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Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2009-0328
Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa en fecha 23 de abril de 2009, el abogado Rafael AROCHA (INPREABOGADO N° 44.395), actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil PETROLEUM CONTRACTOR C.A. (inscrita por ante el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 24 de noviembre de 2003, bajo el Nº 03, Tomo A-27), interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución N° 667 de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE mediante la cual rescindió el contrato N° DGEA-DPPP-SAM-06-OBR-06-FA-3305 suscrito en fecha 12 de diciembre de 2006, entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano del aludido Ministerio y la empresa recurrente.
El 28 de abril de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la pretensión de amparo cautelar.
Por decisión Nº 00664 del 20 de mayo de 2009 la Sala declaró su competencia para conocer el presente caso, admitió provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad, declaró inadmisible la medida de amparo constitucional ejercida en forma cautelar y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, a fin de emitir pronunciamiento sobre la admisión definitiva.
Mediante auto del 06 de octubre de 2009 el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso de nulidad, ordenó la notificación de la Fiscala General de la República, de la Ministra del Poder Popular para el Ambiente y de la Procuradora General de la República, además, ordenó librar el cartel a que se refería el aparte 11 del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación con la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, acordó abrir cuaderno separado y remitirlo a la Sala a los fines de la decisión correspondiente, lo cual se cumplió mediante oficio Nº 1078 de fecha 08 de octubre de 2009.
El 02 de febrero de 2010 se agregó al expediente copia certificada de la decisión N° 01633 del 11 de noviembre de 2009, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, dictada en el cuaderno separado.
Practicadas las notificaciones ordenadas se libró el cartel, el cual fue retirado, publicado y consignado por la representación judicial de la recurrente.
En fecha 10 de marzo de 2010 se dejó constancia de la reserva del escrito de promoción de pruebas de la parte actora y el 25 del mismo mes y año, se reservó el escrito de promoción de pruebas consignado por la Procuraduría General de la República, los cuales fueron agregados al expediente en fecha 06 de mayo de 2010.
El 06 de abril de 2010 fue agregado a los autos el expediente administrativo remitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
En fecha 15 de abril de 2010 fueron admitidas las pruebas documentales consignadas por las partes.
Por auto del 25 de mayo de 2010, concluida la sustanciación, se pasó el expediente a la Sala.
El 01 de junio de 2010 se dio cuenta en Sala. En esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó el tercer (3°) día de despacho para comenzar la relación.
En fecha 08 de junio de 2010 se dejó constancia del inicio de la relación de la causa y se fijó el décimo (10º) día de despacho para la celebración del acto de informes.
El 29 de junio de 2010 de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó un lapso de treinta (30) días de despacho para que las partes presentaran informes por escrito.
En fechas 29 de septiembre y 13 de octubre de 2010 la apoderada judicial actora, así como la representante judicial de la Procuraduría General de la República, respectivamente, consignaron escritos de informes.
El 14 de octubre de 2010 la Sala dijo “VISTOS”.
Por auto de fecha 03 de marzo de 2011, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quedando conformada la Sala de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas y Magistrada Trina Omaira Zurita. Igualmente se ordenó la continuación de la presente causa.
Analizadas las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones:
I
ACTO RECURRIDO
El acto recurrido lo constituye la Resolución de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por la Ministra del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual rescindió el contrato N° DGEA-DPPP-SAM-06-OBR-06-FA-3305 suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano del aludido Ministerio y la empresa recurrente, en los siguientes términos:
Que en fecha 12 de diciembre de 2006, se suscribió el Contrato Nro. DGEA-DPPP-SAM-06-FA-3305, entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Empresa PETROLEUM CONTRACTOR C.A., (…) para la ejecución de la Obra: ‘SANEAMIENTO DE LA VELA DE CORO, ESTADO FALCÓN, PAQUETE E (ESTACIÓN DE BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES LOS OLIVOS, ESTADO FALCÓN)’, por un monto de OCHO MIL CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON 04/10 CÉNTIMOS (Bs.8.162.430.770,04) lo que equivale a la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES CON 78/100 CÉNTIMOS (Bs.F.8.162.430,78).
CONSIDERANDO
Que la EMPRESA PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., se comprometió a ejecutar la citada obra en un plazo de veinticuatro (24) meses, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio de fecha 12 de diciembre de 2006, según se evidencia en el Contrato Nro. DGEA-DPPP-SAM-06-OBR-06-FA-3305. No obstante, en fecha 20 de diciembre de 2007, se suscribió la primera acta de paralización, en la cual la empresa contratista alegó que ‘…lluvias acaecidas en todo el territorio nacional y específicamente en la ciudad de Coro durante todo lo que va del mes de diciembre de 2007, lo cual ha causado inundaciones de la fosa de la estación de bombeo de aguas residuales Los Olivos, imposibilitándose el acceso del personal y por ende la realización de las labores de encofrado y por consiguiente el vaciado de los muros.
CONSIDERANDO
Lo señalado en el informe de obra suscrito por la Ingeniero Inspectora Raguida Mouthar, donde manifiesta que en fecha 16 de junio de 2008, se firmó el Acta de Reinicio de los trabajos y para el día 20 de junio de 2008 la inspección remitió oficio Nro. UEPF-SF-0800169, solicitando que se reiniciara efectivamente los trabajos y se hiciera entrega de la programación semanal de las actividades, entre las cuales debían considerarse el desencofrado de los muros para la revisión de los tableos y la limpieza de la cabilla.
CONSIDERANDO
Que en virtud de lo expuesto, la empresa reinició la obra el día 30 de junio de 2008, con una cuadrilla de cinco (05) obreros para la ejecución de las citadas actividades, por lo cual, la inspección solicitó de manera verbal y en reiteradas ocasiones a la citada empresa, que incorporara más personal obrero y mano de obra especializada a fin de agilizar dichos trabajos y culminarlos en un tiempo prudencial, de lo cual no se obtuvo respuesta satisfactoria. En este sentido, la inspección intentó por la vía de comunicaciones escritas, minutas de obras y memorandos que la empresa contratista iniciara otras actividades y suministrara los materiales necesarios para la buena ejecución de la obra, no recibiendo ninguna respuesta al respecto.
CONSIDERANDO
En base a lo anterior, que la inspección remitió una segunda comunicación a la referida empresa en fecha 29 de julio de 2008, para reiterar la solicitud de cumplimiento de la obligación por parte de la contratista de ejecutar la obra en vista que de transcurrió el plazo del contrato y el avance físico de los trabajos y que hasta esa fecha era nulo’….En virtud de ello, ‘la empresa contratista responde a esta comunicación el día 30 de julio de 2008, alegando que existe dificultad en el mercado para la procura de los materiales y que no considera estar incumpliendo con el contrato, dado que mantiene en el sitio de la obra un personal obrero encargado de la limpieza de la cabilla y el desencofrado de los muros. (sic).
CONSIDERANDO
Que la referida empresa recibió el pago del anticipo contractual, equivalente al treinta por ciento (30%) del monto del contrato por la cantidad de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHO MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 38/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.148.008.097,38) lo que equivale a la cantidad de DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 10/100 CÉNTIMOS (Bs.F.2.148.008,10), así como también se evidencia del informe suscrito por el Ing. Mauro Escalona, Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, de fecha 04 de agosto de 2008, en el que señala: ‘Estamos en conocimiento que la semana pasada a la referida empresa les fue cancelado las Valuaciones de obra Nos. 1,2,3 y 4 y las únicas actividades a las que se ha limitado en los 43 días desde su reinicio son remoción y revisión de encofrado y limpieza de cabillas, no han presentado un plan de trabajo a seguir que pueda generar avance físico, ni muestran interés alguno en dar continuidad a los trabajos’.
CONSIDERANDO
Que de los argumentos expuestos, se observa el incumplimiento reiterado de la EMPRESA PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., a las obligaciones contractuales contraídas para la ejecución de la obra: ‘SANEAMIENTO DE LA VELA DE CORO, ESTADO FALCÓN, PAQUETE E (ESTACIÓN DE BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES LOS OLIVOS, ESTADO FALCÓN)’, al no concluir los referidos trabajos, constituyendo causal para proceder a la Rescisión Unilateral del Contrato conforme a lo previsto en la disposición contenida en el numeral 1 del artículo 127 del Decreto N° 5.929 del 11/03/2008 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, que establece:
-Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas:
Artículo 127: ‘El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:
1. Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado’
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas y en uso de las facultades conferidas en el numeral 9 del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, este Despacho;
RESUELVE
1. Rescindir unilateralmente el Contrato signado bajo el Nro. DGEA-DPPP-SAM-06.OBR-06-FA-3305, suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Mnisterio del Poder Popular para el Ambiente y la EMPRESA PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., antes identificada, para la ejecución de la Obra: ‘SANEAMIENTO DE LA VELA DE CORO, ESTADO FALCÓN, PAQUETE E (ESTACIÓN DE BOMBEO DE AGUAS RESIDUALES LOS OLIVOS, ESTADO FALCÓN)’, por un monto de OCHO MIL CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON 04/100 CÉNTIMOS (Bs.8.162.430.770,04) lo que equivale a la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES CON 78/100 CÉNTIMOS (Bs.F.8.162.430,78), de conformidad con la disposición contenida en el numeral 1 del artículo 127 del Decreto N° 5.929 del 11/03/2008 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, en concordancia con el artículo 118 contenido en el Decreto N° 1.417 del 31/07/1996, aplicable razone temporis.(sic).
2. De lo expuesto, se exige a la EMPRESA PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., el reintegro inmediato del monto por amortizar del anticipo contractual otorgado, el pago de las multas si las hubiere y de las indemnizaciones por incumplimiento del contrato.
3. Notificar a la EMPRESA PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., a través de la Dirección General de Equipamiento Ambiental de este Ministerio, la evaluación de desempeño de ejecución del contrato, indicando que contra la misma podrá ejercer los recursos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
4. Notificar a través de la Dirección General de Equipamiento Ambiental a la empresa de SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., del contenido de la presente Resolución, de conformidad con el artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas como garante del Contrato N° DGEA-DPPP-SAM-06-OBR-06-FA-3305, según las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento, distinguidas con los Nros. 255385 y 255386, respectivamente.
5. Remitir a través de la Dirección General de Equipamiento Ambiental al Servicio Nacional de Contrataciones, la evaluación de desempeño de la contratista y el expediente respectivo en cumplimiento de los artículos 129 y 131 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
6. Notificar a través de la Dirección General de Equipamiento Ambiental, el contenido de la presente decisión, a la EMPRESA PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., de conformidad con los artículos 92 y 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, señalando que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos correspondientes en vía judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas…”. (sic).
Alegó la empresa recurrente que el 12 de diciembre de 2006 suscribió con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente el contrato N° DGEA-DPPP-SAM-06-OBR-06-FA-3305 “…para realizar trabajos de Saneamiento de la Vela de Coro, Estado Falcón, Paquete E (Estación de Bombeo de aguas residuales Los Olivos, Estado Falcón), por un monto de Ocho Millones Ciento Sesenta y Dos mil Cuatrocientos Treinta Bolívares con Setenta y Siete Céntimos Bs. 8.162.430,77 y con un plazo de ejecución de 24 meses…” (sic).
Que el 25 de enero de 2008 se levantó acta de paralización de la obra en virtud de los trámites para la modificación del presupuesto y de las condiciones climatológicas ya que “…las fuertes precipitaciones registradas en ese mes trajeron como consecuencia la inundación de la fosa imposibilitando el acceso del personal y la continuidad de las actividades…”.
Que por acta de fecha 16 de junio de 2008 se acordó el reinicio de la ejecución de las obras.
Que el 01 de octubre de 2008 se acordó dar inicio al trámite para “…la Resolución de Común Acuerdo del contrato administrativo…” y en fecha 26 de noviembre de 2008 la Administración dictó el acto impugnado mediante el cual se rescindió el referido contrato.
Alegó la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente que la Resolución N° 667 de fecha 26 de noviembre de 2008 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (acto impugnado), fue dictada “…con prescindencia de procedimiento administrativo previo…”, lo que a su decir, vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada.
Que la rescisión del contrato manifiesta el carácter sancionatorio del acto, razón por la cual resultaba indispensable el procedimiento administrativo.
Que el 16 de septiembre de 2008 el Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente notificó a su representada “…se ha dado inicio a los trámites legales conducentes para rescindir (…) el contrato…”, dejando “…como única vía de defensa el ejercicio de los recursos administrativos, tal situación vulnera de manera indubitable el debido proceso de [su] mandante…”.
Que la resolución impugnada es de imposible ejecución, por cuanto exige de la accionante “…conductas indeterminadas e inciertas…” al encontrarse obligada a reintegrar las cantidades de dinero amortizadas y a pagar multas e indemnizaciones indeterminadas.
Que la Resolución N° 667 de fecha 26 de noviembre de 2008 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente establece que la empresa recurrente incurrió en incumplimiento de las cláusulas contractuales, lo que a su decir no es cierto y conlleva la nulidad del acto impugnado por fundamentarse en un falso supuesto de hecho, por cuanto no desplegó una conducta negligente, toda vez que del acta de fecha 25 de enero de 2008 “…se observa que la paralización de la obra fue de común acuerdo, nunca por decisión unilateral de [su] representada…”.
Que en reunión celebrada en fecha 01 de octubre de 2008 las partes acordaron iniciar el trámite de terminación del contrato “…bajo la modalidad de Resolución de común acuerdo, establecido en el artículo 115 de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras públicas…”, lo que a su decir, “…excluyó la posibilidad de que la Administración aplicara esa cláusula exorbitante de resolución unilateral entre otras razones porque no puede revocar unilateralmente lo que ya había sido resuelto consensualmente por las partes…”. (sic).
Solicitó se declarara la nulidad de la Resolución N° 667 de fecha 26 de noviembre de 2008 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y el restablecimiento de la situación jurídica infringida a través del “…mantenimiento de la voluntad declarada en cuanto a la resolución de común acuerdo del contrato administrativo…”.
III
ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La abogada Ramona del Carmen CHACÓN ARIAS (INPREABOGADO N° 63.120), actuando como representante judicial de la República, en su escrito de conclusiones alegó lo siguiente:
Que el acto impugnado fue dictado “…conforme a las normas y procedimientos establecidos en las leyes aplicables al caso concreto, a los cuales se sometieron las partes al momento de suscribir el contrato de obra (…) Asimismo, debe señalarse que la recurrente tuvo oportunidad de ejercer su derecho a la defensa a través de los recursos que la ley concede…”.
Que el acto recurrido no es de imposible ejecución, por cuanto la contratista recibió un anticipo equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total del contrato y no llegó a justificar ni ejecutar ese porcentaje de la obra. Que en relación a las indemnizaciones por incumplimiento del contrato previsto en el artículo 118 del Decreto N° 1417 de fecha 31 de julio de 1996 referido a las “Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” prevé una indemnización según el porcentaje de la obra ejecutada.
Que la Administración no incurrió en falso supuesto, toda vez que del expediente administrativo se desprende que se instó a la actora mediante comunicaciones para que llevara a término la obra contratada, “…determinándose efectivamente que la accionante incumplió con lo convenido…”.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse en el recurso de nulidad interpuesto en fecha 23 de abril de 2009, conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución N° 667 de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente mediante la cual rescindió el contrato N° DGEA-DPPP-SAM-06-OBR-06-FA-3305 suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano del aludido Ministerio y la empresa recurrente. Al respecto observa:
No pasa inadvertido para esta Sala lo establecido en Obiter Dictum contenido en sentencia número 01217, emitida por este órgano jurisdiccional el 11 de agosto de 2009 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.248 del 24 de agosto de 2009), ratificado en las sentencias números 0422 y 0050 del 19 de mayo de 2010 y 19 de enero de 2011 respectivamente, referidas a la frecuencia con que se intentan por ante esta Sala recursos de nulidad contra actos emanados de la Administración Pública con el objeto de dar fin al vínculo jurídico nacido de un contrato administrativo, como ocurre en el presente caso, por cuanto la Sala considera que el procedimiento apropiado para conocer de este tipo de pretensiones es el de demandas de contenido patrimonial; actualmente previsto en el Capítulo Segundo del Título IV de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante, estando en la oportunidad de dictar sentencia de fondo en la presente causa, se pasa a decidir en los siguientes términos:
1. Respecto a la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, la sociedad mercantil recurrente alegó que la Resolución N° 667 de fecha 26 de noviembre de 2008 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (acto impugnado), fue dictada “…con prescindencia de procedimiento administrativo previo…”, el cual resultaba indispensable en virtud del carácter sancionatorio del acto.
Advierte esta Sala que mediante la Resolución N° 667 de fecha 26 de noviembre de 2008, el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (acto impugnado) rescindió el contrato N° DGEA-DPPP-SAM-06-OBR-06-FA-3305, suscrito entre la accionante y la República Bolivariana de Venezuela por órgano del aludido Ministerio, para la ejecución de la obra: “…Saneamiento de la Vela de Coro, Estado Falcón, Paquete E (Estación de Bombeo de aguas residuales Los Olivos, Estado Falcón)…”, el cual es evidentemente de naturaleza administrativa.
Esta Sala y la doctrina patria, han establecido en múltiples oportunidades las características esenciales de los contratos administrativos; a saber: 1) Que por lo menos una de las partes sea un ente público; 2) Que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público y 3) Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aún cuando no se encuentren expresamente plasmadas en el texto de los mismos (Ver entre otras sentencia número 00126 del 04 de febrero de 2010).
En relación con la rescisión de los contratos administrativos esta Sala en sentencia número 00119 publicada el 27 de enero de 2011, sostuvo lo siguiente:
“…Tal como lo ha fijado la jurisprudencia sobre el tema, en los denominados contratos administrativos se encuentran presentes reglas propias y distintas a las del derecho común, según las cuales se autoriza a la Administración a rescindirlos unilateralmente. Dichas estipulaciones, conocidas como cláusulas exorbitantes pueden resultar de la previsión de una disposición legal, cuya falta de inclusión en el texto del contrato no excluye su aplicación (vid., entre otras decisiones, sentencia dictada en fecha 14 de junio de 1983, por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: Acción Comercial, ratificada por esta Sala en sentencias Nros. 00820 y 01533 de fechas 31 de mayo de 2007 y 28 de octubre de 2009, en ese orden).
En este sentido, los principios de autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad así como de prerrogativas, propias de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato. (Vid., sentencia N° 01533, referida supra. En igual sentido, sentencia N° 00422 del 19 de mayo de 2010, caso: C.A. Inversiones KA vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa).
Por estas cláusulas la Administración queda habilitada, en efecto, a ejercer sobre su co-contratante un control de alcance excepcional, pues en virtud de tal privilegio puede, a la vez, ‘(…) decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza’ (vid., sentencia N° 01002 de fecha 5 de agosto de 2004).
De manera que la Administración puede, entre otras cosas, terminar la relación contractual cuando considere que el co-contratante ha incumplido alguna de las cláusulas convenidas…”.
Se observa del acto impugnado, que la Administración fundamentó su actuación en el numeral 1 del artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial número 5.877 extraordinario del 14 de marzo de 2008, que prevé:
Artículo 127: “El órgano o ente contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:
1.- Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato, o los efectúe en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el término señalado…”.
En tal sentido se evidencia a los folios setecientos cuarenta y cuatro (744) y setecientos cuarenta y cinco (745) del expediente administrativo, comunicación de fecha 29 de julio de 2008 emanada de la Dirección de Ingeniería Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, dirigida a la empresa recurrente, en la cual se expone lo siguiente:
“…Hasta la presente fecha y desde la firma del acta de reinicio han transcurrido 43 días calendario y el avance físico es nulo.
(…)
Los cronogramas de trabajo semanal presentados por la empresa no se actualizan, ni se acompañan de una exposición razonada y aunque la inspección ha expresado de manera verbal que los programas deben incluir plazos, producciones que permitan juzgar acerca de la realidad de los mismos, se presentan de una manera escueta y que no se puede ni medir ni reconocer como obra ejecutada, por cuanto no genera ningún avance…”.
Se advierte además (folio 743 del expediente administrativo), comunicación del 01 de agosto de 2008, dirigida a la empresa accionante y suscrita por el Gerente de Construcción de HIDROFALCÓN, empresa adscrita a la Unidad Ejecutora de Proyectos, que manifestó lo siguiente:
“…El pasado jueves 17 de julio reunidos en las oficinas provisionales ubicadas en la Obra de Construcción de la Estación de Bombeo Los Olivos acordamos una serie de actividades con el objeto de adelantar los trabajos a un ritmo satisfactorio para ambas partes, puesto que desde el reinicio de la obra de fecha 16 de junio no se mostraba avance físico alguno. Vemos con preocupación el hecho de que sus rendimientos hoy en día no han mejorado, hasta el punto que no se ha logrado avanzar en la ejecución de la obra en cuestión…”.
Inserto al folio setecientos treinta y seis (736) del expediente administrativo se advierte comunicación de fecha 04 de agosto de 2008 dirigida por el Gerente General de la Unidad Ejecutora de Proyectos Falcón de HIDROFALCÓN al Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual expresó:
“…Estamos en conocimiento que la semana pasada a la referida empresa les fue cancelado las Valuaciones Nos. 1, 2, 3 y 4 y las únicas actividades a las que se ha limitado en los 43 días desde su reinicio son remoción y revisión de encofrado y limpieza de cabillas, no han presentado un plan de trabajo a seguir que pueda generar avance físico, ni muestra interés alguno en dar continuidad a los trabajos.
Ante esta situación, solicitamos ante su Despacho que tome las medidas pertinentes a fin de solventar esta situación, ya que estamos en completa inconformidad con el desempeño y la actitud de la empresa en cuestión…”. (sic).
De lo anterior resulta evidente que para la Administración, la empresa recurrente estaba incumpliendo la ejecución de la obra, en virtud de lo cual, mediante oficio número 0480 de fecha 16 de septiembre de 2008 (folio setecientos veinticuatro (724) del expediente administrativo), el Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente notificó a la sociedad mercantil actora que el aludido Ministerio había dado inicio a los “trámites legales conducentes para Rescindir unilateralmente el contrato N° DGEA-DPPP-SAM-06-OBR-06-FA-3305”, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Del referido oficio la empresa accionante tuvo conocimiento, lo cual se verifica de la minuta de la reunión de fecha 01 de octubre de 2008, suscrita por funcionarios del mencionado Ministerio y la sociedad mercantil accionante, consignada al expediente por esta última (folio cuarenta (40) del expediente judicial), donde se dejó constancia de que “…La Empresa recibió la notificación N° 0480 del día 01-10-08, y se acuerda reencontrarse en 7 días. Martes 08-10-08. Para la hora 11:00 am (…) La empresa propone presentar nuevos alegatos ante la Directiva del Ministerio (…) solicita autorización (…) para continuar con el llenado de los muros de concreto hasta el 15-10-08. El DGEA autoriza el vaciado de los muros…”.
En fecha 02 de octubre de 2008 la Unidad Ejecutora de Proyectos HIDROFALCÓN dejó constancia mediante informe técnico (folios 713 y 714 del expediente administrativo), que “…para [esa] Unidad es poco probable cumplir con el vaciado solicitado en la fecha prevista…”.
Aunado a ello, en comunicación de fecha 12 de octubre de 2008 (folios 37 al 39 del expediente judicial) dirigida al Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, suscrita por el Presidente Ejecutivo de la empresa recurrente, recibida el 13 de octubre de 2008, “…En referencia [al] oficio N° 0480…”, la empresa accionante expuso argumentos y solicitó una prórroga para “culminar esta actividad”.
Finalmente en fecha 26 de noviembre de 2008 la Ministra del Poder Popular para el Ambiente dictó la Resolución N° 667, mediante la cual rescindió el contrato N° DGEA-DPPP-SAM-06-OBR-06-FA-3305 suscrito en fecha 12 de diciembre de 2006, entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano del aludido Ministerio y la empresa recurrente, de lo que concluye esta Sala, por una parte, que la Administración garantizó en el marco de un procedimiento administrativo, el ejercicio de los derechos constitucionales de la recurrente, actuando ajustada a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, donde se regula el ejercicio de la potestad de rescisión del contrato administrativo, que constituye, tal como lo ha ratificado esta Sala (sentencia N° 01515 del 21 de octubre de 2009) “una manifestación del ius imperium que detenta el ente público contratante”.
Por otro lado, que la empresa accionante además de tener conocimiento de la disconformidad de la Administración con la ejecución del contrato, presentó argumento en su defensa en el procedimiento administrativo, por lo que en criterio de este órgano jurisdiccional debe desestimarse el alegato referido a la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso de la accionante. Así se decide.
2. Adujo además la actora, contradiciendo el argumento de la prescindencia de procedimiento, que en fecha 16 de septiembre de 2008 el Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Ambiente notificó a su representada que “…se ha dado inicio a los trámites legales conducentes para rescindir (…) el contrato señalando que contra esta decisión se podría interponer Recurso de Reconsideración de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, dejando “…como única vía de defensa el ejercicio de los recursos administrativos, tal situación vulnera de manera indubitable el debido proceso de [su] mandante…”; alegó además que “…La Administración no permitió a [su] representada defenderse y comprobar que había cumplido plenamente sus obligaciones contractuales…”.
Como ya quedo establecido en el presente fallo, la Administración garantizó a la recurrente el ejercicio de sus derechos en el marco de un procedimiento administrativo, del cual no sólo tuvo conocimiento la actora, sino que además presentó argumentos en su defensa.
No obstante, de la revisión del oficio número 0480 del 16 de septiembre de 2008 (folio 724 del expediente administrativo), se advierte que la Administración notificó a la sociedad mercantil actora del inicio del procedimiento administrativo tendiente a rescindir el contrato suscrito entre las partes, precisando el recurso y el lapso del cual disponía la accionante para impugnar dicha decisión ante la propia Administración, pero sin indicar la oportunidad que tenía para consignar sus alegatos y defensas en el procedimiento administrativo.
Respecto a los defectos en la notificación alegados, esta Sala reitera el criterio que tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido, según el cual “la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración. [y si ésta, aun cuando fuese] defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado (…) debe concluirse que los defectos que pudiera contener han quedado convalidados...”. (Ver entre otras, sentencia de esta Sala número 01889 de fecha 14 de agosto de 2001 ratificada recientemente mediante decisión número 0057 del 19 de enero de 2011).
Aplicando el aludido criterio al caso de autos, se advierte de los propios alegatos de la recurrente y del análisis del expediente judicial y del administrativo (folio 718 del expediente administrativo), que las partes se reunieron en fecha 01 de octubre de 2008 y la empresa accionante propuso presentar argumentos en su defensa respecto al contenido del oficio 0480, lo cual se cumplió el 13 de octubre de 2008; situación que evidencia que los defectos que hubiesen podido imputarse a la notificación fueron subsanados válidamente, cumpliéndose entonces con el principio finalista antes referido, que es poner en conocimiento de la sociedad mercantil actora del contenido de la decisión que afectaba sus intereses y que ésta pudiera acudir, como en efecto lo hizo, a los órganos competentes a fin de hacer valer sus derechos.
De lo anterior se desprende que la sociedad mercantil PETROLEUM CONTRACTOR C.A., tenía pleno conocimiento del inicio del procedimiento administrativo dirigido a rescindir el contrato suscrito y además que pudo presentar argumentos en defensa de sus intereses; en consecuencia, se desestima este alegato referido a la vulneración del derecho a la defensa. Así se declara.
3. Argumentó la representación judicial actora que la resolución impugnada es de imposible ejecución, por cuanto exige de la accionante “…conductas indeterminadas e inciertas…”, al encontrarse obligada a reintegrar las cantidades de dinero “ya amortizadas” y a pagar multas e indemnizaciones indeterminadas.
Advierte este órgano jurisdiccional que el acto impugnado resuelve en los puntos 2, 3 y 5 lo siguiente:
“…2. De lo expuesto, se exige a la EMPRESA PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., el reintegro inmediato del monto por amortizar del anticipo contractual otorgado, el pago de las multas si las hubiere y de las indemnizaciones por incumplimiento del contrato.
3. Notificar a la EMPRESA PETROLEUM CONTRACTOR, C.A., a través de la Dirección General de Equipamiento Ambiental de este Ministerio, la evaluación de desempeño de ejecución del contrato, indicando que contra la misma podrá ejercer los recursos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
(…)
5. Remitir a través de la Dirección General de Equipamiento Ambiental al Servicio Nacional de Contrataciones, la evaluación de desempeño de la contratista y el expediente respectivo en cumplimiento de los artículos 129 y 131 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas…”.
Respecto al establecimiento de las sanciones, derivadas de la rescisión de los contratos por el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, los artículos 129 y 131 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial número 5.877 extraordinario del 14 de marzo de 2008 establecen:
Artículo 129: “Rescindido el contrato, el órgano o ente contratante debe efectuar la evaluación de desempeño del contratista, la cual será remitida al Servicio Nacional de Contrataciones de acuerdo a lo establecido al presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley”.
Artículo 131: “Sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y penal que corresponda, cuando se compruebe mediante la evaluación y desempeño de los contratistas, en el ejercicio administrativo y operativo relacionado con la contratación, que incumpla con las obligaciones contractuales, el órgano o ente contratante deberá sustanciar el expediente respectivo para remitirlo al Servicio Nacional de Contrataciones a los fines de la suspensión en el Registro Nacional de Contratista.
Los responsables serán sancionados con multas de tres mil unidades tributarias (3.000 UT.), y el Servicio Nacional de Contratistas declarará la inhabilitación de éstos, para integrar sociedades de cualquier naturaleza que con fines comerciales pueda contratar con la administración pública. La declaratoria de inhabilitación, será notificada a los órganos competentes de conformidad con el Reglamento del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley”.
Del texto de las normas antes transcritas se desprende que después de rescindido el contrato, que en este caso le fue notificado a la empresa recurrente mediante el acto administrativo impugnado, la Administración, a través del órgano contratante, debe efectuar una evaluación de desempeño, que permitirá verificar el ejercicio administrativo y operativo relacionado con la empresa recurrente y el incumplimiento que dio lugar a la rescisión del contrato.
La referida evaluación constituye además el fundamento de la sanción de multa e inhabilitación prevista en la mencionada Ley de Contrataciones Públicas y que está sujeta a la previa declaratoria de rescisión del contrato, que es precisamente a lo que se contrae el acto impugnado. Por eso, contrario a lo alegado por la representación judicial actora, la resolución recurrida no es de imposible ejecución, por exigir “…conductas indeterminadas e inciertas…”, como aduce la recurrente, pues ordena remitir, a la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la evaluación de desempeño de ejecución del contrato, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 129 y 131 del mencionado del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, es decir, para que se determinen las multas e indemnizaciones “…si las hubiere…”, tal como se expresa de manera taxativa en el punto 2 de la resolución impugnada, motivo por el cual esta Sala desecha este alegato. Así se decide.
4. Manifestó la accionante que la Resolución N° 667 de fecha 26 de noviembre de 2008 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente estableció que la empresa recurrente incurrió en incumplimiento de las cláusulas contractuales, lo que a su decir no es cierto y conlleva la nulidad del acto impugnado por fundamentarse en un falso supuesto de hecho.
Ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala con respecto al falso supuesto, afirmando que la Administración puede incurrir en este vicio cuando asume como ciertos hechos no ocurridos; cuando se aprecian erradamente los hechos o cuando se valoran de manera equivocada, configurándose el vicio de falso supuesto de hecho; igualmente puede ocurrir que la Administración aplique erróneamente una norma jurídica, en cuyo caso se configura el vicio de falso supuesto de derecho (ver entre otras sentencias números 00485 y 01291 de fechas 22 de abril de 2008 y 23 de septiembre de 2009, respectivamente).
La actora alegó en relación al falso supuesto de hecho, que su representada no desplegó una conducta negligente, toda vez que del acta de fecha 25 de enero de 2008 “…se observa que la paralización de la obra fue de común acuerdo, nunca por decisión unilateral de [su] representada…”.
Advierte la Sala que la rescisión del contrato suscrito entre la empresa accionante y el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente no se fundamentó en el período de paralización de la obra de la que se deja constancia en la referida acta del 25 de enero de 2008, sino en el incumplimiento de la contratista.
Tal como se ha establecido en los párrafos precedentes, se evidencian, tanto del expediente judicial como del administrativo, suficientes elementos de los cuales se concluye que la empresa recurrente incumplió la ejecución de la obra, aunado a que de conformidad con lo establecido por la Administración mediante informe técnico del 02 de octubre de 2008 (folios 713 y 714 del expediente administrativo), la conclusión de la obra no sería en el lapso estimado, todo lo cual encuadra en el supuesto de rescisión de contrato establecido en el numeral 1 del artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas.
Por las razones expuestas supra, a juicio de este órgano jurisdiccional, no hubo por parte de la Administración una apreciación errada de los hechos, como lo afirma la recurrente por lo que debe desestimarse este alegato. Así se establece.
5. Adujo que en reunión celebrada en fecha 01 de octubre de 2008 las partes acordaron iniciar el trámite de terminación del contrato “…bajo la modalidad de Resolución de común acuerdo, establecido en el artículo 115 de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras públicas…”, lo que a su decir, “…excluyó la posibilidad de que la Administración aplicara esa cláusula exorbitante de resolución unilateral entre otras razones porque no puede revocar unilateralmente lo que ya había sido resuelto consensualmente por las partes…”.
Al respecto se observa que tal como lo expresó la empresa accionante, en fecha 01 de octubre de 2008 fue notificada mediante oficio número 0480, suscrito por el Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, del inicio de los trámites para la rescisión del contrato.
En esa misma fecha las partes celebraron una reunión, cuya acta consta al folio cuarenta (40) del expediente judicial, en la que se dejó asentado que “…La empresa debe presentar la solicitud del cambio de rescisión unilateral, a Resolución de mutuo acuerdo según art. 115, alegando tener un Acta de Paralización por un período de (06) meses…”.
No obstante, no se evidencia en el expediente que la mencionada solicitud hubiese sido presentada por parte de la recurrente y menos pronunciamiento alguno de la Administración respecto al cambio de la forma de terminación de la relación contractual, es decir, una distinta motivación a la rescisión del contrato administrativo basada en el numeral 1 del artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, por lo que debe desecharse el argumento. Así se establece.
Desestimadas como han sido las denuncias formuladas por la parte recurrente, la Sala concluye que el presente recurso de nulidad debe declararse sin lugar. Así se determina.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentes, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil PETROLEUM CONTRACTOR C.A. contra la Resolución N° 667 de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, mediante la cual rescindió el contrato N° DGEA-DPPP-SAM-06-OBR-06-FA-3305, suscrito en fecha 12 de diciembre de 2006, entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano del aludido Ministerio y la empresa recurrente. Firme el Acto Administrativo impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
TRINA OMAIRA ZURITA
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En once (11) de mayo del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00603.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN