Magistrado Ponente: LEVIS IGNACIO ZERPA
Exp.16592
Consta
de cuaderno separado del expediente signado bajo el Nº 16.592, en nomenclatura
de esta Sala, relacionado con el juicio de cobro de bolívares incoado por la
sociedad de comercio CONSTRUCTORA ALPI,
C.A. contra la C.V.G. FERROMINERA
ORINOCO, C.A., solicitud de medida cautelar de embargo y medida cautelar
innominada, elevada por el abogado Freddy Alex Zambrano Rincones, Inpreabogado
Nº 1.621, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código
de Procedimiento Civil.
La referida solicitud fue presentada
ante el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa, el cual,
por auto dictado el 25 de noviembre de 1999, acordó abrir el cuaderno de
medidas, remitido posteriormente a la Sala el 19 de enero del 2000, en donde se
designó Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, quien con tal carácter
suscribe la presente decisión.
Pasa
la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:
- I -
Con fundamento en las disposiciones contempladas en
los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil el apoderado judicial
de la empresa Constructora Alpi, C.A., solicita a este Alto Tribunal
“...acuerde y decrete las siguientes medidas preventivas:
1.-) MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes propiedad o en
posesión de la demandada hasta cubrir el doble de la cantidad demandada y las
costas procesales.
2.-) A título de MEDIDA
INNOMINADA, ordene a la demandada se abstenga de requerir pagos o
indemnizaciones a la empresa Seguros Nueva Esparta con ocasión de las Fianzas
de: a) Anticipo de obra; b) Fiel Cumplimiento; y c) Garantía Laboral, emitidas
en fecha 13/05/98 y distinguidas con los Nros. 30-000-100-4997, 30-000-100-4998 y 30-000-100-4999.”
Narra el apoderado judicial de la solicitante que su representada ha
ejecutado para la empresa demandada, y a plena satisfacción de ambas partes, un
total de once obras, y que la última de ellas, es decir, la número doce, empezó
a ejecutarse previo haber obtenido la buena pro en el proceso de licitación
general denominado por la demandada como “Construcción de Viviendas en Ciudad
Piar”, efectuado el 03 de diciembre de 1997, y de haber suscrito el 27 de abril
de 1998, el respectivo documento principal, contentivo de las cláusulas que normaban la ejecución de
los trabajos, por un monto original de DOSCIENTOS
TREINTA Y SEIS MILLONES VEINTISEISMIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO
BOLÍVARES CON 07/100 CÉNTIMOS (Bs.236.026.454,07).
Según adujo la demandante, se entregó la primera valuación a pesar de
que la empresa contratante no había entregado el anticipo pactado, equivalente
al 20% del monto inicial de la obra. Este hecho, según se desprende de lo
alegado en el libelo, constituyó el primero de los múltiples y significativos
retrasos de los pagos de las valuaciones en que incurrió CVG Ferrominera
Orinoco, C.A., circunstancia ésta, aunada al alza de precios en los materiales
y mano de obra y al incremento en cómputos métricos y partidas adicionales,
aparte de la presencia de un período lluvioso, que llevó a la contratista a
solicitar reiteradamente a la empresa contratante los pagos debidos,
presentándole las formulas polinómicas que debían aplicarse para el cobro de
los aumentos por los conceptos mencionados
supra, y se le concediera un anticipo
especial y rápido a fin de superar de alguna manera los retrasos en la
cancelación de las valuaciones presentadas y aprobadas.
Concedido el anticipo solicitado, Constructora Alpi, C.A. solicitó, con
base en la cláusula quinta del contrato, una prórroga de 90 días por causas
imputables a CVG Ferrominera Orinoco, C.A. condicionada esta última a la
cancelación de las valuaciones ya vencidas y a que en el futuro el flujo de
caja se adaptase a las exigencias de la contratista. La mencionada solicitud
fue aprobada por la empresa contratante, y se lo dejó saber a la contratista,
según lo alegado por ella, en comunicación de fecha 5 de enero de 1999, donde
en ningún momento se mencionó nada acerca de los montos adeudados o el flujo de
caja requerido, por lo que Constructora Alpi, C.A. envió una comunicación a CVG
Ferrominera Orinoco, C.A., a la que anexó lo que denominó "MONTO NECESARIO PARA LA TERMINACIÓN DE LA
OBRA".
Continúa narrando la parte actora en su libelo, que en forma paralela a
estos acontecimientos, en reuniones que sostuvieron ambas partes, en fechas 8 y
9 de febrero de 1999, la empresa contratante reconoció que había incurrido en
retrasos, que se adeudaban algunas valuaciones a la contratista, que se fijaría
un plan para cancelar los pagos pendientes, y que había necesidad de paralizar
la obra, entre otras cosas, posterior a ello, las partes intercambiaron sus
propuestas para las condiciones de la paralización que, en su criterio, debía
contener el acta de paralización.
Aduce la accionante, que sin haber llegado a ningún acuerdo sobre la
discutida paralización de la obra, y mientras ambas partes trataban de
encontrar una solución para la cancelación de las sumas adeudadas por
diferentes conceptos, CVG Ferrominera, C.A. envió sendas comunicaciones, donde
por una parte requirió el retiro del personal y equipos de la contratista, a
fin de asumir la vigilancia de la obra, y por la otra solicitó la reanudación
de los trabajos.
Ahora bien, aduce que visto lo contradictorio de las peticiones de la
contratante, Constructora Alpi, C.A., buscó encontrar una solución, para lo que
solicitó una reunión con CVG Ferrominera, C.A., la cual fijaron para el día 28
de abril de 1999, oportunidad en la cual le fue notificada la decisión de CVG
de rescindir el contrato, alegando la inconsulta paralización de los trabajos
sin causa justificada.
Según se sostuvo en el libelo, en la mencionada reunión CVG Ferrominera
Orinoco, reconoció adeudar dinero a Constructora Alpi, C.A., por concepto de
obra ejecutada, pero que deduciendo de esa cantidad el anticípo no retenido y
la indemnización por incumplimiento, era la contratista quien le adeudaba
dinero. Asimismo, en fecha posterior a la mencionada reunión, la contratante le
comunicó a Seguros Nueva Esparta, C.A., dada la inminente rescisión del
contrato, su decisión de ejecutar las fianzas otorgadas por aquélla a
Constructora Alpi, C.A. para la ejecución de la obra.
Como consecuencia de lo anterior, y en virtud de que Constructora Alpi,
C.A está en desacuerdo con el decir de la contratante, comparece ante esta Sala
a fin de demandar a CVG Ferrominera Orinoco, C.A., para que convenga o en su
defecto a ello sea condenada por este Tribunal, en lo siguiente: a) la
resolución del contrato de obras en referencia, y b) en cancelar a título de
daños y perjuicios, los conceptos que especificó en el libelo, entre ellos,
valuaciones no canceladas, intereses moratorios, lucro cesante y daño moral;
asimismo solicita la tutela preventiva descrita supra.
La Sala, en la oportunidad de pronunciarse acerca de las medidas
preventivas solicitadas, para decidir, observa:
- II -
Es criterio de este Alto
Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las
disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar se concede,
exclusivamente, en los supuestos en los cuales existe riesgo real y comprobable
de que quede ilusoria la ejecutoria del fallo, y cuando haya nacido en el Juez
la presunción grave del derecho que se reclama.
Por esta razón, es imperativo examinar la verificación de los
requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,
esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión
definitiva (periculum in mora) y la
presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
En cuanto al primero de los
mencionados (periculum in mora), ha
sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su
verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la
presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho
si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por
los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la
efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de
"apariencia" de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela
cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede
comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y
verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez
analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda
a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama.
Ahora bien, antes de entrar a
verificar si se llenan los extremos de Ley, estima la Sala conveniente
transcribir los términos utilizados por la parte actora al momento de solicitar
la tutela cautelar, así, en el Capitulo V del libelo, titulado "DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES",
se señaló:
"Tales medidas solicito se acuerden en virtud
de encontrarse llenos los extremos de Ley, a saber:
a)
El
Fomus Bonis Iuris; y
b)
El
Fomus Periculum in Mora, lo que se evidencia de:
1)
El
cúmulo de demandas y denuncias que soporta la demandada, destacándose las
contenidas en los expedientes Nº.8272, 6595, 6286 los que cursan por ante el
Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo y el Nº.5057,
el que cursa por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
Agrario; ambos Tribunales del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial
del Estado Bolívar, y de cuyos expedientes se anexan copias de las actuaciones
cumplidas más adelante al Capitulo VI, distinguidas con el Nº. 54, y de las
cuales se desprende que una vez realizadas las experticias ordenadas en una de
las sentencias dictadas con ocasión de dichas causas, se ordenará el pago o la
ejecución forzosa contra esa empresa por sumas superiores a los Bs. 7.000.000.000,oo;
y
2)
Los
demás recaudos anexos al Capítulo siguiente."
Aplicando los postulados antes expuestos al examen de las medidas
cautelares a que se contrae la presente solicitud, debe señalarse, con relación
a la presunción de buen derecho, que la actora demanda la resolución del
contrato de obra celebrado con CVG Ferrominera Orinoco, y el cobro de
cantidades de dinero que, aduce, son provenientes de los daños que le causó la
demandada, por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el
referido contrato de obras, tales como el pago de valuaciones no canceladas,
los reclamos de cantidades provenientes del incremento en los costos de
materiales y mano de obra empleados por la contratista para la ejecución de las
obras terminadas, por gastos generados durante la paralización forzosa de la
obra, por lucro cesante derivado de la rescisión unilateral del contrato, por
concepto de intereses moratorios generados por las sumas adeudadas, y por daño
moral, debido al desprestigio que, aducen, desdice del buen nombre de la
demandante, en virtud de los actos cumplidos por CVG Ferrominera Orinoco por
ante el Registro de Proveedores de la Corporación Venezolana de Guayana y
Seguros Nueva Esparta.
Así, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente,
se pudo constatar, que la parte actora acompañó al libelo una serie de
documentos, entre los cuales, por cierto, no se encuentran aquellos relativos a
los juicios a que se hizo referencia al momento de solicitar las medidas
cautelares, de los documentos cursantes en autos podría evidenciarse:
1.- Que en efecto, se celebró
un contrato de obras entre CVG Ferrominera Orinoco, C.A y Constructora Alpi que
tenía por objeto la construcción de un determinado número de viviendas, según
se desprende de varios de los documentos consignados por la accionante junto
con el libelo, a saber: a) Comunicación enviada por CVG Ferrominera, C.A. a
Constructora Alpi, C.A. donde se le informa que dicha empresa ha sido
favorecida con el otorgamiento de la buena pro en la licitación para la obra
"Construcción de Viviendas en Ciudad Piar" (folio 61 de la pieza
principal del expediente), b) Orden de compra emitida por CVG Ferrominera, C.A.
a nombre de Constructora Alpi, C.A. para cubrir los trabajos de la obra
"Construcción de Viviendas en Ciudad Piar" (folio 62 de la pieza
principal del expediente, y c) El documento principal que recoge las cláusulas
contractuales que regirían en la obra "Construcción de Viviendas en Ciudad
Piar", debidamente firmadas por los representantes legales de la
contratante y la contratista (folios 63 al 76 de la pieza principal del
expediente); y
2.-[u1] Que existió retraso en el cumplimiento de
varias de las obligaciones asumidas por la empresa contratante en el referido
contrato, circunstancia aparentemente
reconocida por la demandada en varios de los documentos acompañados por la
accionante, entre ellos, la minuta de reunión Nº 5 (folios 367 y 368 de la
pieza principal del expediente), y el acta de paralización presentada a la
contratista (folio 371 de la pieza principal del expediente)[u2].
No obstante, de igual forma se
evidencia de los recaudos acompañados al escrito libelar, que CVG Ferrominera
Orinoco, C.A., después de reconocer su incumplimiento en cuanto al pago
oportuno de las valuaciones y plantear la paralización de la obra por
circunstancias externas que afectaban su flujo de caja (léase, la planteada
crisis siderúrgica a nivel mundial, vid. Folio 371 de la pieza principal del
expediente), afirma, según se colige en la notificación judicial practicada por
el Juzgado del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción
Judicial del Estado Bolívar al representante legal de Constructora Alpi, C.A.,
y que corre inserta al folio 329 de la pieza principal del expediente, que es
la contratista quien ha incumplido y paralizado la obra sin justificación
alguna, alegando así, en el mismo documento, que aunque adeudaba alguna de las
obras ya ejecutadas, procedía la compensación de la suma debida con las indemnizaciones
por incumplimiento, más el anticipo por retener, lo cual arrojaba un saldo a su
favor.
Vistos los alegatos de la solicitante, y los recaudos acompañados al
libelo, en criterio de este juzgador, al menos en lo que respecta a la medida
de embargo no hay apariencia de buen derecho suficiente a favor de la demandante, pues para acordar la medida
solicitada habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse
exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, lo que
corresponde a una etapa distinta del proceso, y que sin duda se traduce en la
insuficiencia de los instrumentos aportados para determinar una grave presunción de existencia del
derecho reclamado, sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido;
pues, reitera la Sala que el atributo de certeza exigido es de tal grado que
debe derivar de los documentos fundamentales que acompañen la petición del
actor, esto es, se trata de una presunción grave de la procedencia en derecho
de la pretensión a que se contrae la acción incoada por el demandante, sin que
sea necesario entrar a fondo en una confrontación o valoración probatoria.
En cuanto a la verificación del requisito de periculum in mora, en lo atinente a la solicitud de embargo, para
la Sala, resulta inoficioso pronunciarse al respecto, pues no se cumplió con el
fumus boni iuris, siendo éstas
formalidades de obligatoria concurrencia. Así se declara.
Por lo que respecta a la medida cautelar innominada consistente en
ordenar a la demandada que se abstenga de requerir pagos o indemnizaciones a la
empresa Seguros Nueva Esparta, con ocasión de las fianzas otorgadas a
Constructora Alpi, C.A., las circunstancias analizadas para el embargo, en lo
atinente al extremo del fumus boni iuris,
de acuerdo a las cuales se concluyó que no existía grave presunción del
incumplimiento que se imputan recíprocamente las partes contratantes, hacen por
el contrario, aconsejable acordarla.
En efecto, observa la Sala, que de ejecutarse las fianzas en
referencia, a título de indemnización por incumplimiento, y dado que no se
infiere de las actas en este estado del proceso una presunción grave de
incumplimiento de la contratista (fumus
boni iuris), sí podría causarse un daño irreparable o de difícil reparación
por la definitiva a esa sociedad mercantil, pues podría afectarse el desempeño
de su actividad económica, ello sin contar el desprestigio del que sería objeto
frente a su compañía aseguradora y potenciales clientes (periculum in mora). De otra parte, es menester aclarar, que si bien
la procedencia de esta medida favorece a la parte solicitante, no rompe el
equilibrio económico que debe imperar en materia contractual, ya que en el
supuesto de que la demandada resultare favorecida en la sentencia definitiva,
siempre tendrá las fianzas vigentes,
como será requerido
en la dispositiva de este fallo, para satisfacer su acreencia. Así se
decide
- III -
Por lo expuesto, esta Sala
Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1)
IMPROCEDENTE LA MEDIDA
CAUTELAR DE EMBARGO, a que se refiere el
presente cuaderno de medidas.
2)
PROCEDENTE LA MEDIDA
CAUTELAR INNOMINADA, consistente en la prohibición que debe ordenarse a la demandada de
requerir pagos o indemnizaciones a la empresa Seguros Nueva Esparta, C.A. con
ocasión de las fianzas otorgadas a Constructora Alpi, C.A., a fin de llevar a
cabo la mencionada obra objeto del contrato. Para ordenar esta prohibición, la
Sala requiere que la solicitante consigne en autos extensión de las fianzas
otorgadas por la mencionada compañía aseguradora, esto es, fianzas de:
a) Anticipo de obra; b) Fiel Cumplimiento; y c) Garantía Laboral, hasta
producirse la ejecución del fallo que se dicte en la presente causa,
concediéndole un plazo de diez días de despacho para tal fin, contados a partir
de la notificación de la presente decisión.
Se advierte a la solicitante que la no presentación de la extensión de
las fianzas, o la falta de impulso procesal por parte de la demandante, dará
lugar a la revocatoria de la medida acordada.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes la
presente decisión.
Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los once días del mes de mayo del año dos mil.
Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente,
CARLOS ESCARRÁ MALAVÉ El
Vicepresidente,
JOSÉ RAFAEL TINOCO
LEVIS IGNACIO ZERPA
Magistrado Ponente
La Secretaria,
ANAÍS MEJÍA CALZADILLA
Exp. Nº 16.592
LIZ/meg.
Sent. Nº 01088