MAGISTRADA PONENTE: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. Nro. 2019-0305

Mediante oficio Nro. 2019-0829, recibido el 14 de noviembre de 2019, el Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Ramón Alvins Santi, Luis Ernesto Andueza, Oscar Ghersi y Daniel Ricardo Rosas Rivero, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 26.304, 28.680, 85.158 y 114.997, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 6 de marzo de 1968, bajo el Nro. 746, cuya última modificación a sus estatutos fue presentada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de septiembre de 1998, bajo el Nro. 76, Tomo 80-A, contra la Resolución signada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, mediante la cual impuso sanción de multa por la cantidad -para ese entonces- de un millón setecientos once mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 1.711.665,91), a la referida empresa, por haber incurrido en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 6, 10 ordinal 1° y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, vigente para la fecha.

Tal remisión se efectuó a fin de que esta Sala se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República concatenado con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acerca de la consulta obligatoria de la sentencia definitiva Nro. 2018-0308 de fecha 25 de julio de 2018, dictada por la otrora Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad interpuesta por la parte accionante, y en consecuencia ordenó el recálculo de la multa impuesta.

El 21 de noviembre de 2019, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 26 de abril de 2022, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y los Magistrados Malaquías Gil Rodríguez y Juan Carlos Hidalgo Pandares, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en la misma fecha.

En sesión de Sala Plena del 28 de abril de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidente, Magistrado Malaquías Gil Rodríguez; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares. Se reasignó la Ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Alto Tribunal a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

En fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) dictó la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008 en el procedimiento administrativo sancionatorio abierto contra varias líneas aéreas, entre ellas Aserca Airlines, C.A., en virtud de la denuncia formulada por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y varias agencias de viaje, por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10 ordinal 1°, y 13, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis.

En dicho acto la Superintendencia consideró lo siguiente:

“(…)

III. ALEGATOS DE LAS AEROLINEAS DENUNCIADAS

…Omissis…

De la Sociedad Mercantil ASERCA AIR LINES DE VENEZUELA:

Que (...) Aserca tomo la decisión de ajustar el porcentaje de comisión que paga a las Agencias de Viajes por concepto de ventas Internacionales durante el año 2.001 y por concepto de ventas de boletos nacionales en el año 2002. Fueron diversas las razones que privaron esta decisión, podemos mencionar las siguientes: Aumento en los precios del combustible, devaluación de la moneda, caída del mercado de pasajeros, situación financiera delicada. Es decir que fuimos afectados por variables determinantes (...) (Folio 1944 del expediente administrativo).

Que (...) El pago de las comisiones de las agencias de viajes se realiza en base a su venta neta semanal, aplacándole a esta el porcentaje establecido en 6 % tanto en ventas nacionales como internacionales, el mecanismo de cancelación es de autoliquidación a través de BSP y para las agencias no BSP estas se descuentan la comisión del total a pagar de los reportes de ventas (...). (Folio 1945 del expediente administrativo).

…Omissis…

VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1 DEL ARTICULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

En primer lugar, es menester evaluar lo referente al presunto acuerdo o práctica concertada entre las Aerolíneas que cubren las rutas antes definidas como mercados relevantes en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, en cuanto a las rebajas de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por concepto de venta de boletos aéreos. En este contexto, el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su ordinal 1°, prohíbe todas aquellas decisiones o recomendaciones colectivas, así como acuerdos y prácticas concertadas, para:

1. Fijar, de forma directa o indirecta precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.

(…) El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas.

Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber:

1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores.

En relación a esta primera condición, es[e] Despacho observ[ó] que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.

…Omissis…

2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.

En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializó a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.

(…) las líneas aéreas presentes en este procedimiento administrativo sancionatorio, no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones y tendientes también a costos bajos.

En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una práctica restrictiva de la libre competencia ‘per se’.

Por todo lo antes expuesto, consider[ó] es[e] Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas (…) ASERCA AIR LINES, (…) depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI SE DECIDE.

3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de mencionada Ley.

“(…) consider[ó] es[a] Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas (…) ASERCA AIR LINES (…) depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE.

…Omissis…

DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

…Omissis…

Ahora bien cuando hablamos de practicas exclusionarias o de restricción a la competencia tenemos que verificar que concurran principalmente, tres consecuencias: (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente. Las probabilidades de alcanzar dicho objetivo se encuentran directamente relacionadas con la capacidad de la empresa que lleva a cabo la práctica de obstaculizar efectivamente la permanencia o la entrada del agente, y, al mismo tiempo, con la capacidad de los competidores efectivos o potenciales de contrarrestar dicha acción.

…Omissis…

1. Que las Líneas Aéreas (…) ASERCA AIR LINES (…), estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido.

La afectación al mercado que puede ejercer una empresa, está en función a su posición dominante o a su poder de mercado, la diferencia entre estos dos radica en que el primero es la provisión de bienes o servicios por un solo agente económico o por varios agentes, siempre que exista relación accionarial entre los mismos, o cuando en algún eslabón de la cadena de la actividad económica, hay dependencia hacia un oferente; en el segundo, el poder de mercado está relacionado a la capacidad de actuación de los agentes económicos de manera independiente a las oscilaciones y dinámica del mercado.

En relación a la información suministrada (…) se observ[ó] que:

…Omissis…

En relación a la ruta Caracas-Aruba, la cual es cubierta en vuelo directo por ASERCA (…), las mismas ostentan poder de mercado en el mercado relevante identificado. Y ASI SE DECLARA.

En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas (…) ASERCA AIR LINES (…), ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI SE DECLARA.

2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado.

…Omissis…

(…) se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aserca Air Lines y Avior Air Lines, rebajaron (…) al 6% a partir del año 2.004 el monto a pagar por concepto de comisión a la Agencias de Viajes.

Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.

En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluy[ó] es[a] Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI SE DECIDE.

3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.

En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas (…) ASERCA AIR LINES (…), no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI SE DECIDE.

Por todos los razonamientos antes realizados, es[a] Superintendencia concluy[ó] que ha sido posible establecer que la actuación de las [referidas] aerolíneas (…) se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI SE DECIDE.

VII. DECISIÓN

Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio (…) ASERCA AIR LINES (…), de los artículos 10 ordinal 1. referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE.

VIII. ÓRDENES

De conformidad con el artículo 38 ordinal 1° es[a] Superintendencia ORDEN[Ó]:

(…) a las [mencionadas aerolíneas] cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1° y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia

IX. SANCIÓN

…Omissis…

En este contexto, debe destacarse el efecto perjudicial que las prácticas detectadas producen en la comercialización y distribución de boletos aéreos, pues se traducen en una disminución de las ofertas en el mencionado mercado, lo que limita la capacidad de elección y capacidad de compra de los pasajeros, aumentando el nivel de concentración y dificultando el nivel de competencia efectiva.

Observ[ó] es[a] Superintendencia que los mercados en los cuales las empresas infractoras ejecutaron prácticas restrictivas de la libre competencia, son los mercados de comercialización y distribución de boletos aéreos de vuelos directos en las rutas analizadas, los cuales son mercados altamente sensibles, toda vez que su afectación implica un efecto directo en la comercialización de un servicio público (transporte aéreo) y por consiguiente causándose un daño social, donde es sin duda alguna un elemento importante para modular la responsabilidad de las empresas infractoras en el presente procedimiento administrativo.

Por lo anteriormente expuesto y considerando la dimensión de los mercados afectados, es[a] Superintendencia IMP[USO] a las infractoras (…) ASERCA AIR LINES (…) las siguientes multas:

(…)

_{ASERCA
AIRLINES}

_{Bs. 1.711.665,91}

_{Un
millón setecientos once mil seiscientos sesenta y cinco}_{[bolívares] con noventa y un céntimos}

(…)”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas de la cita). (Corchetes de esta Sala).

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante decisión Nro. 2018-0308, de fecha 25 de julio de 2018, la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la sociedad mercantil Aserca Airlines, C.A., contra la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy, Superintendencia Antimonopolio, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“(…) V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

…Omissis…

La recurrente denunció en el escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, los vicios de incompetencia, prescripción de la potestad sancionatoria de la administración, violación del principio de proporcionalidad y falso supuesto de Derecho ante lo cual [esa] Corte, en virtud de la cantidad de denuncias efectuadas organizará las mismas para facilitar la lectura de la presente decisión:

1. Del vicio de incompetencia alegado

Denunci[ó] la parte recurrente el vicio de incompetencia en la realización del procedimiento administrativo conducente a la emisión de la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, debido a que en el acto administrativo, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia resolvió avocarse mediante Resolución SPPLC/0048-2006 al conocimiento de [ese] procedimiento sancionatorio, que resulta ser objeto de este recurso contencioso administrativo de nulidad to[có] como punto previo lo siguiente:

….Omissis…

Es decir, que en base a una falta temporal del Superintendente adjunto de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), el Superintendente resolvió avocarse al conocimiento de la sustanciación y el resto del procedimiento administrativo sancionatorio que da como resultado la Resolución SPPLC/0020-2008, basándose en la disposición del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para el momento de la realización del acto administrativo, el cual reza lo siguiente:

…Omissis…

Verificado que la avocación del Superintendente se realizó mediante acto motivado que fue notificado a los interesados al estar debidamente publicado en una resolución anterior de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; así como también la subordinación existente entre el Superintendente Adjunto y el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre competencia (vid. Artículos 5.d y 6 del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), se confirma el cumplimiento de los requisitos de forma para la constitución del avocamiento en el Derecho Administrativo venezolano, siendo importante para [esa] Corte el señalar que no existe tal incompetencia manifiesta señalada por el recurrente al verificarse efectivamente la validez del avocamiento realizado por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…).

2. Prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración

(…) es menester para [esa] Corte resaltar, que luego del exhaustivo análisis de los contratos suscritos progresivamente por la recurrente con diversas agencias de viaje, se llegó a la conclusión, de que los mismos representan una desmejora de los derechos que crea la Resolución DTA-76-10, con relación a la cuantía del porcentaje destinado a las agencias de viaje por concepto de comisión (…).

En consideración del criterio asumido por la Alzada de [ese] Órgano Jurisdiccional, se juzga que el comportamiento llevado a cabo por la recurrente es de efectos continuados, en la medida que los efectos devenidos de la suscripción de los referidos contratos se han venido produciendo y prolongando en el tiempo, de manera que no pueden escindirse del acto mismo de suscripción que los originó, razón por la cual debe desestimarse la denuncia de prescripción de la potestad sancionatoria alegada por la recurrente. Así se establece.

3. Del vicio de falso supuesto de Derecho alegado

La recurrente adujo que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto, en las modalidades indicadas a continuación, con base en las consideraciones que exponen de seguidas:

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y protección de la Libre Competencia no demostró ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prohibida prevista en los artículos 6, 10.1 y 13.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Asimismo, añadieron que la resolución se encuentra viciada de falso supuesto por la errónea aplicación de la Resolución DTA 76-10, al considerar que la recurrente posee un sistema diferente al pago de comisiones.

…Omissis…

Precisado lo anterior, respecto al vicio de falso supuesto, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el vicio analizado en relación a los puntos denunciados:

a. Artículo 6 de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia

Los denunciantes alegaron que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto consideran que el Superintendente, al dictarle, incurrió en el vicio de falso supuesto de Derecho, por cuanto su representada no tiene capacidad de afectar el mercado relevante, así como tampoco se verificó de manera exacta la existencia de una práctica manifiestamente realizada por la misma, con el objetivo de dificultar u obstaculizar el mercado relevante de un agente económico, en este caso, las Agencias de Viajes.

Delimitado lo anterior, resulta indispensable, en primer lugar, traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y proteger la Libre Competencia, el cual establece que:

…Omissis…

Visto el artículo anterior antes transcrito [esa] Corte obser[vó] que para que se configure la practica antes descrita se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber. (1) que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) el daño causado al consumidor.

i. Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado.

En este sentido. los apoderados judiciales de Aserca Airlines, C.A. consideraron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia apreció y calificó erróneamente que la recurrente, tenía la capacidad de afectar el mercado de venta de boletos aéreos a través de las agencias de viajes.

…Omissis…

Para el caso de marras en el que se debe determinar el mercado relevante en el que participa la empresa recurrente, se desprende del contenido de la Resolución No SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 la cual riela en copia certificada a los folios sesenta y cinco (65) al ciento cuarenta (140) de la primera pieza del expediente judicial, lo siguiente:

‘DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO

(...omissis...)

22. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas Aruba, en el ámbito nacional Y ASI (sic) SE DECIDE’

23. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Curaçao, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE’. (Resaltados del original y subrayado de es[a] Corte).

Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento N° 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que:

…Omissis…

De lo anterior, se desprende que el Reglamento ut supra citado, establece los aspectos importantes para que el Superintendente, de acuerdo a sus funciones, determine el mercado relevante aplicable en los casos concernientes, a violaciones al derecho a la libre competencia, siendo así es[a] Corte pasa a revisar el caso en autos.

En el presente caso, no resulta controvertido que el mercado objeto de estudio, es el mercado de la comercialización y distribución de boletos aéreos, en el cual coexisten las aerolíneas, mediante mecanismos de venta directa al consumidor, así como las Agencias de Viajes, quienes son comisionadas por las aerolíneas para vender boletos aéreos, mediante el pago de una comisión por sus servicios recibidos. Siendo de esta manera, resulta pertinente hacer unas consideraciones previas sobre la dinámica del mercado in comento, antes de pronunciarse sobre si la recurrente, posee poder de mercado:

…Omissis…

En el caso de autos, queda constatado que la recurrente participó para el momento de cursar el procedimiento administrativo objeto del presente proceso, en los mercados de comercialización de boletos aéreos entre nuestro país y las islas de Aruba y Curaçao, compitiendo en estos mercados relevantes con otras líneas aéreas. Es de notar que la Superintendencia recurrida no definió en la resolución objeto del presente proceso, las cuotas de participación de mercado de las aerolíneas competidoras en los mercados relevantes en cuestión, los porcentajes de capacidad de oferta instalada y de ventas efectivas en los mercados relevantes en discusión así como el porcentaje de las ventas que representaron las efectuadas por la recurrente con respecto al resto de competidores en los mercados relevantes en discusión: razones estas por las cuales es[a] Corte lleg[ó] a la conclusión de que, en el caso en cuestión, la Superintendencia recurrida no pudo determinar de acuerdo a criterios técnicos y jurídicos el poder de mercado que le declaró a la recurrente en los mercados relevantes en discusión, por lo tanto, no pu[do] es[e] órgano jurisdiccional verificar el primer requisito concurrente, del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.

Por tanto el resto de requisitos requieren forzosamente de que exista la capacidad real o potencial de la recurrente de afectar al mercado, cosa que no puede verificarse al no realizar la recurrida el estudio técnico y económico a determinar el real poder de mercado de la recurrente, es[a] Corte desestim[ó] considerar el resto de requisitos necesarios en la verificación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y declara procedente la denuncia de falso supuesto de Derecho con relación a la aplicación de esta norma legal. Así se establece.

ii. Artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Con respecto a la aplicación de esta norma legal, la parte recurrente alegó que ‘...El establecimiento de la actuación colectiva o concertada de dos (2) o mas empresas no requiere de acuerdo a la normativa aplicable de un acuerdo formal o escrito, sino que se evidencia de la forma y naturaleza de las acciones, ello no excluye en forma alguna que deba probarse respecto a cada imputado, su responsabilidad individual y particular y en especial su intención, participación y consentimiento en la actuación del colectivo, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un sistema de responsabilidad presunta u objetiva, que infringe el principio de culpabilidad…’.

La norma legal in comento establece lo siguiente:

…Omissis…

De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales y concurrentes para que se entienda configurada la práctica anticompetitiva, a saber, (1) que se tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones de comercialización, (2) que se trate de acuerdos y demás actuaciones concertadas, y (3) que se trate de de una práctica realizada entre competidores, cuya verificación en el caso concreto pasa a revisarse de seguidas:

1. Que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones de comercialización

En este sentido, no es un hecho controvertido que la recurrente, buscó la reducción de los montos de las comisiones, mediante el cambio formal de la relación jurídica existente entre la recurrente y las agencias de viaje: de la misma manera que otras aerolíneas, enviaron comunicaciones a las agencias de viaje para informarles sobre la reducción de los montos de las comisiones que pagaban por concepto de comercialización de boletos aéreos.

Ahora bien, es[a] Corte observ[ó] que en este particular la Resolución concluyó que:

‘Una vez realizadas las consideraciones anteriores tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas es decir existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000.

En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE. (Mayúsculas de la cita).

Del expediente se extrae que, la parte recurrente violó la Resolución DTA 76- 10 al establecer una comisión de manera unilateral a las Agencias de Viaje que desmejoró lo previsto en dicho acto administrativo. Por lo tanto, se puede verificar la existencia del primer supuesto de procedencia del artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Así se establece.

2. Que se trate de acuerdos, decisiones recomendaciones colectivas o prácticas concertadas.

Sobre este aspecto, resulta crucial determinar si la parte recurrente incurrió en acuerdos o cualquier actuación concertada con el objeto de reducir las comisiones a ser pagadas por la recurrente y las demás líneas aéreas participantes en los mercados relevantes objeto del presente recurso de nulidad y del procedimiento administrativo de marras, ante lo cual la Resolución concluyó que:

‘Visto el cuadro anterior se evidencia en el mismo que Aserca Air Lines (…) rebajaron la comisión al 6% a partir del año 2004’.

En la resolución de marras, la Superintendencia recurrida expuso con respecto de las prácticas concertadas presuntamente cometidas por las líneas aéreas denunciadas por el gremio de Agencias de Viajes que ‘la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreas, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas [consumidoras], por tal razón es considerada una práctica restrictiva de la libre competencia per se’. (Vid. folio ciento veintiocho (128) de la primera pieza del expediente judicial).

Asimismo, al realizar un exhaustivo estudio de las actas, es[a] Corte observ[ó] que, efectivamente la recurrente en el año 2004, redujo el porcentaje de las comisiones a ser otorgadas a las agencias de viaje, de manera conjunta con una línea aérea competidora en los mercados relevantes en discusión, de manera que pu[do] ser inferida por es[a] Corte, la práctica concertada entre los competidores, a fin de rebajar conjuntamente las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por concepto de la venta de boletos aéreos al mismo porcentaje, quedando así verificada la existencia del segundo supuesto de procedencia del artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.

3. Que se trate de de una práctica realizada entre competidores.

Quedando verificada la existencia de una práctica concertada ante la reducción del porcentaje de las comisiones otorgadas a las agencias de viaje falta por verificar de manera exhaustiva, que sea la acción conjunta entre dos a mas empresas la que limita la competencia y favorece de manera grosera a unos competidores sobre otros.

En el caso de marras, al ser delimitados por la Superintendencia recurrida los mercados relevantes objeto de la resolución de marras, qued[ó] constatado que la recurrente (…), redujeron de manera sistemática sus comisiones en el año 2004 para los mismos mercados relevantes en donde estas líneas aéreas participaban para el momento del procedimiento administrativo llevado a cabo por el Órgano recurrido. De esta manera, se puede constatar que la práctica de reducir las comisiones otorgadas a las agencias de viaje, por concepto de la venta que estas realizan de los boletos aéreos ofrecidos por las líneas aéreas, para los mercados relevantes definidos como objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, fue llevada cabo por empresas competidoras; por lo tanto, es[a] Corte verific[ó] el tercer supuesto de procedencia del artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.

Al ser verificados las tres condiciones necesarias para la configuración de la consecuencia jurídica que opera en el artículo 10.1 de la Ley ut supra, es[e] Órgano Colegiado desestim[ó] la denuncia de falso supuesto de derecho alegada por la parte recurrente, en lo referente a la falsa aplicación argüida del artículo 10.1 de la norma in comento. Así se establece.

Sin embargo, al estimar la procedencia de la denuncia de falso supuesto de Derecho con respecto al artículo 6 de la Ley in comento, juzg[ó] [esa] Corte que la autoridad administrativa, incurrió en un error al descartar la comisión de una de las prácticas imputadas por la Superintendencia a la recurrente y, aun así calcular la multa en el monto impuesto por la resolución recurrida.

Debe quedar claro que, el citado error incide únicamente en el aspecto cuantitativo de la multa, no en su procedencia, en el entendido de que -conforme se indicó en líneas anteriores- sí fue acreditada la comisión de la práctica anticompetitiva contemplada entonces en el artículo 10.1 de la ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, declarada por la Administración recurrida.

Por las consideraciones que anteceden, es[a] Corte declar[ó] Parcialmente Con Lugar la apelación ejercida y en consecuencia, anul[ó] parcialmente el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva atribuida a la sociedad mercantil Aserca Airlines, C.A. prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, confirmando el resto de la resolución impugnada.

En derivación de lo anterior, declara NULA la multa impuesta a la empresa actora solo en su aspecto cuantitativo. Razón por la cual es[a] Corte desestim[ó] conocer del vicio de la violación del principio de proporcionalidad en la multa aplicada por la Superintendencia recurrida. Así se establece.

No obstante, como quiera que el órgano legalmente predeterminado para establecer las sanciones administrativas que proceden por infracción a la normativa que regula ejercicio de la competencia económica justa es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hoy Superintendencia Antimonopolio, y que es[a] Corte, no puede sustituirse en las competencias de dicho órgano con autonomía funcional, se orden[ó] remitir a este último copia certificada del presente fallo a fin que proced[iera] a evaluar el monto de la pena pecuniaria a imponer a la empresa Aserca Airlines, C.A. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, es[a] Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declar[ó]:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de de efectos, por los abogados Ramón Alvins Santi, Luis Ernesto Oscar Ghersi y Daniel Rosas, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares en la Resolución Numero SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO.

2.- ANUL[Ó] PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva atribuida a la recurrente, prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, confirmando el resto de la resolución impugnada. En consecuencia:

2.1.- DECLAR[Ó] NULO el monto de la multa impuesta a la recurrente mediante la Resolución SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008, por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, solo su aspecto cuantitativo.

3.- ORDEN[Ó] a la Superintendencia Antimonopolio proceda a determinar el monto de la multa a imponer la sociedad mercantil Aserca Airlines. C.A. (…)”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas de la cita). (Corchetes de esta Sala).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la consulta elevada por la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la sentencia Nro. 2018-0308 de fecha 25 de julio de 2018, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ordenando el recálculo de la multa interpuesta a la sociedad mercantil Aserca Airlines, C.A.

Precisado lo anterior, tenemos que a tenor de lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.220 Extraordinaria, de fecha 15 de marzo de 2016, “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, de lo cual se desprende que cuando la decisión de instancia contraríe las pretensiones de la República, la sentencia debe ser consultada ante el órgano de Alzada competente.

En esta misma línea argumental, se aprecia que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 2.157 de fecha 16 de noviembre de 2007, caso: Nestlé Venezuela, C.A., indicó lo siguiente:

“(…) se observa que transcurridos los lapsos de apelación sin que las partes hayan apelado de la decisión que fue contraria a los intereses de la República, debe el juez competente remitir el referido fallo en consulta ante el Tribunal Superior competente, para que éste proceda a revisar si el fallo dictado resulta ajustado a derecho o no.

En este sentido, debe esta Sala destacar que tal privilegio sólo resulta objeto de aplicación contra los fallos que sean contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, es decir, cuando la sentencia definitiva haya desestimado la pretensión del Estado, ya que cuando los particulares hayan resultado desfavorecidos tienen el deber de ejercer los correspondientes recursos (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1107/2007)”.

Igualmente esta Sala en decisión número 00813 de fecha 22 de junio de 2011, ratificada entre otras, en el fallo número 00701 del 14 de mayo de 2014, realizó un análisis de la aludida prerrogativa procesal a la luz de lo señalado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en las sentencias supra señaladas, indicando que:

“En el ordenamiento jurídico venezolano, la institución de la consulta ha sido estatuida como un mecanismo de control judicial en materias cuya vinculación con el orden público, constitucional y el interés general ameritan un doble grado de cognición. De esta forma, constituye un medio de revisión judicial o de examen de la adecuación al derecho, más no un supuesto de impugnación o ataque de las decisiones judiciales.

Conviene asimismo puntualizar, que la consulta obligatoria de un fallo judicial, cuando es concebida como prerrogativa procesal a favor del Estado, presupone una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en litigio, sin embargo, su principal finalidad no es reportar al beneficiario ventajas excesivas frente a su oponente, sino lograr el ejercicio de un control por parte de la alzada sobre aspectos del fallo que por su entidad inciden negativamente en principios que interesan al orden público.

Por esta razón, el examen de juridicidad encomendado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, no puede generar una cognición en segunda instancia más extensa que la producida por el ejercicio de los medios de impugnación previstos en la leyes aplicables y que, par causas inherentes a los titulares de esta prerrogativa, no han sido interpuestos en las oportunidades procesales correspondientes.

Así, tal instituto jurídico, se insiste, consiste en un mecanismo que busca preservar la juridicidad efectiva del fallo, en supuestos estrictamente vinculados a los altos intereses del Estado, vale decir, aquellos relacionados con el orden público, constitucional y el interés general: 1) desaplicación de normas constitucionales; 2) violaciones de criterios e interpretaciones vinculantes emanadas de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; 3) resguardo de la propia jurisdicción; 4) quebrantamientos de formas esenciales en el proceso, y 5) prerrogativas y privilegios procesales conferidos a favor de la República”.

En la decisión parcialmente transcrita se fijó un criterio respecto de la procedencia de la consulta, que por mandato legal debe elevar el juez de primera instancia cuando se produzca una sentencia definitiva que sea apelable y contraria a las pretensiones de la República.

Ahora bien, en razón de que en el presente caso se declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Aserca Airlines, C.A., ordenando a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy, Superintendencia Antimonopolio, el recálculo de la multa impuesta, es evidente que se produjo una sentencia definitiva contraria -en parte- a las pretensiones de la República, por lo que esta Sala declara procedente pasar a conocer en consulta la sentencia Nro. 2018-0308 de fecha 25 de julio de 2018, dictada por la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.

Tal decisión fue tomada por dicha Corte, en virtud de considerar que la empresa demandante no incurrió en la violación de la práctica anticompetitiva contenida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, por lo que declaró nula la multa impuesta a la parte actora sólo en su aspecto cuantitativo y ordenó el recálculo de la misma, ello en virtud de haber determinado su procedencia únicamente con relación a la violación por la empresa recurrente del numeral 1, artículo 10 de la referida Ley.

Al respecto, conviene traer a colación el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, el cual rezaba lo siguiente:

“Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.

En el dispositivo legal transcrito se hace referencia a la prohibición de las prácticas exclusionarias por parte de los agentes económicos, a los fines de impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor en todo o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad. En tal sentido, la entonces Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy, Superintendencia Antimonopolio, destacó en la Resolución impugnada la necesaria concurrencia de tres (3) condiciones a los fines de que pudiera configurarse la transgresión del citado artículo, los cuales comprenden: “(…) (1) el daño al agente excluido, (2) la reducción de la competencia efectiva en el mercado que se deriva de dicha exclusión, y (3) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente (…)”.

Ahora bien, la mencionada Superintendencia consideró que la parte actora había participado en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos directos en las rutas de Caracas-Aruba y Caracas-Curazao, el cual definió como un mercado relevante donde competía con otras aerolíneas y en el cual ostentaba poder de mercado lo que le permitía su afectación, concluyendo de esta manera que se había cumplido con la primera de las condiciones necesarias para la procedencia de la transgresión del referido artículo.

Al respecto, la recurrente adujo en el recurso de nulidad que “(…) no hay nada en la Resolución dirigido a analizar el papel de las líneas aéreas en la prestación de servicios de comercialización y distribución de boletos aéreos. No hay un análisis de cuál es su capacidad real y efectiva de competir con las Agencias de Viaje en ese mercado. Tampoco hay un análisis del papel de los mayoristas de boletos aéreos y pasajes turísticos por no hablar del papel de las propias agencias en la venta pura y simple de boletos de todas las líneas aéreas sin distinción en contraste del papel en la venta de boletos de las líneas aéreas en ese mismo servicio (…)”. (Negritas y mayúsculas del escrito).

Por su parte, la otrora Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo objeto de la presente consulta, destacó lo siguiente:

“(…) la Superintendencia recurrida no definió en la resolución objeto del presente proceso, las cuotas de participación de mercado de las aerolíneas competidoras en los mercados relevantes en cuestión, los porcentajes de capacidad de oferta instalada y de ventas efectivas en los mercados relevantes en discusión así como el porcentaje de las ventas que representaron las efectuadas por la recurrente con respecto al resto de competidores en los mercados relevantes en discusión: razones estas por las cuales es[a] Corte lleg[ó] a la conclusión de que, en el caso en cuestión, la Superintendencia recurrida no pudo determinar de acuerdo a criterios técnicos y jurídicos el poder de mercado que le declaró a la recurrente en los mercados relevantes en discusión, por lo tanto, no pu[do] es[e] órgano jurisdiccional verificar el primer requisito concurrente, del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.

Ahora bien, esta Sala siguiendo el fundamento planteado por la referida Corte, observa del análisis detenido de las actas que conforman el expediente que consta un informe pericial de fecha 9 de enero de 2012, promovido por la parte actora con relación a los libros contables, registros físicos o electrónicos y contabilidad de la misma, correspondiente a los años que van del 2000 al 2008 (folios 118 al 132 de la pieza Nro. 2 del expediente), en el cual los expertos contables determinaron lo siguiente:

1. El número total de boletos, discriminados en vuelos nacionales e internacionales, que se comercializaron directamente en las oficinas de la empresa recurrente, a excepción de los años 2000 y 2001, fué: “Nacionales… 1.952.465” e “Internacionales… 59.410”.

2.- El número total de boletos, discriminados en vuelos nacionales e internacionales, que se comercializaron directamente en la página web de la parte actora, en los años 2006, 2007 y 2008, fué: “Nacionales… 161.060” e “Internacionales… 11.119”.

3.- El número total de boletos, discriminados en vuelos nacionales e internacionales, que se comercializaron a través de Agencias de Viajes, a excepción de los años 2000 y 2001, fué: “Nacionales… 3.810.267” e “Internacionales… 266.927”.

De lo anterior se desprende la cantidad de boletos aéreos de la sociedad mercantil Aserca Airlines, C.A., tanto en vuelos nacionales como internacionales que fueron comercializados, y en tal sentido aprecia esta Sala que en el acto administrativo impugnado no se refleja que la Superintendencia haya efectuado un análisis detallado de las ventas de los boletos aéreos por parte de la empresa recurrente, en relación con otros agentes económicos esto es, con otras aerolíneas en el mercado relevante “comercialización y distribución de boletos aéreos” en las rutas directas de Caracas-Curazao y Caracas- Aruba, ello a los fines que pudiera sustentar el argumento de que la recurrente había cumplido con la primera condición referida a su capacidad de afectación de dicho mercado relevante, en razón de lo cual se desvirtúa la afirmación plasmada por la autoridad administrativa en la Resolución recurrida, con respecto a que la referida aerolínea ostentaba un poder de mercado, y que por ende realizara una práctica exclusionaria en relación con sus competidores.

Asimismo, evidencia esta Máxima Instancia que la parte actora en su escrito recursivo alegó que carecía de poder de mercado para excluir a las agencias de viaje, señalando lo siguiente:

“(…) en la oportunidad de responder al cuestionario enviado por PROCOMPETENCIA a [su] representada, la misma dio respuesta a su participación en el mercado de boletos internacionales de la siguiente forma:

10) Indique cuál es el porcentaje de participación de su empresa en el mercado venezolano, en la compra de boletos internacionales para cada una de las rutas que cubre, para el lapso comprendido entre el 2003 hasta la fecha, en periodicidad mensual.

^MESES	²⁰⁰³	²⁰⁰⁴	²⁰⁰⁵	²⁰⁰⁶
^Enero	^0,25	^0,20	^0,28	^0,57
^Febrero	^0,25	^0,32	^0,28	^0,76
^Marzo	^0,12	^0,20	^0,15	^0,53
^Abril	^0,12	^0,18	^0,15	^0,59
^Mayo	^0,06	^0,10	^0,09	^0,47
^Junio	^0,04	^0,11	^0,07	^0,52
^Julio	^0,31	^0,25	^0,34	^0,50
^Agosto	^0,32	^0,40	^0,35	^0,23
^Septiembre	^0,25	^0,36	^0,28
^Octubre	^0,14	^0,18	^0,17
^Noviembre	^0,43	^0,50	^0,46
^Diciembre	^0,71	^1,00	^0,74

De lo anterior, resulta evidente, que ASERCA, tiene una participación mínima en el mercado de venta de boletos internacionales, la cual en promedio no alcanza ni siquiera el 1% del mismo.

Siendo esto así, y es importante señalar que ni PROCOMPETENCIA ni las denunciantes desvirtuaron esta información, resulta evidente que ASERCA actuando independientemente no tiene la más mínima capacidad para afectar al mercado relevante pues carece por completo de poder de mercado y mucho menos posición dominante en el mismo”. (Mayúsculas de la cita).

Al respecto, observa esta Sala que la recurrente suministró la información requerida por la entonces Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy, Superintendencia Antimonopolio, con relación a las cuotas de participación que mantenía en el mercado de “comercialización y distribución de boletos aéreos”, y que cursa en el “Folio N° 1948 que reposa en la pieza N° 8 del Expediente” llevado por el mencionado Órgano Administrativo, lo cual evidencia esta Sala que no fue rebatido en sede jurisdiccional por el mismo, así como tampoco, fueron plasmados dichos porcentajes en la Resolución a los fines de realizar su verificación en comparación con otros agentes económicos, de lo cual pudiera inferirse una práctica anticompetitiva y que fuera en detrimento de una competencia efectiva en dicha actividad económica.

Dicho lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe destacar que la doctrina y la jurisprudencia han señalado como requisito para la determinación de prácticas exclusionarias por parte de una empresa, la afectación necesaria al mercado y a los consumidores, perturbándolo por la conducta excluyente del agente económico con posición de dominio. (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 00757 del 26 de julio de 2016).

De allí que, tal como fue señalado por el a quo en el fallo sometido a consulta, al no realizar la Superintendencia recurrida el estudio técnico económico acerca del poder de mercado de la empresa recurrente, y siendo esta la primera condición de las tres concurrentes a efectos de considerarse configurada la práctica prohibida consagrada en el artículo 6 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, como se indicó en acápites anteriores; resulta inoficioso realizar un pronunciamiento en relación a los demás requisitos. En tal sentido, esta Sala confirma lo determinado por la Corte con respecto a que la autoridad administrativa incurrió en el falso supuesto de Derecho al establecer que la empresa recurrente se encontraba incursa en la práctica excluyente tipificada en el artículo referido, siendo procedente la denuncia alegada sobre este particular. Así se establece.

Por otro lado, con respecto a la sanción de multa impuesta a la parte actora la cual había sido fijada en la cantidad -para ese entonces- de Un Millón Setecientos Once Mil Seiscientos Sesenta y Cinco Bolívares con Noventa y Un céntimos (Bs. 1.711.665,91), al haberse determinado que la misma incurrió en la violación del numeral 1, artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, comparte esta Sala lo estimado por el a quo en su fallo en cuanto a la procedencia de anular la multa sólo en su aspecto cuantitativo, por cuanto amerita realizarse el recalculo de la misma, al haberle sido fijado dicho monto en razón de atribuírsele la configuración de dos prácticas prohibidas en la referida Ley, quedando demostrada su responsabilidad sólo en relación del artículo mencionado.

Al respecto, conviene hacer mención a lo establecido en el artículo 50 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, que es del siguiente tenor:

“Artículo 50. La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:

1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia;

2º La dimensión del mercado afectado;

3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente;

4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios;

5º La duración de la restricción de la libre competencia;

6º La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas”. (Destacado de esta Sala).

De acuerdo con el artículo transcrito, aprecia esta Sala que a fin de imponer una sanción de multa por la realización de alguna de las prácticas prohibidas previstas en el dispositivo legal referido, se hace necesario que la Administración tome en cuenta para su cálculo, entre otros aspectos, el porcentaje de las cuotas de participación de la aerolínea recurrente en el mercado de “comercialización y distribución de boletos aéreos” en las rutas de Caracas-Aruba y Caracas-Curazao, así como la capacidad de restricción del agente económico con relación a otros competidores efectivos o potenciales, en razón de lo cual debe quedar claro que el error incide únicamente en el aspecto cuantitativo de la multa, no en su procedencia, en el entendido de que la parte actora incurrió en la comisión de la práctica anticompetitiva contemplada en el numeral 11, artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, declarada por la Administración recurrida y confirmada por el Tribunal de la causa.

No obstante, como quiera que el órgano predeterminado por la Ley para establecer las sanciones administrativas que proceden por infracción a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, es la Superintendencia Antimonopolio, y que esta Sala no puede sustituirse en las competencias de dicho órgano con autonomía funcional, se ordena remitir a este último copia certificada del presente fallo a fin que proceda a evaluar el monto de la pena pecuniaria impuesta a la sociedad mercantil Aserca Airlines, C.A., mediante la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008, del 3 de noviembre de 2008, a propósito del vicio de falso supuesto advertido tanto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como por esta Sala. Así se decide. (Vid., sentencias de esta Sala Nro. 00671 del 7 de mayo de 2014 y Nro. 00314 del 15 de marzo de 2018).

Con fundamento en lo antes expuesto, esta Máxima Instancia confirma la sentencia consultada Nro. 2018-0308 dictada por la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de julio de 2018 que declaró parcialmente con lugar el recurso por abstención interpuesto. Así finalmente se establece.

Finalmente, resulta imperativo precisar que la Sala Plena de este Máximo Tribunal mediante Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, dictó los Lineamientos para la Suscripción y Publicación de Decisiones con firma Digital, Practica de Citaciones Notificaciones Electrónicas y la Emisión de Copias Simples o Certificadas por Vía Electrónica respecto de los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa, en tal sentido, conforme al artículo 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al 3 de dicho acto, esta Sala podrá “(…) suscribir y publicar decisiones, practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, una vez conste en las actas del expediente, que las partes cuentan con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal (…)”. (Destacado de esta decisión).

En razón de ello se ordena que las notificaciones a que haya lugar y que sean concernientes al presente fallo, se efectúen a través de medios electrónicos, sin embargo, para el caso en que el destinatario y/o destinataria de la notificación no cuente con los recursos telemáticos necesarios, se procederá de acuerdo a lo estipulado en las leyes y en la aludida Resolución (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00149 del 7 de julio de 2021). Así se establece.

DECISIÓN

Sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que PROCEDE la Consulta de la sentencia Nro. 2018-0308 del 25 de julio de 2018, dictada por la entonces Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy Juzgado Nacional Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., contra la Resolución signada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008, dictada el 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO.

2.- Conociendo en Consulta el prenombrado fallo, el mismo se CONFIRMA.

3.- Se ORDENA remitir a la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO copia certificada del presente fallo a fin que proceda a evaluar el monto de la pena pecuniaria impuesta a la sociedad mercantil ASERCA AIRLINES, C.A.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce días (14) días del mes de marzo del año dos mil veintitrés (2023). Años 212º de la Independencia y 164º de la Federación.

El Presidente, MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
		La Vicepresidenta–Ponente, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES


	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha catorce (14) de marzo del año dos mil veintitrés, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00120. La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA