Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nro. 2017-0651

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa en fecha 18 de julio de 2017, el abogado Tomás Antonio Pérez (INPREABOGADO Nro. 45.397), en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MANUEL ANTONIO DUQUE MEJÍAS (cédula de identidad Nro. 12.809.629), interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. CG-101761 del 12 de abril de 2017, mediante el cual el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA declaró improcedente el recurso de reconsideración que fue incoado por el demandante contra la sanción disciplinaria de diez (10) días de arresto simple que le fuera impuesta por la mencionada autoridad militar el 6 de octubre de 2016, al haber subsumido su conducta en el supuesto establecido en el aparte 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, referido a ser “(…) cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno” (sic).

En fecha 8 de agosto de 2017, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

El 26 de septiembre de 2017, el aludido Juzgado admitió la demanda interpuesta y, en consecuencia, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro del Poder Popular para la Defensa y al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, así como a la Procuraduría General de la República, otorgando los plazos de ley y advirtiendo que una vez que constaran en autos las notificaciones debidamente practicadas, se remitiría el expediente a esta Sala, a fin de que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, a tenor de lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente, se acordó solicitar el expediente administrativo.

En fechas 7, 9 y 29 de noviembre de 2017, el Alguacil del órgano sustanciador consignó los acuses de recibo de las notificaciones supra descritas, debidamente practicadas.

El 5 de diciembre de 2017, se ordenó oficiar nuevamente a la parte demandada a los fines de la remisión del expediente administrativo.

En fecha 25 de enero de 2018, la abogada Lorena Arciles (INPREABOGADO Nro. 138.490), actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó el oficio poder que acredita su representación, y en esa mima oportunidad el Juzgado de Sustanciación acordó remitir las actuaciones a esta Máxima Instancia.

El 30 de enero de 2018, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, y se fijó para el 15 de febrero del mismo año, a las nueve y cuarenta de la mañana (9:40 a.m.), la Audiencia de Juicio.

En fecha 15 de febrero de 2018, siendo la oportunidad fijada para que se llevara a cabo la celebración de la referida Audiencia, se hizo el anuncio de Ley y no compareció la parte demandante, por lo que se declaró desierto el acto. En consecuencia, se pasó el expediente a la Ponente designada.

El 20 de febrero de 2018, la abogada Eddmysalha Guillén Cordero (INPREABOGADO Nro. 71.659), actuando en su carácter de Fiscal Provisorio Octavo del Ministerio Público para actuar ante las Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral de este Supremo Tribunal, consignó su escrito de opinión fiscal, en el cual pidió se declare el desistimiento.

Mediante escrito de fecha 5 de junio de 2018, el ciudadano Manuel Antonio Duque Mejías, asistido por el abogado Richard Alexander Ramos Benavides, (INPREABOGADO Nro. 289.301), solicitó “sea fijada una nueva fecha para la audiencia”, toda vez que se tuvo conocimiento que “el abogado que [lo] representaba ante esta sala (sic) había fallecido en el mes de Diciembre 2.017, y que por esta razón no [pudo] asistir a la audiencia pautada”, por cuanto “no estaba al tanto de la fecha ya que esa información la manejaba él como [su] apoderado legal”. (Agregados de la Sala).

El 25 de julio de 2018, la parte actora consignó poder especial otorgado al abogado Richard Alexander Ramos Benavides, ya identificado.

Mediante sentencia Nro. 00939 del 8 de agosto de 2018, esta Máxima Instancia ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, a fin que el referido ciudadano promoviera los medios probatorios que estimara necesarios para la demostración del hecho que, según afirmó, le impidió su asistencia a la Audiencia de Juicio fijada para el 15 de febrero de 2018, así como para que la parte demandada expresara lo que considerara pertinente, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, acordó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para que, previa notificación de las partes, sustanciara la articulación probatoria in commento y, concluida esta, devolviera las actuaciones a la Sala para la decisión correspondiente.

El 2 de octubre de 2018, se dio cuenta en el Juzgado de Sustanciación y por auto de la misma fecha se acordó notificar a la parte demandante y a la Procuraduría General de la República, esta última a tenor de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se dejó sentado que una vez que constaran dichas notificaciones en el expediente, vencidos como fueran los ocho (8) días de despacho contemplados en la citada norma, comenzaría a discurrir el lapso a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil; y que finalizado este último sin que se hiciera uso de los mecanismos allí previstos, se entendería abierta la aludida articulación.

Mediante diligencia de fecha 3 de octubre de 2018, el apoderado judicial del recurrente se dio por notificado de la decisión Nro. 00939 del 8 de agosto de ese mismo año.

En fecha 29 de noviembre de 2018, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó acuse de recibo del oficio dirigido a la Procuraduría General de la República.

El 6 de febrero de 2019, el abogado Noel Antonio Pantoja, (INPREABOGADO Nro. 68.195), actuando con el carácter de apoderado judicial del actor, consignó escrito de pruebas con ocasión de la articulación probatoria que ordenó abrir esta Sala en la decisión Nro. 00939 de fecha 8 de agosto de 2018.

El 14 de febrero de 2019, el Juzgado de Sustanciación dictó la decisión Nro. 31 a través de la cual admitió la prueba documental promovida por la parte accionante, acordó la notificación de la Procuraduría General de la República y ordenó remitir el expediente a la Sala, a los fines del pronunciamiento correspondiente.

El 25 de abril de 2019, el Alguacil del referido Juzgado consignó acuse de recibo del oficio dirigido a la Procuraduría General de la República.

El 29 de mayo de 2019, el órgano sustanciador ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los ocho (8) días de despacho discurridos desde el 29 de noviembre de 2018, exclusive, fecha en el que el Alguacil de ese Juzgado consignó el recibo de notificación de la Procuraduría General de la República, con ocasión al lapso previsto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de los cinco (5) días de despacho a que alude el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y de los días de despacho correspondientes a la articulación probatoria abierta de conformidad con el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha (29 de mayo de 2019), la Secretaria del órgano sustanciador realizó el aludido cómputo. Asimismo se ordenó remitir el expediente a la Sala, en virtud que se encontraba concluida la sustanciación de la articulación, el cual fue recibido el 30 del mismo mes y año.

El 4 de junio de 2019, se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente a la ponente designada a los fines del pronunciamiento que correspondiera con relación a la articulación probatoria ordenada con ocasión a la falta de comparecencia de la parte actora a la Audiencia de Juicio.

Mediante decisión Nro. 00507 de fecha 6 de agosto de 2019, esta Sala declaró improcedente el desistimiento tácito de la demanda y en virtud de los medios probatorios aportados esta instancia estimó que existe una causa no imputable a la parte actora que le impidió asistir al acto de la Audiencia de Juicio fijada para el “(…) día jueves 15.02.2018 a las 9:40 a.m. (…)”, en consecuencia, ordenó fijar nueva oportunidad para la celebración de la referida Audiencia.

El 19 de febrero de 2020, notificadas como se encontraban las partes, así como la Procuraduría General de la República, se fijó para el día 12 de marzo de 2020 a las once de la mañana (11.00 a.m.) la realización de la Audiencia de Juicio ordenada.

El 12 marzo de 2020, la abogada Yineska J. Franco Dávila (INPREABOGADO Nro. 76.381), en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó Oficio Poder Nro. 00140 de fecha 11 de marzo del mismo año donde se acredita su representación.

En esa misma fecha (12 de marzo de 2020), llegada la oportunidad de celebrar la Audiencia de Juicio, se dejó constancia mediante acta de la comparecencia de las partes y de la representación judicial del Ministerio Público. Igualmente, se precisó que las partes consignaron escritos de conclusiones. Asimismo, se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En sesión de Sala Plena del 5 de febrero de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

El 10 de febrero de 2021, se dejó constancia que la causa entró en estado de sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Mediante Oficio Nro. CG-101761 de fecha 12 de abril de 2017, el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana le notificó a la parte actora lo siguiente:

“CG-N° 101761

Ciudadano:

TCNEL. DUQUE MANUEL ANTONIO

C.I.V. N° 12.809.629

Presente

Me permito acusar recibo de su escrito de fecha 13DIC2016 mediante la cual usted; formuló solicitud de ‘Recurso de Reconsideración’, en contra de la Sanción Disciplinaria ‘Orden de Arresto’ de fecha 06 de octubre de 2016, mediante la cual se le impuso diez (10) días de arresto simple, que una vez analizado y estudiado el caso fue declarado (…) ‘IMPROCEDENTE’, por estar evidenciada su participación activa y directa en el caso objeto de estudio, los cuales determinan fehacientemente que estamos en presencia de la comisión de hechos que constituyen faltas de carácter disciplinario militar, de acuerdo a los elementos de convicción señalados en el Informe de Descargo de fecha 23SEP2016, aunado a la inexistencia de vicios de nulidad absoluta en el procedimiento administrativo llevado a cabo, que pudiera invalidar el acto administrativo recurrido, por tal razón, no encuadra dentro del contenido normativo del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo fue dictado con estricto apego a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (…)”.

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Por escrito presentado el 18 de julio de 2017, el abogado Tomás Antonio Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Manuel Antonio Duque Mejías, antes identificados, interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. CG-101761 del 12 de abril de 2017, a través del cual el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA declaró improcedente el recurso de reconsideración que fue incoado por el accionante contra la sanción disciplinaria de diez (10) días de arresto simple que le fuera impuesta por la mencionada autoridad militar el 6 de octubre de 2016, al haber subsumido su conducta en el supuesto establecido en el aparte 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, referido a ser “(…) cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno”, en los siguientes términos:

Alegó que su representado, es de profesión militar en servicio activo con el grado de Teniente Coronel de la Guardia Nacional Bolivariana, quien el día 19 de septiembre del año 2016, en virtud del tráfico y comercialización irregular de rubros alimenticios y en función de su combate como parte de la seguridad agroalimentaria, ordenó la instalación de un “(…) ‘Punto de Control Móvil’ en un punto de intersección de la vía Panamericana, en el sector ‘Caño Amarillo’, Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida (…) para ese entonces bajo su comando (…)”.

Indicó que el referido punto de control se encontraba integrado por el Sargento Mayor de Tercera (SM/3) José Sánchez Báez y el Sargento Segundo (S/2) Víctor Linares Moreno; que aproximadamente a las once y quince minutos de la noche (11:15 p.m.), “(…) la referida comisión realizó la detención de un vehículo tipo camión (…) el cual era conducido por el ciudadano Ovidio Ángel Parra Rojas (…) quien manifestó que la mercancía que transportaba era propiedad del ciudadano Emilio Sánchez Villarreal (…) representante de la ‘Firma Personal Emilio Sánchez Villarreal- Don Emilio Distribuciones’ (…) procediendo los efectivos militares (…) a la inspección de la carga transportada, [donde evidenciaron] que los sacos no poseían la identificación de la ‘Firma Personal’ ya identificada ni la fecha de vencimiento de los productos, (…) le dieron instrucciones al (…) conductor para que condujera el vehículo hasta la sede de los Comandos Rurales Nro. 229, ubicado en el Sector ‘Los Guayabones’ (…) donde se procedió a un chequeo minucioso y exhaustivo de la mercancía retenida, la cual resultó ser: Dieciocho mil kilos (18.000 Kgs.) de garbanzos, contenidos en trescientos sesenta (360) sacos de cincuenta (50 Kgs.) cada uno. Tres mil seiscientos kilos (3.600 Kgs.) de caraotas rojas, contenidos en ochenta (80) sacos de cuarenta y cinco (45 Kgs.) cada uno. Tres mil setecientos veinticinco kilos (3.725 Kgs.) de comino, contenidos en ciento cuarenta y nueve (149) sacos de veinticinco (25 Kgs.) cada uno, y un mil quinientos kilos (1.500 Kgs.) de pimienta negra, contenidos en sesenta (60) sacos de veinticinco (25 Kgs.) cada uno. (…)”. (Sic).

Señaló que el conductor del referido camión declaró que transportaba el mismo por orden del ciudadano Emilio Sánchez Villarreal, con un total de seiscientos cuarenta y nueve (649) sacos de los referidos rubros alimenticios y los efectivos militares procedieron a verificar los documentos que amparaban la legalidad de dicha mercancía, entregándole el ciudadano Ovidio Ángel Parra Rojas (conductor del transporte) una factura identificada con el Nro. 000072 de fecha 18 de septiembre de 2016, una Guía de Movilización y el Registro de Comercio.

Manifestó que una vez que realizaron la inspección ratificaron “(…) que los sacos no poseían la identificación de la ‘Firma Personal’ ya indicada, ni la fecha de vencimiento del producto y en razón de ello se procedió a la retención preventiva de la mercancía y del vehículo (…) para ser puesta a la orden de la Oficina Estadal de la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria (SUNAGRO)”.

En este sentido, la representación judicial de la parte accionante, señala que una vez elaborada la respectiva “Acta de Retención” su representado “(…) procedió a informarle vía telefónica al ciudadano Coronel Jesús Andrés Arteaga Simancas, quien para ese momento era el Jefe del Estado Mayor de Comando de Zona Nro. 22- Mérida (su superior más directo e inmediato) y al ciudadano General de Brigada Marlon Josué Dulcey Parada, Jefe del Comando de Zona Nro. 22- Mérida, a quienes les explicó, en forma detallada todos los pormenores del procedimiento realizado”.

Igualmente, se comunicó vía telefónica con el Licenciado Rodolfo Vivas, quien para esa oportunidad era el Gerente Regional de la SUNAGRO en el Estado Mérida y lo puso en conocimiento de la retención de los alimentos efectuada y el inicio del procedimiento administrativo con la finalidad de poner a la orden de su despacho la mercancía retenida, quien a su vez le indicó a su representado que en las primeras horas del día siguiente le presentara toda la documentación para su chequeo y la posterior consulta con sus superiores.

Adicionó a lo anterior, que “(…) ante tal requerimiento de la autoridad civil competente en la materia afín con el procedimiento realizado y a pesar que ya casi era de madrugada, el Tcnel. Manuel A. Duque Mejías ordenó la elaboración de la correspondiente ‘ACTA ADMINISTRATIVA’ (…) Acto seguido (…) procedió a elaborar el ‘PARTE ESPECIAL’ (…) y lo remitió al ciudadano General de Brigada Marlon Josué Dulcey Parada, Jefe de Comando de Zona Nro. 22- Mérida (…) tal procedimiento fue registrado en el ‘Libro de Novedades Diarias del Servicio de Inspección’…”.

Agregó que “(…) el miércoles 21 de septiembre de 2016, se hizo presente en la sede de los Comandos Rurales Nro. 229, el ciudadano Jerry Márquez, (…) quien se identificó (…) como Fiscal de la SUNAGRO –Oficina Regional del Estado Mérida, y le informó al Tcnel. Manuel A. Duque Mejías que él había sido comisionado para la realizar la inspección y verificación de la cantidad y procedencia de los rubros alimenticios que habían sido retenidos preventivamente (…) en esa misma fecha (…) el ya identificado funcionario Fiscal de la SUNAGRO elaboró el documento ‘ACTA DE RETENCIÓN’ en la cual se evidencia que fue por orden de su autoridad que, en vista de las referidas circunstancias bajo las cuales se produjo la ya indicada retención preventiva de los rubros señalados, se aplicó ‘La medida de retención preventiva, de conformidad con el numeral 7 del artículo 147 y de acuerdo a lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica de Seguridad y Soberanía Agroalimentaria (…)”.

Que en ese documento, se puso de manifiesto que tales rubros eran propiedad del ciudadano Emilio Sánchez Villarreal “(…) y que a los fines de garantizar la existencia de dichos rubros, se hi[zo] entrega, en calidad de GUARDA Y CUSTODIA, en el Destacamento de Comandos Rurales Nro. 229, Comando de Zona Nro. 22, Comandada por el TCNEL. DUQUE MEJÍAS MANUEL (…) en las cantidades y pesos descritas (…) teniendo en cuenta al momento de la decisión del Superintendente Nacional de Gestión Agroalimentaria (…) en la misma fecha se elaboró la correspondiente ‘ACTA DE GUARDA Y CUSTODIA’ (…)”. (Agregados de la Sala).

En la misma línea argumentativa, la representación judicial de la parte demandante sostuvo que, en “(…) acatamiento y [de] conformidad con las instrucciones impartidas por la Oficina Regional de la SUNAGRO – Mérida el día 22 de septiembre de 2016, el Destacamento de los Comando Rurales Nro. 229 bajo el comando del Tcnel. Manuel A. Duque Mejías mediante Acta elaborada al efecto, procedió a hacer entrega al ciudadano Ovidio Ángel Parra Rojas (…) la totalidad de los rubros alimenticios que le habían sido retenidos, lo cual recibió a su conformidad (…)”. (Agregado de la Sala).

En otro orden de ideas, la representación judicial de la parte actora, señala que a su criterio el procedimiento realizado por su mandante “(…) estuvo ajustado a la normativa existente; ya que haciendo uso del principio de inmediación de manera pronta y oportuna, el Tcnel. Manuel A. Duque Mejías informó a sus superiores jerárquicos inmediatos, por el debido órgano regular, así como a la autoridad civil competente (a la SUNAGRO); en forma por demás sorpresiva e inesperada, Tcnel. Manuel A. Duque Mejías fue llamado por el ciudadano General de División Arquímedes Herrera Ruso, Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, quien le hizo saber que, vía telefónica (es decir, a distancia: no en el lugar de los hechos) él había tenido conocimiento del procedimiento que se llevó a cabo con motivo de la retención de los referidos rubros alimenticios, así como de la existencia de ‘presuntas irregularidades’ en dicho procedimiento y le solicitó que le presentara un ‘INFORME DE DESCARGOS’. (…) en cumplimiento de tal orden militar, al día siguiente, el 23 de septiembre de 2016, el Tcnel. Manuel Duque Mejías se vio obligado a trasladarse a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, que tiene su sede en [esta] ciudad de Caracas, y se le presentó al ciudadano General de División (…) Inspector General del prenombrado Componente Militar y le hizo entrega del ‘INFORME DE DESCARGOS’; (…)”. (Agregado de la Sala).

En ese sentido, indicó que el “(…) 06 de octubre de ese mismo año al Tcnel. Manuel A. Duque Mejías se le hizo comparecer ante la Inspectoría General de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana para que se diera por notificado, mediante oficio Nro. CG-G-98.360 de fecha 04 de octubre de 2016 ‘que el procedimiento efectuado NO CUMPLIÓ A CABALIDAD CON EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO VIGENTE CORRESPONDIENTE, dejando entre dicho (sic) el mismo; por el cual se decidió imponer(le) diez (10) días de arresto simple, por haber subsumido (su) conducta en el supuesto establecido como falta grave: ‘SER COMPLICE O AUXILIAR DE UNA FALTA GRAVE COMETIDA POR UN COMPAÑERO O SUBALTERNO, contemplado en el artículo 117, aparte 4 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6…’”.

i) Violación al debido proceso

Advirtió, “(…) que en el acto administrativo que contiene la sanción disciplinaria que le fuera impuesta al Tcnel. Manuel A. Duque Mejías se incumplió lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que ordena que, cuando ‘El procedimiento administrativo se inicia de oficio (como es el caso que nos ocupa), la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior, ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y aleguen sus razones’ (…) que al no concedérsele tal plazo, se violó también lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la tutela real y efectiva; y, consecuentemente el debido proceso (…)”.

Sostuvo que “(…) como sucedieron los actos de la Administración Militar para imponérsele [a su representado] la referida sanción disciplinaria, se observa (…) que esa Administración, al dictar tal Acto Administrativo, el mismo está inficionado de las causales de NULIDAD ABSOLUTA previstas en los numerales 4 y 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Agregado de la Sala).

Refirió que, “(…) todas las actuaciones realizadas por el personal militar de la Guardia Nacional Bolivariana (el SM/3 José Sánchez Báez y el S/2 Víctor Linares Moreno) integrantes de la comisión (…) que retuvo la mercancía ya relacionada, estuvieron sometidas a la normativa existente, que regía tales actuaciones, sin que en ningún momento se hubiese subvertido, omitido, alterado o dejado de cumplir alguna fase o actuación en forma legítima y totalmente lícita (…) que la sola alegación por parte de la autoridad militar sancionadora de que ‘no se cumplió a cabalidad con el procedimiento administrativo vigente correspondiente’ carece de sustento (…)”.

Que tal situación disciplinaria, afecta gravemente “(…) la trayectoria profesional, de [su defendido] al considerar que en su accionar en el procedimiento realizado el 19 de septiembre de 2016 (…) bajo su mando, no era ajustado a la realidad (…) SIN TAN SIQUIERA EXPLICÁRSELE LAS RAZONES POR LAS CUÁLES LA ADMINISTARCIÓN MILITAR HABÍA DECIDIDO TAL RAZONAMIENTO, DIVORCIADO TOTALMENTE DE LA REALIDAD DE LOS HECHOS, fue el motivo por el cual decidió hacer uso del Recurso de Reconsideración (…) el cual fue considerado IMPROCEDENTE y es contra este último Acto Administrativo, emanado del ciudadano Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana que [están] recurriendo en nulidad (…)”. (Agregados de la Sala).

ii) Del vicio de falso supuesto de hecho.

Denunció que, “la Administración militar al declarar ‘IMPROCEDENTE’ el Recurso de reconsideración interpuesto, no señaló (…) ¿cuáles fueron esos elementos de convicción que llevaron al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana a ‘determinar fehacientemente que estab[an] en presencia de la comisión de hechos que constituyen faltas de carácter disciplinario militar?’ (…) [esa] afirmación, evidentemente errónea por parte de la Administración Militar [lleva] a la delación del ‘VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO’ (…)”. (Agregados de la Sala).

Finalmente, solicitó sea declarada procedente la presente demanda y decretada la nulidad del acto administrativo recurrido y la subsiguiente revocatoria de la sanción disciplinaria impuesta al accionante y se ordene a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana que la misma sea eliminada del “Historial” (Perfil Disciplinario) de su defendido.

III

DEL ESCRITO DE LA PROCURADURÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA

La abogada Yineska J. Franco Dávila, antes identificada, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito en la oportunidad de celebrarse la Audiencia de Juicio, en el cual expuso lo siguiente:

“(…) esta representación judicial (…) niega, rechaza y contradice los motivos de impugnación establecidos en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano Teniente Coronel Manuel Antonio Duque Mejías (…) contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. CG.101761 de fecha 12 de abril de 2017, mediante el cual el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, declaró ‘IMPROCEDENTE’ el recurso de reconsideración que fue incoado por el demandante contra la sanción disciplinaria de diez (10) días de arresto simple (…) impuesta (…) en fecha 6 de octubre de 2016, al haber subsumido su conducta en el supuesto establecido en el aparte 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 al ser ‘(…) cómplice a auxiliador (sic) de una falta grave cometida por un compañero o subalterno’”.

Refirió que el accionante en su libelo de demanda manifestó que “(…) fue notificado de la Sanción N° CG-98360, en fecha 04 de abril de 2016, la cual le imponen una sanción de diez (10) días de Arresto Simple a partir del día 06-10-2016 al 16-10-2016, por la presunta comisión de una falta grave tipificada en el Numeral 4 del Artículo 117, del Reglamento de Castigos Disciplinario N° 6. (…)”.

A ello agregó que los castigos disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, tienen por objeto corregir las faltas cometidas, a los fines de mantener la disciplina en su personal, no vulnerando con ello derechos y garantías constitucionales, toda vez que el arresto es considerado por la Administración castrense como una limitación provisional al normal desenvolvimiento de las actividades del sancionado dentro de la Institución, la cual según la gravedad de la falta, será simple o severo.

Sostuvo, que “(…) la administración determinó que, la conducta debía ser sancionada, ya que efectivos adscritos a la unidad táctica ‘Comandos Rurales Nro. 229’ bajo al mando del Tcnel. Manuel Antonio Duque Mejías, incumplieron con el Procedimiento Administrativo vigente correspondiente, dejando entre dicho (sic) el mismo, acarreando como consecuencia la clara inobservancia del oficial superior inmediato a las normas inherente de las acciones de un Comandante de unidad táctica (sic) al no verificar que el precitado procedimiento efectuado por los funcionarios el Sargento Mayor de Tercera (SM/3) José Sánchez Báez (…) y el Sargento Segundo (S/2) Víctor Linares Moreno cumplieran cabalmente todas las normas, órdenes e instrucciones que, sobre el modo de ejecución de los mismos se dictares (sic) en el cumplimiento del deber militar.(…)”.

Continuó señalando “(…) que aun cuando el conductor consignó la documentación requerida (…) los precitados funcionarios sin un soporte legalmente constituido procedieron a retener el vehículo y la mercancía, lo cual deja entre dicho (sic) la actuación de los (…) funcionarios y peor aun al informarle al superior inmediato Teniente Coronel Antonio Duque Mejías y este solapar dicha conducta convirtiéndose en ‘Cómplice o Auxiliar’ transgrediendo los (sic) derecho Constitucional del ciudadano Ovidio A. Parra Rojas (…)”.

Refirió, “(…) que el Acto Administrativo objeto de impugnación (…) se encuentra ajustado conforme al ordenamiento jurídico vigente, en vista que el mismo cumplió con la debida notificación de los cargos como se evidencia en el oficio Nro. CG.-98360 de fecha 04 de octubre de 2016 debidamente recibido por [el demandante] (…) quien suscribió (…) dicho acto y plasmó sus huellas dactilares, donde además se le hi[zo] de su conocimiento que el mismo podría ejercer del Recurso de Reconsideración, por ante la autoridad que lo sanciona, con un lapso de quince (15) días siguientes a su notificación (…) que al mismo se le informó también que podía recurrir por ante el Ministro del Poder Popular para su (sic) Defensa dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión (…) acudir a la vía contencioso administrativa, sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa (…) se le hizo de su conocimiento que poseía un término de ciento ochenta (180) días continuos a partir de la notificación de la decisión del precitado acto (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Finalmente, indicó que no le fue violentado a la parte actora en ninguna de las actuaciones judiciales y administrativas, el debido proceso, ni la tutela judicial efectiva, en razón de ello solicitó se desestime la presente demanda y se declare sin lugar la misma.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial del ciudadano Manuel Antonio Duque Mejías contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. CG-101761 del 12 de abril de 2017, mediante el cual el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana declaró improcedente el recurso de reconsideración que fue incoado por el demandante contra la sanción disciplinaria de diez (10) días de arresto simple que le fuera impuesta por la mencionada autoridad militar el 6 de octubre de 2016, al haber subsumido su conducta en el supuesto establecido en el aparte 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, referido a ser “(…) cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno”, y a tal efecto se observa:

De la presunta violación al debido proceso y derecho a la Defensa

Alegó el apoderado judicial del accionante en su escrito recursivo “(…) que en el acto administrativo que contiene la sanción disciplinaria que le fuera impuesta al Tcnel. Manuel A. Duque Mejías se incumplió lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que ordena que, cuando ‘El procedimiento administrativo se inicia de oficio (como es el caso que nos ocupa), la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior, ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y aleguen sus razones’ (…) que al no concedérsele tal plazo, se violó también lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la tutela real y efectiva; y, consecuentemente el debido proceso (…)”.

Sobre dicho alegato, señaló la representación de la República “(…) que el Acto Administrativo objeto de impugnación (…) se encuentra ajustado conforme al ordenamiento jurídico vigente, en vista que el mismo cumplió con la debida notificación de los cargos como se evidencia en el oficio Nro. CG.-98360 de fecha 2016 debidamente recibido por [el demandante] (…) quien suscribió (…) dicho acto y plasmó sus huellas dactilares, donde además se le hi[zo] de su conocimiento que el mismo podría ejercer del Recurso de Reconsideración, por ante la autoridad que lo sanciona, con un lapso de quince (15) días siguientes a su notificación (…) que al mismo se le informó también que podía recurrir por ante el Ministro del Poder Popular para su Defensa dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión (…) acudir a la vía contencioso administrativa, sin que fuere obligatorio el agotamiento de la vía administrativa (…) se le hizo de su conocimiento que poseía un término de ciento ochenta (180) días continuos a partir de la notificación de la decisión del precitado acto (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Respecto a la señalada denuncia, debe advertirse que esta Sala ha establecido de manera reiterada, que los derechos a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implican el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los fines de que el imputado pueda presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el derecho a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid., entre otras, sentencia Nro. 69, del 30 de enero de 2013, caso: Ferreglobal, C.A. Vs. Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones).

Para resolver el argumento esgrimido por la representación judicial de la parte demandante es oportuno hacer mención al contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (…)”.

El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. (Vid., sentencia Nro. 1.012 del 31 de julio de 2002).

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por tal razón, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia.

En efecto, la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

Establecido lo anterior, observa esta Sala del examen de los alegatos formulados por la representación judicial de la parte accionante que al ciudadano Manuel Antonio Duque Mejías, la Administración en fecha 6 de octubre del año 2016, a través de Oficio Nro. CG-98.360 del 4 del mismo mes y año le notificó de la sanción impuesta contentiva de “diez (10) días de arresto simple por haber subsumido (su) conducta en el supuesto establecido como falta grave: SER CÓMPLICE O AUXILIAR DE UNA FALTA GRAVE COMETIDA POR UN COMPAÑERO O SUBALTERNO, contemplada en el artículo 117, aparte 4 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (…)”. (Sic).

En el caso bajo estudio, esta Sala observa que la denuncia planteada por el apoderado judicial del recurrente se circunscribe principalmente a la violación de sus derechos, dado que, a su representado no se le instruyó un expediente disciplinario, que fundamentara el actuar de la Administración, así como el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte en un procedimiento, el derecho a ser notificado, el derecho a tener acceso al expediente administrativo, el derecho a presentar pruebas, el derecho a ser informado de los medios disponibles para su defensa, sin que se le hubiese tramitado un procedimiento previo conforme lo ordena el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni estar precedida la actuación de la Administración por un acto administrativo en los términos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En efecto, esta Sala ha dejado sentado que el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se forma como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia esencial para que el Juez pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia. Asimismo, y bajo una interpretación cónsona con el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, se ha establecido que el incumplimiento, por la Administración, de la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos, no obsta para que el órgano jurisdiccional decida el asunto sometido a su conocimiento con los documentos y demás probanzas que cursan en autos y que sean suficientemente factibles. (Vid., sentencias Nos. 1.672 y 765 de fechas 18 de noviembre de 2009 y 7 de junio de 2011, respectivamente).

Así, un expediente administrativo disciplinario, debe constituir la prueba que debe presentar la Administración, para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga.

Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso existió violación al debido proceso y derecho a la defensa, esta Sala estima necesario referirse a las actuaciones cursantes en el presente expediente y al respecto observa:

Que mediante auto de admisión de la demanda de fecha 26 de septiembre de 2017, el Juzgado de Sustanciación ordenó oficiar al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, a fin que remitiera el expediente administrativo relacionado con la presente causa, en un lapso no mayor de diez (10) días de despacho, siguientes a la verificación en autos de haberse recibido dicho oficio (folios 77, 78 y 83); dejando constancia el Alguacil de dicho Órgano Sustanciador el día 7 de noviembre del mismo año, de haber practicado la referida notificación.

Dicha petición se ratificó mediante auto del 5 de diciembre de 2017, en el cual se ordenó nuevamente oficiar al referido Organismo, librándose el Oficio Nro. 001362 el 12 del mismo mes y año, donde se le otorgó un lapso no mayor de cinco (5) días de despacho, siguientes a la constancia en autos de haber sido notificado. (Folios 92 y 93).

Pese a las solicitudes realizadas, no se recibió el expediente administrativo relacionado con la presente causa, por lo que, sobre la base del citado criterio y con fundamento en las actuaciones que cursan en el expediente judicial, pasará la Sala a pronunciarse sobre la controversia planteada. Así se establece.

Hecha esta precisión, de las actas que conforman la presente causa, no se aprecian elementos probatorios y de convicción que permitan determinar a esta Máxima Instancia, la legalidad de la actuación de la Administración, es decir, no se constata que se haya instruido un procedimiento administrativo disciplinario previo al demandante.

Lo anterior se corrobora de la propia defensa de la República que expresa que el demandante fue notificado directamente del Oficio Nro. CG-98360 de fecha 4 de octubre de 2016, dónde se le indicó que podía ejercer el recurso de reconsideración, pero no hay alusión a que dicho acto estuviera precedido de un procedimiento disciplinario.

En consecuencia, la ausencia de procedimiento alguno que probara y fundamentara la sanción impuesta, permite ciertamente constatar la conculcación de derechos y garantías fundamentales como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso postulados en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara.

Conforme a lo expuesto estima esta Sala que la efectivamente la Administración incurrió en la violación del debido proceso y el derecho a la defensa denunciado por la representación judicial de la parte demandante, en razón de ello considera inoficioso pronunciarse con relación al resto de las demás denuncias formuladas. En consecuencia, se declara con lugar la demanda de nulidad planteada; y se anulan los actos administrativos suscritos por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, distinguidos con los Nros. CG-98360 de fecha 4 de octubre de 2016, a través del cual se le impuso al accionante una sanción de “DIEZ (10) DÍAS DE ARRESTO SIMPLE” y CG-101761 del 12 de abril de 2017, mediante el cual se le notificó al ciudadano Manuel Antonio Duque Mejías, de la “IMPROCEDENCIA” del “Recurso de Reconsideración” ejercido contra de dicha sanción. Así se establece.

En virtud, de haberse declarado la nulidad de los actos administrativos antes referidos, se ordena al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, excluir del Expediente Disciplinario la sanción impuesta al ciudadano Manuel Antonio Duque Mejías. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial del ciudadano MANUEL ANTONIO DUQUE MEJÍAS, con el grado de Teniente Coronel de la Guardia Nacional Bolivariana, contra el oficio Nro. CG-101761 del 12 de abril de 2017, mediante el cual el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA declaró improcedente el recurso de reconsideración que fue incoado por el demandante contra la sanción disciplinaria de “DIEZ (10) DÍAS DE ARRESTO SIMPLE”, que le fuera impuesta por la mencionada autoridad militar el 6 de octubre de 2016.

En consecuencia, se ANULAN los actos administrativos suscritos por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, distinguidos con los Nros. CG-98360 de fecha 4 de octubre de 2016, a través del cual se le impuso al accionante una sanción de “DIEZ (10) DÍAS DE ARRESTO SIMPLE” y CG-101761 del 12 de abril de 2017, mediante el cual se le notificó al ciudadano Manuel Antonio Duque Mejías, de la “IMPROCEDENCIA” del “Recurso de Reconsideración” ejercido contra de dicha sanción.

Igualmente, se ordena al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, excluir del Expediente Disciplinario la sanción impuesta al ciudadano Manuel Antonio Duque Mejías.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los (2) días del mes de marzo del año dos mil veintiuno (2021). Años 210º de la Independencia y 162º de la Federación.

La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta, BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
		El Magistrado, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLADYS AZUAJE BARRETO
	En fecha tres (3) de marzo del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00020.
	La Secretaria, GLADYS AZUAJE BARRETO