Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS

Exp. Nº 2008-0176

AA40-X-2008-0033

 

            Anexo a oficio Nº 0463 del 1 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno de medidas, abierto en virtud de la solicitud de embargo preventivo formulada por la abogada Roxana Coromoto Marcano Quijada, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 80.041, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, regido por la Ley del Instituto Nacional de Canalizaciones, de fecha 30 de diciembre de 1979, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2529 Extraordinaria, de fecha 31 de diciembre de 1979; de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en la demanda por indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de contrato que incoara contra la sociedad mercantil EQUIPOS Y MAQUINARIAS DE ORIENTE 2001 C.A., inscrita el 7 de junio de 2001, ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 20, Tomo A-43.

En fecha 15 de abril de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas para decidir la medida cautelar solicitada.

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 26 de febrero de 2008, la abogada Roxana Coromoto Marcano Quijada, actuando en representación del Instituto Nacional de Canalizaciones, interpuso demanda contra la sociedad mercantil Equipos y Maquinarias de Oriente 2001 C.A., por indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de contrato, fundamentada en lo siguiente:

Que el Instituto que representa tiene por objeto las actividades de construcción, mantenimiento, inspección y administración de las vías de navegación, tanto de aquéllas accesibles a buques de gran calado por el Lago de Maracaibo o el río Orinoco, como de las que se establezcan en los ríos navegables.

Que a fin de optimizar la eficiencia de las referidas vías, “se generó para el Instituto, la necesidad de adquirir una maquina (sic) para ser utilizada en la fabricación de casquetes para la reparación o fabricación de boyas 8 x 26”.

Que su representado tiene bajo su guarda las boyas de señalización instaladas en las vías fluviales, las cuales requieren de condiciones adecuadas de mantenimiento conforme con lo dispuesto en su ley de creación.

Que luego de realizar los trámites administrativos correspondientes al proceso de adjudicación directa aprobado, su representado emitió la “Orden de Compra Nº 32.033  [del 21 de diciembre de 2004] por un monto de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.545.600.000,00) a favor de la empresa EQUIPOS Y MAQUINARIAS ORIENTE 2001, C.A., por concepto de suministro de una maquinaria desdobladora para la elaboración de casquete de boya 8x26 (sic) (resaltado de la cita), y que incluía la prestación de “un curso para el manejo, utilización y mantenimiento de la referida máquina (…), para cinco (5) operadores del Instituto (…)”.

Que su representado pagó el monto antes mencionado, y “la empresa suministró el citado equipo, pero ni instaló ni dictó el curso de operación y mantenimiento a cinco (5) trabajadores operadores del I.N.C.”; razones por las que se le enviaron diversas comunicaciones sin obtener respuesta.

Que dicho curso es “estrictamente necesario para poder maniobrar la referida maquinaria”.

Que mediante telefax, el 21 de agosto y 7 de septiembre de 2006, reiteraron el contenido de las comunicaciones de “fechas 19-06-06, 11-07-06 y 17-07-06, sin haber obtenido aún respuestas alguna (…), referente a la instalación de la maquina dobladora de láminas para la elaboración de casquetes de boyas 8x26 y el entrenamiento al personal ofrecido (por ustedes) en la garantía presentada al momento de la entrega del equipo en Isla de Toas, ubicada en Maracaibo-Edo. Zulia” (sic). (Paréntesis de la Sala).

Que en fechas 15 de diciembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, la Dirección de Abastecimiento del Instituto Nacional de Canalizaciones solicitó cotización a las empresas internacionales, SERTOM, BS & TS GMBH, FEDENSS, S.L, SERTOM, BS & TS GMBH, SERTOM ESPAÑA, para el uso y operación de la máquina dobladora adquirida.

Invocó como fundamento de derecho de su pretensión los artículos 1.264, 1.267, 1.269, 1.354, 1.355, 1.356, 1.357, 1.360, 1.397 del Código Civil.

Expuesto lo anterior, demandó a la sociedad mercantil Equipos y Maquinarias de Oriente 2001 C.A., por los siguientes conceptos:

“que cumpla con la obligación contraída o acredite haber cumplido o en su defecto sea condenado a [pagar]:

PRIMERO: La cantidad de correspondiente por los intereses de mora generados, causados y calculados al doce (12%) por ciento anual sobre el valor de lo acordado en el contrato.

SEGUNDO: La cantidad correspondiente a los intereses de mora que devengue la suma demandada hasta la total y efectiva cancelación de la obligación aquí reclamada.

TERCERO: Las costas y costos del presente proceso, que se causaren desde el inicio del mismo hasta la sentencia definitiva.

Estimo la presente acción, de conformidad con el Artículo 38 del Código de Procedimiento Civil en la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS, (Bs.F 3.879.862,75), lo que equivalía a TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.3.879.862.752,08).

QUINTO: Solicito, sean indexadas todas y cada una de las cantidades dinerarias que hayan de recaer en el presente procedimiento, de acuerdo al IPC emitido por el Banco Central de Venezuela, lo cual requiero se realice mediante experticia complementaria del fallo” (sic).

Adicionalmente, la representación del Instituto Nacional de Canalizaciones solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, alegando lo siguiente:

“…De conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de  Venezuela, el cual prevé no solo el derecho de acceder a la justicia para la protección los derechos e intereses, de carácter colectivo y difuso sino el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente, motivo por el cual solicitamos a su competente autoridad, de conformidad con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, acuerde y decrete la siguiente medida:

Medida Preventiva de Embargo, sobre bienes propiedad de la parte demandada, necesarios para garantizar las resultas del juicios.

La presente medida se solicita en virtud de encontrarse llenos los extremos de Ley, el fumus bonus iuris está suficientemente acreditado, para requerir la protección cautelar y el “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que pueda causar daño en los derechos debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, evidenciado en el retraso y negación al cumplimiento de la obligación Convenida” (sic) (Resaltado de la cita).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora, y al respecto observa:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y, por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuales son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

            Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se trata entonces de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

            En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

De otra parte, la constante jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la providencia cautelar sólo se concede cuando se evidencie, del contenido de los autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 eiusdem, constituyen el fundamento de la medida preventiva solicitada, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

 “Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

     1º) El embargo de bienes muebles;

     2º El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.  En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión ...omissis…”.

Así, la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo dispone el dispositivo parcialmente transcrito, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de estos dos requisitos: (a) que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

No obstante las consideraciones precedentes, aprecia la Sala que el Instituto Nacional de Canalizaciones es un Instituto Autónomo según se evidencia del artículo 1 de la Ley que lo crea, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 2.529 Extraordinario de fecha 31 de diciembre de 1979. A su vez, el artículo 5 de la misma Ley establece:

“Artículo 5: El Instituto gozará de las prerrogativas que al Fisco Nacional acuerda el título preliminar de la Ley Orgánica de Hacienda Pública y estará exento de todos los impuestos, tasas y contribuciones de carácter general”.

Por otra parte, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, establece:

“Artículo 97. Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.”.

De la norma antes transcrita se evidencia que la ley otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer distinción alguna entre la naturaleza fiscal o procesal de tales privilegios.

Precisado lo anterior, se observa que el texto del artículo 90 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dispone:

“Artículo 90. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República”.

De acuerdo con la transcrita disposición, no se requiere en el presente caso la comprobación concurrente de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos (Vid. Sentencias Nros. 05970 y 06453, de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).

Aplicando los postulados antes expuestos, corresponde a la Sala establecer la existencia en el caso de autos de, por lo menos uno, de los referidos requisitos.

Al respecto, se aprecia que la apoderada judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones solicitó se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil Equipos y Maquinarias de Oriente de 2001 C.A., para garantizar las resultas de la demanda por indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de contrato por dicha compañía a favor del Instituto Nacional de Canalizaciones, por evadir su responsabilidad de dictar el curso de instalación, operación y mantenimiento de la mencionada maquinaria dobladora de láminas para la elaboración de casquetes para boyas 8x26, a cinco (5) trabajadores del Instituto Nacional de Canalizaciones.

Por ende, observa la Sala que de las actas procesales se evidencia:

1. Copia fotostática del Punto de Cuenta Nº 50 de fecha 6 de diciembre de 2004, (folio 58) presentado por la Comisión de Licitaciones a la Presidencia del Instituto Nacional de Canalizaciones mediante el cual se aprobó la solicitud de autorización para el inicio de un proceso de adjudicación directa con la empresa Equipos y Maquinarias de Oriente 2001 C.A. “REPRESENTANTE EXCLUSIVO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL SPROCKETS & GEARS, INC, PARA LA ADQUISICIÓN DE UNA MÁQUINA A SER UTILIZADA PARA LA ELABORACIÓN DE CASQUETES DE LA BOYA 8 X 26 (…)”.

2. Copia fotostática del Punto de Cuenta Nº 07 del 16 de diciembre de 2004 (folio 70) presentado por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones al Consejo Directivo, en el que se aprobó la solicitud para adjudicar directamente y contratar a la sociedad mercantil Equipos y Maquinarias de Oriente 2001 C.A., para la adquisición de una máquina dobladora, “LA CUAL SERÁ UTILIZADA EN LA ELABORACIÓN DE CASQUETES PARA BOYAS 8 X 26 EN LA UNIDAD DE BASE CARRIZAL, ISLA DE TOAS, ADSCRITA A LA GERENCIA CANAL MARACAIBO (…)”.

3. Copia fotostática del Punto de Cuenta Nº 03 de fecha 16 de diciembre 2004 presentado por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones al Ministro de Infraestructura (folio 77), en el que se aprobó la contratación y pago de la empresa Equipos y Maquinarias de Oriente 2001 C.A. por, “LA ADQUISICIÓN DE UNA MÁQUINA DOBLADORA, LA CUAL SERÁ UTILIZADA EN LA ELABORACIÓN DE CASQUETES PARA BOYAS 8 X 26 EN LA UNIDAD DE BASE CARRIZAL, ISLA DE TOAS, ADSCRITA A LA GERENCIA CANAL MARACAIBO (…)” y en el que se establecieron cursos de operación y mantenimiento para cinco (5)  personas.

 4. Copia fotostática de la orden de compra Nº 32033 (folio 44) emitida por el Instituto Nacional de Canalizaciones a la sociedad mercantil Equipos y Maquinarias de Oriente 2001 C.A., beneficiaria de la contratación, para la adquisición de una “MAQUINARIA DOBLADORA PARA LA ELABORACIÓN DE CASQUETE DE BOYA 8 X 26”, en cuyo renglón de observaciones se expresó: “CURSOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO INCLUIDOS PARA CINCO PERSONAS”.

5. Copia fotostática de telefax enviado el 7 de septiembre de 2006 (folio 88) a la empresa Equipos y Maquinarias de Oriente 2001 C.A. mediante el cual se reitera el contenido de las “comunicaciones de fecha 19-06-06, 11-07-06 y 17-07-06, sin haber obtenido aún respuesta alguna (…), referente a la instalación de la máquina dobladora de laminas para la elaboración de casquetes de boyas 8 x 26 y el entrenamiento al personal ofrecido (…)” (sic). 

            De los aludidos documentos se desprende cuando menos en principio la presunción de la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que la pretensión del demandante tenga el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfecha en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo, la accionada pruebe el cumplimiento de la referida obligación.

Advierte la Sala que con la adquisición de la máquina dobladora de láminas para la elaboración de casquetes de boyas 8 x 26, objeto del contrato, además de aumentar la capacidad instalada del Instituto Nacional de Canalizaciones se busca disponer del equipo necesario para la producción de boyas, garantizando condiciones adecuadas de navegabilidad y seguridad, en especial en el canal de navegación del Lago de Maracaibo, en virtud de lo cual se juzga como necesario asegurar la disponibilidad de los medios que satisfagan la prestación del servicio público, en aras del interés general.

En tal sentido, visto los documentos consignados por la parte accionante, de los que se evidencia la posible existencia de la obligación  insoluta reclamada por ésta, la Sala estima satisfecho el requisito del fumus boni iuris, requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la representación del Instituto Nacional de Canalizaciones. Así se decide.

Visto que, tal como fue señalado supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, basta la verificación de uno de los dos requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el Instituto Nacional de Canalizaciones; y visto que es evidente el cumplimiento del requisito de humo de buen derecho, la Sala considera procedente dictar la medida preventiva de embargo, en atención a lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes muebles de la sociedad Equipos y Maquinarias de Oriente 2001 C.A., hasta por el doble de las cantidades demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 527 eiusdem. En efecto, el monto demandado es la cantidad de tres mil ochocientos setenta y nueve millones ochocientos sesenta y dos mil setecientos cincuenta y dos bolívares con ocho céntimos (Bs. 3.879.862.752,08), expresados actualmente en tres millones ochocientos setenta y nueve mil ochocientos sesenta y dos bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 3.879.862,75). En consecuencia, el embargo debe ser por el doble de esa cantidad, más las costas, pero como una parte es un instituto autónomo, quien goza de los privilegios de la República conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, no proceden costas de conformidad en la Sentencia Nº 172 dictada por la Sala Constitucional en fecha 18 de febrero de 2004. Ergo, la cantidad por la que se decreta el embargo es de siete millones setecientos cincuenta y nueve mil setecientos veinticinco bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 7.759.725,50). Así se establece.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida de EMBARGO preventivo contra la sociedad mercantil EQUIPOS Y MAQUINARIAS DE ORIENTE 2001 C.A., hasta por la cantidad de siete millones setecientos cincuenta y nueve mil setecientos veinticinco bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 7.759.725,50).

Se comisionará por auto separado al Juez Ejecutor de Medidas que indique la parte actora, a fin de que proceda a ejecutar el presente decreto.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.            

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.       

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

 

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

 

EMIRO GARCÍA ROSAS

Ponente

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

En veintiún (21) de mayo del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00630.

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN