceros’ y ‘facturas que no cumplen con lo establecido en la Resolución 3.146’; por ello, esta Sala considera que se encuentra satisfecho el requisito de la motivación, por lo que resulta infundado el vicio invocado. Así se declara.’ (Resaltado de este Tribunal Superior).

En este sentido, este Tribunal debe precisar que la motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éstos, vale decir, que los actos emitidos por la Administración deberán estar debidamente motivados y señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Este Juzgador observa que en el presente caso, la recurrente denuncia tanto el vicio de inmotivación como el vicio de falso supuesto; al respecto, es conveniente señalar que es contrario a la doctrina precisada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, alegar conjuntamente estos vicios.

En cuanto a las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto la inmotivación y el falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 330, dictada en fecha 26 de febrero de 2002, caso: ‘Ingeconsult Inspecciones, C.A.’, expresó:

(…)

Considerando lo anterior, este Tribunal debe aclarar que en el caso de marras el vicio aludido por la recurrente es el de falso supuesto y no el de inmotivación del acto recurrido, ya que no puede alegar, por una parte, como fundamento del vicio de inmotivación que ‘…La administración tributaria en el acto aquí recurrido se limitó (sic) establecer, de manera vaga e inocua que mi representada y la fabricante extranjera debían considerarse parte vinculada, en forma indirecta, por el hecho de que los productos son elaborados de manera exclusiva y bajo las instrucciones que emite Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A. al fabricante, y por la asesoría (sic) externa que realiza el ciudadano José Olalde.’, y por la otra, que ‘…La conclusión a la cual llega el ente tributario y por lo cual establece la configuración de partes vinculadas, constituye un falso supuesto de hecho…’; ya que tales manifestaciones son recíprocamente excluyentes. Además se observa, que el acto impugnado se encuentra debidamente motivado, ya que presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendido y se puedan precisar las causas que motivaron el reparo, la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto; razón por la cual estima este Tribunal que es improcedente la denuncia acerca de la inmotivación del acto. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia acerca del vicio de falso supuesto, en lo que respecta a la obligación de cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, por considerar la Administración Tributaria que la recurrente está vinculada a su proveedor extranjero Nulab Incorporated, este Tribunal observa:

Recientemente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01415 del 28 de noviembre de 2012, expresó con respecto al vicio de falso supuesto:

(…)

De lo antes transcrito se desprende que a los efectos tributarios, los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas deben para esas operaciones determinar sus ingresos, costos y deducciones con base en los precios y montos de contraprestaciones utilizados con o entre partes independientes en operaciones comparables’.

En el caso de marras, este Juzgador observa del contenido del acto impugnado mediante el presente Recurso Contencioso Tributario (Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319, de fecha 27 de julio de 2011), que declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 04 de agosto de 2009 y confirma la Resolución número 3177 de fecha 26 de junio de 2009, imponiendo una multa por la cantidad de MIL SETENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1.070 U.T.).

Mediante la Resolución número 3177 de fecha 26 de junio de 2009, la cual se origina en virtud de la verificación fiscal efectuada a la contribuyente REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., con relación al cumplimiento de sus deberes formales en materia de precios de transferencia, se constató que la recurrente:

1) No utilizó la metodología establecida en materia de precios de transferencia para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007, quebrantando lo establecido en los artículos 112 y 113 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 28 de diciembre de 2001 y del 16 de febrero de 2007.

2) Omitió presentar la declaración informativa de las operaciones efectuadas entre partes vinculadas correspondientes a los mencionados ejercicios fiscales, vulnerando lo establecido en el artículo 168 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

3) No conservó la documentación e información relacionada con precios de transferencia en los lapsos y condiciones establecidos legalmente, infringiendo lo establecido en el artículo 169 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Por tales motivos, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, procedió a imponer las sanciones previstas en los artículos 102, numeral 4, segundo aparte; 103, numeral 2, primer aparte; y 104, numeral 10, primer aparte, del Código Orgánico Tributario, considerando la concurrencia de ilícitos tributarios según lo dispuesto en el artículo 81 eiusdem.

En este sentido, la recurrente sostiene que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto, cuando consideró la participación indirecta del ciudadano José Olalde y de Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A., en la empresa extranjera Nulab Inc, considerándolas partes vinculadas, como consecuencia de existir una exclusividad en la elaboración de sus productos, bajo sus marcas y por ser asesor de la fabricante extranjera.

Analizado lo anterior, este Juzgador infiere que el caso sub iudice se circunscribe a establecer si la recurrente REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., es parte vinculada a su proveedor extranjero NULAB INCORPORATED, y si por lo tanto, está obligada a cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, establecidos en la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Así las cosas, quien aquí decide considera pertinente transcribir las normas que establece la Ley de Impuesto sobre la Renta del 16 de febrero de 2007, con respecto a las ‘Partes Vinculadas’, del mismo tenor de los artículos 117 y 118 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 2001, ambas aplicables en razón del tiempo; y que disponen lo siguiente: 

(…)

Del análisis de las normas transcritas se infiere, que constituye parte vinculada la empresa que participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra, o cuando una misma persona participe en éstas directa o indirectamente. Igualmente, se tienen entre partes vinculadas las operaciones efectuadas entre la República Bolivariana de Venezuela y las entidades situadas en jurisdicciones de baja imposición fiscal. Por lo tanto, los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta que realicen operaciones con partes vinculadas, deben acogerse a los métodos previstos con relación a los precios de transferencia.

Se entiende entonces, que una empresa ubicada en Venezuela tiene vinculación con una empresa extranjera, además de lo señalado ut supra, cuando se puede apreciar que los precios de compras y ventas entre las mismas son distintos al precio de mercado, lo que hace presumir su vinculación por tratarse de los mismos intereses. Por tales motivos, la legislación en la materia fija los métodos que deberán utilizarse para determinar los precios; a todo evento, si bien las empresas vinculadas pueden fijar entre ellas los precios para sus operaciones (siempre que se trate de métodos internacionalmente aceptados), sin embargo, la Ley de Impuesto sobre la Renta establece que los precios facturados entre sí por dos empresas vinculadas deben compararse con los precios del mercado, tal como ocurre en las operaciones entre partes independientes.

Ahora bien, en lo que respecta al caso sub iudice, se aprecia del contenido del acto recurrido los criterios de vinculación establecidos por la actuación fiscal, en el Informe Fiscal RCA-DF-VDF-PT-2008-3177, en el cual señaló:

‘1.- En los Estados Financieros Consolidados y Combinados de la contribuyente sancionada correspondientes a los años 2004 y 2005 asó como 2006 y 2007 (expediente administrativo, folios 194 al 215 y 144 al 193 respectivamente) los contadores públicos de la sociedad señalan en el punto Nº 5 referido a los Inventarios de cada uno de ellos, que la empresa de autos ‘…realiza un volumen importante de sus compras de productos Adaptógenos a un proveedor extranjero, quien fabrica bajo especificaciones de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., y con carácter de exclusividad para la compañía…’.

2. Entre tanto, es oportuno señalar que tal como se evidencia del ‘Listado de Proveedores’ suministrado por la contribuyente sancionada el cual riela al folio 142 del mismo expediente, el único proveedor internacional que suministra productos a la empresa de autos es la compañía Nulab Inc., la cual se encuentra ubicada en los Ángeles California, Estados Unidos de Norteamérica.

3.- Igualmente, se observa en el punto Nº 8 de los referidos Estados Financieros que los Activos Fijos Intangibles de la contribuyente verificada ‘…están representados por los derechos sobre marcas registradas, adquiridos de una empresa relacionada, por US$ 2,000 miles…’ y resulta que entre esas marcas se encuentran los productos Adaptógenos los cuales tal como se explicó anteriormente son adquiridos con exclusividad de la empresa Nulab Inc, ubicada en los Ángeles California, Estados Unidos, la cual los fabrica basándose en las especificaciones de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.

4.- Asimismo, se evidencia de las páginas Web: http://www.adaptogeno.com del Centro Médico Docente Adaptógeno, quien es una de las empresas relacionada de Representaciones no Hagas Dieta Olalde, C.A., (ver criterios para la consolidación en el folio151 del expediente administrativo) y http: /www.nulaninc.com/productdev.php (folios 221 al 224 del mismo expediente), las cuales anexó la funcionaria actuante como parte de los documentos probatorios, que el Sr. José Olalde Presidente y accionista mayoritario de la contribuyente verificada (…) presta consultoría científica a la empresa Nulab Inc ubicada en los Ángeles California (Estados Unidos) pues forma parte del conjunto de profesionales que brindan su asesoría para la elaboración de nuevos productos’. (Folios 47, 48 y 49 del expediente judicial).

En este orden de ideas, la recurrente, con el objeto de desvirtuar la vinculación que pudiera existir entre REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A. y NULAB INCORPORATED, promovió como prueba el ‘Certificado de Estado del Accionista’, de NULAB INCORPORATED, emitido según la legislación del Estado de la Florida, en idioma inglés, apostillado y traducido por intérprete público, en el cual se deja constancia de que las acciones pertenecen a Hakan Johansson & Gabriela Johansson.

Igualmente promueve como prueba, copia del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., con el objeto de demostrar la inexistente relación accionaria, de gestión y control entre NULAB INCORPORATED y REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A. 

A la par, la representación de la República Bolivariana de Venezuela promovió prueba de informes, requiriendo del ciudadano José Olalde, informara sobre los siguientes aspectos: i) si participó en el desarrollo del Adaptógeno AD MAX; ii) si ha participado o participa actualmente en otras actividades similares o análogas con la empresa Nulab Inc.; y iii) si por la actividad de desarrollo del producto Adaptógeno AD MAX recibió algún pago por parte de Nulab Inc, y de ser afirmativa su respuesta, presente los documentos que soporten tales pagos.

Al respecto, mediante escrito consignado en fecha 15 de noviembre de 2012 (folio 155 del expediente judicial), el ciudadano José Olalde informó a este Tribunal sobre los aspectos mencionados, manifestando lo siguiente: i) que no participó en el desarrollo del producto ADMAX, pero sí participó como opinión científica calificada en el desarrollo y publicación de un artículo técnico sobre la actividad genética de ADMAX; ii) es consultor técnico ante Nulab Inc, al actuar en representación de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.; y iii) no recibió pago alguno por el desarrollo del producto Adaptógeno ADMAX.

No obstante lo anterior, este Tribunal aprecia de los autos, que es un hecho cierto y no controvertido por las partes que el ciudadano José Olalde, quien es Presidente y accionista de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., es asesor externo de la empresa estadounidense NULAB INCORPORATED. 

Es de hacer notar que, según la recurrente, dicha asesoría se deriva de la formación profesional y científica del ciudadano José Olalde ‘…en ese ámbito de conocimiento en materia Herbolaria, a nivel nacional e internacional…’, e igualmente, señala que los asesores externos ‘…se limitan a ofrecer recomendaciones sobre nuevas formulaciones basados en las investigaciones y desarrollos más recientes en el campo de la nutrición humana…’.

Vale decir, el ciudadano José Olalde ofrece recomendaciones y asesoría a la empresa estadounidense NULAB INCORPORATED, para la elaboración de nuevos productos (Adaptógenos), quien es el proveedor extranjero de la recurrente, y a su vez, REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., adquiere estos productos con exclusividad, ya que NULAB INCORPORATED fabrica estos productos basándose en las especificaciones de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A.; esta situación es reconocida por la propia recurrente, cuando expresa: ‘El hecho de que mi representada sea la propietaria de las marcas de los distintos productos que ordena fabricar a su proveedor extranjero, es lo que justifica de que dicha fabricación sea realizada bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad que abriga a mi representada, por el solo y lógico hecho de ser propietaria de los productos marca Adaptógenos, en sus distintas variedades…’ (Folio 19 del expediente judicial).

Así las cosas, este Tribunal observa que el objeto principal de la recurrente es ‘…la distribución al mayor de medicamentos naturales de la marca exclusiva ‘Adaptógenos’…’ En este sentido, su documento constitutivo indica: 

Ahora bien, analizados los elementos que constan en autos y en consideración de lo precedentemente expuesto, quien aquí decide observa que al entenderse por parte vinculada la empresa que participe ‘…directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra empresa, o cuando las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas.’, y siendo que en el presente caso el ciudadano José Olalde, Presidente y accionista de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., presta sus servicios como asesor externo de la sociedad mercantil NULAB INCORPORATED, ubicada en los Ángeles California (Estados Unidos), para la elaboración de los productos Adaptógenos, y que al mismo tiempo, NULAB INCORPORATED, es su proveedor exclusivo, pues ordena a este último la fabricación de los productos Adaptógenos bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad, por el hecho de ser la recurrente propietaria de los productos marca Adaptógenos, en sus distintas variedades, en consecuencia, se evidencia que la misma persona (José Olalde), participa, si se quiere, en forma indirecta en la empresa extranjera, al ser asesor de la misma y, a la vez, al adquirir sus productos en forma exclusiva, a través de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., de lo cual se infiere que existe la influencia de una empresa en la otra; por lo que a la luz de la norma prevista en el artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (117 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2001), existe vinculación entre ambas sociedades y, por lo tanto, debe cumplir con sus obligaciones en materia de precios de transferencia, establecidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta. En consecuencia, se declara improcedente la denuncia acerca del vicio de falso supuesto. Así se declara.

iii) En cuanto al denunciado vicio de inmotivación por Petición de Principio, con respecto a la carga de la prueba, este Tribunal observa:

Nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si éstas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o la nulidad del acto impugnado, siendo perfectamente aplicable el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece: 

(…)

Asimismo, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil y en especial, la contenida en su Artículo 12, el cual señala:

(…)

Al respecto, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal señaló en sentencia número 429 de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

(…)

Considerando lo expuesto, este Juzgador aprecia que en el presente caso la Administración Tributaria sí demostró la vinculación existente entre la recurrente y la empresa extranjera NULAB INCORPORATED, tal como se declaró en el punto anterior, y por el contrario, la recurrente no logró desvirtuar el contenido de la Resolución impugnada, lo cual trae como consecuencia que este Tribunal tenga por cierto su contenido; siendo improcedente este alegato de la recurrente. Así se declara.

(…)

Con  fundamento  en  los razonamientos  precedentemente expuestos,  este  Tribunal  Superior  Noveno  de  lo  Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando  justicia  en  nombre de la República por autoridad de la Ley, declara  SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319, de fecha 27 de julio de 2011, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se CONFIRMA la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319, de fecha 27 de julio de 2011, en todas y cada una de sus partes.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la recurrente por haber tenido motivos racionales para litigar (…)”. (Sic).

 

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

 

Mediante escrito presentado en fecha 29 de mayo de 2013, el abogado Agustín Iglesias Villar, antes identificado, actuando en representación de la referida sociedad de comercio No Hagas Dieta Olalde, C.A., fundamentó la apelación invocada alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Denunció que “(…) con fundamento en la doctrina establecida en la Sala y contenida en la sentencia N° 330, del 26 de febrero de 2002, se encuentra reñida con la establecida en la sentencia N° 1757 de fecha 15 de diciembre de 2011, a través de la cual se atenuó, a [su] entender, la posición doctrinaria sobre el tema hasta la fecha, y por la cual hace compatible acumular los vicios de inmotivación, podemos incorporar el de contradicción, con el de falso supuesto de manera simultánea, y así esperan que esta sala lo establezca (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

Reseñó que “(…) el vicio de procedimiento en el cual incurrió el ente administrativo tributario, al establecer que junto al Recurso Jerárquico interpuesto, se habría intentado el Recurso Contencioso Tributario, en los términos del artículo 259 del Código Orgánico Tributario. Que ello se subsume en la violación del debido proceso y, conduce, irremediablemente, en la nulidad de lo actuado y decidido por el órgano administrativo tributario, por cuanto el mismo, en su forma de proceder, alteró lo establecido en los artículos denunciados (…)”. (Sic).

Destacó que el Juzgado de mérito estableció que dicha calificación “(…) se trataba de un ‘…simple error material…’, argumentando sobre el cual discrepan, ya que tal indicación en el acto administrativo recurrido crea una situación de incertidumbre procesal al administrado, quien pudo entender que no era necesario el ejercicio autónomo del recurso contencioso pertinente, dentro del lapso legal establecido, y por constituir dicho pronunciamiento un vulneramiento a las reglas que el legislador ha previsto en el procedimiento (…)”. (Sic).

Adujó que “(…) [dicha] representación hace referencia al vicio de falso supuesto incurrido por el ente tributario, vicio invocado y no considerado procedente por el sentenciador, quien determinó que por el hecho de ser el ciudadano José Olalde, asesor científico externo de la fabricante y proveedora extranjera, era suficiente para considerar a la empresa de la cual es accionista, la sociedad mercantil ‘Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.’, obligada a cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, a que se refiere los artículos 111 al 170 de la Ley de Impuestos sobre la Renta, ya que según su entender ‘… participa, si se quiere, en forma indirecta en la empresa extranjera, al ser asesor de la misma y, a la vez, al adquirir sus productos en forma exclusiva, a través de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., de lo cual se infiere que existe la influencia de una empresa en la otra …’, utilizando la expresión vaga, oscura y dubitativa de ‘… si se quiere …’, lo cual denota una imprecisión en la determinación del supuesto de hecho de la norma referida a la consideración de lo que debe entenderse como ‘…parte vinculada…’, a su entender, en forma indirecta, lo que llevó a propinar la consecuencia jurídica de dicha norma (…)”. (Sic).

Adujó que “(…) la aseveración anterior es contrario a la lógica, al sentido y al alcance a que se refiere el legislador en los artículo 116, 117 y 118 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable, ya que de autos queda probado lo contrario. En efecto, ciudadanos Magistrados, no existe vínculo directo ni indirecto entre dichas empresas, nacional y extranjera, por el hecho de ser el ciudadano José Olalde, miembro de una ‘Junta de Consultores’ a que se refiere la página web Nulab Incorporated, medio de prueba traído a los autos y silenciado por el sentenciador en su decisión, incurriendo en el vicio de silencio de prueba y, por ende, violación al derecho a la defensa, por incurrir en el vicio referido, ni hacer el análisis correcto del alcance y dimensión de pertenecer el referido ciudadano a un ente conformado por conocedores de las ciencias herbolarias, quienes se limitaban a emitir consideraciones a la empresa fabricante extranjera, incurriendo con dicha omisión en una errada apreciación de los hechos, omisión que raya con el vicio de incongruencia negativa (…)”. (Sic).

Arguyó que “(…) con el medio de prueba referido a la página web de la empresa extranjera proveedora, queda demostrado el verdadero carácter de José Olalde, a saber, miembro de una llamada ‘Junta de Consultores’ de la fabricante extranjera, y que por ello no puede inferirse dirección ni control alguno específicamente en el área de los medicamentos, productos naturales y afines. Que los laboratorios y empresas del ramo, tengan asesores externos que, como en el caso que nos ocupa, se limitan a ofrecer ‘…recomendaciones sobre nuevas formulaciones basados en las investigaciones y desarrollos más recientes en el campo de la nutrición…’, como fuera alegado y probado, tal como consta en la traducción hecha por el Interprete Público del contenido de la página web de la fabricante extranjera Nulac Inc, página web en la cual, en su parte denominada ‘INVESTIGACION Y DESARROLLO’, el cual hace referencia a lo siguiente: ‘El equipo interno de investigación de Nulab es además respaldado por una Junta de Consultores, científicos que hacen recomendaciones en sus diversos campo de experiencia’(…)”. (Sic). (Mayúsculas propias del texto).

Adujó que “(…) con ello, queda probado de la proveedora extranjera tiene un ‘…equipo interno de investigación…’, asesorado por una ‘…Junta de Consultores…’, evidentemente conformado por personas naturales no vinculadas, en ninguna forma administrativa, ni de dirección con dicha empresa, ya que lo que emite son ‘…recomendaciones…’ (…)”. (Sic).

Señaló que “(…) se argumentó lo relativo a que el hecho de tenerse un proveedor con carácter de exclusividad para Venezuela, Nulab Inc (empresa extranjera) ‘el único proveedor internacional…’, no es motivo suficiente para considerar a las empresas, la nacional y la internacional, como partes vinculadas, en los términos del artículo 116 de la Ley de Impuestos sobre la Renta (…)”. (Sic).

Asimismo, destacó que “(…) los productos ‘Adaptógenos’ que ciertamente ordenan fabricar ‘Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A.’, a su proveedor extranjero y con carácter de exclusividad, obedece al hecho cierto de que la empresa nacional,  es propietaria de un gran número de marcas otorgadas en la República Bolivariana de Venezuela por parte del órgano administrativo correspondiente, el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), y si bien es cierto que no se hizo la prueba pertinente sobre ello, la afirmación y el hecho de [su] representada sea la propietaria de las marcas de los distintos productos que ordena fabricar a su proveedor extranjero, es lo que justifica que dicha fabricación sea realizada bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

Afirmó que “(…) quedando probado que [su] representada es propietaria de la marca ‘Adaptógenos’, la circunstancia de exigir la elaboración del producto bajo sus especificaciones, indicaciones y con el carácter de exclusividad alegado y reconocido, mal pudo el sentenciador considerar que dicha circunstancia operaba en contra de la pretensión de [su] mandante, en el sentido de desvirtuar la no configuración de ‘…parte vinculada…’ entre la empresa fabricante extranjera y la nacional, propietaria de la marca y distribuidora en Venezuela de dichos productos (…)”.(Sic). (Corchetes de esta Sala).

Resaltó que “(…) por otro lado, se hace mención, no análisis ni ponderación, del medio de prueba contenido en el instrumento acompañado junto al escrito recursivo, y por el cual se argumentó la no existencia de una situación de control, dirección, ni vínculo con la empresa extranjera ‘Nulab Incorporated’, instrumento denominado ‘CERTIFICADO DE ESTADO DEL ACCIONISTA’, anexo acompañado, marcado ‘D’, emitido según la legislación del Estado de la Florida, en idioma inglés, debidamente apostillado y traducido por interprete público, traducción hecha por el interprete público en idioma inglés, ciudadano José Gil Tamayo, según Gaceta Oficial N° 38.160 del 06/4/2005, donde se deja constancia en dicho certificado que ‘…representa todas las acciones emitidas y actualmente en circulación de su capital…’, dejándose constancia de que las acciones pertenecen a ‘…Hakan Johansson & Gabriela Johansson…’, con la cual quedan desvirtuadas la supuesta vinculación del capital accionario que pudiera existir, argumento y medio de prueba que si bien es cierto se mencionan, como se dijo, no fueron analizados ni ponderados en forma alguna, que de hacerse debió tener influencia en la conclusión a la cual arribo en sentenciador dentro del proceso, constituyendo tal conducta un vicio de silencio de prueba, y al dejarse de analizar y ponderar su contenido, incurre en el vicio de incongruencia omisiva (…)”. (Sic).

Igualmente, destacó que “(…) lo cierto es que de autos quedo probado que la fabricante extranjera, como toda empresa fabricante de productos y más del área médica o de productos naturales, tienen a lo largo y ancho de todo el planeta, asesores externos, en este caso una ‘Junta de Consultores’, como ya se dijo y quedó probado, órganos externos, integrado por personas investigadores y conocedores de las áreas especificas sobre las cuales se permiten emitir opiniones científicas o de conocimiento especifico, como en el presente caso (…)”. (Sic).

Asimismo, indicó que “(…) la administración tributaria incurrió en el vicio conocido como ‘Petición de Principio’, vicio no considerado por el sentenciador, al darse por probado lo que justamente debió ser objeto de prueba por parte del ente administrativo, en esa sede administrativa, ya que es la administración quien imputa a las empresas, el carácter de partes vinculadas y no independientes, así como que entre las operaciones de importación debe aplicarse el concepto tributario de precios de transferencia (…)”. (Sic). (Destacado propio del texto).

Bajo este mismo orden de ideas, alegó que “(…) la administración tributaria, de manera acomodaticia, pretende atribuir o imponer la carga de la prueba en contrario a [su] representada, sobre la no existencia de partes vinculadas, a los fines de hacer generar el concepto de precios de transferencia, cuando lo cierto es que dicha carga le corresponde  al ente tributario, esto es, probar el hecho por ella afirmado de la existencia de partes vinculadas por el principio de quien alega un hecho debe probarlo, conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que así lo establece (...), siendo que este mismo artículo fue invocado y analizado por el ente tributario y el sentenciador, de manera contraria al recto sentido e interpretación que debe dársele en casos como el que nos ocupa, argumentando este contenido en nuestro recurso contencioso tributario y no considerado en forma alguna por el tribunal sentenciados (…)”. (Sic).

Resaltó que “(…) la administración tributaria y el tribunal de conocimiento, utilizó una argumentación contraria a la verdad, por el empleo de formulas vagas e imprecisas, y no establece, de manera clara y precisa, como el ciudadano José Olalde ejerce la administración y control en la empresa extranjera, siendo que la propia administración reconoce que no hay vinculo de capital entre ambas empresas (…)”. (Sic).

Indicó que “(…) el tribunal contencioso tributario incurrió en el vicio de incongruencia omisiva arriba expuesto y no fue exhaustivo en el análisis de la pruebas aportadas, que de hacerlo, su determinación de considerar a las empresas como parte vinculada en forma indirecta, en aplicación del artículo 117 de la Ley de Impuestos sobre la Renta, habría sido otra, la contraria, es decir, se hubiera cumplido con el recto proceder de juzgamiento, su conclusión y decisión estaría fundamentada en que para la configuración de esta forma de vinculo (indirecta), el legislador exige que ‘…las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas…’, requerimiento que no se encuentra satisfecha en el acto administrativo tributario recurrido, situación ésta no advertida por el sentenciador, a pesar de haberse alegado y probado tal circunstancia (…)”. (Sic).

Resaltó que “(…) la administración tributaria se limitó a establecer, de manera contraria a la verdad, que [su] representada y la fabricante extrajera debían considerarse parte vinculada, en forma indirecta, por el hecho de que los productos son elaborados de manera exclusiva y bajo las instrucciones que emite ‘Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.’, al fabricante y por las ‘…recomendaciones…’ que pudiera emitir como integrante de la “Junta de Consultores” el ciudadano José Olalde (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

Afirmó que “(…) estos argumentos, son contrarios a la verdad, ya que fueron igualmente recogidos por el tribunal sentenciador, siendo que esa fundamentación y su consecuencia jurídica, fueron desvirtuadas en el desarrollo de las denuncias hechas en el recurso contencioso tributario intentado, pero además la administración no probó la obligación que tendría [su] representada de utilizar la metodología en materia de precios de transferencia, toda vez que el acto administrativo tributario no contiene referencia alguna al comportamiento que tendría ‘partes independientes’ en sus procesos de importación de productos semejantes o similares, en lo que a sus precios se refiere, argumentos éstos de importancia capital para tomar una decisión de establecimiento de partes vinculadas, de manera indirecta, y que a pesar de haberse denunciado tal circunstancia de hecho, ello no fue apreciado por el sentenciador (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Indicó que “(…) en determinadas circunstancias y sobre todo en caso de duda vinculada entre empresa nacional y extranjera, la administración debe analizar operaciones de importación de productos semejantes o similares, es decir, en lo que respecta a sus características, tales como: envase, contenido, tipo de producto, fecha de adquisición, etc, y en caso de encontrar que exista diferencia con respecto a los datos que pueda tener de operaciones entre partes no vinculadas o independientes. Solo así pudiera la administración tributaria establecer, repetimos en caso de duda, la existencia o no de parte vinculada a que se refiere el artículo 117, 118 y 119 de la Ley de Impuestos sobre la Renta (…)”. (Sic).

Concluyó aduciendo que “(…) al no haber procedido así la  administración tributaria, mal pudo llegar a la conclusión de considerar a la empresa “Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., (empresa nacional) y a ‘Nulab Incorporated’, (fabricante extranjero) como ‘…parte vinculada…’, por lo cual el acto administrativo tributario se encuentra viciado de nulidad por inmotivación, tal cual fuera peticionado en el escrito recursivo, argumentación obviada en la sentencia aquí recurrida, configurándose el vicio de incongruencia omisiva (…)”. (Sic).

 

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

 

La representante judicial del Fisco Nacional presentó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la parte accionante, en los términos siguientes:

Ratificó el criterio del Tribunal a quo, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., toda vez que los argumentos del representante judicial de la recurrente carecen de basamento legal.

Sobre el vicio alegado por la recurrente referido a que la sentencia recurrida viola el artículo 242 numeral 5 del código de procedimiento civil, el principio de exhaustividad, omisión de pronunciamiento o incongruencia, “(…) adujó que al momento del análisis sobre la ilegalidad o impertinencia de los medios probatorios promovidos por el apoderado judicial de la contribuyente, el a quo destacó que la negativa o rechazo de las pruebas violentaría el principio de libertad de los medios probatorios, así como la normativa regulatoria del procedimiento de pruebas (…)”. (Sic).

Observó que “(…) el Juzgador de instancia no desestimó los argumentos del apoderado recurrente, si no que motivó su decisión en las pruebas promovidas por éste, a fin de desestimar la vinculación entre Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., y Nulab Incorporated, siendo que promovió como prueba el Certificado de Estado del Accionista, de Nulab Incorporated, emitidio según la legislación del estado de la Florida, en idioma inglés, apostillado y traducido por interprete público, en el cual se dejó constancia de que las acciones pertenecen a Hakan Johansson & Gabriela Johansson, igualmente promovió copia del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., con el objeto de demostrar la inexistente relación accionaria, de gestión y control entre Nulab Incorporated y Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A (…)”. (Sic).

Al respecto, alegó que “(…) mediante escrito consignado en fecha 15 de noviembre de 2012, el ciudadano José Olalde informó al Tribunal sobre los aspectos mencionados, manifestando lo siguiente: i) que no participó en el desarrollo del producto ADMAX, pero sí participó como opinión científica calificada en el desarrollo y publicación de un artículo técnico sobre la actividad genética de ADMAX; ii) es consultor técnico ante Nulab Inc, al actuar en representación de No Hagas Dieta Olalde, C.A., es asesor externo de la empresa estadounidense Nulab Incorporated (…)”. (Sic).

Asimismo adujó que “(…) el Tribunal apreció de los autos, que era un hecho cierto y no controvertido por las partes que el ciudadano José Olalde, quien es Presidente y accionista de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., es asesor externo de la empresa estadounidense Nulab Incorporated (…)”. (Sic).

Bajo tal orden de ideas, advirtió que “(…) la intención tanto del apoderado de la recurrente como de la representación de la República era precisamente vincular el medio probatorio con las determinaciones realizadas por la Administración Tributaria al momento de proceder a la verificación de los deberes formales, a través de la pertinencia de la prueba, así como de la debida especificación del objeto de la misma, objeto sobre los cuales el a quo emitió pronunciamiento (…)”. (Sic).

Señaló que “(…) ante esa situación no se aprecia la existencia de tal incongruencia alegada por la recurrente, y menos que afecte irremediablemente la actuación del mencionado Administrador de Justicia, en el sentido, de que estamos ante la carencia de correspondencia entre lo sometido a consideración, según lo alegado por el apoderado de la recurrente en su escrito de fundamentación, con respecto a la conclusión que merecía dicho planteamiento, es así como tal hecho deja en evidencia que no existe violación del numeral 5 del artículo 242 del código de Procedimiento Civil (…)”. (Sic).

Observó que, “(…) siendo que la sentencia recurrida todo dijo, o mejor dicho, no guardó silencio sobre la pertinencia de las pruebas e hizo un análisis debido de la misma, sometidos a consideración en atención a los alegatos expuestos por las partes, emite conclusión totalmente apegadas a los argumentos (…)”. (Sic).

Asimismo, afirmó que “(…) del simple apercibimiento del contenido de la sentencia que por esta vía apela el representante de la recurrente, de manera clara y evidente se constata que el sentenciador no omitió pronunciamiento alguno en lo que respecta a la pertinencia de las pruebas e hizo el análisis necesario de la debida mención del objeto de éstas, situación que deja en evidencia que no existe la violación a los establecido en el numeral 5 del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, y por ende no existe trasgresión del Principio de exhaustividad, al no estar ante la omisión del pronunciamiento o incongruencia negativa, y no existe violación al debido proceso y menos a su derecho a la defensa, solicitando así a esta máxima instancia sea declarada su improcedencia (…)”. (Sic).

Con respecto a lo invocado por el apoderado de la recurrente en cuanto a que “(…) la administración tributaria incurrió en el vicio conocido como Petición de Principio, el cual no fue apreciado por el sentenciador, al darse por probado lo que debió ser objeto de prueba por parte del ente administrativo, ya que es la administración tributaria quien decidió imputar a las empresas, bajo la premisa de ser partes vinculadas y no independientes, así como que a las operaciones de importación debió aplicarse el concepto tributario de precio de transferencia, razón por la cual se concluyó que la sentencia recurrida se encuentra viciada, y así solicitó fuese estimado”. (Sic). (Resaltado propio del texto).

En virtud de lo anteriormente transcrito, la representación de la República señaló que “(…) se puede evidenciar que el Tribunal a quo, al momento de emitir la sentencia, no incurrió en el error de juicio invocado por el representante de la recurrente, llamado Petición de Principio, por cuanto el Juzgador, al momento de emitir el fallo recurrido consideró toda las pruebas traídas a los autos, fue  acogida a la antigua máxima romana incubit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de los hechos, por lo que si la contribuyente no tenía ninguna vinculación entre la empresa extranjera Nulab Incorpoarted, tal como se declararon en el punto anterior, debió aportar las pruebas necesarias para rebatir lo afirmado por la Administración Tributaria y confirmado por el Tribunal de la causa”. (Sic).

 

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde  a  esta  Sala  pronunciarse  respecto  de  la  apelación ejercida por la representación en juicio de la recurrente Representaciones No  Hagas  Dieta Olalde, C.A., contra  la sentencia definitiva N° 002/2013  dictada  por  el  Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción  Judicial del  Área Metropolitana de Caracas, el 22 de  enero  de 2013, que  declaró  sin lugar el recurso contencioso tributario, incoado contra la Resolución N°. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319 del 27 de julio de 2011, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región  Capital  del  Servicio  Nacional  Integrado  de  Administración Aduanera  y  Tributaria (SENIAT).

Vistos los términos del fallo apelado, así como los alegatos expuestos en su contra por el apoderado en juicio de la contribuyente y los argumentos proferidos por la representación judicial del Fisco Nacional en su escrito de contestación a la apelación, se observa que la controversia planteada en el caso concreto ha quedado circunscrita a verificar si el Tribunal a quo, al dictar el fallo apelado incurrió en: 1) vicio de falso supuesto de hecho respecto a la desestimación del alegato de violación del debido proceso; 2) vicio de incongruencia negativa por silencio de pruebas, al no haberse valorado la página web de la sociedad mercantil Nulab Incorporated y el certificado de estado de accionista, demostrativos a decir de la recurrente, de que no hay vinculación entre ella y la aludida compañía, lo cual trajo como consecuencia la violación del derecho a la defensa de la accionante; 3) falso supuesto de hecho y de derecho con relación a la desestimación que hizo el Juez de la causa de la denuncia de falso supuesto del acto impugnado por haber concluido que existe vinculación entre la empresa actora y la sociedad  de comercio extranjera; 4) falso supuesto de hecho en cuanto a la desestimación del argumento de petición de principio por el Sentenciador de mérito, relativo a la carga de la prueba; 5) incongruencia negativa de la sentencia de instancia acerca de la denuncia de inmotivación del acto recurrido.

Sin embargo, esta Superioridad, independientemente de la manera en que fueron esgrimidos tales argumentos por la contribuyente en su escrito recursorio, por estrictas razones procesales debe precisar que se pronunciará en primer lugar, sobre la denuncia de incongruencia negativa por presuntamente haber omitido el Juzgado de mérito pronunciarse sobre el vicio de inmotivación del acto recurrido.

Delimitada como ha quedado la litis pasa la Sala a decidir en el siguiente orden:

1) Incongruencia negativa de la sentencia de instancia acerca de la denuncia de inmotivación del acto recurrido.

La representación judicial de la sociedad de comercio No Hagas Dietas Olalde, C.A, adujó en su escrito de fundamentación de la apelación que el Tribunal de instancia incurrió en incongruencia negativa al no haberse pronunciado sobre el vicio de inmotivación del acto administrativo impugnado en los términos que a continuación se detallan:

Que “(…) al no haber procedido así la  administración tributaria, mal pudo llegar a la conclusión de considerar a la empresa “Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., (empresa nacional) y a ‘Nulab Incorporated’, (fabricante extranjero) como ‘…parte vinculada…’, por lo cual el acto administrativo tributario se encuentra viciado de nulidad por inmotivación, tal cual fuera peticionado en el escrito recursivo, argumentación obviada en la sentencia aquí recurrida, configurándose el vicio de incongruencia omisiva (…)”. (Sic).

Sobre el referido vicio esta Sala Político-Administrativo ha indicado que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, específicamente en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que a ningún caso pueda absolverse la instancia.

A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impermisibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Al respecto, esta Superioridad en la sentencia Nro. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada, entre otras, en las decisiones Nros. 01073, 00162 y 000294, de fechas 20 de junio de 2007, 13 de febrero de 2008 y 10 de marzo de 2016, casos: Puerto Licores, C.A.; PDVSA Cerro Negro, S.A.; Latil Auto, S.A.; y Servicio Pan Americano de Proteccion, C.A., respectivamente, ha expresado acerca de la incongruencia negativa, lo siguiente:

“(…) En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido, las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no se resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido procedimiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (…)”. (Destacado de esta Sala).

Circunscribiendo el análisis al caso en concreto, se aprecia que la representación judicial de la contribuyente asegura que el Tribunal a quo al dictar el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por omitir pronunciarse sobre todas las pretensiones o defensas expresadas y respecto al argumento referido a la denuncia de inmotivación del acto administrativo recurrido, ya que dicho órgano exactor en la determinación  o no de parte vinculada entre la empresa nacional y extranjera, la Administración debió analizar las operaciones de importación de productos similares o semejantes, es decir, en lo que respecta a sus características, tales como: envase, contenido, tipo de producto, fecha de adquisición etc, y en caso de encontrar una diferencia  con respecto a los datos que pueda tener de operaciones entre partes no vinculadas o independientes, sólo así la Administración Tributaria [podría] establecer la existencia o no de parte vinculada a que se refieren los artículos 117, 116 y 119 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Al no haber procedido así la autoridad tributaria, mal pudo llegar a la conclusión de considerar  a la empresa “Representaciones No hagas Dietas Olalde, C.A.”, (empresa nacional) y a “Nulab Incorporated”, (fabricante extranjero) como “…parte vinculada…”, por lo cual el acto administrativo tributario se encuentra viciado de nulidad por inmotivación.

Sobre dicho particular, esta Sala observa que en la sentencia definitiva apelada sí se pronunció acerca del referido vicio alegado contra el acto administrativo emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico y advirtió al respecto que la contribuyente fue sancionada por no conservar la documentación e información relacionada con precios de transferencias en los lapsos y condiciones establecidas, así como por no haber presentado la declaración informativa de las operaciones efectuadas entre partes vinculadas, para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007, en materia de impuesto sobre la renta.

En relación a este punto, se observa que el Juez de mérito señaló en lo que respecta al vicio de inmotivación invocado por el apoderado en juicio de la recurrente lo siguiente:

“(…) En este sentido, este Tribunal debe precisar que la motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éstos, vale decir, que los actos emitidos por la Administración deberán estar debidamente motivados y señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Este Juzgador observa que en el presente caso, la recurrente denuncia tanto el vicio de inmotivación como el vicio de falso supuesto; al respecto, es conveniente señalar que es contrario a la doctrina precisada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, alegar conjuntamente estos vicios.

En cuanto a las particularidades que se presentan cuando se alegan en un mismo acto la inmotivación y el falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 330, dictada en fecha 26 de febrero de 2002, caso: ‘Ingeconsult Inspecciones, C.A.’, expresó:

(…)

Considerando lo anterior, este Tribunal debe aclarar que en el caso de marras el vicio aludido por la recurrente es el de falso supuesto y no el de inmotivación del acto recurrido, ya que no puede alegar, por una parte, como fundamento del vicio de inmotivación que ‘…La administración tributaria en el acto aquí recurrido se limitó (sic) establecer, de manera vaga e inocua que mi representada y la fabricante extranjera debían considerarse parte vinculada, en forma indirecta, por el hecho de que los productos son elaborados de manera exclusiva y bajo las instrucciones que emite Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A. al fabricante, y por la asesoría (sic) externa que realiza el ciudadano José Olalde.’, y por la otra, que ‘…La conclusión a la cual llega el ente tributario y por lo cual establece la configuración de partes vinculadas, constituye un falso supuesto de hecho…’; ya que tales manifestaciones son recíprocamente excluyentes. Además se observa, que el acto impugnado se encuentra debidamente motivado, ya que presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendido y se puedan precisar las causas que motivaron el reparo, la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto; razón por la cual estima este Tribunal que es improcedente la denuncia acerca de la inmotivación del acto. Así se declara (…)”. (Sic).

Por consiguiente en virtud del análisis que antecede, mediante el cual se evidenció la congruencia del Tribunal de instancia en el punto invocado por la representación judicial de la recurrente en cuanto al vicio de incongruencia negativa de la sentencia de instancia acerca de la denuncia de inmotivación del acto recurrido, razón por la cual esta Alzada considera que no se configuró el señalado vicio en la decisión apelada, por cuya razón se desestima tal denuncia. Así se decide.

2.- Vicio de incongruencia negativa por silencio de prueba al no haberse valorado la página web de la sociedad mercantil Nulab Incorporated y el certificado de estado de accionista, con el fin de demostrar que la recurrente no posee vinculación con la mencionada empresa extranjera, lo cual trajo como consecuencia la violación del derecho a la defensa de la accionante.

Al respecto y lo que a este punto se refiere la representación en juicio de la recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación adujó que “(…) el alcance a que se refiere el legislador en los artículo 116, 117 y 118 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable, ya que de autos queda probado lo contrario. En efecto, ciudadanos Magistrados, no existe vínculo directo ni indirecto entre dichas empresas, nacional y extranjera, por el hecho de ser el ciudadano José Olalde, miembro de una ‘Junta de Consultores’ a que se refiere la página web Nulab Incorporated, medio de prueba traído a los autos y silenciado por el sentenciador en su decisión, incurriendo en el vicio de silencio de prueba y, por ende, violación al derecho a la defensa, por incurrir en el vicio referido, ni hacer el análisis correcto del alcance y dimensión de pertenecer el referido ciudadano a un ente conformado por conocedores de las ciencias herbolarias, quienes se limitaban a emitir consideraciones a la empresa fabricante extranjera, incurriendo con dicha omisión en una errada apreciación de los hechos, omisión que raya con el vicio de incongruencia negativa (…)”. (Sic).

Asimismo, arguyó que “(…) con el medio de prueba referido a la página web de la empresa extranjera proveedora, queda demostrado el verdadero carácter de José Olalde, a saber, miembro de una llamada ‘Junta de Consultores’ de la fabricante extranjera, y que por ello no puede inferirse dirección ni control alguno específicamente en el área de los medicamentos, productos naturales y afines. Que los laboratorios y empresas del ramo, tengan asesores externos que, como en el caso que nos ocupa, se limitan a ofrecer ‘…recomendaciones sobre nuevas formulaciones basados en las investigaciones y desarrollos más recientes en el campo de la nutrición…’, como fuera alegado y probado, tal como consta en la traducción hecha por el Interprete Público del contenido de la página web de la fabricante extranjera Nulac Inc, página web en la cual, en su parte denominada ‘INVESTIGACION Y DESARROLLO’, el cual hace referencia a lo siguiente: ‘El equipo interno de investigación de Nulab es además respaldado por una Junta de Consultores, científicos que hacen recomendaciones en sus diversos campo de experiencia’(…)”. (Sic) (Mayúsculas propias del texto).

Por consiguiente, señaló que “(…) con ello, queda probado de la proveedora extranjera tiene un ‘…equipo interno de investigación…’, asesorado por una ‘…Junta de Consultores…’, evidentemente conformado por personas naturales no vinculadas, en ninguna forma administrativa, ni de dirección con dicha empresa, ya que lo que emite son ‘…recomendaciones…’ (…)”. (Sic).

Igualmente, destacó que “(…) los productos ‘Adaptógenos’ que ciertamente ordenan fabricar ‘Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A.’, a su proveedor extranjero y con carácter de exclusividad, obedece al hecho cierto de que la empresa nacional,  es propietaria de un gran número de marcas otorgadas en la República Bolivariana de Venezuela por parte del órgano administrativo correspondiente, el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), y si bien es cierto que no se hizo la prueba pertinente sobre ello, la afirmación y el hecho de [su] representada sea la propietaria de las marcas de los distintos productos que ordena fabricar a su proveedor extranjero, es lo que justifica que dicha fabricación sea realizada bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

Afirmó que “(…) quedando probado que [su] representada es propietaria de la marca ‘Adaptógenos’, la circunstancia de exigir la elaboración del producto bajo sus especificaciones, indicaciones y con el carácter de exclusividad alegado y reconocido, mal pudo el sentenciador considerar que dicha circunstancia operaba en contra de la pretensión de [su] mandante, en el sentido de desvirtuar la no configuración de ‘…parte vinculada…’ entre la empresa fabricante extranjera y la nacional, propietaria de la marca y distribuidora en Venezuela de dichos productos (…)”.(Sic). (Corchetes de esta Sala).

Resaltó que “(…) por otro lado, se hace mención, no análisis ni ponderación, del medio de prueba contenido en el instrumento acompañado junto al escrito recursivo, y por el cual se argumentó la no existencia de una situación de control, dirección, ni vínculo con la empresa extranjera ‘Nulab Incorporated’, instrumento denominado ‘CERTIFICADO DE ESTADO DEL ACCIONISTA’, anexo acompañado, marcado ‘D’, emitido según la legislación del Estado de la Florida, en idioma inglés, debidamente apostillado y traducido por interprete público, traducción hecha por el interprete público en idioma inglés, ciudadano José Gil Tamayo, según Gaceta Oficial N° 38.160 del 06/4/2005, donde se deja constancia en dicho certificado que ‘…representa todas las acciones emitidas y actualmente en circulación de su capital…’, dejándose constancia de que las acciones pertenecen a ‘…Hakan Johansson & Gabriela Johansson…’, con la cual quedan desvirtuadas la supuesta vinculación del capital accionario que pudiera existir, argumento y medio de prueba que si bien es cierto se mencionan, como se dijo, no fueron analizados ni ponderados en forma alguna, que de hacerse debió tener influencia en la conclusión a la cual arribo en sentenciador dentro del proceso, constituyendo tal conducta un vicio de silencio de prueba, y al dejarse de analizar y ponderar su contenido, incurre en el vicio de incongruencia omisiva (…)”. (Sic).

Igualmente, destacó que “(…) lo cierto es que de autos quedo probado que la fabricante extranjera, como toda empresa fabricante de productos y más del área médica o de productos naturales, tienen a lo largo y ancho de todo el planeta, asesores externos, en este caso una ‘Junta de Consultores’, como ya se dijo y quedo probado, órganos externos, integrado por personas investigadores y conocedores de las áreas especificas sobre las cuales se permiten emitir opiniones científicas o de conocimiento especifico, como en el presente caso (…)”. (Sic).

Del mismo modo, la representación judicial del Fisco Nacional en el escrito de contestación a la apelación señaló que sobre el vicio alegado por el recurrente referido a que la sentencia recurrida viola el artículo 242 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, el principio de exhaustividad, omisión de pronunciamiento o incongruencia, “(…) adujó que al momento del análisis sobre la ilegalidad o impertinencia de los medios probatorios promovidos por el apoderado judicial de la contribuyente, el a quo destacó que la negativa o rechazo de las pruebas violentaría el principio de libertad de los medios probatorios, así como la normativa regulatoria del procedimiento de pruebas (…)”. (Sic)

Observó que “(…) el Juzgador de instancia no desestimó los argumentos del apoderado recurrente, si no que motivó su decisión en las pruebas promovidas por este, a fin de desestimar la vinculación entre Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., y Nulab Incorporated, siendo que promovió como prueba el Certificado de Estado del Accionista, de Nulab Incorporated, emitidio según la legislación del estado de la Florida, en idioma inglés, apostillado y traducido por interprete público, en el cual se dejó constancia de que las acciones pertenecen a Hakan Johansson & Gabriela Johansson, igualmente promovió copia del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., con el objeto de demostrar la inexistente relación accionaria, de gestión y control entre Nulab Incorporated y Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A (…)”. (Sic).

Al respecto alegó que “(…) mediante escrito consignado en fecha 15 de noviembre de 2012, el ciudadano José Olalde informó al Tribunal sobre los aspectos mencionados, manifestando lo siguiente: i) que no participó en el desarrollo del producto ADMAX, pero sí participó como opinión científica calificada en el desarrollo y publicación de un artículo técnico sobre la actividad genética de ADMAX; ii) es consultor técnico ante Nulab Inc, al actuar en representación de No Hagas Dieta Olalde, C.A., es asesor externo de la empresa estadounidense Nulab Incorporated (…)”. (Sic).

Asimismo adujó que “(…) el Tribunal apreció de los autos, que era un hecho cierto y no controvertido por las partes que el ciudadano José Olalde, quien es Presidente y accionista de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., es asesor externo de la empresa estadounidense Nulab Incorporated (…)”. (Sic).

Bajo tal orden de ideas, advirtió que “(…) la intención tanto del apoderado de la recurrente como de la representación de la República era precisamente vincular el medio probatorio con las determinaciones realizadas por la Administración Tributaria al momento de proceder a la verificación de los deberes formales, a través de la pertinencia de la prueba, así como de la debida especificación del objeto de la misma, objeto sobre los cuales el a quo emitió pronunciamiento (…)”. (Sic).

Señaló que “(…) ante esa situación no se aprecia la existencia de tal incongruencia alegada por la recurrente, y menos que afecte irremediablemente la actuación del mencionado Administrador de Justicia, en el sentido, de que estamos ante la carencia de correspondencia entre lo sometido a consideración, según lo alegado por el apoderado de la recurrente en su escrito de fundamentación, con respecto a la conclusión que merecía dicho planteamiento, es así como tal hecho deja en evidencia que no existe violación del numeral 5 del artículo 242 del código de Procedimiento Civil (…)”. (Sic).

Observó que, “(…) siendo que la sentencia recurrida todo dijo, o mejor dicho, no guardó silencio sobre la pertinencia de las pruebas e hizo un análisis debido de la misma, sometidos a consideración en atención a los alegatos expuestos por las partes, emite conclusión totalmente apegadas a los argumentos (…)”. (Sic).

Asimismo, afirmó que “(…) del simple apercibimiento del contenido de la sentencia que por esta vía apela el representante de la recurrente, de manera clara y evidente se constata que el sentenciador no omitió pronunciamiento alguno en lo que respecta a la pertinencia de las pruebas e hizo el análisis necesario de la debida mención del objeto de éstas, situación que deja en evidencia que no existe la violación a los establecido en el numeral 5 del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, y por ende no existe trasgresión del Principio de exhaustividad, al no estar ante la omisión del pronunciamiento o incongruencia negativa, y no existe violación al debido proceso y menos a su derecho a la defensa, solicitando así a esta máxima instancia sea declarada su improcedencia (…)”. (Sic).

En consecuencia, dado al  silencio de pruebas aducido por el representante en juicio de la contribuyente Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A., evidencia esta Sala con respecto a las pruebas consignadas por la representación judicial de la contribuyente, que el Juzgador a quo señaló en el fallo impugnado, lo siguiente:

“(…) Ahora bien, en lo que respecta al caso sub iudice, se aprecia del contenido del acto recurrido los criterios de vinculación establecidos por la actuación fiscal, en el Informe Fiscal RCA-DF-VDF-PT-2008-3177, en el cual señaló:

‘1.- En los Estados Financieros Consolidados y Combinados de la contribuyente sancionada correspondientes a los años 2004 y 2005 así como 2006 y 2007 (expediente administrativo, folios 194 al 215 y 144 al 193 respectivamente) los contadores públicos de la sociedad señalan en el punto Nº 5 referido a los Inventarios de cada uno de ellos, que la empresa de autos ‘…realiza un volumen importante de sus compras de productos Adaptógenos a un proveedor extranjero, quien fabrica bajo especificaciones de Representaciones no Hagas Dieta Olalde, C.A., y con carácter de exclusividad para la compañía…’

2. Entre tanto, es oportuno señalar que tal como se evidencia del ‘Listado de Proveedores’ suministrado por la contribuyente sancionada el cual riela al folio 142 del mismo expediente, el único proveedor internacional que suministra productos a la empresa de autos es la compañía Nulab Inc., la cual se encuentra ubicada en los Ángeles California, Estados Unidos de Norteamérica.

3.- Igualmente, se observa en el punto Nº 8 de los referidos Estados Financieros que los Activos Fijos Intangibles de la contribuyente verificada ‘…están representados por los derechos sobre marcas registradas, adquiridos de una empresa relacionada, por US$ 2,000 miles…’ y resulta que entre esas marcas se encuentran los productos Adaptógenos los cuales tal como se explicó anteriormente son adquiridos con exclusividad de la empresa Nulab Inc, ubicada en los Ángeles California, Estados Unidos, la cual los fabrica basándose en las especificaciones de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.

4.- Asimismo, se evidencia de las páginas Web: http://www.adaptogeno.com del Centro Médico Docente Adaptógeno, quien es una de las empresas relacionada de Representaciones no Hagas Dieta Olalde, C.A., (ver criterios para la consolidación en el folio 151 del expediente administrativo) y http: /www.nulaninc.com/productdev.php (folios 221 al 224 del mismo expediente), las cuales anexó la funcionaria actuante como parte de los documentos probatorios, que el Sr. José Olalde Presidente y accionista mayoritario de la contribuyente verificada (…) ‘presta consultoría científica a la empresa Nulab Inc ubicada en los Ángeles California (Estados Unidos) pues forma parte del conjunto de profesionales que brindan su asesoría para la elaboración de nuevos productos.’ (Folios 47, 48 y 49 del expediente judicial).

En este orden de ideas, la recurrente, con el objeto de desvirtuar la vinculación que pudiera existir entre REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A. y NULAB INCORPORATED, promovió como prueba el ‘Certificado de Estado del Accionista’, de NULAB INCORPORATED, emitido según la legislación del Estado de la Florida, en idioma inglés, apostillado y traducido por intérprete público, en el cual se deja constancia de que las acciones pertenecen a Hakan Johansson & Gabriela Johansson.

Igualmente promueve como prueba, copia del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., con el objeto de demostrar la inexistente relación accionaria, de gestión y control entre NULAB INCORPORATED y REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A.

A la par, la representación de la República Bolivariana de Venezuela promovió prueba de informes, requiriendo del ciudadano José Olalde, informara sobre los siguientes aspectos: i) si participó en el desarrollo del Adaptógeno AD MAX; ii) si ha participado o participa actualmente en otras actividades similares o análogas con la empresa Nulab Inc.; y iii) si por la actividad de desarrollo del producto Adaptógeno AD MAX recibió algún pago por parte de Nulab Inc, y de ser afirmativa su respuesta, presente los documentos que soporten tales pagos.

Al respecto, mediante escrito consignado en fecha 15 de noviembre de 2012 (folio 155 del expediente judicial), el ciudadano José Olalde informó a este Tribunal sobre los aspectos mencionados, manifestando lo siguiente: i) que no participó en el desarrollo del producto ADMAX, pero sí participó como opinión científica calificada en el desarrollo y publicación de un artículo técnico sobre la actividad genética de ADMAX; ii) es consultor técnico ante Nulab Inc, al actuar en representación de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.; y iii) no recibió pago alguno por el desarrollo del producto Adaptógeno ADMAX.

No obstante lo anterior, este Tribunal aprecia de los autos, que es un hecho cierto y no controvertido por las partes que el ciudadano José Olalde, quien es Presidente y accionista de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., es asesor externo de la empresa estadounidense NULAB INCORPORATED (…)”. (Sic). (Subrayado, mayúsculas y resaltado de esta Sala).

Asimismo esta Alzada pudo evidenciar que el Juzgado de instancia en la decisión definitiva objeto de apelación valoró las referidas pruebas que supra se señalan, analizando previamente el contenido del acto recurrido establecido en la actuación fiscal, el cual le permitió llegar a la conclusión siguiente:

“(…) Vale decir, el ciudadano José Olalde ofrece recomendaciones y asesoría a la empresa estadounidense NULAB INCORPORATED, para la elaboración de nuevos productos (Adaptógenos), quien es el proveedor extranjero de la recurrente, y a su vez, REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., adquiere estos productos con exclusividad, ya que NULAB INCORPORATED fabrica estos productos basándose en las especificaciones de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A.; esta situación es reconocida por la propia recurrente, cuando expresa: ‘El hecho de que mi representada sea la propietaria de las marcas de los distintos productos que ordena fabricar a su proveedor extranjero, es lo que justifica de que dicha fabricación sea realizada bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad que abriga a mi representada, por el solo y lógico hecho de ser propietaria de los productos marca Adaptógenos, en sus distintas variedades…’ (Folio 19 del expediente judicial).

Así las cosas, este Tribunal observa que el objeto principal de la recurrente es ‘…la distribución al mayor de medicamentos naturales de la marca exclusiva ‘Adaptógenos’…’ En este sentido, su documento constitutivo indica:

Ahora bien, analizados los elementos que constan en autos y en consideración de lo precedentemente expuesto, quien aquí decide observa que al entenderse por parte vinculada la empresa que participe ‘…directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra empresa, o cuando las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas.’, y siendo que en el presente caso el ciudadano José Olalde, Presidente y accionista de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., presta sus servicios como asesor externo de la sociedad mercantil NULAB INCORPORATED, ubicada en los Ángeles California (Estados Unidos), para la elaboración de los productos Adaptógenos, y que al mismo tiempo, NULAB INCORPORATED, es su proveedor exclusivo, pues ordena a este último la fabricación de los productos Adaptógenos bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad, por el hecho de ser la recurrente propietaria de los productos marca Adaptógenos, en sus distintas variedades, en consecuencia, se evidencia que la misma persona (José Olalde), participa, si se quiere, en forma indirecta en la empresa extranjera, al ser asesor de la misma y, a la vez, al adquirir sus productos en forma exclusiva, a través de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., de lo cual se infiere que existe la influencia de una empresa en la otra; por lo que a la luz de la norma prevista en el artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (117 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2001), existe vinculación entre ambas sociedades y, por lo tanto, debe cumplir con sus obligaciones en materia de precios de transferencia, establecidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta. En consecuencia, se declara improcedente la denuncia acerca del vicio de falso supuesto. Así se declara. (…)”. (Sic). (Mayúsculas propias del texto).

Por consiguiente, vista la transcripción que antecede de la decisión de instancia, mediante el cual se evidenció la congruencia del Tribunal de instancia en cada una de las pruebas promovidas por la recurrente, específicamente en lo atinente a demostrar la vinculación entre la empresa nacional Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A., y la empresa extranjera Nulab Incorporated, esta Alzada considera que no se configuró el vicio de incongruencia negativa en la decisión apelada, por lo que cabe destacar que aun cuando el Tribunal de mérito haya considerado la existencia de la vinculación entre ambas sociedades, en virtud de la cual la accionante debía cumplir con los deberes formales previstos en materia de precios de transferencias, lo que no quiere decir que el referido órgano jurisdiccional haya dejado de pronunciarse sobre dicho particular, razón por la cual esta Alzada desestima tal denuncia. Así se decide.

3.- Vicio de falso supuesto de hecho respecto a la desestimación por parte del Tribunal a quo del alegato de violación del debido proceso de la recurrente.

En lo concerniente al vicio de falso supuesto invocado por el apoderado judicial de la recurrente, en la fundamentación de la apelación invocó que “(…) el vicio de procedimiento en el cual incurrió el ente administrativo tributario, al establecer que junto al Recurso Jerárquico interpuesto, se habría intentado el Recurso Contencioso Tributario, en los términos del artículo 259 del Código Orgánico Tributario. Que ello se subsume en la violación del debido proceso y, conduce, irremediablemente, en la nulidad de lo actuado y decidido por el órgano administrativo tributario, por cuanto el mismo, en su forma de proceder, alteró lo establecido en los artículos denunciados (…)”. (Sic).

Destacó que el Juzgado de mérito estableció que dicha calificación “(…) se trataba de un ‘…simple error material…’, argumentando sobre el cual discrepan, ya que tal indicación en el acto administrativo recurrido crea una situación de incertidumbre procesal al administrado, quien pudo entender que no era necesario el ejercicio autónomo del recurso contencioso pertinente, dentro del lapso legal establecido, y por constituir dicho pronunciamiento una vulneración a las reglas que el legislador ha previsto en el procedimiento (…)”. (Sic).

Al respecto, esta Alzada observa que el Tribunal remitente se pronunció en los siguientes términos:

“(…) En cuanto a la denuncia acerca del vicio en el procedimiento, la recurrente señala que la Administración Tributaria incurrió en la violación del derecho al debido proceso y a su vez, conculcó su derecho a la defensa, al sostener que ejerció el Recurso Contencioso Tributario subsidiariamente al Recurso Jerárquico. Señala que existe una motivación contradictoria que hizo incurrir a la Administración Tributaria en error, al ordenar remitir copia del recurso interpuesto, del acto recurrido y de la decisión del jerárquico, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), y no así de la totalidad del expediente administrativo, por considerar que la recurrente había interpuesto un recurso subsidiario.

Con respecto a este particular, este Juzgador observa del contenido del acto objetado que ciertamente señala en su penúltimo párrafo:

‘Envíese copia del recurso interpuesto, del acto administrativo recurrido junto con un ejemplar de la resolución que decide el recurso interpuesto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a fin que se conozca el recurso contencioso que subsidiariamente al jerárquico interpuso la contribuyente mencionada’. (Folio 55 del expediente judicial).

En este sentido, es pertinente destacar el criterio de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, con relación al debido proceso y al derecho a la defensa: 

(…)

En razón de lo expuesto, este Tribunal aprecia que en el presente caso, la circunstancia alegada por la recurrente como violatoria del debido proceso y de su derecho a la defensa, es improcedente, por cuanto se demuestra que no existe tal violación, ya que no están dados los supuestos que impidan a la recurrente conocer el procedimiento que pueda afectarlo, su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o que se le prohíba realizar actividades probatorias, por el contrario, la recurrente conocía el procedimiento, conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto, se le notificaron los actos administrativos que podían afectarla y ejerció los recursos en su contra. Asimismo, la recurrente tuvo la oportunidad de promover pruebas en el presente proceso.

Además de lo anterior, un simple error material, en el cual la Administración Tributaria, le da tratamiento de jerárquico subsidiario, y que además no impide la interposición del Recurso Contencioso Tributario, no puede considerarse como violatorio del debido procedimiento administrativo y mucho menos del debido proceso, puesto que no se aprecia obstáculo para la interposición de la acción en sede judicial; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia invocada con respecto a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa. Así se declara (…)”. (Sic). (Destacado de esta Sala).

Visto lo precedente, este Máximo Tribunal observa lo siguiente:

El artículo 259 (parágrafo primero) y 260 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal, establecen lo que a continuación se detalla:

“Artículo 259. El recurso contencioso tributario procederá:

Parágrafo Primero: El recurso contencioso tributario podrá también ejercerse subsidiariamente al recurso jerárquico, en el mismo escrito, para el caso de que hubiese expresa denegación total o parcial, o denegación tácita de éste.

Artículo 260. El recurso se interpondrá mediante escrito en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, debiendo reunir los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, el recurso podrá estar acompañado del documento o documentos donde aparezca el acto recurrido, salvo en los casos en que haya operado el silencio administrativo.

El error en la calificación del recurso no será obstáculo para su sustanciación, siempre que del escrito y de las actas procesales se deduzca su verdadero carácter”. (Destacado de esta Alzada).

Atendiendo a lo anteriormente transcrito, esta Superioridad pasa a analizar las actas procesales del expediente judicial, mediante el cual observa lo siguiente:

i) Copia Simple de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/ DJT/ CRA/2011-000319 de fecha 27 de julio de 2011, mediante el cual se aprecia en el “Capítulo IV Decisión Administrativa”, específicamente en la parte in fine del mismo, lo que a continuación se detalla: “(…) Envíese copia del recurso interpuesto, del acto  administrativo recurrido junto con un ejemplar de la resolución que decide el recurso interpuesto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a fin que se conozca el recurso contencioso que subsidiariamente al jerárquico interpuso la contribuyente mencionada (…)”. (Sic). (Folios 34 al 55 primera pieza de expediente judicial).

ii) Escrito de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario, presentado en fecha 13 de abril de 2012, por el ciudadano Ramón Andrés Salas Flores (INPREABOGADO N° 43.569), actuando con el carácter de abogado sustituto del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, poder cursante a los folios 107 al 109 de las actas procesales, en dicha oportunidad la referida representación presentó escrito de oposición a la admisión del recurso contencioso tributario, a través del cual expone: “(…) se evidencia al revisar el contenido del expediente 2012-009 se concluye que la parte accionante OMITIÓ consignar el referido Recurso Jerárquico  interpuesto por ante la administración tributaria, es decir, en fase de admisión sostienen una premisa SIN EL RESPECTIVO RESPALDO DOCUMENTAL (…).” (Sic). (Mayúsculas y resaltados propios del texto).

Así mismo en el referido escrito de oposición a la admisión del recurso arguyó que “(…) diáfanamente se concluye en primer lugar se recurrió a la vía administrativa [artículo 243] y, si ésta no terminaba decidiendo a favor de la contribuyente, obviamente el mismo Recurso Jerárquico anuncia a su vez la vía subsidiaria, por ello es que señala textualmente la Apoderada de la contribuyente que cumple igualmente dicho escrito con los requisitos previstos para el Recurso Contencioso Tributario, es por ello que indica el artículo 260, ya que haber sido otra la intención, obviamente no se hubiera mencionado el Recurso Jerárquico Subsidiario (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Sala). (Mayúsculas y Subrayados propios de la cita).

Por último, dicha representación del Fisco Nacional argumentó que “(…) siendo evidente que la empresa REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETA OLALDE, C.A., por medio de su Apoderada presentó al 04/08/2009 un Recurso Jerárquico Subsidiario, y no como pretende presentarlo su  representación judicial al interponer el Recurso Contencioso signado con el N° 2012-009, en razón más que suficientemente a juicio esta Representación Fiscal para que NO SE ADMITA tal pretensión que causa por ante este Juzgado ya que se está en presencia de sendas acciones distintas y que se excluyen entre sí por tratarse de objetos distintos. Por cuanto el Recurso Jerárquico Subsidiario que cumple con los requisitos de los artículos 243 y 260 del Código Orgánico Tributario va dirigido en primer lugar en contra la Resolución N° 3177 de fecha 26-06-2009, así como contra la declaratoria SIN LUGAR por parte de la administración, y el Recurso signado con el N° 2012-009 omite la existencia previa del Recurso Jerárquico (…)”. (Sic). (Destacados de la cita). (Folios 101 al 106  primera pieza del expediente judicial).

iii) Escrito de rechazo a la oposición de la admisión del recurso contencioso tributario presentado el 10 de mayo de 2012, por  el apoderado judicial de la recurrente, anteriormente identificado mediante el cual expuso que “(…) la representación del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hace la argumentación de su solicitud de inadmisibilidad, transcribiendo que en el Recurso Jerárquico se hace referencia a que el mismo tuvo como fundamento de hecho y de derecho [artículos 243 y 260 del Código Orgánico Tributario de 2001]; y que por ello estaríamos en presencia del ejercicio conjunto de ambos recursos, interpretación que niego y contradigo, toda vez que se trata de una alteración de la verdad (…)  corrobora lo aquí expuesto, el hecho de que a lo largo del escrito contentivo del Recurso Jerárquico, en ningún momento se usaron las expresiones ‘contencioso’, ni ‘subsidiario’ o ‘subsidiariamente’, aunado a que por hacerse alusión a los requisitos de admisibilidad  del Recurso Jerárquico, en los artículos 243 y 260 del Código Orgánico Tributario, estemos en presencia del ejercicio del Recurso Contencioso Tributario a que se refiere el Parágrafo Primero del Artículo 259 del Código Orgánico Tributario, argumentos que pedimos al tribunal, se sirva acoger (…)” (Sic). (Mayúsculas, y resaltados propios del texto). (Interpolado de esta Sala). (Folio 114 primera pieza del expediente judicial).

iv) Auto motivado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de mayo de 2012, mediante el cual explana lo siguiente:

“(…) El Tribunal luego de apreciar los alegatos de las partes, pudo apreciar que el Recurso Contencioso Tributario, se ejerce contra la Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011, de fecha 27 de julio de 2011, emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos internos Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual en su parte final indica, a la sociedad recurrente, que podrá interponer el Recurso Contencioso Tributario ante la Jurisdicción.

Igualmente se puede observar que, si bien la redacción del Recurso Jerárquico que cursa en el expediente administrativo, toma alguna disposiciones que regulan el procedimiento contencioso tributario, la pretensión resulta muy clara, y de éste no se puede deducir el ejercicio de la subsidiariedad que plantea el Parágrafo Primero del artículo 259, del Código Orgánico Tributario.

Por  otra parte, no hay prueba alguna que contra esta decisión se haya intentado algún Recurso Contencioso Tributario, ante los Tribunales Tributarios, o que en virtud del silencio se haya remitido expediente alguno, que tenga relación con el debate que se inició la interposición del Recurso Contencioso Tributario.

Por lo tanto, la pretensión de inadmisión es improcedente (…)”. (Sic). (Destacado de esta Sala).  

Precisado lo anterior, esta Alzada aprecia que en la Resolución  N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011, dicho órgano exactor incurrió en un error material tal como hizo referencia el Tribunal a quo, ya que el objetivo del legislador en considerar el error en la calificación del recurso en los términos de los artículos 259 (parágrafo primero) y 260 del Código Organico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo,  no sólo distingue al contribuyente o sujeto pasivo, sino que también dicho error puede ser aplicado de igual manera a la Administración Tributaria tal como sucede en este caso en particular, por lo tanto, de ninguna manera se puede considerar que fueron conculcados los derechos en cuanto a la interposición de la acción ante los Tribunales Superiores Contencioso Tributario.

Asimismo, esta Superioridad considera necesario resaltar que es evidente que en ningún momento fue violado el debido proceso a la contribuyente, ya que a pesar de la orden de remisión del expediente al Tribunal Contencioso Tributario, el interesado conoció del procedimiento, se le dio participación en el mismo y ejerció sus derechos en igualdad a las realizadas por la representación del Fisco Nacional, por lo que se puede concluir en lo que a este punto se refiere que no se quebrantó en modo alguno el procedimiento, motivo por el cual esta Sala confirma el criterio utilizado por el Juzgado de mérito, y declara improcedente el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la representación de la recurrente. Así se establece.

4) Falso supuesto de hecho y derecho con relación a la desestimación que hizo el Juez de la causa de la denuncia de falso supuesto del acto adminsitrativo impugnado, por haber concluido que existe vinculación entre la compañía actora y la sociedad de comercio extranjera “partes vinculadas”; y 5) falso supuesto de hecho en cuanto a la desestimación del argumento de  petición de principio del sentenciador de mérito (relativo a la carga de la prueba).

En  lo que a este aspecto se refiere la representación judicial de la recurrente destacó que “(…) con fundamento en la doctrina invocada de acumulación de denuncias, no incompatibles dicha representación hizo referencia al Vicio de Falso Supuesto incurrido por el ente tributario, vicio invocado y no considerado procedente por el sentenciador, quien determinó que por el hecho de ser el ciudadano José Olalde, asesor científico externo de la fabricante y proveedora extranjera, era suficiente para considerar a la empresa de la cual es accionista, la sociedad mercantil ‘Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.’, obligada a cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, a que se refiere los artículos 111 al 170 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ya que según su entender, ‘…participa, si se quiere, en forma indirecta en la empresa extranjera, al ser asesor de la misma y, a la vez, al adquirir sus productos en forma exclusiva, a través de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., de lo cual se infiere que existe la influencia de una empresa en la otra…’, utilizando la expresión vaga, oscura y dubitada de ‘…si se quiere…’, lo cual denota una imprecisión en la determinación del supuesto de hecho de la norma referida a la consideración de lo que debe entenderse como ‘parte vinculada’, a su entender, en forma indirecta, lo que llevó a propinar la consecuencia jurídica de dicha norma (artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta)”. (Sic). (Mayúsculas, resaltados y subrayados propios de la cita).

De igual manera, adujó que “(…) la aseveración anterior es contrario a la lógica, al sentido y al alcance a que se refiere el legislador en los artículos 116, 117 y 118 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001 aplicable en razón del tiempo, ya que de autos queda probado lo contrario. En efecto, ciudadanos Magistrados, no existe vínculo directo ni indirecto entre dichas empresas, nacional y extranjera, por el hecho de ser el ciudadano José Olalde, miembro de una ‘Junta de Consultores’ a que se refiere la página web Nulab Incorporated, medio de prueba traído a los autos (…) el referido ciudadano conforma los conocedores de las ciencias herbolarias, quienes se limitaban a emitir consideraciones a la empresa fabricante extranjera, incurriendo con dicha omisión en una errada apreciación de los hechos (…)”. (Sic).

Señaló que “(…) se argumentó lo relativo a que el hecho de tenerse un proveedor con carácter de exclusividad para Venezuela, Nulab Inc (empresa extranjera) ‘el único proveedor internacional’, no es motivo suficiente para considerar a las empresas, la nacional y la internacional, como partes vinculadas, en los términos del artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…)”. (Sic).

En este orden de ideas, la representación judicial del Fisco Nacional en la oportunidad correspondiente de dar contestación al alegato supra descrito, adujó que: “(…) ante esa situación no se aprecia la existencia de tal incongruencia alegada por la recurrente, y menos que afecte irremediablemente la actuación del mencionado Administrador de Justicia, en el sentido, de que estamos ante la carencia de correspondencia entre lo sometido a consideración, según lo alegado por el apoderado de la recurrente en su escrito de fundamentación, con respecto a la conclusión que merecía dicho planteamiento, es así como tal hecho deja en evidencia que no existe violación del numeral 5 del artículo 242 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Sic).

Asimismo, la representación en juicio de la sociedad de comercio Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A., invocó que “(…) la administración tributaria incurrió en el vicio conocido como ‘Petición de Principio’, vicio no considerado por el sentenciador, al darse por probado lo que justamente debió ser objeto de prueba por parte del ente administrativo, en esa sede administrativa, ya que es la administración quien imputa a las empresas, el carácter de partes vinculadas y no independientes , así como que entre las operaciones de importación debe aplicarse el concepto tributario de precios de transferencia (…)”. (Sic).

Bajo este mismo orden de ideas, alegó que “(…) la administración tributaria, de manera acomodaticia, pretende atribuir o imponer la carga de la prueba en contrario a [su] representada, sobre la no existencia de partes vinculadas, a los fines de hacer generar el concepto de precios de transferencia, cuando lo cierto es que dicha carga le corresponde  al ente tributario, esto es, probar el hecho por ella afirmado de la existencia de partes vinculadas por el principio de quien alega un hecho debe probarlo, conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que así lo establece (...), siendo que este mismo artículo fue invocado y analizado por el ente tributario y el sentenciador, de manera contraria al recto sentido e interpretación que debe dársele en casos como el que nos ocupa, argumentando este contenido en nuestro recurso contencioso tributario y no considerado en forma alguna por el tribunal sentenciados (…)” (Sic).

De igual manera, resaltó que “(…) la administración tributaria y el tribunal de conocimiento, utilizó una argumentación contraria a la verdad, por el empleo de formulas vagas e imprecisas, y no establece, de manera clara y precisa, como el ciudadano José Olalde ejerce la administración y control en la empresa extranjera, siendo que la propia administración reconoce que no hay vínculo de capital entre ambas empresas (…)”. (Sic).

Ahora bien, esta Alzada observa que dada la estrecha relación existente entre ambos vicios de falso supuesto invocados como lo son  la vinculación indirecta entre ambas sociedades de comercio nacional y extranjera -anteriormente identificadas- y con el objeto de determinar si efectivamente el Sentenciador de mérito efectuó el análisis basándose  en hechos inexistentes, falsos o que no guardan relación con  el objeto de decidir; así como el argumento realizado en la fundamentación de la apelación con relación al vicio petición de principio ya que el recurrente  estima que el Sentenciador de instancia dio por probado lo que debió ser objeto de prueba en sede administrativa, esta Superioridad pasará a conocer en conjunto dichos alegatos en los términos siguientes: 

En consecuencia, esta Sala observa que el fallo apelado expresa en su parte narrativa las defensas enunciadas por ambas partes y que el Juzgador de mérito analizó cada uno de los argumentos expuestos en cada una de las fases del proceso, en los términos siguientes:

“(…) Ahora bien, en cuanto a la denuncia acerca del vicio de falso supuesto, en lo que respecta a la obligación de cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, por considerar la Administración Tributaria que la recurrente está vinculada a su proveedor extranjero Nulab Incorporated, este Tribunal observa:

Recientemente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01415 del 28 de noviembre de 2012, expresó con respecto al vicio de falso supuesto:

(…)

De lo antes transcrito se desprende que a los efectos tributarios, los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas deben para esas operaciones determinar sus ingresos, costos y deducciones con base en los precios y montos de contraprestaciones utilizados con o entre partes independientes en operaciones comparables’.

En el caso de marras, este Juzgador observa del contenido del acto impugnado mediante el presente Recurso Contencioso Tributario (Resolución SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319, de fecha 27 de julio de 2011), que declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 04 de agosto de 2009 y confirma la Resolución número 3177 de fecha 26 de junio de 2009, imponiendo una multa por la cantidad de MIL SETENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1.070 U.T.).

Mediante la Resolución número 3177 de fecha 26 de junio de 2009, la cual se origina en virtud de la verificación fiscal efectuada a la contribuyente REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., con relación al cumplimiento de sus deberes formales en materia de precios de transferencia, se constató que la recurrente:

1) No utilizó la metodología establecida en materia de precios de transferencia para los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007, quebrantando lo establecido en los artículos 112 y 113 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 28 de diciembre de 2001 y del 16 de febrero de 2007.

2) Omitió presentar la declaración informativa de las operaciones efectuadas entre partes vinculadas correspondientes a los mencionados ejercicios fiscales, vulnerando lo establecido en el artículo 168 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

3) No conservó la documentación e información relacionada con precios de transferencia en los lapsos y condiciones establecidos legalmente, infringiendo lo establecido en el artículo 169 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Por tales motivos, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, procedió a imponer las sanciones previstas en los artículos 102, numeral 4, segundo aparte; 103, numeral 2, primer aparte; y 104, numeral 10, primer aparte, del Código Orgánico Tributario, considerando la concurrencia de ilícitos tributarios según lo dispuesto en el artículo 81 eiusdem.

En este sentido, la recurrente sostiene que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto, cuando consideró la participación indirecta del ciudadano José Olalde y de Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A., en la empresa extranjera Nulab Inc, considerándolas partes vinculadas, como consecuencia de existir una exclusividad en la elaboración de sus productos, bajo sus marcas y por ser asesor de la fabricante extranjera.

Analizado lo anterior, este Juzgador infiere que el caso sub iudice se circunscribe a establecer si la recurrente REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., es parte vinculada a su proveedor extranjero NULAB INCORPORATED, y si por lo tanto, está obligada a cumplir con los deberes formales en materia de precios de transferencia, establecidos en la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Así las cosas, quien aquí decide considera pertinente transcribir las normas que establece la Ley de Impuesto sobre la Renta del 16 de febrero de 2007, con respecto a las ‘Partes Vinculadas’, del mismo tenor de los artículos 117 y 118 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 2001, ambas aplicables en razón del tiempo; y que disponen lo siguiente:

(…)

Del análisis de las normas transcritas se infiere, que constituye parte vinculada la empresa que participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra, o cuando una misma persona participe en estas directa o indirectamente. Igualmente, se tienen entre partes vinculadas las operaciones efectuadas entre la República Bolivariana de Venezuela y las entidades situadas en jurisdicciones de baja imposición fiscal. Por lo tanto, los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta que realicen operaciones con partes vinculadas, deben acogerse a los métodos previstos con relación a los precios de transferencia.

Se entiende entonces, que una empresa ubicada en Venezuela tiene vinculación con una empresa extranjera, además de lo señalado ut supra, cuando se puede apreciar que los precios de compras y ventas entre las mismas son distintos al precio de mercado, lo que hace presumir su vinculación por tratarse de los mismos intereses. Por tales motivos, la legislación en la materia fija los métodos que deberán utilizarse para determinar los precios; a todo evento, si bien las empresas vinculadas pueden fijar entre ellas los precios para sus operaciones (siempre que se trate de métodos internacionalmente aceptados), sin embargo, la Ley de Impuesto sobre la Renta establece que los precios facturados entre sí por dos empresas vinculadas deben compararse con los precios del mercado, tal como ocurre en las operaciones entre partes independientes. 

Ahora bien, en lo que respecta al caso sub iudice, se aprecia del contenido del acto recurrido los criterios de vinculación establecidos por la actuación fiscal, en el Informe Fiscal RCA-DF-VDF-PT-2008-3177, en el cual señaló:

‘1.- En los Estados Financieros Consolidados y Combinados de la contribuyente sancionada correspondientes a los años 2004 y 2005 asó como 2006 y 2007 (expediente administrativo, folios 194 al 215 y 144 al 193 respectivamente) los contadores públicos de la sociedad señalan en el punto Nº 5 referido a los Inventarios de cada uno de ellos, que la empresa de autos ‘…realiza un volumen importante de sus compras de productos Adaptógenos a un proveedor extranjero, quien fabrica bajo especificaciones de Representaciones no Hagas Dieta Olalde, C.A., y con carácter de exclusividad para la compañía…’.

2. Entre tanto, es oportuno señalar que tal como se evidencia del ‘Listado de Proveedores’ suministrado por la contribuyente sancionada el cual riela al folio 142 del mismo expediente, el único proveedor internacional que suministra productos a la empresa de autos es la compañía Nulab Inc., la cual se encuentra ubicada en los Ángeles California, Estados Unidos de Norteamérica.

3.- Igualmente, se observa en el punto Nº 8 de los referidos Estados Financieros que los Activos Fijos Intangibles de la contribuyente verificada ‘…están representados por los derechos sobre marcas registradas, adquiridos de una empresa relacionada, por US$ 2,000 miles…’ y resulta que entre esas marcas se encuentran los productos Adaptógenos los cuales tal como se explicó anteriormente son adquiridos con exclusividad de la empresa Nulab Inc, ubicada en los Ángeles California, Estados Unidos, la cual los fabrica basándose en las especificaciones de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.

4.- Asimismo, se evidencia de las páginas Web: http://www.adaptogeno.com del Centro Médico Docente Adaptógeno, quien es una de las empresas relacionada de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., (ver criterios para la consolidación en el folio151 del expediente administrativo) y http: /www.nulaninc.com/productdev.php (folios 221 al 224 del mismo expediente), las cuales anexó la funcionaria actuante como parte de los documentos probatorios, que el Sr. José Olalde Presidente y accionista mayoritario de la contribuyente verificada (…) presta consultoría científica a la empresa Nulab Inc ubicada en los Ángeles California (Estados Unidos) pues forma parte del conjunto de profesionales que brindan su asesoría para la elaboración de nuevos productos.’ (Folios 47, 48 y 49 del expediente judicial).

En este orden de ideas, la recurrente, con el objeto de desvirtuar la vinculación que pudiera existir entre REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A. y NULAB INCORPORATED, promovió como prueba el ‘Certificado de Estado del Accionista’, de NULAB INCORPORATED, emitido según la legislación del Estado de la Florida, en idioma inglés, apostillado y traducido por intérprete público, en el cual se deja constancia de que las acciones pertenecen a Hakan Johansson & Gabriela Johansson.

Igualmente promueve como prueba, copia del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., con el objeto de demostrar la inexistente relación accionaria, de gestión y control entre NULAB INCORPORATED y REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A. 

A la par, la representación de la República Bolivariana de Venezuela promovió prueba de informes, requiriendo del ciudadano José Olalde, informara sobre los siguientes aspectos: i) si participó en el desarrollo del Adaptógeno AD MAX; ii) si ha participado o participa actualmente en otras actividades similares o análogas con la empresa Nulab Inc.; y iii) si por la actividad de desarrollo del producto Adaptógeno AD MAX recibió algún pago por parte de Nulab Inc, y de ser afirmativa su respuesta, presente los documentos que soporten tales pagos.

Al respecto, mediante escrito consignado en fecha 15 de noviembre de 2012 (folio 155 del expediente judicial), el ciudadano José Olalde informó a este Tribunal sobre los aspectos mencionados, manifestando lo siguiente: i) que no participó en el desarrollo del producto ADMAX, pero sí participó como opinión científica calificada en el desarrollo y publicación de un artículo técnico sobre la actividad genética de ADMAX; ii) es consultor técnico ante Nulab Inc, al actuar en representación de Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A.; y iii) no recibió pago alguno por el desarrollo del producto Adaptógeno ADMAX.

No obstante lo anterior, este Tribunal aprecia de los autos, que es un hecho cierto y no controvertido por las partes que el ciudadano José Olalde, quien es Presidente y accionista de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., es asesor externo de la empresa estadounidense NULAB INCORPORATED.

Es de hacer notar que, según la recurrente, dicha asesoría se deriva de la formación profesional y científica del ciudadano José Olalde ‘…en ese ámbito de conocimiento en materia Herbolaria, a nivel nacional e internacional…’, e igualmente, señala que los asesores externos ‘…se limitan a ofrecer recomendaciones sobre nuevas formulaciones basados en las investigaciones y desarrollos más recientes en el campo de la nutrición humana…’.

Vale decir, el ciudadano José Olalde ofrece recomendaciones y asesoría a la empresa estadounidense NULAB INCORPORATED, para la elaboración de nuevos productos (Adaptógenos), quien es el proveedor extranjero de la recurrente, y a su vez, REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., adquiere estos productos con exclusividad, ya que NULAB INCORPORATED fabrica estos productos basándose en las especificaciones de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A.; esta situación es reconocida por la propia recurrente, cuando expresa: ‘El hecho de que mi representada sea la propietaria de las marcas de los distintos productos que ordena fabricar a su proveedor extranjero, es lo que justifica de que dicha fabricación sea realizada bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad que abriga a mi representada, por el solo y lógico hecho de ser propietaria de los productos marca Adaptógenos, en sus distintas variedades…’ (Folio 19 del expediente judicial).

Así las cosas, este Tribunal observa que el objeto principal de la recurrente es ‘…la distribución al mayor de medicamentos naturales de la marca exclusiva ‘Adaptógenos’…’ En este sentido, su documento constitutivo indica:

Ahora bien, analizados los elementos que constan en autos y en consideración de lo precedentemente expuesto, quien aquí decide observa que al entenderse por parte vinculada la empresa que participe ‘…directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra empresa, o cuando las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas.’, y siendo que en el presente caso el ciudadano José Olalde, Presidente y accionista de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., presta sus servicios como asesor externo de la sociedad mercantil NULAB INCORPORATED, ubicada en los Ángeles California (Estados Unidos), para la elaboración de los productos Adaptógenos, y que al mismo tiempo, NULAB INCORPORATED, es su proveedor exclusivo, pues ordena a este último la fabricación de los productos Adaptógenos bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad, por el hecho de ser la recurrente propietaria de los productos marca Adaptógenos, en sus distintas variedades, en consecuencia, se evidencia que la misma persona (José Olalde), participa, si se quiere, en forma indirecta en la empresa extranjera, al ser asesor de la misma y, a la vez, al adquirir sus productos en forma exclusiva, a través de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., de lo cual se infiere que existe la influencia de una empresa en la otra; por lo que a la luz de la norma prevista en el artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (117 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2001), existe vinculación entre ambas sociedades y, por lo tanto, debe cumplir con sus obligaciones en materia de precios de transferencia, establecidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta. En consecuencia, se declara improcedente la denuncia acerca del vicio de falso supuesto. Así se declara. (…)”. (Sic). (Destacado de esta Sala).

En virtud de la transcripción que antecede, se aprecia que el pronunciamiento sobre el vicio de falso supuesto de hecho estaba condicionado a que el Tribunal de instancia declarara procedente el referido vicio por considerar a la sociedad de comercio Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A. (empresa nacional) y a Nulab Incorporated (empresa extranjera), “partes vinculadas”, tal como lo prevé el artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, aplicable ratione temporis.

Ahora bien, cabe destacar que esta Alzada ha decidido sobre el vicio de falso supuesto de hecho en los fallos números (Vid, 00183, 00039, 00618 y 00278 de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010 y 11 de abril de 2012, casos: Banesco, Banco Universal, C.A.; Alfredo Blanca González, Shell de Venezuela y Automóviles El Marqués III, C.A., respectivamente), lo siguiente:

“…resulta menester acotar que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado Falso Supuesto de hecho [ya que]. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el Falso Supuesto de derecho…”.

Con fundamento en los alegatos, así como en las consideraciones que anteceden, esta Sala evidencia que a los fines de determinar si efectivamente el Tribunal de mérito incurrió en una errónea interpretación de los hechos que lo llevó a establecer que existe una vinculación indirecta entre las empresas Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A. (nacional) y Nulab Incorporated (extranjera), esta Máxima Instancia juzga oportuno traer a colación el contenido de los artículos 116, 117 y 119, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, aplicable ratione temporis, los cuales establecen lo señalado a continuación:

“(…) Artículo 116. A los efectos de este Capítulo, se entenderá por parte vinculada la empresa que participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra empresa, o cuando las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas.

Artículo 117. La normativa prevista en este Capítulo se aplicará a las operaciones efectuadas por medio de persona interpuesta, que no califique como vinculada a una parte residente en la República Bolivariana de Venezuela, por medio de la cual ésta opere con otra en el exterior que califique como vinculada.

(…)

Artículo 119. Salvo prueba en contrario, se presume que serán entre partes vinculadas, las operaciones entre personas naturales o jurídicas residentes o domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela y las personas naturales, jurídicas o entidades ubicadas o domiciliadas en jurisdicciones de baja imposición fiscal. (…)”. (Destacado y subrayado de esta Sala).

Ahora bien del análisis de las normas transcritas se infiere, que constituye parte vinculada la empresa que participe directamente o indirectamente en la dirección, control o capital de otra, o cuando una misma persona participe en éstas directa o indirectamente. Igualmente, se entiende por partes vinculadas las operaciones efectuadas entre personas naturales o jurídicas residentes o domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela y las empresas situadas en jurisdicciones de baja imposición fiscal. En consecuencia, aquellos contribuyentes amparados bajo la Ley de Impuesto sobre la Renta, que efectúen operaciones con partes vinculadas, deben acogerse a los métodos previstos con relación a los precios de transferencia.

En consecuencia, esta Alzada considera necesario evaluar si efectivamente la contribuyente Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A. (empresa nacional), posee algún tipo de vinculación directa o indirecta con Nulab Incorporated (empresa extranjera), para lo cual cabe resaltar que basándonos en la norma que rige la materia, específicamente la relacionada con los precios de transferencia, se debe precisar si existe entre ambas compañías vinculación directa o indirecta, tal como fue resuelto por el a quo al destacar que “si poseían vinculación indirecta”, ya que el ciudadano José Olalde en su carácter de Presidente y accionista de la sociedad de comercio nacional “presta sus servicios como asesor externo de la sociedad mercantil NULAB INCORPORATED, ubicada en Los Ángeles, California (Estados Unidos), para la elaboración de los productos Adaptógenos , y que al mismo tiempo, NULAB INCORPORATED, es su proveedor exclusivo”.

Por lo que esta Superioridad a los fines de precisar si efectivamente el Tribunal de mérito incurrió en falsa aplicación de la ley al establecer la vinculación indirecta entre ambas sociedades de comercio, es importante considerar dos (2) supuestos que se encuentran previstos en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, ratione temporis, específicamente en los artículos 116, 117 y 119, anteriormente destacados, los cuales disponen que se presumirán que serán partes vinculadas, las operaciones entre ambas [empresas] naturales o jurídicas residentes o domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela.

Del mismo modo, se deben evaluar dos (2) supuestos a los fines de determinar con exactitud si existe vinculación entre ambas sociedades, el primer supuesto se refiere a que la compañía participe “directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra empresa”, por su parte, como segundo aspecto determinante en la norma que define la vinculación es que “las mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas”.

Ahora bien, definidos dichos apócrifos esta Sala evidencia que el ciudadano José Olalde anteriormente señalado, en su carácter de  Presidente y accionista de la sociedad de comercio No Hagas Dietas Olalde, C.A. (empresa nacional) no posee vinculación en lo que respecta a la dirección, control o capital de la empresa Nulab Incorporated, (ubicada en el extranjero), para lo cual esta Alzada observa que dicha empresa extranjera in commento es la fabricante de los productos adaptógenos que la empresa nacional arriba señalada distribuye y comercializa con exclusividad, por lo que es evidente que dicha compañía extranjera presta servicios a la recurrente, involucrando además la experiencia o conocimiento técnico del ciudadano supra identificado, como asesor externo (científico) de dichos productos.

En atención a reflejar con mayor claridad el análisis que antecede, y en virtud del principio invocado por la recurrente en lo relativo a la petición de principio, en el que destacó que el alegato formulado por la parte apelante mediante el cual denuncia en el escrito de fundamentación de la apelación que “(…) la administración tributaria incurrió en el vicio conocido como ‘Petición de Principio’, vicio no considerado por el sentenciador, al darse por probado lo que justamente debió ser objeto de prueba por parte del ente administrativo, ya que es la administración es quien imputa a las empresas, el carácter de partes vinculadas y no independientes, así como que entre las operaciones de importación debe aplicarse el concepto tributario de precios de transferencia (…)”. (Sic).

Al respecto este Alto Juzgado, observa que el Tribunal de mérito se pronunció oportunamente con relación al vicio de falso supuesto por petición de principio, en los siguientes términos:

“(…)  iii) En cuanto al denunciado vicio (…) por Petición de Principio, con respecto a la carga de la prueba, este Tribunal observa:

Nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o la nulidad del acto impugnado, siendo perfectamente aplicable el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

(…)

Considerando lo expuesto, este Juzgador aprecia que en el presente caso la Administración Tributaria sí demostró la vinculación existente entre la recurrente y la empresa extranjera NULAB INCORPORATED, tal como se declaró en el punto anterior, y por el contrario, la recurrente no logró desvirtuar el contenido de la Resolución impugnada, lo cual trae como consecuencia que este Tribunal tenga por cierto su contenido; siendo improcedente este alegato de la recurrente. Así se declara.”. (Sic).

Así las cosas, está Alzada considera relevante enfatizar al respecto el contenido de las actas procesales que conforman el expediente en el cual se evidencia en el folio 58 el respectivo certificado denominado “Certificado de Estado del Accionistas”, anexo marcado “D”, emitido por la legislación del Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, en idioma inglés, debidamente apostillado cursante en el expediente judicial al folio 59 y traducido por un intérprete público, traducción realizada por el ciudadano José Gil Tamayo, el cual se encuentra debidamente autorizado a realizar dicha actividad mediante la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.160 de fecha 6 de abril de 2005, mediante el cual tradujo lo que a continuación se detalla:

“(…) CERTIFICADO DE ESTADO DEL ACCIONISTA

Ref: NULAB INCORPORATED

Fecha: Julio 28, 2010

Por medio de mi firma más abajo y como miembro activo de la Barra de Abogados de Florida, por la presente certifico que tengo la custodia y posesión del Libro de Actas de NULAB INCORPORATED, junto con el original de la copia adjunta de Certificado de Acciones 2, y que la copia del mencionado certificado ha sido duplicada y copiada personalmente por mi del original y la misma representa todas las acciones emitidas actualmente en circulación de su capital, especificando como sigue:

 

Nombre del Accionista                Certificado #                 # de Acciones 

HAKAN JOHANSSON &                     2                                         1.000

Certificado por:

____(Firma legible)_____

Jurado y firmado ante mi, por Gary W. Lyons, Abogado muy conocido por mí, en este 29° día de Julio de 2010.

____(Firma legible)_____

Notario Público

   (Aparece sello húmedo rectangular que dice:)

Lisa B Shumman

 MI COMISION # DD 869235

EXPIRA Junio 27, 2013

    Fianza por Notary Public Underwriters

(…)”.

Asimismo, esta Superioridad a los fines de ilustrar con mayor claridad la presunta relación que pudiese existir entre Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A. (empresa nacional) y Nulab Inc. (empresa extranjera), se permite transcribir textualmente el contenido de la certificación accionaria de la empresa extranjera, el cual riela en el folio 63 de las actas procesales, debidamente traducido en el cual se especifica lo siguiente:

“ (…)

REGISTRADO BAJO LAS LEYES DEL ESTADO DE LA FLORIDA

NULAB INCORPORATED

100.000 ACCIONES COMUNES

Las acciones representadas por este certificado no han sido registradas bajo ningún ley federal o estadal de valores. Han sido adquiridas para inversión y no pueden ser traspasadas sin una declaración efectiva de registro en concordancia con tales leyes o con una opinión legal  de Abogado satisfactoria para la compañía de que no es necesario su registro.

SE CERTIFICA QUE HAKAN JOHANSSON & GABRIELA JOHANSSON, ES EL PROPIETARIO DE UN MIL (1.000) ACCIONES TOTALMENTE PAGADAS Y NO TASABLES DE LA ANTERIOR COMPAÑÍA POR EL AQUÍ MENCIONADO POSEEDOR EN PERSONA O POR ABOGADO DEBIDAMENTE AUTORIZADO MEDIANTE LA ENTREGA DE ESTE CERTIFICADO DEBIDAMENTE ENDOSADO.

EN FE DE LO CUAL LA MENCIONADA COMPAÑÍA HA CAUSADO QUE ESTE CERTIFICADO SEA FIRMADO POR SUS FUNCIONARIOS DEBIDAMENTE AUTORIZADOS Y SEA SELLADO CON EL SELLO DE LA COMPAÑÍA.

FECHADO ENERO 9, 2002.

     (Firma Ilegible)                                                            (Firma Ilegible)

Tesorero-Secretario                                                               Presidente (…)”. (Negrillas y Mayúsculas propias del texto).

En este mismo orden de ideas, y a los fines de determinar la participación del ciudadano José Olalde, en su carácter de Presidente y Accionista mayoritario de la sociedad de comercio Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A  (empresa nacional), así  como  si  el  referido ciudadano  posee  vinculación  directa  o  indirecta  con  la  empresa Nulab  Incorporated  (empresa extranjera),  de  la  revisión  de  las  actas procesales  específicamente  a  los  folios  83  y 84 de la primera pieza del expediente judicial, se observa  la traducción  efectuada  por  el  ciudadano  Jorge  Gil  Tamayo, anteriormente  identificado,  de  la  impresión  del  contenido  expresado en la página web de la referida empresa extranjera http://www.nulabinc.com/productdev.php, en el cual se detalla lo siguiente:

“(…) INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO

EL DESARROLLO DE PRODUCTOS es una parte clave del rol de Nulab como laboratorio de fabricación. Al mantenerse al día con la investigación nutricional que se lleva a cabo en las universidades, hospitales, y centros de investigación, nuestros profesionales  de la investigación diseñan nuevas formulas o perfeccionan las existentes.

El equipo interno de investigación de Nulab es además respaldado por una Junta de Consultores, científicos que hacen recomendaciones en sus diversos campos de experticia.

(…)

JUNTA DE CONSULTORES

EQUIPO DE DESARROLLO DE PRODUCTOS DE NULAB se apoya en la asesoría de nuestra Junta de Asesores. Este comité está compuesto por profesionales que ofrecen recomendaciones sobre nuevas formulaciones basados en las investigaciones y desarrollos más recientes en el campo de la nutrición humana. Cada miembro de la Junta ha sido seleccionado para dar asesoría en una experticia específica.

(…)

JOSÉ OLALDE, M.S. Experto en los efectos de los compuestos de plantas sobre la salud humana. Es fundador de un sistema de medicina alternativa compuesto por más de 100 médicos (…)”: (Negrillas y mayúsculas propias de la cita).  

Ahora bien, está Sala analizando los alegatos efectuados por las partes, las premisas utilizadas por el Juzgado de mérito para determinar que existe vinculación indirecta entre ambas empresas, así como el estudio de cada una de las documentales supra señaladas las cuales fueron reproducidos íntegramente, se evidencia que el referido ciudadano José Olalde no posee ningún tipo de vinculación directa o indirecta con la empresa extranjera in commento, ya que basándonos en la expresión contenida en el ya transcrito artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta  de 2001, aplicable ratione temporis, referente a que “(…) se entenderá por parte vinculada la empresa que participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra empresa, o cuando la misma persona participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas empresas (…)”, debe entenderse entonces que dicha vinculación  se configurará cuando se cumpla alguno de los dos (2) supuestos anteriormente descritos.

Por lo que cabe destacar que esta Alzada constató en el estudio realizado a las actas procesales así como a la normativa anteriormente reseñada, que los accionistas mayoritarios de la empresa extranjera Nulab Incorporated, son los ciudadanos “HAKAN JOHANSSON & GABRIELA JOHANSSON”, asimismo que el referido ciudadano José Olalde, forma parte de la “Junta de Consultores”, ejerciendo funciones que no guardan ningún tipo de relación con la participación directa o indirecta  en la dirección control o capital de una o ambas empresas anteriormente identificadas. Así se decide.

Ahora bien, a fin de resolver las denuncias formuladas, esta Máxima Instancia considera necesario señalar en primer lugar con relación al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley, que este constituye un error de juzgamiento, el cual se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente cuando el Juez que conoce del caso, no obstante aprecia correctamente los hechos y reconocer la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. Asimismo, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, daría lugar a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid., fallos N° 01614 del 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez; 00975 del 7 de octubre de 2010, caso: Servicios Halliburton de Venezuela, S.A. y 00807 del 27 de julio de 2016, caso: Esmeralda Di Cristofaro Pellegrino).

En este sentido, cabe resaltar que esta Alzada no comparte el criterio asumido por el Tribunal de instancia en el fallo apelado, en el sentido de considerar que “(…) el ciudadano José Olalde, Presidente y accionista de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., presta sus servicios como asesor externo de la sociedad mercantil NULAB INCORPORATED, ubicada en los Angeles California (Estado Unidos), para la elaboración de los productos  adaptógenos bajo las especificaciones y bajo el carácter de exclusividad, por el hecho de ser la recurrente propietaria de la marca Adaptógenos, en sus distintas variedades, en consecuencia se evidencia que la misma persona (José Olalde), participa, si se quiere, en forma indirecta en la empresa extranjera, al ser asesor de la misma y, a la vez, al adquirir sus productos en forma exclusiva a través de REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETAS OLALDE, C.A., de lo cual se infiere que existe influencia de una empresa en la otra (…)”; es por ello que cabe destacar que si bien la referida sociedad de comercio adquiere de la empresa extranjera los productos adaptógenos en sus diversas variedades, el ciudadano José Olalde como Presidente y Accionista mayoritario de la sociedad de comercio nacional denominada Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., cumple el rol de miembro de la Junta de consultores en la empresa fabricante y distribuidora de los aludidos productos adaptógenos, elaborados por la compañía extranjera Nulab Incorportated, como asesor externo de las formulas científicas empleadas en la manufactura de dichos medicamentos, mediante el cual queda fehacientemente demostrado de las pruebas documentales aportadas que los dueños y accionistas mayoritarios de la referida empresa son los ciudadanos HAKAN JOHANSSON & GABRIELA JOHANSSON, por lo tanto dicha recurrente no posee ningún tipo de nexo causal que de origen a determinar que exista algún tipo de vinculación directa o indirecta entre ambas sociedades, ya que los supuestos establecidos que nos permitan determinar que efectivamente exista dicha vinculación, supone que “la empresa o la misma persona participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de otra empresa”, tal como lo dispone la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, vigente en razón del tiempo, específicamente en el artículo 116, es por ello que esta Sala bajo el análisis del artículo anteriormente indicado, así como del estudio efectuado a los medios de pruebas aportados por el apoderado judicial de la sociedad de comercio Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A, evidencia que no existe vinculación alguna entre las partes. En consecuencia, esta Sala observa que el Juzgado de mérito incurrió en el falso supuesto de derecho el cual fue invocado por la representación judicial de la recurrente al determinar que existía vinculación indirecta entre ambas partes, por lo que debían cumplir con sus obligaciones en materia de precios de transferencia, establecidas en la Ley in commento . Así se declara.

Por consiguiente, esta Alzada declara procedente el vicio de errónea interpretación del artículo 116 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, vigente ratione temporis, en consecuencia se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación en juicio de la recurrente  Representaciones No Hagas Dietas Olalde, C.A.; por consiguiente se revoca el fallo N° 002/2013 dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de enero de 2013. Así se decide.

En tal virtud, se declara con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad de comercio No Hagas Dieta Olalde, C.A., contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319, emitida el 27 de julio de 2011 y notificada el 12 de diciembre de 2011, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual se anula, resultando por lo tanto igualmente nulos los actos administrativos que le sirvieron de sustento, dictados por dicha dependencia, de acuerdo a lo estatuido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, y el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

Finalmente, aunque fue declarado con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente, no procede la condenatoria en costas procesales a la República, conforme a lo previsto en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016. Así se declara.

 

VI

DECISIÓN

 

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la contribuyente REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETA OLALDE, C.A., contra la sentencia definitiva  N° 002/2013 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se REVOCA.

 2.- CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la  sociedad de comercio supra señalada, contra la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RCA/DJT/CRA/2011-000319 de fecha 27 de julio de 2011, dictada por Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto el 04 de agosto de 2009 y confirma la Resolución N° 3177 de fecha 26 de junio de 2009, emitida por concepto de multa, con base a lo dispuesto en el numeral 3 y segundo aparte del artículo 102 y en el numeral 2 y primer aparte del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, la cual se ANULA, resultando igualmente NULOS los actos administrativos que le precedieron, dictados por la mencionada dependencia, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, y el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales al FISCO NACIONAL, de acuerdo a lo indicado en la parte motiva de esta decisión judicial.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de marzo del año dos mil veinte (2020). Años 209º de la Independencia y 161º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLADYS AZUAJE BARRETO
	En fecha cuatro (4) de marzo del año dos mil veinte, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00087.
	La Secretaria, GLADYS AZUAJE BARRETO