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EXP. Nº 2011-0291
Mediante oficio Nº TS6-2011-863 del 10 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Sexto del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala el expediente contentivo de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano AMABLE PEÑA MONTOYA, titular de la cédula de identidad Nº 11.371.182, asistido por el abogado Marcial Vargas, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 50.053, contra la sociedad de comercio RESTAURANTE EL BRASERO DE LA TRINIDAD, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, bajo el Nº 17, Tomo 144-A-Sgdo., cuyos estatutos sociales fueron modificados el 23 de marzo de 2009, bajo el N° 8, Tomo 41-A-Cto.
La remisión se efectuó a los fines de que esta Sala se pronuncie sobre la “consulta” planteada, conforme a lo previsto en el artículo 62 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el aludido Tribunal declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial respecto a la Administración Pública para conocer la solicitud interpuesta.
El 17 de marzo de 2011 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de pronunciarse sobre la “consulta de jurisdicción”.
Para decidir, la Sala observa:
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 2010 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano Amable Peña Montoya, asistido por el abogado Marcial Vargas, antes identificados, solicitó la calificación de su despido, el reenganche y el pago de salarios caídos contra la sociedad mercantil Restaurante El Brasero de La Trinidad, C.A.
Señala que el 18 de abril de 2009, comenzó a prestar sus servicios como “Mesonero” en la prenombrada empresa.
Manifiesta que su jornada de trabajo era la siguiente: “…una semana (…) Lunes, Martes, Jueves y Viernes de 07:00 a/m corrido hasta las 03:00 p/m; Sábados y Domingo de 07:00 a/m, hasta las 07:00 p/m; (…), en esta semana laboraba 56 horas, y al ser diurna, tenemos que laboraba 12 horas extra; (…) otra semana (…) Lunes, Martes, Jueves y Viernes de 11:00 a/m corrido hasta las 07:00 p/m; Sábados y Domingos de 07:00 a/m, hasta las 07:00 p/m, en razón de lo cual, en esta semana laboraba (…) 56 horas, y al ser mixta (42 horas), tenemos que laboraba 14 horas extra en esta semana, en virtud de lo cual en un mes laboraba 52 horas extra que [su] patrono no [le] pagaba, ni sumaba estas incidencias a [su] salario base de cálculo.” (Agregado de la Sala).
Indica que el último salario mensual devengado fue por la cantidad de Seis Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 6.600,00), discriminados de la siguiente manera: “Bs. 1.200,00 (…) de salario por la casa (…), Bs. 2.600,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo + Bs. 2.800,00 por propinas, lo cual equivale a Bs. 220,00 diarios.”
Afirma que la empresa le asignó un “Código” y le pagaban “el Cinco (05) por Ciento del Porcentaje Sobre el Consumo, a pesar de que le cobraban a los clientes el diez por ciento sobre el consumo”.
Sostiene que en fecha 11 de julio de 2010 fue despedido por el ciudadano Antonio De Andrade, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En razón de lo expuesto solicita la calificación del despido, el reenganche y el pago de los salarios caídos.
Fundamenta su solicitud en los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 1, 3, 10, 98, 59 y 105 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En la misma fecha, esto es el 16 de julio de 2010, el ciudadano Amable Peña Montoya, ya identificado, otorgó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas poder apud-acta a los abogados Alexander Pérez, Frania Lisbeth Bastardo Bolívar, Marcial Vargas y Luisa Elena Pérez, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517, respectivamente.
Distribuida la causa correspondió su conocimiento al Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el cual por auto del 20 de julio de 2010 admitió la solicitud interpuesta y ordenó emplazar a la empresa demandada, mediante cartel de notificación librado en esa misma fecha.
El 4 de agosto de 2010 se dejó constancia de la notificación de la sociedad mercantil demandada.
En fecha 23 de septiembre de 2010 se realizó la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la parte accionante y de la abogada Carmen Luisa Martínez Marín, inscrita en el INPREABOGADO N° 26.697, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Restaurante El Brasero de La Trinidad, C.A., quien presentó instrumento poder que acredita su representación. Igualmente se dejó constancia de la consignación de los correspondientes escritos de promoción pruebas de las partes.
Luego de sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, el 1° de diciembre de 2010 se dejó constancia de la comparecencia de las partes y de la imposibilidad del Juez de lograr la resolución de la controversia a través de la mediación y la conciliación. Asimismo, se ordenó incorporar al expediente los escritos de promoción de pruebas de las partes a los fines de su admisión y posterior evacuación.
Mediante escrito de fecha 8 del mismo mes y año la abogada Carmen Luisa Martínez Marín, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio Restaurante El Brasero de La Trinidad, C.A., dio contestación a la demanda.
Por auto del 9 de diciembre de 2010 el Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, ordenó remitir el expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del referido Circuito Judicial.
El 17 de diciembre de 2010 el ciudadano Amable Peña Montoya, asistido por la abogada Luisa Elena Pérez, antes identificada, presentó un escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en el cual expuso, lo siguiente:
“Por cuanto en el momento de interponer la presente acción desconocía que estaba amparado por la Inamovilidad por Fuero Paternal, la cual es irrenunciable, y en virtud de ello, al tener Estabilidad Laboral Absoluta por Fuero Paternal previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las familias, la Maternidad y la Paternidad, el Órgano competente es la Inspectoría del Trabajo y el Tribunal no tendría jurisdicción para conocer de [su] reenganche que DESIST[E] en este acto del procedimiento de Calificación de Despido interpuesto.” (Agregado de la Sala).
Por sentencia del 21 de diciembre de 2010 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al cual correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, ordenó notificar a la empresa demandada a los fines “de manifestar su voluntad de convenir o no de dicho desistimiento.”
El 10 de enero de 2011 el abogado Marcial Vargas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Amable Peña Montoya, manifestó que no es “necesario que la demandada acepte o convalide su decisión de desistir del procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos (sic).”
Por auto del 13 de enero de 2011 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial en los siguientes términos:
“…por cuanto el accionante se encuentra amparado por fuero paternal, no teniendo jurisdicción este Tribunal para seguir conociendo la causa, es por lo que este Juzgado le imparte la correspondiente HOMOLOGACIÓN AL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO, dándole efecto de cosa juzgada. Así mismo, en virtud de lo antes expuesto, este Juzgado revoca el auto dictado en fecha 23 de diciembre de 2010…”.
Mediante diligencia de fecha 20 de enero de 2011 la abogada Carmen Luisa Martínez Marín, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Restaurante El Brasero de La Trinidad, C.A., apeló del mencionado auto “no sin antes someter a su consideración la revocatoria del mismo por contrario imperio”.
Por auto del 24 de enero de 2011 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oyó en ambos efectos la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio demandada y remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los “Juzgados Superiores del Trabajo de este Circuito Judicial”.
Mediante sentencia de fecha 9 de marzo de 2011, el Juzgado Sexto Superior de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al cual correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró lo siguiente:
“…esta alzada observa que si bien, el Juez a-quo declaró la falta de jurisdicción del Juez, éste no cumplió con la consecuencia establecida en el artículo 59 ut supra, al no remitir el expediente a la Sala Político Administrativa incumpliendo el mandato previsto en el último párrafo, ya que el artículo in comento es claro al establecer ‘…En todo caso, el pronunciamiento del Juez sobre la jurisdicción se consultará en la Corte Suprema de Justicia, en la Sala Político-Administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 62…’ (Negritas de esta Alzada).
En el caso bajo examen, el a-quo omitió remitir las actuaciones de la presente causa a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para la consulta sobre la Falta de Jurisdicción declarada en la sentencia de fecha 13 de enero de 2011, esto de conformidad con el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, a la luz de los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de evitar dilaciones innecesarias, esta Alzada ordena, en cumplimiento del mandato de la ley, específicamente con el precepto del artículo 59 señalado supra, la remisión de la presente causa en consulta, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del pronunciamiento efectuado por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13 de enero de 2011. Así se decide.-
DISPOSITIVO
Este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: SE ORDENA la remisión de la presente causa en consulta, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del pronunciamiento efectuado por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13 de enero de 2011.” (Destacado de la sentencia).
En esa misma fecha se ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la consulta prevista en los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde en esta oportunidad a la Sala emitir pronunciamiento acerca de la “consulta obligatoria” planteada por el Juzgado Sexto Superior de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia dictada el 9 de marzo de 2011.
No obstante, de la revisión de las actas que conforman el expediente se observa que, por auto de fecha 13 de enero de 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial para conocer la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos por encontrarse el trabajador presuntamente amparado por fuero paternal e impartió “la correspondiente HOMOLOGACIÓN AL DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO”. (Mayúsculas del referido auto).
Igualmente se observa que el 20 de enero de 2011 la apoderada judicial de la sociedad mercantil accionada ejerció “recurso de apelación” contra el mencionado auto, en lugar de haber ejercido el recurso de regulación de jurisdicción, medio de impugnación idóneo.
En este orden de ideas se advierte que, por auto dictado el 24 de enero de 2011, el referido Juzgado oyó en ambos efectos la apelación ejercida y ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Superiores de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Posteriormente, el Juzgado Sexto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al cual correspondió el conocimiento de la causa, previa distribución, mediante fallo del 9 de marzo de 2011 ordenó la remisión del expediente a esta Sala, por estimar que el a quo debió enviar las actuaciones a esta Máxima Instancia para la consulta de ley, conforme a lo previsto en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil.
Efectivamente, tal y como lo consideró el Juzgado Sexto Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, advierte la Sala que el recurso de apelación incoado debe ser entendido como un recurso de regulación de jurisdicción. (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 00362 y 01036 del 5 de mayo y 21 de octubre de 2010, respectivamente).
Determinado lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 20 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, el numeral 20 del artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991 Extraordinario del 29 de julio de 2010 y los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil, a pronunciarse acerca del recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial, En tal sentido, se observa:
El artículo 29 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:
“Artículo 29.- Los Tribunales del trabajo son competentes para sustanciar y decidir:
2. Las solicitudes de calificación de despido o de reenganche, formuladas con base en la estabilidad laboral consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación laboral; (…). (Destacado de la Sala).
Ahora bien, el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra entre otras facultades, la que tiene el trabajador despedido de poder acudir ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si considera que el despido no está fundamentado en algunas de las causas justificadas previstas en la Ley, para que el Juez de Juicio lo califique y en caso de constatar que el despido se produjo sin causa legal que lo hiciere procedente, ordene su reenganche y el pago de los salarios caídos.
De igual forma, la referida Ley dispone en el ordinal 2° del artículo 29, la competencia de los Tribunales del Trabajo para conocer de “…las solicitudes de calificación de despido o de reenganche, formuladas con base en la estabilidad laboral consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación laboral…”. Sin embargo, debe también precisarse que la Ley Orgánica del Trabajo establece situaciones en las cuales es exigida la calificación previa del despido ante la Inspectoría del Trabajo, en virtud de la inamovilidad que podrían disfrutar en un momento determinado los trabajadores. En efecto, entre los trabajadores que para ser despedidos necesitan la calificación previa por el órgano administrativo figuran: a) la mujer en estado de gravidez; b) los que gocen de fuero sindical; c) los que tengan suspendida su relación laboral; y d) los que estén discutiendo convenciones colectivas.
Adicionalmente, requieren de la calificación de despido previa ante el respectivo órgano administrativo, los supuestos de inamovilidad laboral decretados por el Ejecutivo Nacional en uso de las potestades que la Constitución y la Ley le confieren.
De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la representación judicial del accionante en fechas 17 de diciembre de 2010 y 10 de enero de 2011 alegó que para el momento del despido -11 de julio de 2010- su mandante, se encontraba amparado por la inamovilidad por fuero paternal y consignó la copia del “Certificado de Nacimiento N° 4096604 emanado del Hospital Militar Dr. CARLOS ARVELO, en el cual se evidencia (…) que en fecha 04/07/2.010 nació la niña (…) que es su hija y de su pareja MARYONIS ATANACIA CLEMANT GUERRA.”
Visto lo anterior, considera necesario la Sala traer a colación el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773 en fecha 20 de septiembre de 2007, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” (Destacado de la Sala).
En este mismo orden de ideas, mediante sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal estableció lo que sigue:
“En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
…omissis…
Finalmente, esta Sala establece con carácter vinculante la interpretación que se recoge en este fallo, razón por la cual ordena la publicación del mismo en la Gaceta Oficial, bajo el título ‘Interpretación constitucional del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad’, así como su publicación, con especial reseña en la página principal del sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia.
Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente. Así, igualmente, se decide.”(Destacado de la Sala).
De lo expuesto se concluye que sólo podrá despedirse a un trabajador que se encuentre investido de fuero paternal, mediante una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo, conforme a lo previsto en el transcrito artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Dicha inamovilidad por fuero paternal comienza desde el mismo momento de la concepción, esto último en virtud del criterio establecido en la sentencia antes transcrita.
Ahora bien, en el caso bajo examen aprecia la Sala de la revisión de las actas que conforman el expediente, que el accionante acudió el 27 de julio de 2010 ante la Inspectoría del Trabajo del Este en el Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se ordenara su reenganche y el pago de los salarios caídos alegando que para el momento del despido se encontraba amparado de inamovilidad laboral por fuero paternal.
De allí que, conforme a lo antes expuesto y a lo previsto en el referido artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en armonía con la sentencia dictada por la Sala Constitucional parcialmente transcrita la solicitud de autos deba ser conocida por la Inspectoría del Trabajo respectiva. Así se declara.
Finalmente, advierte la Sala el error en el que incurrió el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en el fallo dictado el 13 de enero de 2011 en el cual declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial y posteriormente homologó el desistimiento del procedimiento, cuando lo correcto era remitir el expediente a esta Sala en consulta obligatoria. Con su actuar el Juez contravino los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la defensa y debido proceso, así como los principios de celeridad y economía procesal, al producirse un injustificado retardo procesal.
Igualmente pone en evidencia la Sala la actuación impropia de la parte actora, quien interpuso solicitudes de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y ante el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuando lo correcto era que el mencionado ciudadano acudiera ante el órgano jurisdiccional competente sólo en caso de que la decisión de la Inspectoría del Trabajo le resultara desfavorable. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- EL PODER JUDICIAL NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano AMABLE PEÑA MONTOYA, contra la sociedad mercantil RESTAURANTE EL BRASERO DE LA TRINIDAD, C.A.
2.- SIN LUGAR el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en el presente juicio, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de enero de 2011. En consecuencia, se CONFIRMA dicha sentencia en los términos expuestos en este fallo.
Se CONDENA a la parte demandada a pagar las costas de la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 276 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Presidenta - Ponente
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
EMIRO GARCÍA ROSAS
TRINA OMAIRA ZURITA
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En doce (12) de mayo del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00616.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN