![]() |
Magistrado Ponente TRINA OMAIRA ZURITA
Exp. Nº 2008-0423
Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa en fecha 20 de mayo de 2008, el ciudadano JOSÉ OSCAR ARDILA RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.881.981, asistido por la abogada Jasmín Coromoto Sequera Colmenares, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 36.105, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y “medida cautelar innominada”, contra la Resolución Nº 01-00-000044 dictada el 12 de marzo de 2008 por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, “que (lo) aparta del cargo de Contralor Interino de la Contraloría del Municipio Tomás Lander en Ocumare del Tuy”.
El 21 de mayo de 2008, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a fin de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.
En fecha 31 de julio de 2008, el recurrente consignó original del Oficio N° 08-01-707, suscrito el 26 de mayo de 2008 por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, en el que le informa que para la fecha no se encuentra inhabilitado para el ejercicio de la función pública.
Por decisión publicada el 6 de agosto de 2008 bajo el N° 936, esta Sala declaró su competencia para conocer de la causa, admitió el recurso de nulidad a los solos efectos de su trámite y verificación, por el Juzgado de Sustanciación, de lo atinente a la caducidad; declaró inadmisible el amparo cautelar peticionado y ordenó al precitado Juzgado, de considerarlo procedente, abrir el correspondiente Cuaderno Separado para proveer sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada.
En fechas 24 de septiembre y 2 de diciembre de 2008, el Alguacil de la Sala dejó constancia de haber notificado del precitado fallo al Contralor General de la República y al recurrente, respectivamente.
El 9 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación y éste, por auto del 13 de enero de 2009, verificó la tempestividad del recurso principal por lo que, de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, vigente para la fecha, acordó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Contralor General de la República. Asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento a que se refería el citado precepto, y solicitar al Contralor General de la República el expediente administrativo del caso. De otra parte, dejó sentado que por auto separado se ordenaría abrir el correspondiente Cuaderno de Medidas, para proveer sobre la medida cautelar “innominada” requerida.
El 3 de marzo de 2009, se dio por recibido en la Sala el Oficio N° 04-00-112 de la misma fecha, adjunto al cual la Directora General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República remitió en original el expediente administrativo del caso.
En fechas 5, 12 y 25 de marzo de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó en el expediente recibos de las citaciones dirigidas a los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor General de la República y Procuradora General de la República.
El 28 de abril de 2009, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, el cual fue retirado en esa fecha por el recurrente y consignada en autos su publicación en prensa, el día 30 de abril de 2009.
El 3 de junio de 2009, se acordó reservar hasta el día siguiente al vencimiento del lapso de promoción, el escrito de pruebas presentado ese mismo día por la parte recurrente.
Mediante auto del 17 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió las documentales indicadas en los Capítulos I y II del escrito de pruebas del recurrente, de lo cual ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República. De dicha notificación se dejó constancia en autos el 13 de agosto de 2009.
En virtud de encontrarse concluida la sustanciación de la causa, el 16 de septiembre de 2009 se acordó pasar el expediente a la Sala, donde se dio por recibido el día 22 de ese mes y año.
En fecha 29 de septiembre de 2009, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3er.) día de despacho para comenzar la relación.
El 6 de octubre de 2009, comenzó la relación y se fijó el Acto de Informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente, a las 9:30 a.m.; siendo diferido posteriormente para el día 29 de abril de 2010 a las 9:30 a.m. y, luego, para las 9:00 a.m. de esta última fecha.
En fecha 29 de abril de 2010, oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes, se dejó constancia de la comparecencia del recurrente, así como de la representación de la Contraloría General de la República y del Ministerio Público. En esa fecha, la abogada Inés del Valle Marcano Velásquez, INPREABOGADO N° 24.744, consignó copia certificada de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.198 del 11 de junio de 2009, donde se encuentra publicada la Resolución N° 01-00-000115, a través de la cual el ciudadano Contralor General de la República designa apoderados del máximo ente contralor.
En fecha 16 de junio de 2010, se dijo “Vistos”.
Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, a la Doctora Trina Omaira Zurita, quien se incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas y Magistrada Trina Omaira Zurita.
En fecha 18 de enero de 2010, en virtud de la nueva conformación de esta Sala Político-Administrativa, se ordenó la continuación de la causa y se reasignó la ponencia a la Magistrada TRINA OMAIRA ZURITA.
Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, conforme las siguientes consideraciones:
I
CONTENIDO DEL ACTO IMPUGNADO
La Resolución N° 01-00-000044 dictada el 12 de marzo de 2008 por el ciudadano Contralor General de la República, objeto de impugnación en la presente causa, es del siguiente tenor:
“CLODOSBALDO
RUSSIÁN UZCÁTEGUI
Contralor General de la República
CONSIDERANDO
Con fundamento en la competencia establecida en los artículo 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos de los distintos entes y organismos sujetos a la Ley Orgánica que rige sus funciones, así como también al buen funcionamiento de la Administración Pública.
Visto que el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal le otorga competencia al órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal para evaluar periódicamente los órganos de Control Fiscal, a los fines de determinar el grado de efectividad, eficiencia y economía con la que operan.
Visto que esta Contraloría General de la República mediante Oficio N° 07-00-478 de fecha 04-09-2007, instó al Concejo Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda a designar como Contralor Municipal Interino al ciudadano José Aveledo Márquez, titular de la cédula de identidad N° 2.993.649, quien ocupaba el cargo de Director General de esa Contraloría, hasta tanto fuese nombrado el titular de la misma previa celebración del respectivo Concurso Público.
Visto que el Concejo Municipal juramentó como Contralor Interino Municipal al ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° 3.881.981.
Visto que el mencionado ciudadano estuvo incurso en una averiguación sumaria iniciada el día 26-07-1993, por ante la Comisaría de El Valle del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde fue implicado en un hecho punible contra la propiedad; que ello dio lugar a que el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal lo enjuiciara.
Visto que el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia publicada en fecha 29 de abril de 1999, lo condenó a prisión por el lapso de un (1) año.
Visto que los requisitos plasmados en el artículo 14 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.386 de fecha 23-02 2006, establece en el numeral 3 que el Contralor Municipal debe ser de reconocida solvencia moral.
Visto que de conformidad con lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.421 del 21-04-2006) , le corresponde al Contralor Municipal ejercer el control, vigilancia y fiscalización de lo, ingresos, gastos y bienes municipales, así como de las operaciones relativas a los mismos, cuyo fin último de sus actividades está dirigido a salvaguardar el patrimonio público, a través del manejo transparente y eficaz de los recursos públicos.
Visto que es facultad de esta Contraloría General de la República como órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, garantizar la transparencia y eficacia en el manejo de los recursos del sector público.
Visto que de conformidad con el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en criterio de esta Institución, la situación descrita constituye una grave irregularidad, lo cual afecta el grado de efectividad y eficacia en el ejercicio del control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos.
RESUELVE:
PRIMERO: Intervenir la Contraloría Municipal del Municipio Tomás, Lander del Estado Miranda.
SEGUNDO: Designar al ciudadano HUMBERTO RAFAEL GÓMEZ FARIAS, titular de la cédula de identidad N° V-8.872.849, en condición de Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del estado Miranda.
TERCERO: El Contralor Interventor tendrá las atribuciones y deberes siguientes:
a) Exigir al Contralor intervenido que haga entrega oficial de la dependencia a través de Acta;
b) Ejercer las funciones de Control que el artículo 104 de La Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y las Ordenanzas Municipales atribuye a las Contralorías Municipales.
CUARTO: La medida de intervención durará hasta tanto el Concejo Municipal del Municipio Tomás Lander del estado Miranda, celebre el concurso público para la designación del Contralor Municipal de esa localidad, y designe y juramente a quien haya obtenido el primer lugar por orden de mérito.
QUINTO: Al décimo (10) día hábil siguiente al vencimiento de cada mes en que dure la intervención, el Contralor Interventor deberá presentar a la Contraloría General de la República un Informe pormenorizado de su gestión.
Comuníquese y publíquese (…)”. (Sic).
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
A los fines de sustentar el recurso de nulidad incoado, el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez, ya identificado, aludió a los siguientes antecedentes:
Que el “6 de septiembre de 2007”, fue juramentado como Contralor Interino del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, según Acuerdo Nº 14 dictado en sesión extraordinaria Nº 13 del Consejo Municipal, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 15 del 7 de septiembre de 2007.
Que el 14 de marzo de 2008 recibió una llamada telefónica a través de la cual se le informó “que estaban interviniendo la Contraloría”, por lo que se trasladó a la sede de ésta en el referido Municipio, donde se encontraba el ciudadano Humberto Gómez Farías, quien le indicó que “venía de comisionado de la Contraloría General de la República, a intervenir la Contraloría Municipal”.
Que el aludido ciudadano entregó a su Secretaria, “no a su persona”, un documento que el hoy recurrente solicitó a dicha trabajadora, pudiendo verificar que “se trataba de la Resolución Nº 01-00-00000044 que (lo) destituía del cargo”. Seguidamente -señala- se levantó un acta de entrega que suscribieron los presentes.
Que una vez leído el contenido de la Resolución, “se dio cuenta que la intervención se basa en que estuv(o) incurso en una averiguación sumarial iniciada el 26-07-1993, donde fue implicado en un hecho punible contra la propiedad, ante el extinto Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal, el cual dictó sentencia el 29 de abril de 1999, con una condena de un (01) año de prisión”.
Expuesto lo anterior, adujo como fundamento jurídico del recurso incoado, lo siguiente:
Que no existió procedimiento disciplinario alguno en el que se verificara lo aseverado por el Contralor General de la República, y en el que hubiere contado con la posibilidad de “demostrar la contraprueba”, con lo cual dicha autoridad violó sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, así como los artículos 1, 5, 8 numerales 1, 2 y 14; y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que el organismo contralor no verificó “que se trataba de una averiguación sumarial y que la referida sentencia no era definitiva (…) es decir, existe una posterior (…) de fecha 21 de mayo de 2001, del Juzgado Undécimo de Ejecución del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual, declara la prescripción de la pena, cesando en consecuencia la pena principal como las accesorias, entre las cuales se encuentra la inhabilitación política”.
Que en criterio del Contralor General de la República el Contralor Municipal debe ser de reconocida solvencia moral, pero “en ningún momento se establece forma alguna como se evalúa esa solvencia moral, sólo se limita a citar el ordinal 3 del artículo 14, del Reglamento sobre Concursos Públicos”; lo que a su decir se traduce igualmente, en una violación de los invocados derechos a la defensa y al debido proceso.
Que “no existe deuda moral (…) por el hecho de haber estado incurso en una averiguación sumarial”, y que su presunción de inocencia resulta evidente por el hecho de que “no sabía que (lo) habían condenado (…) nunca estuv(o) detenido”. (Agregados de la Sala).
Que los hechos relacionados para el momento de la averiguación penal nada tienen que ver con el desempeño de las funciones como Contralor Municipal Interino.
Que se le está condenando sin un juicio previo, “inhabilitándolo políticamente” al no permitírsele continuar en su cargo, cuando nunca ha estado incurso en procedimiento alguno, no se ha visto involucrado en hechos punibles contra la Administración, ni ha faltado a sus obligaciones como Contralor Municipal.
Que las causas de la inhabilitación política son la corrupción y haber sido condenado mediante sentencia definitiva por un Tribunal de la República, “caso completamente distinto al (…) de marras”.
Concluyó señalando que fue “sancionado doblemente”, por cuanto: (i) se le condena “de manera perpetua”, siendo que “una pena está prescrita y en consecuencia sus accesorias”; y (ii) se juzgó su desenvolvimiento laboral y profesional, cuando lo cierto es que su actividad profesional “y como hombre de bien, no afectó el grado de efectividad y eficacia en el ejercicio del Control, Vigilancia y Fiscalización de los ingresos y bienes públicos”.
Por las razones expuestas, solicitó: a) se anule el acto recurrido, contenido en la Resolución Nº 01-00-000044 del 12 de marzo de 2008, suscrita por el Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y b) se ordene su reincorporación al cargo de Contralor Interino del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda.
III
INFORMES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Las abogadas Inés del Valle Marcano Velásquez y Linda Carolina Aguirre Andrade, la primera ya identificada y la segunda inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 56.641, procediendo con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, presentaron sus conclusiones escritas, en las que aludieron, en primer lugar, a los antecedentes del caso, para luego aducir lo siguiente:
Que la Resolución N° 01-00-000044, objeto del presente recurso, se fundamenta en los principios de legalidad y competencia, y en los artículos 4 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Que en ejercicio de la potestad que le atribuye el artículo 48 de la citada ley al máximo organismo contralor, se instó al Concejo Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda para que nombrara como Contralor Interino a quien ocupaba el cargo de Director General de esa Contraloría, hasta tanto se designara al titular; pero que en desacato de tal orden, el ente local designó al ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez (hoy recurrente), “quien estuvo incurso en una averiguación penal iniciada el 26 de julio de 1993, ante la Comisaría de El Valle del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde fue implicado en un hecho punible contra la propiedad, lo que dio lugar a que el suprimido Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público, lo enjuiciara y condenara a prisión por el lapso de un (1) año y aplicara las accesorias de Ley mediante sentencia de fecha 29 de abril de 1999”.
Que lo anterior evidencia que el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez no cumplía con el requisito previsto en el artículo 14 numeral 3 del Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados vigente ratione temporis (hoy artículo 16 numeral 3 del Reglamento publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.350 del 20 de enero de 2010), conforme al cual los participantes en los concursos para la selección de los titulares de los Órganos de Control Fiscal deben gozar de reconocida solvencia moral, lo que, a juicio del máximo organismo contralor, implica que el aspirante que resulte ganador “debe tener antecedentes transparentes para la honrada gestión pública”.
Que la medida adoptada por el Contralor General de la República no obedece a una “inhabilitación política” derivada de la condena penal que le fue impuesta al recurrente, ni se encuentra vinculada a la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, sino que es producto del ejercicio de las atribuciones que le corresponden a ese organismo contralor.
Que al sostener el recurrente que la Administración no consideró la sentencia a través de la cual el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró la prescripción de la pena que le fuera impuesta, pretende equiparar los efectos de la prescripción de la sanción con los de una absolución respecto de los hechos imputados penalmente, “lo cual es improcedente (…) toda vez que la pena resulta independiente del delito cometido”, por lo que “no es factible aducir que con relación al mismo no exista antecedente alguno”.
Con base en lo expuesto, la representación de la Contraloría General de la República concluyó que la Resolución impugnada no trasgrede los invocados derechos a la defensa y al debido proceso del recurrente, y que de las pruebas aportadas por éste no se desprenden elementos que desvirtúen el acto objeto del presente recurso, por lo que solicita se declare sin lugar.
IV
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En escrito consignado en la oportunidad de llevarse a cabo el Acto de Informes, la abogada Eira María Torres Castro, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 39.288, procediendo con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, y ante sus Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, aludió a los antecedentes sustantivos y procesales del caso, para luego expresar en los siguientes términos la opinión del organismo que representa:
Que el acto recurrido califica una circunstancia en la cual estuvo involucrado el recurrente, sin que conste en el expediente la apertura del procedimiento disciplinario correspondiente, “lo cual permitiría probar (…) que en sentencia de fecha 21 de mayo de 2001, el Juzgado Undécimo de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, le declaró la prescripción de dicha pena de conformidad con lo establecido en el artículo 112, ordinal primero del Código Penal, asimismo es de resaltar que los hechos ocurrieron antes de ser designado como Contralor Interino (…)”.
Que del Oficio N° 08-01-707 del 26 de mayo de 2008, suscrito por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, se desprende que el recurrente no se encuentra inhabilitado para el ejercicio de la función pública.
Que la omisión del procedimiento administrativo correspondiente para la adopción del acto impugnado, provocó en el interesado un estado de indefensión, que conduce a la nulidad absoluta de la Resolución recurrida.
Por las razones expuestas, la representación del Ministerio Público solicita se declare con lugar el presente recurso y se ordene a la Administración el inicio del procedimiento administrativo a que hubiere lugar.
V
PUNTOS PREVIOS
1.- Se advierte de las actas que integran el expediente, que el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez, parte recurrente, acompañó a su pretensión principal de nulidad una acción de amparo cautelar y una solicitud de “medida cautelar innominada”. Respecto a la primera, se pronunció esta Sala en sentencia N° 936 del 6 de agosto de 2008, y en torno a la segunda, el Juzgado de Sustanciación dejó sentado, por auto del 9 de diciembre de ese año, que a través de auto separado se ordenaría abrir el correspondiente Cuaderno de Medidas.
Como quiera que dicho Cuaderno no fue abierto una vez practicadas las citaciones ordenadas en el auto de admisión definitiva de la causa, de fecha 9 de diciembre de 2008, por lo que no llegó a emitirse el pronunciamiento respectivo, y habida cuenta que la presente causa se encuentra en estado de decidir el mérito, considera esta Sala inoficioso resolver sobre la mencionada medida cautelar. Así se decide.
2.- A los fines de una mejor inteligencia del asunto objeto de controversia, la Sala estima conveniente precisar los hechos que dieron lugar a la Resolución dictada por el Contralor General de la República N° 01-00-000044, fechada 12 de marzo de 2008, objeto del presente recurso de nulidad.
Así, tenemos que, mediante Resolución N° 01-00-000227 del 22 de agosto de 2007, el ciudadano Contralor General de la República ordenó al Concejo Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, revocar la designación del ciudadano Héctor Fructuoso Escalona Velásquez como Contralor Municipal del referido ente político territorial, y proceder a la convocatoria de un nuevo concurso público para la designación del titular del órgano de control fiscal local; ello dado el aparente incumplimiento -por quien resultó entonces ganador- del requisito previsto en el artículo 13, numeral 8 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Contralorías Municipales y Distritales, y por estimar que el Concejo Municipal designó y juramentó a los miembros del jurado en lapsos posteriores a los establecidos en el artículo 7 eiusdem. (Folios 47 al 50 del expediente administrativo).
En fecha 4 de septiembre de 2007, el máximo organismo contralor instó al mencionado Concejo Municipal a nombrar Contralor Interino al ciudadano José Aveledo Márquez, hasta tanto fuere designado el titular previa celebración del respectivo concurso.
Por Acuerdo N° 13 del 5 de septiembre de 2007, el Concejo del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda acordó la revocatoria a que se refiere la aludida Resolución N° 01-00-000227; y en la misma fecha, mediante Acuerdo N° 14, designó al ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez (hoy recurrente) Contralor Interino de dicho Municipio. (Folios 53 al 58 del expediente administrativo).
Mediante Oficio N° 07-00-490 del 11 de septiembre de 2007, la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, requirió del Presidente y demás miembros del Concejo del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, la remisión de “los datos personales del Contralor Interino de ese Municipio (…) así como remitir su Curriculum Vitae”; requerimiento que fue satisfecho según Oficio N° 650/2007 del 13 de septiembre del mismo año. (Folios 59 y 60 del expediente administrativo).
Por otra parte, en fechas 14 de septiembre y 23 de noviembre de 2007, y 15 de febrero de 2008, el ciudadano Pablo Augusto Serrano Galindo, titular de la Cédula de Identidad N° 10.075.578, actuando con el carácter de Concejal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, dirigió escritos al Contralor General de la República, aludiendo, entre otras cosas, a: (i) las irregularidades en que, a su juicio, incurrió el Concejo Municipal al designar Contralor Interino al ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez; (ii) la circunstancia de que este último no cumplía los requisitos para aspirar al cargo de Contralor Municipal por cuanto “fue sentenciado a un (1) año de prisión en el año 1999, por estar implicado en un hecho punible contra la propiedad”; y (iii) la necesidad, en su criterio, de nombrar un Contralor Interventor en el órgano de control fiscal municipal.
En similar sentido se dirigieron a la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República los ciudadanos Jacobo Campelo, Alexander Piñero, Tonly Hernández y Leonardo Rosales, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 4.289.956, 10.893.007, 16.935.589 y 10.897.427, respectivamente, mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2008, actuando los dos primeros como Concejales del citado ente político-territorial, el tercero como Presidente de la Junta Parroquial de la Parroquia Santa Bárbara de ese Municipio, y el último, como Contralor Social Municipal. En esa oportunidad, aludieron además a la mora en que se encontraba el Concejo Municipal en el llamado al concurso para la designación del Contralor titular.
En escrito de fecha 28 de febrero de 2008, recibido el mismo día en el Despacho del Contralor General de la República, el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez, vistas las imputaciones formuladas en su contra por el Concejal Pablo Serrano, formuló algunas consideraciones al respecto.
Mediante la Resolución Nº 01-00-000044 dictada el 12 de marzo de 2008 (acto recurrido), el Contralor General de la República acordó intervenir la Contraloría del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, designar Contralor Interventor al ciudadano Humberto Rafael Gómez Farías, hasta tanto el Concejo Municipal celebrare el concurso público para la designación del Contralor Municipal y efectuare la designación y juramentación correspondientes. Entre otros, el máximo organismo contralor indicó como motivos de dicha Resolución, que: (i) el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez “estuvo incurso en una averiguación sumarial iniciada el día 26-07-1993 (…) donde fue implicado en un hecho punible contra la propiedad”; (ii) por sentencia del 29 de abril de 1999 fue condenado a prisión por un (1) año; (iii) el artículo 14 numeral 3, del Reglamento que rige los concursos públicos para la designación de los órganos de control fiscal, exige que el Contralor Municipal sea de reconocida solvencia moral; (iv) la situación descrita constituye una grave irregularidad que afecta el grado de efectividad y eficacia en el ejercicio del control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos.
De los hechos brevemente relacionados, se evidencia que la sustitución del recurrente José Oscar Ardila Rodríguez, en el cargo de Contralor Interino del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, se produjo dentro del marco de un proceso de intervención acordada por el Contralor General de la República, con fundamento en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con la facultad que le confiere el artículo 34 eiusdem, como consecuencia del no acatamiento, por parte del Concejo Municipal de dicho Municipio, de la instrucción girada por el ciudadano Contralor General de la República de designar como Contralor Interino al ciudadano José Aveledo Márquez (quien se venía desempeñando como Director General de esa Contraloría Municipal), hasta tanto fuere designado el nuevo titular del cargo, previa celebración del Concurso Público correspondiente; y no como resultado del procedimiento de determinación de responsabilidad regulado a partir del artículo 95 de la mencionada ley orgánica.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez contra la Resolución Nº 01-00-000044 dictada el 12 de marzo de 2008 por el Contralor General de la República, a cuyo fin observa:
1. Sostiene la parte recurrente que el acto objeto de impugnación es nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser violatorio de sus derechos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, así como de los artículos 1, 5, 8 numerales 1, 2 y 14; y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; toda vez que fue dictado sin la tramitación de un procedimiento previo en el que se le diera la oportunidad de “demostrar la contraprueba”.
Por su parte, la representación del Ministerio Público en el escrito consignado en la oportunidad de celebrarse el Acto de Informes, indicó que el acto recurrido efectuó una calificación que involucra al recurrente, sin que conste la sustanciación del procedimiento disciplinario correspondiente. En tal sentido, consideró que la absoluta omisión del procedimiento previo a la providencia impugnada, le produjo indefensión al interesado.
En efecto, de las actas que corren insertas en el expediente se verifica que el pronunciamiento contenido en el acto impugnado fue adoptado sin la previa notificación del ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez -quien para la fecha ostentaba el cargo de Contralor Interino del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda-, y que en dicha Resolución la Administración recurrida no se limitó a la separación del prenombrado ciudadano del cargo que venía ejerciendo con carácter de provisionalidad y a la designación de un Contralor Interventor en el órgano de control fiscal local, sino que aludió a condiciones particulares de aquél, pues el acto expresamente emite calificaciones respecto de su condición moral a los fines de aspirar y, eventualmente, ser designado en el cargo de Contralor Municipal.
De modo que, el acto en cuestión declara el incumplimiento de un requisito que es exigido para ser Contralor a nivel distrital, municipal y para ocupar la titularidad de las unidades de auditoría interna de los órganos del Poder Público en todos los niveles territoriales, incidiendo en la esfera particular del recurrente; motivo por el cual, estima la Sala, debía notificarse previamente a éste a fin que expusiera lo que considerase pertinente.
En tal orden de ideas, y encontrándose referido el presente análisis a la alegada violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, es de destacar que esta Sala ha dejado sentado que el contenido esencial de este último (el debido proceso) entraña la necesidad de que todo procedimiento administrativo o jurisdiccional cumpla diversas exigencias, tendentes a mantener al particular interesado en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente contra aquello que se le imputa. En efecto, ha sido reiterada la jurisprudencia en torno al deber general, derivado de los artículos 19, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tienen todos los órganos y entes que integran la Administración Pública en cualquiera de sus niveles político-territoriales, de respetar y garantizar los derechos constitucionales de las personas, entre ellos, el derecho al debido procedimiento administrativo, el cual comprende las siguientes garantías: el tener conocimiento del inicio de un procedimiento administrativo, el tener acceso a las actas que conforman el expediente en el cual le corresponda participar, la posibilidad de ser oído por la autoridad competente, el participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, la libertad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, así como para alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos o intereses, y, en definitiva, el que se adopte una decisión oportuna, dentro del lapso legalmente previsto para ello, que abarque y tome en cuenta todas y cada una de las pruebas y defensas aportadas al proceso, así como que esa decisión sea efectiva, es decir, ejecutable.
No obstante lo anterior, atendiendo a la citada doctrina y al contenido de las actas que integran el presente expediente, se advierte que la emisión del acto impugnado estuvo precedida de algunas actuaciones como fueron el Oficio N° 07-00-490, del 11 de septiembre de 2007, a través del cual la Directora General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República solicitó de los miembros del Concejo del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda la remisión del curriculum vitae y demás “datos personales” del ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez; así como el Oficio N° 650/2007 emitido el día 13 de ese mes y año por el órgano legislativo municipal, en respuesta al anterior requerimiento, que serviría al organismo contralor para hacerse del criterio contenido en el acto impugnado. Asimismo, se observa que en fecha 28 de febrero de 2008, esto es, con anterioridad a la Resolución recurrida, el prenombrado ciudadano dirigió escrito al Contralor General de la República (recibido en la misma fecha en el Despacho de dicha autoridad), en el cual, encontrándose al tanto de “las imputaciones realizadas contra (su) persona”, formuló los alegatos que estimó pertinentes. (Agregado de la Sala).
Siendo ello así, esta Sala, efectuando una ponderación entre los intereses que el particular recurrente señala como afectados (en especial el alegato de violación de sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, así como la ausencia de su notificación expresa previo a la emisión del acto impugnado), y el principio de estabilidad de los actos administrativos (de esencia finalista para el Ordenamiento Jurídico, tanto para la eficacia del acto como para la seguridad jurídica), y como quiera que el impugnante tuvo conocimiento de los hechos que le involucraban y presentó su posición al respecto con anterioridad a la Resolución recurrida; estima que, a pesar de la situación supra descrita, resulta improcedente declarar en el presente caso, sobre la base de la denunciada violación, la nulidad del acto impugnado, dada cuenta que éste no fue dictado con prescindencia absoluta de procedimiento y el interesado pudo ejercer tempestivamente su derecho a la defensa frente a las circunstancias puestas de relieve ante el máximo organismo contralor con anterioridad a la emisión del acto objeto del presente recurso.
Por otro lado, cabe recordar que la sustitución del ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez se produjo dentro del marco de la intervención de la Contraloría del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, por parte del órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, con potestad específica en la materia; y que las intervenciones, de manera general, tienen carácter provisional en vía administrativa, y su finalidad, entiende la Sala, es la protección del interés público involucrado a objeto de evitar que éste se vea afectado si no se adoptan las medidas pertinentes con la urgencia requerida.
De manera que, contrariamente a lo expuesto por el Ministerio Público en relación al elemento formal del procedimiento administrativo disciplinario, éste no resultaba exigible, pues la Contraloría General de la República no estaba iniciando una averiguación contra el recurrente dirigida a establecer su responsabilidad administrativa, lo cual pudiera concluir o no en una sanción.
En consecuencia, se desestima el alegato de violación de los precitados derechos, así como de los preceptos invocados por el recurrente en relación a tal argumento; por cuanto, en sentido opuesto a lo afirmado por este último y el Ministerio Público, no se verificó en el supuesto de autos una omisión absoluta del procedimiento administrativo previo al acto recurrido, ni se produjo indefensión al interesado. Así se declara.
2. Por otra parte, sostuvo el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez que: a) la sentencia contentiva de la condena penal de la cual fue objeto, no era definitiva; y b) “no sabía que (lo) habían condenado (…) nunca estuv(o) detenido”; debiendo agregarse que en el escrito que dirigiera al Contralor General de la República el 28 de febrero de 2008, aseveró que en el aludido caso operó la prescripción de la acción.
Asimismo, alega el recurrente que el Contralor General de la República en modo alguno precisó de qué forma se evalúa la solvencia moral a que se refiere en el acto impugnado; y afirma que se juzgó su ejercicio profesional sin haber sido tomado en cuenta que en virtud de su desempeño como Contralor Interino no se vio afectado “el grado de efectividad y eficacia en el ejercicio del Control, Vigilancia y Fiscalización de los ingresos y bienes públicos.
Al respecto, advierte esta Sala, aun cuando no se indica expresamente en el escrito recursivo, que a través de las anteriores alegaciones el recurrente atribuye a la Resolución impugnada el vicio de falso supuesto, que vendría dado por el error en el que -a su juicio- habría incurrido la Administración al establecer que la referida condenatoria se traducía en el incumplimiento del requisito contemplado en el artículo 14 numeral 3 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.
Precisado ello, se observa de las actuaciones que cursan en el expediente, que: a) el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez sí fue sometido a una averiguación penal por haberle sido imputada la comisión del delito de estafa previsto en el artículo 464 del Código Penal, resultando condenado a prisión por un (1) año por sentencia que, luego, adquirió firmeza; y estuvo detenido por un lapso de siete (7) días; b) el recurrente conocía de dicha condena desde, al menos, el año 2000; c) en la aludida causa penal no se verificó la prescripción de la acción sino de la pena, es decir, no se produjo una suerte de absolución pues, por el contrario, el prenombrado ciudadano fue condenado.
Tales circunstancias se desprenden de: (i) la sentencia de fecha 21 de mayo de 2001 dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 21 de mayo de 2001 (que riela en copia a los folios 33 al 35 de la pieza principal del expediente, con sello húmedo de dicho Tribunal), en la que se declara “PRESCRITA la pena impuesta”; (ii) el documento emitido por dicho Tribunal en fecha 27 de febrero de 2008 (en original al folio 130 del expediente administrativo), donde se deja constancia de la condena recaída por sentencia del 29 de abril de 1999 en la persona del recurrente, así como de la prescripción de la pena principal impuesta y sus accesorias; (iii) las sentencias dictadas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal Nos. 174 y 762 de fechas 24 de marzo y 20 de julio de 2000, en el marco de una acción de amparo ejercida por el hoy recurrente contra el auto que en fecha 6 de mayo de 1999 declaró definitivamente firme la sentencia condenatoria del 29 de abril del mismo año.
Siendo ello así, necesario es concluir en la falsedad de las aseveraciones formuladas por el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez en torno al supuesto carácter no definitivo de la aludida condena penal, al desconocimiento de dicha condena y a la prescripción de la acción penal.
Sentado lo anterior, a juzgar por las alegaciones formuladas por el recurrente y dada cuenta que en la Resolución cuestionada el máximo organismo contralor sostuvo el incumplimiento, por parte de aquél, del requisito alusivo a “tener una reconocida solvencia moral” para aspirar al cargo de Contralor Municipal (incluso en condición de Interino), por haber sido -en el pasado- condenado a la referida pena de prisión por un (1) año por la comisión del delito de estafa, esta Sala considera necesario en el presente caso analizar la posición del recurrente en el marco de las exigencias previstas en el Ordenamiento Jurídico para el ejercicio de cargos públicos de control fiscal. A tal fin, se observa:
El artículo 14 numeral 3 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.386 del 23 de febrero de 2006, vigente para la fecha de la Resolución impugnada, disponía que para participar en el concurso los aspirantes debían cumplir, entre otros requisitos, el de “ser de reconocida solvencia moral”; exigencia que se incluyó nuevamente en el numeral 3 del artículo 16 del vigente Reglamento.
La solvencia moral, a juicio de la Sala, suele aludir a un catálogo o serie de cualidades que hace que una persona sea digna de confianza, de crédito, de modo que está relacionada con la buena fama o reputación, con la honra, con las reglas o principios que determinan el buen comportamiento; pudiendo definirse entonces como el conjunto de creencias, costumbres, valores y normas de una persona que funcionan como una pauta para su propio obrar; que lo orientan acerca de las acciones correctas y las que no lo son.
La definición de lo que es o no moral, naturalmente varía de acuerdo con las culturas, pero en cualquier caso se trata de una cualidad concerniente al fuero interno que exalta la dignidad personal y hace viable la existencia y desarrollo de las instituciones y el conglomerado social.
En el ámbito del ejercicio de las funciones públicas los atributos morales, además de los jurídicos en sentido estricto o intelectuales, tienen una especial relevancia en la significación como tal de dicha función, y su valor. En efecto, si se atiende, entre otros, al principio de responsabilidad del Estado, la escogencia de las personas destinadas a ejercer los distintos cargos públicos presupone que tales sujetos posean una serie de cualidades personales y profesionales que aseguren el adecuado funcionamiento de la Administración y, en general, del Estado.
De manera que al lado de la idoneidad profesional o técnica, debe colocarse a la idoneidad moral, pues, como apunta el maestro argentino Rafael Bielsa, “La función pública debe tener un valor moral”. Así, este autor ha señalado que: “El funcionario es un órgano del Estado; el empleado es un agente o colaborador de la Administración pública, y aunque su vida privada no entre en la esfera de la disciplina administrativa (…) ello es así cuando esas acciones de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. (…) Precisamente, si la mala conducta del funcionario en la vida privada trasciende o llega a conocimiento del público, es evidente que al afectar el decoro y la autoridad moral, eso debilita la autoridad legal. No es éste un ejercicio de lógica formal, sino una consecuencia real del principio señalado”. (Bielsa, Rafael. La Función Pública: caracteres jurídicos y políticos. La moralidad administrativa. Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1960).
Concretamente, en el marco especial del ejercicio de la función de control fiscal, se justifica aun más, en criterio de esta Sala, la exigencia de “ser de reconocida solvencia moral”, a que se contrae el mencionado artículo 14 numeral 3, del Reglamento que regía los concursos para la designación de los contralores municipales, entre otros órganos de control fiscal (artículo 16 numeral 3 del Reglamento vigente), ello en virtud de la naturaleza de la potestad sancionatoria vinculada a las funciones de control, vigilancia y fiscalización de los recursos y bienes públicos en los órganos y entes de la Administración Pública centralizada y descentralizada, en sus tres niveles territoriales.
De allí que, la Sala estima que corresponde al Contralor General de la República valorar o ponderar y decidir si la circunstancia en particular del recurrente [el haber sido condenado por sentencia de fecha 29 de abril de 1999 a pena de prisión por un (1) año] se traducía en el cumplimiento o no del requisito de solvencia moral establecido en el citado Reglamento de Concursos, esto en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 32 eiusdem, y en ejecución de la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal (artículo 14 numeral 10, de la comentada ley orgánica); sin que sea necesaria la evaluación de esa solvencia moral, por tratarse de un acto de autoridad, resultando suficiente, a juicio de esta Sala, la acreditación y calificación de los hechos que configuran la insolvencia moral, tal como se explana en el acto recurrido. Así se declara.
3. Por último, observa la Sala que el recurrente sostuvo en su escrito que al no permitírsele continuar en el cargo de Contralor Interino se le “inhabilita políticamente”, siendo que -aduce- tal inhabilitación sólo procede por causas de corrupción o por haber sido el funcionario condenado mediante sentencia definitiva por un Tribunal de la República. Asimismo, afirmó que el Contralor General de la República lo “esta condenando de manera perpetua, una pena está prescrita y en consecuencia sus accesoria.” (Sic).
Al respecto, es de hacer notar que la Resolución N° 01-00-000044 dictada el 12 de marzo de 2008 por el Contralor General de la República, no impone sanción alguna de inhabilitación política -o de otra índole- al ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez, a lo que debe añadirse que mediante Oficio N° 08-01-707 de fecha 26 de marzo de 2008, dirigido al recurrente por el Director de Determinación de Responsabilidades del citado órgano, se le informó a aquél que “a la fecha no le ha sido impuesta ninguna de las sanciones disciplinarias previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que consecuencialmente no se encuentra inhabilitado para el ejercicio de la función pública”. Cabe destacar que en el Registro publicado en la página oficial de la Contraloría General de la República, tampoco aparece como sujeto a alguna sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.
De manera pues que, no es cierto lo afirmado por el recurrente en cuanto a que la Resolución impugnada le impone la sanción de inhabilitación política (entendida ésta como un impedimento para ejercer cargos políticos o públicos), dado que ese acto se circunscribió a intervenir la Contraloría del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, y designar un Contralor Interventor hasta tanto se llevase a cabo el concurso respectivo; y si bien en la decisión adoptada por la Administración se indicó que el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez no cumplía con el requisito previsto en el artículo 14 numeral 3 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados (del 23 de febrero de 2006), no le impuso sanción de inhabilitación alguna, pues en definitiva no se trataba de un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa que hubiere concluido con un acto sancionatorio, sino de la constatación de un vicio en el procedimiento de selección para proveer el cargo de Contralor Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, que motivó la señalada intervención. Así se declara.
De otra parte, tampoco es cierto lo afirmado en el escrito recursivo en cuanto a que el prenombrado ciudadano está siendo condenado “de manera perpetua” a propósito del acto impugnado, pues -se reitera- este último a lo que alude es al incumplimiento de un requisito previsto para ocupar los órganos de control fiscal ya mencionados.
Con base en las anteriores observaciones, se desecha el argumento bajo análisis. Así se declara.
Desestimados como han sido los alegatos esgrimidos contra la Resolución N° 01-00-000044 del 12 de marzo de 2008, esta Sala declara sin lugar el recurso de nulidad incoado y, en consecuencia, firme el acto impugnado. Así se establece.
VII
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano JOSÉ OSCAR ARDILA RODRÍGUEZ, asistido por la abogada Jasmín Coromoto Sequera Colmenares, contra la Resolución Nº 01-00-000044 dictada el 12 de marzo de 2008 por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, “que (lo) aparta del cargo de Contralor Interino de la Contraloría del Municipio Tomás Lander en Ocumare del Tuy”; y, en consecuencia, FIRME el acto impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
EMIRO GARCÍA ROSAS
TRINA OMAIRA ZURITA
Ponente
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En once (11) de mayo del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00607.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN