MAGISTRADO PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

Exp. Nº 2011-0039

 

 

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante Oficio No. 2010-421 de fecha 14 de diciembre de 2010, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AF45-U-2013-000038, nomenclatura del aludido Tribunal, contentivo del recurso de apelación ejercido el 2 de noviembre de 2010 por el abogado Javier Antonio Garnica Guerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 81.914, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio LINO FAYEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de enero de 1971, bajo el No. 11, Tomo 6-A., según se constata en el instrumento poder inserto al folio 224 del expediente judicial, contra la sentencia definitiva No. 1744 dictada por el Tribunal remitente el 11 de agosto de 2010, que declaró “parcialmente con lugar” el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos el 15 de enero de 2003 por los abogados Paulo Carrillo Fadul y Gumersindo Hernández Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 41.810 y 60.026, respectivamente, en su condición de representantes de la contribuyente, contra la Resolución No. 0539-2002 de fecha 28 de octubre de 2002, dictada por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Mediante el aludido acto administrativo dicha Administración Tributaria confirmó el reparo formulado a la empresa recurrente, a través del Acta de Auditoría Fiscal No. DA-021-2002 de fecha 2 de octubre de 2001, emanada de la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la señalada Superintendencia Municipal, por la cantidad de Cuarenta y Dos Millones Novecientos Treinta y Ocho Mil Trescientos Noventa Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 42.938.390,81), actualmente Cuarenta y Dos Mil Novecientos Treinta y Ocho Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 42.938,39), por concepto del hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar causado y no pagado, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre el 1° de julio de 1998 y el 30 de septiembre de 2001, e impuso sanción de multa por la suma de Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.), en virtud de la omisión de ingresos en las declaraciones presentadas ante la mencionada Superintendencia, de conformidad con lo dispuesto en el literal f) del artículo 70 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del referido ente local, publicada en la “Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra N° 1718-A de fecha 23-12-1997”.

Por auto de fecha 13 de diciembre de 2010 el Juzgado a quo oyó en ambos efectos la apelación ejercida por el apoderado judicial de la contribuyente.

En fecha 19 de enero de 2011 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero. En la misma oportunidad, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo el 9 de febrero de 2011 el abogado Javier Antonio Garnica Guerra, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Lino Fayen, C.A.

El 2 de marzo de 2011 la causa entró en estado de sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013, debido a la incorporación del Magistrado Suplente Emilio Ramos González el 14 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa.

El 8 de mayo de 2013 fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidente, Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas, Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González. Asimismo, se ratificó la ponencia al Magistrado Emilio Ramos González.

En fecha 14 de enero de 2014 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa de la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach, a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, Mónica Misticchio Tortorella; Magistrado Suplente, Emilio Ramos González y Magistrada Suplente, María Carolina Ameliach Villarroel.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

ANTECEDENTES

En fecha 2 de octubre de 2001, la ciudadana Virene Nuñez, titular de la cédula de identidad No. 10.332.852, funcionaria adscrita a la Gerencia de Fiscalización y Auditoría de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, levantó el Acta de Auditoría Fiscal No. DA-021-2002 mediante la cual formuló reparo a la contribuyente por la cantidad de Cuarenta y Dos Millones Novecientos Treinta y Ocho Mil Trescientos Noventa Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 42.938.390,81), hoy Cuarenta y Dos Mil Novecientos Treinta y Ocho Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 42.938,39), por concepto del ahora impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, causado y no pagado, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre el 1° de julio de 1998 y 30 de septiembre de 2001, de acuerdo con lo previsto en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mencionado ente local, publicada en la “Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra N° 1718-A de fecha 23-12-1997”.

El 28 de octubre de 2002, el Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dictó la Resolución No. 0539-2002 por la cual ratificó el reparo formulado a través del acta fiscal antes descrita, e impuso sanción de multa por la suma de Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.), por omisión de ingresos conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 70 de la referida Ordenanza.

El 15 de enero de 2003, los abogados Paulo Carrillo Fadul y Gumersindo Hernández Pérez, antes identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Lino Fayen, C.A. interpusieron contra dicha Resolución recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes fundamentos:

Alegaron que en virtud del reparo formulado a su representada consignaron un escrito de descargos contra el Acta de Auditoría Fiscal en fecha 29 de mayo de 2002, en el que señalaron que “(…) considerar como base imponible el monto bruto de las ventas efectuadas por [su] poderdante, subvierte la correcta interpretación que deriva del texto del artículo 6, Parágrafo Primero de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio (sic) en concordancia con el numeral 2 del artículo 5 ejusdem (sic), toda vez que la base imponible para la determinación y liquidación del impuesto de Patente Sobre Industria y Comercio habría de calcularse conforme a la letra del Parágrafo Primero del referido artículo 6, es decir, que la verdadera base imponible aplicable a [su] poderdante estaría vinculada a los ingresos obtenidos en razón de la COMISIÓN, PORCENTAJE o MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN que sobre cada venta obtiene como ganancia, toda vez que la actividad económica de [su] mandante opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos confiados por la empresa importadora”. (Agregados de la Sala y mayúsculas del texto).

Indicaron que “(…) los márgenes de comercialización que le otorga a la empresa importadora es lo que, a los fines de la correcta adecuación de la BASE IMPONIBLE, sobre los porcentajes por su intermediación, debemos entender como su ingreso bruto”. (Negrillas del original).

Manifestaron que la sociedad mercantil Lino Fayen C.A. “(…) NO FIJA LOS PRECIOS DE LOS VEHICULOS VENDIDOS EN LOS CONCESIONARIO (sic), el precio es fijado por las empresa (sic) matriz de la marca ‘DAEWOO’, DAEWOO MOTORS DE VENEZUELA C.A.; según listado de precios, o lo que es lo mismo, fija el margen de venta al público y consecuencialmente, fija el margen de comercialización y la utilidad de la empresa concesionaria, el cual está entre un cuatro por ciento (4%) y seis por ciento (6%), de acuerdo al contrato marco o de la forma de comercializar con la empresa fabril, encargadas de distribuir los vehículos PARA SER VENDIDOS POR LOS CONCESIONARIOS, de tal manera que entre la empresa fabricante y su concesionario hay una relación de intermediación con respecto al consumidor del vehículo (…)”. (Mayúsculas del escrito).

Adujeron que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de “Falso Supuesto por Error de Derecho, al ratificar el erróneo contenido del Acta Fiscal (sic) N° DA-021-2002, calcular la base imponible tomando en consideración los ingresos brutos producidos por [su] representada derivados de la suma total de las ventas de vehículos realizadas, obviando que, dado el porcentaje recibido por ella en cada venta de vehículos, es completamente confiscatorio pretender que la BASE IMPONIBLE para el pago del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, que no es más que el Índice de la capacidad contributiva, se determine por la suma total de las ventas de los vehículos y no por el porcentaje, comisión o margen de comercialización percibido en cada una de dichas ventas”. (Corchetes de la Sala).

Enfatizaron que “(…) la verdadera base imponible aplicable a [su] poderdante estaría vinculada a los ingresos obtenidos en razón de la COMISIÓN, PORCENTAJE o MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN que sobre cada venta obtiene como ganancia, toda vez que su actividad económica opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos confiados por la empresa DAEWOO MOTORS DE VENEZUELA C.A.”. (Agregado de la Sala).

Señalaron que el reparo fiscal “(…) en los términos en los que ha sido erróneamente determinado viola flagrantemente el principio de progresividad del tributo sabiamente contemplado en el Artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. 

Indicaron que dicha circunstancia fue observada por el legislador municipal cuando fue efectuada la reforma de la “Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador en Octubre de 2000”, en la cual fueron incluidos los concesionarios de vehículos dentro de los sujetos pasivos que deben tributar en razón del porcentaje, comisión o margen de comercialización percibido.

Situación que -a criterio de la representación judicial de la recurrente- fue ratificada en el Acuerdo de Cámara de fecha 7 de marzo de 2002, en el cual se corrigió el error en el que se incurrió al omitir en el texto de la “Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio” impreso el 4 de octubre de 2001, la “manera que se determina la base imponible en el Municipio libertador (sic) para los concesionarios de vehículos, de acuerdo a los ingresos obtenidos en razón de su margen de comercialización por la intermediación entre (sic) empresa matriz de los vehículos y el consumidor o adquirente final”.

Arguyeron que en el caso de autos el vicio de falso supuesto se presenta “(…) en sus dos formas, esto es, Error de Hecho, al falsear la Administración la real situación fáctica que rodea al presente caso; y por otra parte, el error de Derecho, por aplicar falsamente la Administración las normas legales que invoca en fundamento de su actuación”. (Sic)

Destacaron la ausencia de “motivos reales” en el caso bajo estudio, lo cual, “(…) queda en evidencia cuando la Administración mediante un acto completamente DESAJUSTADO CON LA REALIDAD JURÍDICA Y LA REALIDAD DE HECHO DESEQUILIBRA EN FORMA MANIFIESTA LA LEGALIDAD DEL TRIBUTO CONSAGRADA COMO DERRECHO (sic) CONSTITUCIONAL EN EL ARTÍCULO 317 DE NUESTRA CARTA MAGNA, lo cual de suyo advierte tanto a [su] representada como al ciudadano Juez de la manera ligera y desordenada en que la Administración Tributaria del Municipio Libertador impone una figura jurídica sin la correcta apreciación de los hechos y del Derecho”. (Interpolado de la Sala).

Denunciaron que el acto administrativo impugnado no cumplió con las exigencias formales establecidas en las disposiciones contenidas en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referidas a la motivación del acto, toda vez que la Resolución recurrida “omite advertir y confrontar que la condición de nuestra representada es la de agente concesionario, a los fines de la correcta adecuación de la BASE IMPONIBLE sobre la cual aplicar la alícuota respectiva prevista en el Clasificador de Actividades anexo a la Ordenanza de Patente”. (Mayúsculas del texto).

Indicaron que el acto objetado violenta el principio de legalidad tributaria, por cuanto -a criterio de los apoderados judiciales de la recurrente- la base imponible del tributo no debe alterarse, siendo la Cámara Municipal como cuerpo legislativo el único órgano con competencia para ello, razón por la cual consideraron que el cálculo efectuado por la referida Superintendencia Municipal en la Resolución impugnada vulneró el referido principio.

Advirtieron que el Fisco Municipal transgredió el principio de no confiscatoriedad consagrado en el artículo 317 del Texto Constitucional, lo cual producto de una errada formulación de políticas tributarias daría lugar al vicio de desviación de poder. En tal sentido, refirieron que “(…) en el caso concreto del Impuesto de (sic) Patente de Industria y Comercio que, como es sabido, se caracteriza en Venezuela por gravar LOS INGRESOS BRUTOS DEL CONTRIBUYENTE, la alícuota que debe serle aplicadas a esto debe guardar debida proporcionalidad y racionalidad fiscal, frente al margen de utilidad que éstos perciben del ejercicio de sus actividades, de manera tal, inclusive de no pugnar con la liquidación de dicho impuesto con Impuestos de fuente legal nacional, tal como, por ejemplo se erige el Impuesto sobre la Renta”.

Solicitaron que se ordene al ente local la aplicación del Parágrafo Primero del artículo 6, en concordancia con el numeral 2 del artículo 5, de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en aras de salvaguardar las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, las garantías de la progresividad y de la no confiscatoriedad del tributo.

Por último, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

-II-

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia definitiva No. 1744 de fecha 11 de agosto de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la sociedad mercantil Lino Fayen, C.A., sobre la base de las siguientes consideraciones:

“(…) PUNTO PREVIO

De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado.

Observa este Tribunal que en cuanto a la solicitud por parte del (sic) recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, quiere advertir esta juzgadora que por cuanto pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia considera en consecuencia inoficioso entrar a conocer sobre el mismo. Y ASÍ SE DECLARA.

(…Omissis…)

(i) En cuanto a la Falta de Motivación del acto administrativo recurrido. Uno de los alegatos del (sic) recurrente versó que (…) debemos detenernos en un pormenorizado examen del fundamento legal, es decir, las normas constitucionales, legales y reglamentarias que autorizan y legitiman la decisión concreta contenida en el acto administrativo, conforme lo exigen los artículos 9 y 18 Ordinal (sic) 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

Esta Jueza en virtud del vicio de inmotivación solicitado por el recurrente en el escrito recursivo, observa también la denuncia en el mismo del vicio de falso supuesto de derecho, siendo que los mencionados alegatos expuestos por el (sic) contribuyente son considerados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como vicios mutuamente excluyentes, por lo que conviene preciso (sic) e importante destacar este Tribunal Superior, acogiendo al respecto el criterio jurisprudencial emanado de la mencionada Sala del Alto Tribunal, en sentencia No. 00330 del 26 de febrero de 2002, (…), Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., (…).

(…Omissis…)

En consecuencia, y en vista del criterio jurisprudencial antes mencionado, esta Juzgadora excluye el alegato de la Recurrente relativa (sic) a la inmotivación del acto administrativo impugnado, y de seguidas pasa a conocer el vicio de falso supuesto aquí denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.

(ii) En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de Derecho.

(…Omissis…)

Ahora bien, se desprende de los alegatos expuestos por la Empresa LINO FAYEN, C.A., que la denuncia del falso supuesto se centra en que el Acta Fiscal recurrida, se considera como base imponible el monto bruto de las ventas efectuadas por la recurrente y que la base imponible para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente sobre Industria y Comercio aplicable al (sic) contribuyente de autos estaría vinculada a los ingresos obtenidos en razón de la comisión, porcentaje o margen de comercialización que sobre cada venta obtenga como ganancia, ya que la actividad económica del (sic) recurrente opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos confiados por la empresa importadora ‘DAEWOO’ DAEWOO MOTORS DE VENEZUELA, C.A. siendo que según los dichos de la recurrente la verdadera base imponible estaría vinculada a los ingresos obtenidos en razón de la comisión, porcentaje o margen de comercialización que sobre cada venta obtenga como ganancia, configurándose así la figura del comisionista.

(…Omissis…)

Conviene preciso esta Juzgadora, pronunciarse sobre la figura del comisionista y la base imponible sobre esta y no sobre el valor de la totalidad del vehículo, por lo que en este sentido, es oportuno analizar y distinguir las acepciones de comisionista y de venta, a los fines de dilucidar la presente controversia visto el punto de vista de la contribuyente en cuanto a la base imponible a los efectos de Declarar y Pagar el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio al que esta obligado a cumplir conforme a la Ley. (sic)

(…Omissis…)

De acuerdo, a las normas supra transcrita (sic), se desprende que el comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre pero por cuenta de un comitente, lo que a diferencia de la venta es la transferencia de un dominio ajeno de una propiedad al precio que se pacte entre las partes contratantes.

Visto lo anterior, este Tribunal observa de la Resolución No. 0539-2002, de fecha 28 de octubre de 2002, emitida por la Alcaldía del Municipio Libertador Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, que la contribuyente de autos ejerce la actividad económica según el Clasificador de Actividades Económicas inserto en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicado en Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra No. 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997, bajo los códigos 50.043 Concesionarios al mayor y al detal de Automóviles, Camiones y/o Autobuses, 50.075 Otro tipo de comercio al detal no especificado propiamente y 84.004 Talleres de Automóviles, motocicletas y sus partes y/o accesorios. Igualmente, se considero (sic) que para la auditoria (sic)  fiscal la funcionaria fiscal revisó el Registro Mercantil, las declaraciones de Impuestos sobre la Renta, Declaraciones al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, Planillas de Declaración y pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador (Distrito Capital), Libros Contables (Mayor, Diario e Inventarios) y demás documentos necesarios para realizar la auditoria (sic) fiscal. También, se dejó sentado que del Acta de Auditoria (sic)  Fiscal No. DA-021-2002- de fecha 02 de octubre de 2001 evidenció la Administración Tributaria Municipal que la recurrente partiendo de las declaraciones de Ingresos Brutos del mes de noviembre del año 2000, para la Autoliquidación sobre Patente de Industria y Comercio rebajó del costo de los Ingresos Brutos por las Ventas de Vehículos, siendo propietario de los mismos, una vez soportada por la facturación de compra-venta emitida por la empresa Daewoo, por lo que, la funcionaria constató que la contribuyente no declaró la totalidad de las ventas brutas mensuales durante el periodo (sic) fiscal correspondiente al mes de abril del año 2000.

(…Omissis…)

En consecuencia, y conforme lo antes expuesto esta Juzgadora observa que no se evidencia de la revisión efectuada a los autos que la casa matriz (DAEWOO), en este caso, utilice la figura de la consignación para la comercialización de sus vehículos con la recurrente de marras, ya que no se desprende del expediente judicial ningún contrato marco o de comercialización suscrito por la contribuyente y la empresa importadora DAEWOO MOTORS DE VENEZUELA, C.A. en consecuencia, se toma como cierto en virtud de la presunción de la legalidad y veracidad de los actos administrativos que el (sic) contribuyente a través de facturas de compra emitida (sic) por la Empresa DAEWOO le vende vehículos a la recurrente siendo está la propietaria de los mismos, y no en el carácter de consignataria sino de propietaria. Y ASÍ SE DECLARA.

En el presente caso, se puede apreciar del propio reparo, la declaración de los vehículos en su totalidad como ingresos brutos, monto éste (sic) que refleja que los vehículos comercializados, son propiedad de la concesionaria recurrente, por lo que mal podría dársele el tratamiento de comisionista y más aún cuando en el presente procedimiento no aportó ningún medio probatorio suficiente para contrariar el acto administrativo impugnado, en consecuencia, se desestima el alegato de falso supuesto de derecho invocado por el (sic) recurrente por estar manifiestamente infundado. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a las denuncias referidas a las supuestas violaciones de derechos Constitucionales vulneradas al (sic) contribuyente de autos considera esta Juzgadora que no se violentaron los Principio (sic) de Legalidad Tributaria, Principio de no Confiscatoriedad y Principio de Desviación de Poder, por cuanto visto que la determinación fiscal realizada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador estuvo ajustada a derecho y el (sic) contribuyente en su oportunidad procesal no aportó ningún medio probatorio para desvirtuar la presunción de legalidad y legitimidad del (sic) que gozan los actos administrativos impugnados, por lo tanto, considera quién (sic) aquí decide que la contribuyente deberá cancelar (sic) la cantidad de Bs. 42.932.390,81 (Bs. F. 42.932,39) por concepto de impuestos causados y no pagados correspondiente (sic) a los periodos (sic) fiscales comprendidos desde el 01 de julio de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2001, así como la multa impuesta por Bs. 740.000,00 (Bs. F. 740,00) por haber omitido ingresos en las declaraciones de ingresos brutos presentadas ante la mencionada Superintendencia, sancionada conforme lo previsto en el articulo (sic) 70 literal f) de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal extra No. 1718-A de fecha 23 de diciembre de 1997. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

(…Omissis…)

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto (…).

2. SE CONFIRMA la Resolución No. 0539-2002, de fecha 28 de octubre de 2002, emitida por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

3. SE ORDENA la notificación (…).

COSTAS PROCESALES

Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente (…)”. (Destacado del Tribunal a quo).

 

-III-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de febrero de 2011, el abogado Javier Antonio Garnica Guerra, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia definitiva No. 1744 dictada por el Tribunal remitente el 11 de agosto de 2010, sobre la base de los siguientes argumentos:

Con relación al vicio de silencio de pruebas señaló que la Juzgadora de instancia inobservó “(…) la valoración del cuerpo normativo, vale decir la Ordenanza de (sic) Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador que regía los períodos fiscalizados y del Acuerdo de Cámara las (sic) cuales nunca fueron estimadas (sic) por el Juez (sic) a-quo para determinar como en efecto debió determinarse la manera en cómo debe tributar [su] representada en dicho municipio”. (Corchetes de la Sala).

Indicó que la sentencia es incongruente toda vez que “(…) emite la misma señalando ‘PARCIALMENTE CON LUGAR’, y en ninguna de sus partes beneficia en nada a la contribuyente de marras, sino mas bien todo lo contrario, pues en todo y en cada uno de los puntos esgrimidos en el escrito recursivo el tribunal quinto no favoreció a [su] mandante, resultando un vicio de incongruencia de la misma sentencia”. (Agregado de la Sala).

Alegó la confiscatoriedad del tributo por la forma como fue determinado, y a su vez advirtió que “(…) [e]s notorio que si los vehículos automotores que son vendidos a través del concesionario que representamos, quien meramente las (sic) detenta, exhibe y facilita su renta (sic) a cambio de una comisión, porcentaje o margen de comercialización preestablecido, que mi representada una vez que las (sic) vende en la mayoría de los casos las (sic) cancela (sic) a la empresa matriz y que en la misma operación la empresa deduce el costo, los INGRESOS BRUTOS que se obtienen deben ser reflejados conforme al margen de comercialización preestablecido por la casa matriz, ya que de no ser así, tomando en consideración los preceptos de nuestro máximo tribunal, se estaría configurando no solo un menoscabo al principio de la No Consfiscatoriedad, sino también al principio de Justicia Tributaria (…)”.

Señaló que “(…) bajo el esquema en el que se traduce dicha relación empresa matriz-concesionario, la Administración debió determinar el impuesto en forma sensiblemente distinta a como se hizo en el Acta Fiscal de marras, toda vez que la misma parte del principio de estimar la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no, sobre la base del porcentaje o margen de comercialización, que devenga nuestra representada en virtud de la actividad especial que desarrolla la empresa que hoy representamos. Máxime si la empresa como tal tiene unos costos operativos tales como adiestramientos de personal, condiciones de remodelaciones de local donde exhibe los vehículos propiedad de la casa matriz, y otros costos adicionales que son propios de la actividad que desarrolla que son impuestos por dicha casa matriz”.

Adujo que “(…) al respecto debemos señalar que la definición de propiedad que desea hacer valer la representación del Fisco Municipal, NO se compagina con la que conocemos a la luz de nuestro Código Civil vigente, lo cual hace que nazca en cabeza de esta representación el principio de ‘La Realidad sobre la Forma’, en base al cual el juzgador debe observar, al entrar a conocer un contrato, más allá de las estipulaciones formales, en búsqueda de la realidad fáctica de los hechos, en cumplimiento de la búsqueda de la Justicia como último fin de cualquier procedimiento, tanto judicial como administrativo”.

La representación judicial de la parte recurrente citó algunas sentencias de esta Sala Político-Administrativa así como de otros tribunales de la República, entre las cuales destaca la No. 0002 de fecha 11 de enero de 2011, caso: Rustiaco Caracas, C.A. dictada por este Órgano Jurisdiccional, referente a la forma de calcular los ingresos brutos cuando se actúa como concesionario o comisionista.

Por último, solicitó que se declarase con lugar la apelación. 

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir corresponde a esta Sala Político-Administrativa conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado Javier Antonio Garnica Guerra, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Lino Fayen, C.A. contra la sentencia definitiva No. 1744 de fecha 11 de agosto de 2010 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

En atención a lo anterior, la controversia se circunscribe a resolver las siguientes denuncias formuladas por la representación judicial de la contribuyente: i) vicio de “incongruencia de la sentencia”; ii) vicio de silencio de pruebas de la decisión judicial recurrida; iii) la confiscatoriedad del tributo por la forma como fue determinado; y iv) vulneración del principio de la realidad sobre las formas.

Previamente, esta Alzada debe declarar firmes por no haber sido apelados por la representación judicial de la contribuyente, los pronunciamientos del Tribunal de mérito, referentes a: la desestimación del vicio de inmotivación del acto, de la supuesta vulneración del principio de legalidad tributaria y del vicio de desviación de poder en que habría incurrido la Administración Tributaria Municipal. Así se declara.

Precisado lo anterior, advierte esta Sala que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la empresa recurrente serán examinados en el orden antes indicado, en cuyo contexto se analizará el fondo controvertido relativo a establecer cuál es la base imponible a utilizarse a efecto de determinar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, que deberá pagar la compañía accionante para los períodos investigados, esto es, si deberá tomarse en cuenta la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por las ventas de los vehículos, o por el contrario, el porcentaje, comisión o margen de comercialización percibido en cada una de dichas ventas, tal como lo alega la contribuyente.

1.     “De la Incongruencia del Fallo Apelado”

Señaló la representación judicial de la sociedad de comercio Lino Fayen, C.A. que la sentencia es incongruente por haber declarado PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, a pesar de no beneficiar en ninguna de sus partes a su representada, sino por el contrario, en todos los puntos esgrimidos resultó desfavorecida.

En conexión con lo antes indicado, aprecia esta Máxima Instancia que lo narrado por la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente no encuadra en los supuestos de hecho que darían lugar a la configuración del vicio de incongruencia de la sentencia sino el de motivación contradictoria, tomando en cuenta que el fallo de instancia, por un lado, rechaza todas las pretensiones de la contribuyente y por el otro, en su parte dispositiva declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, razón por la cual, esta Alzada analizará la denuncia de la parte apelante bajo el vicio de motivación contradictoria, con fundamento en el principio iura novit curia. Así se declara.

En tal sentido, respecto al vicio de motivación contradictoria esta Sala, en sentencia No. 00909 del 28 de julio de 2004, caso: Newton Francisco Mata Guevara, ratificada en los fallos Nros. 00584 y 00376 del 4 de junio de 2013 y 20 de marzo de 2014, casos: Techo Duro S.A. y Milagros Coromoto Forner Urbano, respectivamente, sostuvo que éste se manifiesta de la manera siguiente:

“(…) debe la Sala precisar que el vicio de contradicción puede encontrarse tanto en la parte dispositiva como en la motivación del fallo, de suerte que lo haga inejecutable. También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.

El primero de los vicios señalados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia, es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

La contradicción concentrada en la parte dispositiva de la sentencia configura este vicio, de manera que la hace inejecutable o tan incierta que no puede entenderse cuál es la resolución del conflicto, en ella establecida. Pero el núcleo conflictivo de la sentencia contradictoria radica, en que contiene varias manifestaciones de voluntad en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de la otra.

En el segundo de los casos, esto es, la contradicción entre los motivos, puede originar falta de motivación y el conflicto entre el razonamiento y el dispositivo, ser fuente de incongruencia.

Una sentencia no adolece realmente de este vicio (contradicción), sino cuando las disposiciones de su dispositivo son de tal modo opuestas entre sí, que sea imposible ejecutarlas simultáneamente por excluirse las unas a las otras. Es este el caso típico de la sentencia contradictoria, cuya nulidad emana directa y exclusivamente de ese defecto. (…)”.

 

En atención al criterio jurisprudencial antes citado y circunscribiendo el análisis al caso concreto, aprecia esta Máxima Instancia que el fallo apelado incurrió en una imprecisión entre la parte motiva y la dispositiva que debe ser examinada, pues de la decisión no se evidencia punto alguno en el cual haya resultado favorecida la recurrente en cuanto al conjunto de pretensiones perseguidas en el juicio, aunado a que la Juzgadora de instancia dejó firme en todas sus partes el acto administrativo impugnado, lo que por vía de consecuencia supondría una declaratoria de “SIN LUGAR”, en vez de “PARCIALMENTE CON LUGAR”, circunstancia que fue alegada por la representación judicial de la sociedad de comercio Lino Fayen, C.A.

En razón de lo anterior, partiendo que la sentencia ha debido expresar en su parte dispositiva un “sin lugar”, pues toda la motivación estuvo orientada a la desestimación de los argumentos expuestos por la recurrente en el recurso contencioso tributario, dicha discordancia, en principio, daría lugar a la anulación del fallo, conforme lo establece el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, a juicio de esta Alzada el error advertido no es de tal magnitud como para determinar la procedencia del aludido vicio, por no imposibilitar la ejecución de la decisión apelada y en consecuencia, puede el Fisco Municipal satisfacer su acreencia (Vid. Sentencia de esta Sala No. 000367 de fecha 19 de marzo de 2014, caso: Santa Bárbara Airlines, C.A. vs Fisco Nacional).

Sobre la base de los razonamientos precedentes, esta Sala desecha el vicio de motivación contradictoria. Así se declara.

 

2.     Vicio de Silencio de Pruebas

Alegó la representación judicial de la contribuyente que la Jueza a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas por haber inobservado tanto la “Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio” del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de 2001, así como el Acuerdo de Cámara de fecha 7 de marzo de 2002, para determinar la manera cómo debe tributar su representada en dicho municipio.

Con relación al vicio de “inmotivación por silencio de pruebas”, esta Alzada ha señalado que el mismo se presenta cuando el Juez en su decisión, no valora los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Vid. Sentencia de esta Máxima Instancia No. 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A.).

En efecto, ha sido una regla general la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún criterio de razonabilidad demostrativa (artículo 509 del Código de Procedimiento Civil); no obstante, esta obligación del Sentenciador no puede interpretarse como de mera apreciación, en el sentido que, no necesariamente deban existir coincidencias entre las valoraciones y apreciaciones de las partes y las conclusiones formuladas por el decisor; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juzgador en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore alguna prueba cursante en los autos y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese -en principio- afectar el resultado del juicio. (Vid. Decisión de esta Sala Político-Administrativa, No. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal).

De manera que, habrá silencio de pruebas cuando el Juzgador deje de valorar instrumentos probatorios, que involucren directamente los hechos en los cuales se funde la controversia y no el derecho, que se presume conocido por el Juez. En efecto, ha indicado la Sala en un caso en el que la parte alegaba que el Juez habría incurrido en el aludido vicio por no analizar una Ordenanza, lo siguiente:

En cuanto a las demás documentales constituidas por la Ordenanza sobre Remisión de Tributos Municipales y los anuncios de prensa que el juzgador presuntamente no tomó en consideración en su sentencia de mérito, esta Sala estima que si bien es cierto el Sentenciador de la causa no hizo mención expresa de tales ‘probanzas’, en el caso de la Ordenanza (Modificación y Prórroga a la Ordenanza sobre Remisión de Tributos Municipales, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua N° 2533 Extraordinario del 27 de mayo de 2003), al ser éste un instrumento normativo de rango legal no es objeto de prueba y por tanto, su falta de valoración no podría acarrear el vicio de silencio de pruebas denunciado, ello de acuerdo con el principio iura novit curia y en atención al dispositivo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sentencia de esta Sala, No. 00618 de fecha 6 de junio de 2012, caso: Motomar 2000, C.A., y Auto Plaza, C.A. contra el Municipio Girardot del Estado Aragua).

En atención a lo anterior, los instrumentos de rango normativo no son objeto de prueba, y por tanto, no deben ser valorados con la misma rigurosidad de las pruebas o aquellos elementos vinculados con los hechos.

No obstante, si la Juzgadora hubiera dejado de aplicar el referido instrumento legal, en todo caso, constituiría otro vicio de la sentencia, específicamente el falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la norma que será analizado por esta Máxima Instancia en el punto concerniente al fondo de la controversia.

En sintonía con lo expresado, cabe referir que por el hecho de que la apreciación realizada por el Tribunal de instancia sobre la universalidad de los medios probatorios para establecer sus conclusiones, no coincida con la manera en que lo requirió la recurrente, no significa que exista una falta de valoración de las pruebas consignadas en instancia por la representación judicial de la sociedad de comercio contribuyente, que pudiese modificar los términos de la controversia judicial debatida, razón por la cual se desecha la denuncia del vicio de silencio de pruebas. Así se declara.

3.     Fondo Controvertido

La cuestión a dilucidar a los efectos de resolver la presente causa, consiste en establecer la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, a utilizarse para gravar a la recurrente de autos en los períodos investigados, si sobre la totalidad de los ingresos obtenidos por las ventas o solo por el margen de comercialización de los productos que ofrece (vehículos).

Al respecto, observa esta Sala que la sociedad mercantil contribuyente alegó, como fundamento de su apelación, que el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no tomó en consideración la “Ordenanza de Patente de Industria y Comercio que regía los períodos impositivos fiscalizados”, ni el “Acuerdo de Cámara” celebrado el 7 de marzo de 2002, por lo que en la oportunidad de presentar el correspondiente escrito ante esta instancia, consignó copia simple del referido acuerdo, emanado del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y de las Ordenanzas de Patente de Industria y Comercio que rigen en dicho ente político-territorial, publicadas en las Gacetas Municipales Nros. 2057-2 y 2172-A, de fechas 1° de diciembre de 2000 y 4 de octubre de 2001, respectivamente (folios 298 al 316 del expediente judicial).

Ahora bien, a fin de verificar la procedencia o no del vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación de las disposiciones legales antes referidas, que fuera alegado por la representación judicial de la empresa Lino Fayen, C.A., es preciso señalar que los períodos fiscales investigados en el caso bajo examen fueron los comprendidos entre el 1° de julio de 1998 y el 30 de septiembre de 2001, razón por la que resultan aplicables de acuerdo a su vigencia temporal las Ordenanzas de 1997 y de 2000.

No obstante lo anterior, es necesario destacar que ambos textos legales invocados por la parte apelante, esto es, la Ordenanza de 2000 y la de 2001 (reimpresa), presentan idénticas disposiciones en cuanto al aspecto referido a la condición de sujeto pasivo en calidad de “responsable” de los “comisionistas” “intermediarios” y “concesionarios al mayor y al detal”, así como la base imponible sobre la cual deben tributar tales sujetos.

En tal sentido, el numeral 2 del artículo 5 y el Parágrafo Primero del artículo 6 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal No. 2057-2 del 1° de diciembre de 2000, disponen lo siguiente:

 ARTÍCULO 5: A los efectos de esta Ordenanza, es sujeto pasivo, el obligado al cumplimiento de las prestaciones tributarias establecidas en ella, sea en calidad de contribuyente o en calidad de responsable.

(…Omissis…)

2. Los distribuidores, agentes, representantes, comisionistas, consignatarios, intermediarios, concesionarios al mayor y al detal y las personas que ejerzan en nombre o por cuenta de otros, las actividades a que se refiere esta Ordenanza, respecto de la obligación tributaria que se genere para la persona en cuyo nombre actúan, sin perjuicio de su condición de contribuyente por el ejercicio de las actividades que realicen en nombre propio.

(…Omissis…)

ARTÍCULO 6: La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del impuesto de industria y comercio, será el movimiento económico de cada mes, representado por los ingresos brutos generados por las actividades u operaciones ejercidas en jurisdicción del Municipio Libertador.

PARÁGRAFO PRIMERO: La base imponible a los efectos de la actividad financiera y los sujetos pasivos contenidos en el Artículo 5, numeral 2 de esta Ordenanza, serán todos aquellos ingresos brutos obtenidos por los entes participantes de esta actividad como remuneración o pago de su gestión de intermediación, o por los servicios prestados”.

            Los artículos arriba reproducidos se refieren a la categoría de sujetos pasivos de la obligación tributaria, ya sea en calidad de contribuyentes o responsables, específicamente se hace alusión a los distribuidores, agentes, representantes, comisionistas, consignatarios, intermediarios, concesionarios al mayor y al detal y las personas que ejerzan en nombre o por cuenta de otros las actividades a que se refiere la Ordenanza. Adicionalmente, se prevé el supuesto relativo a que los sujetos enunciados actúen en nombre propio.

Asimismo, las disposiciones normativas citadas regulan la base imponible del tributo en referencia y su forma de cálculo en función de los ingresos brutos percibidos “como remuneración o pago de su gestión de intermediación”.

De manera que la base imponible del tributo bajo estudio la constituyen los ingresos brutos que se obtengan por la labor de intermediación en la venta de los vehículos o aquellos percibidos como comerciante propietaria de los vehículos y repuestos que comercializa, según la actividad que se ejecute.

Ahora bien, la representación judicial de la contribuyente alegó que la Juzgadora de instancia no aplicó los dispositivos normativos antes reproducidos, al respecto observa esta Alzada que los referidos artículos de la Ordenanza no le otorgan a la empresa recurrente la condición de comisionista o intermediario, su función no es otra que detallar las actividades gravables, basándose para ello en dos (2) condiciones a saber: la primera, precisar la cualidad de los sujetos pasivos que operen en el Municipio; y la segunda, determinar cuál será la base imponible dependiendo de los ingresos percibidos por éstos.

            Por otra parte, el Acuerdo de Cámara de fecha 7 de marzo de 2002, invocado por la contribuyente, establece lo siguiente:

“(…Omissis…)

Que la base imponible muy especial establecida en los Parágrafos Primero y Segundo del Artículo 6 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, suprimidos erróneamente en la última reforma, fueron producto de varios años de análisis a raíz de solicitudes elevadas ante la Cámara, lo cual generó la creación de dicha base imponible, con la intención de adecuar la recaudación del municipio a la realidad del contribuyente, en perfecta aplicación a los principios constitucionales y universales de la progresividad, no confiscatoriedad, racionalidad y razonabilidad del tributo, razón por la cual la supresión de los referidos dispositivos ciertamente produce un retroceso en el evolucionar legislativo tributario, intención que nunca ha estado en el espíritu del legislativo municipal, máxime teniendo en cuenta que el Municipio Libertador ha fungido como paradigma en la legislación tributaria local de nuestro país.

(…Omissis…)

Que los Parágrafos Primero y Segundo del Artículo 6 de la Ordenanza Modificatoria Sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital N° 2057-2, de fecha 1° de diciembre de 2000, establecen derechos subjetivos creados a favor de las entidades financieras y los otros sujetos a que se refiere el numeral 2 del artículo 5 de dicha Ordenanza, toda vez que le es establecida una base con dichas actividades comerciales, pues suprimirlos, como erróneamente se hizo, colocaría a dichos contribuyentes a tributar sobre una base imponible desproporcionada con su capacidad contributiva.

CONSIDERANDO

Que la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital N° 2172-A el día Jueves 04 de octubre de 2001, al suprimir erróneamente los Parágrafos Primero y Segundo del Artículo 6, lesiona los derechos subjetivos que fueron creados a favor de las entidades financieras y los otros sujetos que se refiere el Numeral 2 del Artículo 5 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital N° 2057-2 de fecha 1° de diciembre de 2000, toda vez que se elimina el reconocimiento normativo, producto del evolucionar legislativo tributario local, respecto a la base imponible especial para dichos contribuyentes, atendiendo a su verdadera capacidad contributiva.

ACUERDA

PRIMERO: Reimprimir la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, (…).

Artículo 6: La base imponible que se tomará para la determinación y autoliquidación, el impuesto de patente de industria y comercio, será el movimiento económico de cada mes, representado por los ingresos brutos generados por las actividades u operaciones ejercidas en jurisdicción del Municipio Libertador.

PARÁGRAFO PRIMERO: La base imponible a los efectos de la actividad financiera y los sujetos pasivos contenidos en el Artículo 5, numeral 2 de esta Ordenanza, serán todos aquellos ingresos brutos obtenidos por los entes participantes de esta actividad como remuneración o pago de su gestión de intermediación, o por los servicios prestados”.

El Acuerdo arriba transcrito, señala que se corregiría el error de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de 2001 al omitir en el texto cómo estará constituida la base imponible en el Municipio Libertador para los concesionarios de vehículos que ejerzan actividades en el Municipio, conforme a los ingresos obtenidos en razón de su margen de comercialización por la intermediación entre la empresa matriz proveedora de los vehículos y el consumidor adquirente.

En tal sentido, es menester advertir que pese a que el aludido acuerdo no era aplicable al presente caso en razón del tiempo, si la actividad del contribuyente ejercida en jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital era de intermediario, como lo quiere hacer valer, debió demostrar la veracidad de los hechos, puesto que, la norma per se no le atribuye dicha condición.

En efecto, para utilizar como base imponible el margen de comercialización del bien ofrecido en venta por la sociedad mercantil Lino Fayen, C.A., donde el ingreso bruto vendría determinado por la diferencia entre el precio de venta sugerido por la ensambladora y el precio de venta final al público comprador, debe demostrarse que ésta actúa por cuenta de otro, que en virtud de la actividad de intermediación que supuestamente realiza recibe una remuneración o comisión y en modo alguno se produce la traslación de la propiedad de dicho bien de la ensambladora de los automóviles a la empresa recurrente.

Por las razones expuestas se desestima el vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación tanto de la “Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio” del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de 2000, como del Acuerdo de Cámara de fecha 7 de marzo de 2002, denunciado por la parte recurrente. Así se declara.

Precisado lo anterior, a fin de verificar si la empresa recurrente realizó durante los períodos impositivos investigados una labor de intermediación en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o por el contrario, ejerció una actividad de comercialización por cuenta propia, es necesario examinar el contenido del acto administrativo impugnado, esto es, la Resolución No. 0539-2002 de fecha 28 de octubre de 2002, dictada por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria del mencionado Municipio (folios 33 al 40 de la primera pieza del expediente judicial), en la cual se destaca lo siguiente:

 “El contribuyente (…) ejerce la actividad económica según el Clasificador de Actividades Económicas inserto en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, publicada en Gaceta Oficial Municipal del Distrito Federal Extra N° 1718-A de fecha 23-12-1997, bajo los códigos 50.043. Concesionarios al mayor y al detal de Automóviles, Camiones y/o Autobuses, 50.075. Otro tipo de comercio al detal no especificado propiamente y 84.004, Talleres de Automóviles, motocicletas y sus partes y/o accesorios. La Revisión fue practicada por la funcionaria (…) auditora adscrita a la Gerencia de Fiscalización (…).

CONSIDERANDO

(…Omissis…)

Que el contenido del Acta de Auditoría DA-021-2002 de fecha 2 de octubre de 2001, se evidencian derechos a favor del fisco municipal (sic) por la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 42.932.390,81), por concepto de impuestos causados y no pagados en el rubro de Industria y Comercio, correspondientes a los periodos (sic) fiscales comprendidos entre el 01-07-98 al 30-09-01, conforme se desprende de la auditoría efectuada, existen diferencias entre los periodos (sic) fiscales correspondientes al 01-04-2000 hasta el 31-04-2000 y del 01-11-2000 al 31-09-2001, por la explotación de los ramos mencionados anteriormente, de igual forma, partiendo de las Declaraciones de Ingresos Brutos del mes de noviembre del año 2000, para la Autoliquidación sobre Patente de Industria y Comercio, el (sic) Contribuyente, rebaja el costo de los Ingresos Brutos por las Ventas de Vehículos, siendo propietario de los mismos, una vez soportada por la facturación de compra emitida por la empresa Daewoo. Asimismo, según la mencionada Acta de Auditoría Fiscal, la funcionaria constató que la contribuyente no declaró la totalidad de las ventas brutas mensuales durante el periodo (sic) fiscal correspondiente al mes de abril del año 2000.

CONSIDERANDO

Que conforme se desprende del Acta de Auditoría Fiscal N° DA-021-2002 de fecha 02-10-2001, siendo que el monto del reparo formulado al  (sic) Contribuyente LINO FAYEN C.A. obedece a que este (sic) no declaró la totalidad de las ventas brutas mensuales durante el período auditado, omitiendo ingresos en las declaraciones de ingresos brutos mensuales presentadas por ante esta Superintendencia (…), tal infracción es sancionada conforme a lo dispuesto en el artículo 70 literal f) de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal del Distrito Federal, Extra N° 1718-A de fecha 23-12-1997, que establece: ‘Serán sancionados en la forma prevista en este artículo los contribuyentes que: f) presenten las declaraciones mensuales de ingresos brutos con omisiones, con multa de Cincuenta Unidades Tributarias (50 U.T.), para los contribuyentes con Licencia de Industria y Comercio, de Sesenta Unidades Tributarias (60 U.T.) en el caso de no poseer Licencia de Industria y Comercio.

(…Omissis…)

RESUELVE

PRIMERO: Emitir planilla de liquidación de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio a nombre del contribuyente LINO FAYEN C.A. por la cantidad de: CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 42.932.390,81) por concepto de los impuestos causados y no pagados al fisco municipal (sic) .

SEGUNDO: Imponer multa al (sic) contribuyente LINO FAYEN C.A. por Cincuenta Unidades Tributarias equivalentes a la cantidad de: SETECIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 740.000,00) por haber omitido ingresos en las declaraciones de ingresos brutos (…).

TERCERO: Que el (sic) contribuyente LINO FAYEN C.A. debe pagar por concepto de reparo y multa la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENA BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 43.672.390,81) (…)”.

De la Resolución supra transcrita se observa que a través de la fiscalización practicada a la sociedad de comercio Lino Fayen, C.A. la Administración Tributaria Municipal constató que existieron diferencias del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar (antes impuesto sobre patente de industria y comercio) entre los períodos fiscales investigados, y que la contribuyente rebajó el costo de los ingresos brutos obtenidos por las ventas de los vehículos, siendo de su propiedad, tal y como se evidenció por la facturación de compra emitida por la empresa Daewoo.

A mayor abundamiento, este Máximo Tribunal aprecia que no se desprende de los autos las facturas o documentos equivalentes, a través de los cuales se demuestre que la contribuyente percibe una “comisión” por la venta de los vehículos, a los efectos de verificar si -tal como lo alega- opera como intermediaria entre la fábrica ensambladora de los vehículos y los compradores finales (Vid. Sentencia de esta Sala No. 01204 de fecha 29 de octubre de 2013, caso: Buttaci Motors, C.A.).

Adicionalmente, no fue presentado el contrato suscrito entre la sociedad mercantil Lino Fayen, C.A. y Daewoo Motors de Venezuela C.A. a fin de comprobar la relación comercial existente entre dichas empresas; de igual manera, advierte esta Sala que ese “margen de comercialización” y la condición de “comisionista deben estar estipulados en los contratos correspondientes, cuestión que como se indicó precedentemente no fue demostrada en el presente juicio y por tanto, no se aprecia un error en la forma de cálculo de la base imponible para determinar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar. Así se declara.

Resulta necesario advertir que la condición de comisionista de los concesionarios automotrices no es un hecho notorio como pretende hacer ver el apoderado judicial de la sociedad mercantil Lino Fayen, C.A., por cuanto se requiere la demostración de la naturaleza de las actividades ejercidas por estas empresas, para desvirtuar los hechos constatados en la fiscalización y determinar así su situación fiscal frente a la Administración Tributaria Municipal.

4.     De la Confiscatoriedad

Denuncia la representación de la contribuyente la confiscatoriedad del tributo por la forma como fue determinado por la Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y a su vez, refiere que era notorio que los vehículos automotores eran vendidos en el establecimiento que ésta representa, quien meramente los detenta, exhibe y facilita su venta a cambio de una comisión, porcentaje o margen de comercialización preestablecido. De igual manera, indica que una vez que los vende en la mayoría de los casos los paga a la empresa matriz y que en la misma operación aquélla los deduce del costo.

Señalado lo anterior, el principio de confiscatoriedad se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares, en virtud de que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido (vid. sentencia No. 01571 y 00618 del 20 de septiembre de 2007 y 6 de junio del 2012, caso: Puertos del Litoral Central PLC, C.A. y Motomar 2000, C.A. y Autoplaza, respectivamente).

En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento a la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos. (Vid. decisión No. 0124 del 17 de octubre de 2012, caso: Fiauto del Este, C.A.).

En tal sentido, una vez efectuado el análisis del expediente pudo esta Sala evidenciar que la parte recurrente, se limitó a exponer una serie de alegaciones y afirmaciones sobre la supuesta violación del principio de no confiscatoriedad, sin probar de manera fehaciente cómo al incluir la totalidad de las ventas de vehículos y demás productos dentro de  la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar se vulneró tal principio. (Vid. sentencia No. 05656 del 21 de septiembre de 2005, caso: Cartonajes Florida, S.A., ratificada en el fallo No. 02431 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: Tovar Compañía Anónima).

En efecto, el fundamento en que la representación judicial de la empresa recurrente basa su denuncia acerca de la violación del referido principio de no confiscatoriedad del tributo se sustenta en la presunta actividad de intermediación en la venta de los vehículos bajo la cual -afirma- opera su representada; sin embargo, no logró comprobar tal circunstancia y por vía de consecuencia, tampoco logró demostrar que el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar determinado por el ente municipal exactor le resulte confiscatorio, razón por la que se desecha el aludido argumento. Así se declara.

5.   De la Vulneración al Principio de la Realidad sobre la Forma

Por otra parte, uno de los argumentos de la representación judicial de la contribuyente se refiere a que ha debido la Jueza sobre la base del principio de la realidad sobre la forma entrar a conocer “el contrato” en cumplimiento de la búsqueda de la justicia como último fin de un procedimiento judicial.

Por ende, siendo que el apoderado judicial de la sociedad Lino Fayen, C.A. no consignó ningún documento, contrato o facturas en los que se demuestre su condición de comisionista, esta Sala no observa que la Juzgadora a quo le haya dado una interpretación incorrecta a las actas que reposan a los autos, razón por la cual se desestima la denuncia planteada por la contribuyente respecto a este particular. Así se declara.

Sobre la base de los razonamientos realizados, esta Alzada declara sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la contribuyente contra la sentencia definitiva No. 1744 de fecha 11 de agosto de 2010, la cual se confirma en los términos expuestos en este fallo. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario y firme el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0539-2002 de fecha 28 de octubre de 2002, dictada por el Superintendente Municipal de  Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.

Declarado como ha quedado sin lugar del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se condena en costas a la contribuyente Lino Fayen, C.A. de acuerdo con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, en el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del mencionado recurso.

-V-

DECISIÓN

 

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad de comercio LINO FAYEN, C.A.contra la sentencia definitiva No. 1744 de fecha 11 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA en los términos expuestos en esta decisión judicial.

2.- FIRME, por no haber sido objetados por la representación judicial de la contribuyente los puntos decididos por el Tribunal de origen, referentes a: la desestimación del vicio de inmotivación del acto, de la supuesta vulneración del principio de legalidad tributaria y del vicio de desviación de poder en que habría incurrido la Administración Tributaria Municipal.

3.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio LINO FAYEN, C.A. contra la Resolución No. 0539-2002 de fecha 28 de octubre de 2002, dictada por el Superintendente Municipal de  Administración Tributaria del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL; en consecuencia, queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente Lino Fayen, C.A. en el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

 

El Presidente

EMIRO GARCÍA ROSAS

 

 

 

 

 

 

La Vicepresidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Magistrada

MÓNICA MISTICCHIO

TORTORELLA

 

 

 

 

 

El Magistrado

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

Ponente

La Magistrada

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

 

 

 

En siete (07) de mayo del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00662.

 

 

 

 La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN