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Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2010-0138
Adjunto a oficio número CSCA-2010-00791 de fecha 11 de febrero de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala Político-Administrativa copia certificada del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Luis Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez (Números 31.792, 44.050 y 73.344 de INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales de la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. (compañía anónima domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo el número 59, tomo 51-A), contra la Resolución número 293.08 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número 191.08 del 10 de julio de 2008 mediante la cual se impuso a la recurrente multa por la cantidad de ciento sesenta y nueve mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 169.674,83), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la representación judicial del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., el 15 de enero de 2009 contra la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-2349 de fecha 16 de diciembre de 2008, que admitió el recurso de nulidad interpuesto y declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 02 de marzo de 2010 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.
Por escrito del 13 de abril de 2010 la representación judicial de la entidad financiera actora fundamentó la apelación. En esa misma fecha se dejó constancia del vencimiento del lapso para consignar alegatos.
Efectuada la revisión del expediente esta Sala pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES
En fecha 02 de diciembre de 2008 los apoderados judiciales de la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución número 293.08 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número 191.08 del 10 de julio de 2008, mediante la cual se impuso a la recurrente multa por la cantidad de ciento sesenta y nueve mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 169.674,83), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado. La parte actora adujo:
Que el 9 de agosto del año 2004 “…se presentó en la sucursal del BOD ubicada en la Morita, Estado Aragua, el ciudadano Gustavo Piñero, identificándose, de acuerdo con el carnet que portaba al efecto, como Gerente de la Oficina del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal de La Morita…”.
Que “…El mencionado ciudadano manifestó a la Subgerente de Servicios al Cliente de la sucursal del BOD de La Morita, ciudadana Fedra Oliveros, que se encontraba allí para ejecutar el mandato otorgado su favor (sic) por el ciudadano Iván José Melero, cuyo objeto era el canje del cheque No.00000111, por un monto de Bs. 2.500.000,00 o BsF. 2.500,00, librado por éste a favor de la empresa Recuperaciones Melero, C.A., (…) por un cheque de Gerencia a favor del Banco Mercantil, C.A., a los fines de cancelar una deuda que poseía el librador del cheque con la referida institución financiera…”.
Que “…El ciudadano Gustavo Piñero consignó en esa misma oportunidad, carta dirigida al BOD, de fecha 06 de agosto de 2004, dejando constancia escrita de la solicitud efectuada, carta ésta que aparece suscrita por el mencionado ciudadano en nombre del Banco Mercantil, C.A., Oficina La Morita, y con firma autorizada (III-466)…”.
Que “…la funcionaria del Banco antes identificada procedió a elaborar el cheque de gerencia requerido, a favor del Banco Mercantil, C.A., identificado con el número 02828673, por un monto de Bs. 2.500.000,00 y fechado 9 de agosto de 2004…”.
Que “…mediante auto de apertura de fecha 16 de enero de 2008, notificado mediante oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-00727 de la misma fecha, la SUDEBAN decidió iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio contra el BOD, considerando que el canje del cheque a que se ha hecho referencia anteriormente, podría subsumirse dentro del ilícito administrativo tipificado en el numeral 5 del artículo 416 de la LGB, en concordancia con el artículo 43 de la LGB…”.
Que durante el procedimiento administrativo su representado alegó que, “…había actuado atendiendo la solicitud efectuada por escrito por un funcionario debidamente autorizado del Banco Mercantil, C.A. quien adujo ser mandatario del librador del cheque que sería canjeado; que el cheque de gerencia fue librado a nombre de dicha institución financiera y tenía por objeto cancelar una deuda que mantenía el ciudadano Iván José Melero con el referido Banco, deuda ésta que dicho ciudadano reconoció, que el BOD había actuado de buena fe, que no se había causado daño alguno ni al ciudadano Iván José Melero, ni a la beneficiaria original del cheque canjeado, ni al Banco Mercantil; y que ni el Banco ni alguno de sus empleados obtuvo un beneficio como consecuencia de esta operación…”.
Que “…Los alegatos de [su] representado fueron desechados mediante Resolución No. 191.08 de fecha 10 de julio de 2008 (…) Contra [esa] decisión [su] representado intentó un recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por el acto administrativo recurrido en el presente proceso…”.
Alegaron que el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por errónea aplicación de los artículos 43 y 416, numeral 5, de la Ley General de Bancos.
En tal sentido, manifestaron que “…más allá de la indiscutible inconstitucionalidad de [esa] forma de tipificar ilícitos administrativos, lo cierto es que existe un supuesto de hecho cuyo acaecimiento genera la imposición de la sanción correspondiente (…) de la interpretación concordada de los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, se deriva que la conducta ilícita tipificada por el legislador consiste en que los bancos y demás instituciones financieras incumplan su deber de mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público...”. (Negrillas del texto).
Que “…La previsión del legislador tiene sentido por cuanto el carácter adecuado de un sistema de seguridad es sin duda un concepto relativo que debe atender a las circunstancias particulares del entorno en el cual se aplica y que, por ende, precisa de otros elementos de juicio para su exacta precisión. Un sistema de seguridad bancaria adecuado en un país desarrollado puede no serlo en Venezuela, donde existe un grave problema de inseguridad por el fracaso estrepitoso y rotundo del Estado, en todas las ramas y niveles del Poder Público, en el cumplimiento de su obligación constitucional y legal de velar por la integridad física de las personas y de sus bienes…”. (Negrillas del texto).
Que “…independientemente de que algún funcionario del Banco haya transgredido normas y procedimientos internos relativos al canje de cheques y/o a la emisión de cheques de gerencia, es evidente que los mecanismos de seguridad del Banco fueron adecuados apara evitar que se cometiera algún delito que afectare los derechos e intereses del usuario ciudadano Iván José Melero, porque el cheque librado por éste no fue canjeado de manera dolosa, subrepticia y encubierta para ser emitido a favor de un tercero cualquiera, sino sustituido por expresa solicitud escrita de un Gerente en funciones del banco Mercantil, C.A., Banco Universal, a nombre de dicha institución financiera, y con el único fin de cancelar una deuda entre el ciudadano Iván José Melero y dicho Banco…”. (Negrillas del original).
Que “…el canje del cheque no tuvo por objeto cometer una estafa o cualquier otra clase de delito en perjuicio del ciudadano Iván José Melero, sino cumplir las instrucciones que éste mismo impartió al Gerente de una institución financiera a la cual el BOD brindó la colaboración propia y requerida para el normal desenvolvimiento de las relaciones interbancanrias…”.
Que “…no hay prueba alguna en el expediente administrativo de que una falla en los mecanismos de seguridad del BOD, haya propiciado que se cometiera algún delito en perjuicio de los depósitos que con [su] representado mantenía el ciudadano Iván José Melero, porque no hubo delito, ni se afectaron los depósitos del mencionado ciudadano…”.
Que “…La supuesta contrariedad al ordenamiento jurídico que de manera imprecisa invoca la SUDEBAN para determinar la comisión de un ilícito administrativo, violando con ello los principios de legalidad y tipicidad que rigen en el Derecho Administrativo Sancionador, se hace radicar además en las limitaciones relativas al endoso de los cheques, cuando lo cierto es que en el asunto de marras el régimen jurídico del endoso de los títulos valores no viene al caso, pues no hubo un endoso indebido o forjado del cheque librado originalmente por el ciudadano Iván José Melero contra su cuenta corriente en el BOD, sino la anulación de [ese] cheque a los fines de su canje por un cheque de gerencia emitido no a nombre de un simple tercero, sino del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, y cuyo objetivo no podía ser otro que el indicado por el Gerente de dicha institución Gustavo Piñero, es decir, el pago de la deuda hipotecaria mantenida por el ciudadano Iván José Melero con dicho Banco…”. (Negrillas del texto).
Que “…tampoco es cierto que [su] representado haya invocado a su favor la existencia de un endoso en procuración, el cual por cierto tiene características muy especiales en el caso de los cheques, que el organismo supervisor sorprendentemente pareciera desconocer…”.
Que “…[su] representado es sancionado con fundamento en los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, por incumplir las instrucciones de pago contenidas en el cheque No.00000111, librado por el ciudadano Iván José Melero contra su cuenta corriente en el BOD, cuando lo cierto es que ese supuesto particular no está tipificado como ilícito administrativo en las normas invocadas ni en todo el articulado de la LGB…”. (Negrillas del texto).
Que “…es evidente que el acto recurrido es nulo al estar viciado de falso supuesto de derecho, puesto que interpretó y aplicó erróneamente los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, extendiendo el presupuesto de hecho de dicha norma a conductas que no están expresamente tipificadas en las mismas como ilícitos administrativos susceptibles de ser sancionados por el organismo supervisor…”.
Adujeron violación del “principio penal de mínima intervención”, al respecto expresaron que; “…En el supuesto negado de que la honorable Corte estimare que la conducta de [su] representado sí encuadra en el presupuesto de hecho de los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, lo cual [rechazan] categóricamente, [sostienen], en forma subsidiaria, que la actuación de [su] mandante no causó lesión alguna al bien jurídico tutelado por la referida Ley y por lo tanto no puede ser objeto de sanción…”. (Negrillas del texto).
Que “…es importante advertir que el Derecho Administrativo Sancionador se nutre de los principios generales del Derecho Penal, siendo uno de sus postulados fundamentales el de la mínima intervención; principio éste que tiene categoría de derecho fundamental ya desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en cuyo artículo VIII se señala que: ‘La Ley no debe imponer otras penas que aquellas que son evidentemente necesarias’…”.
Que “…aún cuando determinada conducta pueda estimarse contraria a las disposiciones de determinado régimen jurídico sectorial (el bancario en este caso) y por lo tanto típica de acuerdo con la norma sancionadora aplicable, es lo cierto que si tal conducta no ha comportado lesión alguna para el bien jurídico tutelado por dicho régimen jurídico, no hay antijuridicidad y por lo tanto no puede haber sanción, pues de haberla habría un exceso de punición que paradójicamente supondría un daño mayor para el bien jurídico tutelado (en [ese] caso, una lesión al patrimonio del banco como garantía de los depósitos del público)…”. (sic).
Que “…la sanción impuesta es ilegal porque no se materializó el hecho típico previsto en los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, es injusta, porque no hubo daño alguno al bien jurídico tutelado por la LGB y no obstante ello, se quiere aplicar una multa que es ostensiblemente desproporcionada…”. (Negrillas del texto).
Solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
Manifestaron respecto a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que no se materializó el hecho típico previsto en los artículos 43 y 416, numeral 5, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Que la actuación de la entidad financiera actora no causó lesión alguna al bien jurídico tutelado por la aludida Ley, razón por la cual, no puede ser objeto de sanción “…pues en el caso concreto no hubo perjuicio alguno ni para el ciudadano Iván José Melero, ni para el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, ni para el BOD o sus clientes, ni sistemas financieros o el organismo supervisor en el cumplimiento de sus funciones…”.
En cuanto al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, expresaron que “…de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, el BOD se verá obligado a satisfacer la única pretensión de la Administración contenida en el acto recurrido…”. Que “…si no se concede la tutela anticipada a favor de [su] mandante el Banco deberá pagar en forma anticipada una multa cuya legalidad es, precisamente, el objeto principal del presente juicio. Por otra parte, si el Banco se ve obligado a pagar la multa antes señalada antes de la resolución del presente juicio en forma definitiva, ello podría llegar a traducirse en un pago de lo indebido…”.
Que “…la devolución de dinero pagada indebidamente luego de la tramitación de un proceso judicial y eventual diferimiento de la ejecución de la sentencia contra el organismo supervisor, ocasiona sin lugar a dudas un perjuicio mayor al particular que el que se ocasionaría con la suspensión de los efectos del acto recurrido…”. (sic).
Con fundamento en lo anterior, solicitaron “…se considere el evidente perjuicio que se ocasionaría a [su] representado si el acto administrativo impugnado no es suspendido en su totalidad por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial…”.
II
SENTENCIA APELADA
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2008-02349 de fecha 16 de diciembre de 2008, declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada, con fundamento en lo siguiente:
“…En atención a ello, es pertinente acotar que el solicitante manifestó expresamente que el perjuicio de difícil reparación deviene de que ‘no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, [su] representado se verá obligado a satisfacer la única pretensión de la Administración contenida en el acto recurrido’, y, de allí, su mandante estaría obligado a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa que, probablemente, de obtenerse una sentencia definitiva a su favor, deberá solicitarse en reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes.
En tal sentido, señalaron que ‘es importante señalar que si bien nadie duda de, la solvencia de la Superintendencia, es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de cantidades de dinero pagadas indebidamente y sus accesorios (intereses generados desde la fecha del pago de lo indebido), la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación (…)’.
Visto los alegatos expuestos por la parte recurrente relacionado al pago inmediato de la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y su difícil recuperación al declararse la nulidad del acto administrativo impugnado, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
(omissis).
En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.
Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de una análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar ‘el daño irreparable o de difícil reparación’, pues no se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le causaría un ‘daño o merma patrimonial al Banco’ y que se presuman ‘los daños que provocaría la ejecución’ del acto administrativo impugnado al Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados; por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. (Resaltado y subrayado de la Sala).
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de abril de 2010 la abogada Mónica Viloria, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el que expresó lo siguiente:
Que “…no se materializó el hecho típico previsto en los artículos 43 y 416, numeral 5 de la LGB…”; que la actuación de su representada no causó lesión al bien jurídico tutelado por la referida Ley y que “…De acuerdo con la Corte: la multa ‘…se deriva que la conducta ilícita tipificada por el legislador consiste en que los bancos y demás instituciones financieras incumplan su deber de mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público…”.
Que su representada actuó conforme a un requerimiento por escrito de un funcionario del Banco Mercantil C.A. y que están dadas las circunstancias para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada “…toda vez que independientemente de que algún funcionario del Banco haya transgredido normas y procedimientos internos (…) es evidente que los mecanismos de seguridad del Banco fueron adecuados apara evitar que se cometiera algún delito…”. (sic).
Que “…En cuanto al periculum, la Corte puede decir que no constituye un daño económico posible el tener que pagar la multa (…) toda vez que siempre se podrá requeriri el reintegro; pero resulta que la protección cautelar lo que está llamada a evitar es precisamente ese daño…”. (sic).
Ratificó que “…de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, [su] representado se verá obligado a satisfacer la única pretensión de la Administración contenida en el acto recurrido y si no se concede la tutela anticipada a favor de [su] mandante el Banco deberá pagar en forma anticipada una multa cuya legalidad es, precisamente, el objeto principal del presente juicio…”, por lo que solicitó “…se considere el evidente perjuicio que se ocasionaría a [su] representado si el acto administrativo impugnado no es suspendido en su totalidad por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial, pues adicionalmente a lo expuesto la multa resulta desproporcionada con relación a la infracción cometida…”.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento con relación a la apelación formulada por la apoderada judicial de la entidad financiera Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. contra la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo número 2008-02349 del 16 de diciembre de 2008 que declaró improcedente la suspensión de efectos del acto impugnado.
Previo a pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto, considera prudente esta Sala realizar algunas precisiones a la luz de las exigencias previstas en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con relación al escrito de fundamentación presentado por la abogada Mónica Viloria.
En este sentido, el referido aparte 18 del artículo 19 eiusdem es del tenor siguiente:
“Artículo 19.-
(...) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte...”.
Al respecto, esta Sala ha sostenido en fallos anteriores (vid. entre otras sentencias de fechas 16 de mayo, 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y el 21 de julio de 2005, números 00647, 01914, 02595 y 05148, respectivamente), las situaciones a las que hay que atender para considerar defectuosa o incorrecta una apelación.
Conforme se expuso en los referidos fallos, la base normativa de la carga que tiene el recurrente para establecer los términos de la apelación, se encontraba en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, norma que se mantiene en similares términos en el artículo supra transcrito contenido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a lo cual ocurre una formalización defectuosa o incorrecta cuando el escrito de fundamentación carece de substancia, es decir, cuando no se indican los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre; o bien, cuando el recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia.
El requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permita definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.
Ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado.
En este orden de ideas, ha sostenido igualmente esta Sala que las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, no pueden en modo alguno compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones, sino que basta con que el apelante exprese las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de los cuales -en su decir- ésta adolece.
En atención a las consideraciones anteriores, observa este Máximo Tribunal que aun cuando en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la abogada Mónica Viloria, no se alegó contra el fallo recurrido vicios fácticos o jurídicos que pudieran afectarlo, sí manifestó su disconformidad, toda vez que de ésta puede colegirse con suficiente claridad la pretensión de la parte recurrente, cual es que este órgano jurisdiccional suspenda los efectos del acto impugnado, para lo cual alega cumplir con los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.
Resulta necesario exponer además, que de la revisión del escrito de fundamentación de la apelación, se desprende que la apoderada judicial de la parte recurrente apela de la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 16 de diciembre de 2008, sólo en cuanto a la declaratoria de improcedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, razón por la que el pronunciamiento de esta Sala se circunscribe únicamente a la negativa del otorgamiento de la solicitud cautelar. Así se decide.
En cuanto al fondo de la apelación interpuesta, advierte esta Sala que la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares está prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:
Artículo 21.- “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.” (Resaltado de la Sala).
Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es una medida preventiva, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, ya que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales (ver entre otras, sentencias de esta Sala números 01405 del 23 de septiembre de 2003, 00459 de fecha 11 de mayo de 2004, 02904 del 12 de mayo de 2005, 02168 del 05 de octubre de 2006 y 02030 del 12 de diciembre de 2007).
En oportunidades anteriores, esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, además se presuma que la pretensión procesal principal pueda ser favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado (entre otras, sentencias números 01907, 02085, 06086, 02168 y 01810 de fechas 03 de diciembre de 2003, 10 de noviembre de 2004, 03 de noviembre de 2005, 05 de octubre de 2006 y 08 de noviembre de 2007, respectivamente).
Conforme a lo expuesto, deberán comprobarse en cada caso, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo parcialmente transcrito para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, pues tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, habrá el juzgador de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la verosimilitud del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Precisado lo anterior, se observa que la actora solicitó la suspensión de efectos de la Resolución número 293.08 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 191.08 del 10 de julio de 2008 mediante la cual se impuso a la recurrente multa por la cantidad de ciento sesenta y nueve mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 169.674,83), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado.
En su escrito recursivo, la apoderada judicial de la recurrente sobre el periculum in mora adujo: 1) “…de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, el BOD se verá obligado a satisfacer la única pretensión de la Administración contenida en el acto recurrido…”; 2) que “…si no se concede la tutela anticipada a favor de [su] mandante el Banco deberá pagar en forma anticipada una multa cuya legalidad es, precisamente, el objeto principal del presente juicio. Por otra parte, si el Banco se ve obligado a pagar la multa antes señalada antes de la resolución del presente juicio en forma definitiva, ello podría llegar a traducirse en un pago de lo indebido…” y 3) “…la devolución de dinero pagada indebidamente luego de la tramitación de un proceso judicial y eventual diferimiento de la ejecución de la sentencia contra el organismo supervisor, ocasiona sin lugar a dudas un perjuicio mayor al particular que el que se ocasionaría con la suspensión de los efectos del acto recurrido…”. (sic).
Al analizar tales argumentos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la decisión apelada consideró que “no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar ‘el daño irreparable o de difícil reparación’, pues no se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le causaría un ‘daño o merma patrimonial al Banco’ y que se presuman ‘los daños que provocaría la ejecución’ del acto administrativo impugnado al Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados; por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.” (Resaltado de la Sala).
Con relación al referido fallo, la representación judicial de la solicitante ratificó en su escrito de fundamentación de la apelación, los argumentos expuestos en el escrito recursivo.
De la revisión de las actas procesales constata la Sala que, tal como lo estableció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la decisión número 2008-02349 del 16 de diciembre de 2008 (fallo impugnado), la apoderada judicial de la recurrente se limitó a alegar el daño patrimonial que le originaría el pago de la multa impuesta, es decir, la ejecución de la resolución impugnada sin traer a los autos elementos probatorios que demostrasen la existencia de dicho daño.
Se advierte que la actora no demostró, en esta etapa procesal, los presuntos daños patrimoniales alegados ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ni ante esta Alzada.
Entiende este Máximo Tribunal que la accionante alude a la irreparabilidad del daño causado por el pago de la sanción pecuniaria. Al respecto esta Sala reitera su criterio conforme al cual:
“…independientemente de las gestiones que en la práctica deba realizar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales es lo que obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Dicha devolución no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades a los funcionarios públicos (Vid., entre otras, las sentencias de esta Sala Nros. 1578, 1876 y 398, de fechas del 22 de septiembre y 20 de octubre de 2004 y 7 de marzo de 2007, respectivamente). (…) Asimismo esta Sala ha dispuesto que ‘la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.’ (Sentencias números 01578, 06437, 00313 y 01008 de fechas 22 de septiembre de 2004, 01 de diciembre de 2005, 15 de febrero de 2006, 14 de junio de 2007, respectivamente) (…)” (Sentencia Nº 00878 de fecha 23 de julio de 2008).
Considera la Sala entonces, que en el presente caso ni el daño alegado era irreparable (ya que como ha sido expuesto ello no fue demostrado por la interesada), ni puede considerarse que éste sea de difícil reparación, por cuanto de ser declarado con lugar el recurso interpuesto, la Administración quedará obligada a devolver al particular el monto pagado por la multa (sanción impuesta en el acto impugnado).
Con fundamento en lo expuesto, esta Sala concluye que no se advierte del expediente que la multa impuesta a la recurrente constituya un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, en virtud de lo cual, no se evidencia en autos la existencia del periculum in mora, por lo que esta Sala debe desestimar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia número 2008-02349 dictada el 16 de diciembre de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, confirmar el fallo apelado. Así se declara.
En atención a los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A, contra la sentencia Nº 2008-02349 de fecha 16 de diciembre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, CONFIRMA la mencionada decisión interlocutoria de improcedencia de la suspensión de efectos de la multa impuesta.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Tribunal de la causa. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En diecinueve (19) de mayo del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00426.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN