Magistrado Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

Exp. Nro. 2013-0602

CS. Nro. AA40-X-2014-000017

Mediante oficio Nro. 0302-13 del 19 de marzo de 2013 el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado Ignacio Ponte Brandt, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 14.522, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAVANAYEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de marzo de 2002, bajo el N° 53, Tomo 644-Qto., contra la Resolución Nro. PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 de fecha 18 de abril de 2012, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO, que declaró: “…la nulidad del Contrato MINTUR/INATUR CJ-021-09 suscrito en fecha 21 de diciembre de 2009, entre el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y [la sociedad mercantil accionante] (…) el cual tiene por objeto la ejecución del PLAN DE ACCIONES CIENTÍFICO-TÉCNICAS PARA LA RESTAURACIÓN DEL SECTOR ALTOS DE CHAGUARAMAS-ALTOS DE GARAMBEO, ISLA LA TORTUGA. [Así como], la obligatoriedad de restituir la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.2.086.587,83) otorgado en anticipo contractual y especial…”. (Destacado de la cita y corchetes de la Sala).

Asimismo, la parte accionante solicitó la nulidad de la Resolución N° PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 de fecha 21 de noviembre de 2011, emanada del mencionado Ministerio, que ordenó notificar a su poderdante del inicio del procedimiento sumario que culminó con la decisión de anular el contrato anteriormente referido.

La remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el prenombrado Juzgado a esta Sala, mediante sentencia Nro. 12-3282 de fecha 28 de enero de 2013.

El 11 de abril de 2013, se dio cuenta en Sala y por auto de igual fecha, se designó ponente al Magistrado Emilio Ramos González a los fines de decidir la declinatoria de competencia.

En fecha 8 de mayo de 2013, se eligió la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas, Vicepresidenta Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González.

A través de sentencia Nro. 01062 de fecha 26 de septiembre de 2013, la Sala Político-Administrativa declaró:

“(...) 1.- ACEPTA LA COMPETENCIA que le ha sido declinada para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, por el apoderado judicial de la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAVANAYEN, C.A., (...) 2.-ADMITE provisionalmente el indicado recurso de nulidad interpuesto, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción. (...) 3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar propuesta contra la Resolución N° PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 de fecha 18 de abril de 2012 (...)”.

 

Por auto dictado el 18 de marzo de 2014, el Juzgado de Sustanciación admitió  la acción planteada y ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, el Ministro del Poder Popular para el Turismo y el Procurador General de la República. Posteriormente, mediante oficio Nro. 000345 de fecha 25 de marzo de 2014, remitió a esta Sala “cuaderno separado identificado con letra y números AA40-X-2014-000017” con ocasión de la suspensión de efectos solicitada.

El 1° de abril de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó al Magistrado Emilio Ramos González, a los fines de decidir la mencionada medida cautelar.

Para decidir, la Sala observa:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

En su escrito recursivo el apoderado judicial de la parte actora señaló que mediante Punto de Cuenta Nro. CA-2009/12-16 de fecha 16 de diciembre de 2009, fue aprobada la adjudicación a la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAVANAYEN, C.A., suscribiéndose en fecha 21 de diciembre de 2009, el contrato Nro. MINTUR/INATUR CJ-021-09 entre el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y su representada, el cual tiene por objeto la ejecución del “PLAN DE ACCIONES CIENTÍFICO-TÉCNICAS PARA LA RESTAURACIÓN DEL SECTOR ALTOS DE CHAGUARAMAS-ALTOS DE GARAMBEO, ISLA LA TORTUGA”.

Destacó que en dicho proceso de adjudicación, “…se cumplieron con las disposiciones de la Ley de Contrataciones Públicas, desde su inicio por invitación, entrega de pliegos que entre otras cosas contenían la información sobre los requisitos que debían cumplir las empresas participantes, la recepción de ofertas y se notificó de los resultados del proceso, el cual continuó con la firma del contrato, se levantó el acta de inicio y se procedió a iniciar la ejecución de la obra y administración del contrato con la voluntad e intención de ambas partes…”. (Sic).

Agregó, que la referida obra debía ser ejecutada por un período de seis (6) meses contados a partir de quince (15) días calendarios después de la firma del acta de inicio, la cual se suscribió en fecha 4 de enero de 2010.

En el mencionado escrito señaló que el recurso de nulidad planteado tiene como fundamento las razones siguientes:

1.- Que la Resolución PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 de fecha 18 de abril de 2012, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo está viciada de nulidad absoluta “…ya que su contenido es de imposible o ilegal ejecución, tal como lo dispone el artículo 19 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no puede ser anulado el contrato por una sola de las partes contratantes pues no está expuesta ni suscrita por INATUR su voluntad sobre la declaratoria de nulidad…”. (Negrillas de esta sentencia).

Afirmó que la referida Resolución impugnada “…está presuntamente dictada por el Ministro del Poder Popular para el Turismo Alejandro Fleming Cabrera, pero en realidad no aparece la firma autógrafa del mencionado Ministro, sino que se señala en la notificación MINTUR/OCJ/2012131 del 4 de mayo de 2012, que acompaña la decisión que se transcribe la Resolución MINTUR/PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 del 18 de abril de 2012 y quien firma la notificación es el Director General (E) de la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Turismo…” y por tal motivo debe ser considerada nula.

2.- Alegó que dicho acto recurrido se encuentra también viciado, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se incumplió con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la citada Ley.

Señaló que la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAVANAYEN, C.A., actuó en todo momento de buena fe y conforme a derecho; que estuvo “…pendiente de la ejecución del proyecto para la realización de la obra que le fue adjudicada…”, pero no obstante se le impidió “…ejercer su derecho a responder y procurar los medios de prueba tendientes a revertir las decisiones que unilateralmente tomó la administración…”.

3.-Adujo que el mencionado acto recurrido “…hace una interpretación de los hechos y aplicación errónea de las normativas vigentes configurándose el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho…”.

Con respecto al alegato de falso supuesto de hecho indicó, que el objeto del contrato cuya nulidad fue declarada, estaba perfectamente establecido, que su representada tiene la “experticia en la logística necesaria” para el establecimiento y mantenimiento de campamentos en zonas de difícil acceso, que el personal incorporado a la ejecución de la obra contaba con los perfiles profesionales indispensables.

En el mismo orden de ideas, sostuvo que “…el procedimiento de concurso abierto se realizó bajo el amparo de la Ley de Contrataciones Públicas…”, por lo que resulta ilegal anular dicho proceso de concurso y la contratación efectuada. Igualmente señaló: “…Ninguno de los permisos, consultas y coordinaciones en cuya ausencia ahora pretende MINTUR basar la improcedente nulidad del proceso de concurso abierto y de la contratación, es señalado en ley ni normativa alguna como requisito de validez del proceso de adjudicación del contrato, siendo tan solo necesarios para la efectiva ejecución de la obra y que en todo momento MINTUR manifestó su voluntad inequívoca de continuar con la ejecución del contrato adjudicado a Edificaciones KAVANAYEN, C. A…”.

Agregó, que su representada “…garantizó en todo momento el personal el apoyo logístico para la ejecución de los trabajos en el sitio de la obra así como realizó la adquisición de equipo satelital y de materiales de construcción…”.

Acerca del vicio de falso supuesto de derecho denunciado refirió que la Resolución recurrida que declaró la nulidad del contrato “…hace una interpretación errónea de las normativas vigentes…” e incurre en contradicciones, por cuanto “…La Ley de Contrataciones Públicas aplicable, del 24 de abril de 2009, señala las causas taxativas de nulidad de los contratos, dentro de las cuales, contrariamente a lo que dice la resolución de apertura de este procedimiento, no se encuentra enmarcado ni el proceso de concurso abierto efectuado, ni la respectiva adjudicación ni el contrato suscrito…”. (Sic).

Indicó que “…Ninguno de los permisos, consultas y coordinaciones en cuya ausencia ahora pretende MINDUR basar la improcedente nulidad del proceso de concurso abierto y de la contratación, es señalado en ley ni normativa alguna como requisito de validez del proceso de adjudicación del contrato (…). Siendo de la responsabilidad de la administración la obtención de los permisos respectivos…”.

En razón de las consideraciones expuestas, asegura que “…es ilegal la pretensión de MINTUR de anular el proceso de concurso abierto y, por vía de consecuencia, la contratación adjudicada a [su] representada, fundamentándose erróneamente en que la adjudicación se otorgó en forma indebida o irregular, a lo cual nos oponemos por cuanto como [han] demostrado tanto MINTUR como [su] representada cumplieron con todas y cada una de las especificaciones tanto de la ley como del pliego de condiciones…”.

II

DE LA SUSPENSION DE EFECTOS SOLICITADA

Respecto a la mencionada medida cautelar, el apoderado judicial de la parte actora, señaló:

“(...) de manera subsidiaria  solicitamos la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, ya que de ser ejecutado le ocasionaría a mi representada graves perjuicios económicos de imposible reparación por la sentencia definitiva por cuanto mi representada en todo momento ha venido cumpliendo con el contrato adjudicado hasta el presente y ha mantenido y mantiene su voluntad de seguir ejecutando el contrato y así lo reiteramos, una vez más, en la presente oportunidad por cuanto dicho contrato le fue adjudicado legalmente por las autoridades correspondientes, estando mi representada en capacidad cualitativa técnica científica de ejecutarlo. Las resoluciones y el procedimiento impugnados son nulos de nulidad absoluta por estar viciadas de falso supuesto de hecho y de derecho, como ya alegamos, y haber sido dictadas en violación al debido proceso y fundamentadas en un pretendido informe de fecha 13 de mayo de 2010 desconocido por mi representada y de haberse supuestamente mantenido un silencio de más de dos (2) años después de haberse realizado el supuesto informe y la paralización de la obra desde hace casi también dos (2) años y la pretendida e infundada anulación del proceso de concurso y por vía de consecuencia, del contrato adjudicado y celebrado, todo lo cual ha lesionado los derechos e intereses de mi representada.  Reiteramos nuestra voluntad de ejecutar la obra contratada y negamos a todo evento que hubiese habido irregularidades dentro del proceso del concurso abierto para su adjudicación y posterior contratación, por lo cual nos negamos a que sean anulables pues no existen los supuestos de Ley para ello (...)”.

Adicionalmente agregó que el “(...) incumplimiento de las normas de procedimiento por parte de MINTUR trajo como consecuencia en primer lugar que la paralización de la obra y segundo la generación de daños y perjuicios a mi representada, ya se habían pagado una serie de los costos de contratación de personal y de compra de materiales y su instalación tal como lo demuestran las facturas (...) MINTUR al tomar la decisión de anular la contratación no lo hizo con un criterio ponderado y proporcionado de los posibles daños que dichas sanciones causan en las expectativas y situación jurídica de mi mandante, quien ha actuado de buena fe y sin embargo se ha visto perjudicado por un acto administrativo ilegal y desproporcionado que le causa daños y perjuicios irreparables a su patrimonio, y vulnera a su vez su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ya que no hay motivo suficiente para ordenar arbitrariamente y desproporcionadamente su nulidad (...)”.(Sic).

Igualmente sostuvo que: “(...) La presunción del buen derecho deviene de los hechos narrados, así como de los documentos que se acompañan (...) en relación con el periculum in mora (...) la declaratoria de nulidad del contrato envuelve para mi representada un daño de imposible reparación por la sentencia definitiva, caso de que el recurso prosperara, por cuanto el daño material que sufriría  en la esfera de su propiedad no podría ser reparado ya que los gastos y costos serían muy elevados y aunado a la creciente situación inflacionaria  que vive el país, así como también la recuperación para el administrado en un procedimiento largo, difícil y engorroso (...)”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Edificaciones Kavanayen C.A., y en tal sentido, es necesario indicar que la misma, no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, tal circunstancia no implica que no pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. De tal manera, el análisis que de ella se haga debe atender a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En orden a lo anterior, ha sido criterio de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad-, se pretende evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.

Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la presunción grave de violación del derecho que se reclama. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De modo que, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además, de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris; pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; sea que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar la suspensión de efectos. (Vid. sentencia SPA Nº 01289 del 9 de diciembre de 2010).

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:

 

“Requisitos de procedibilidad

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas a los autos los elementos que permitan establecer una presunción favorable o un juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y, adicionalmente, deberán examinarse las circunstancias que, en el caso concreto, hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo.

Con base en las anteriores precisiones, pasa la Sala a verificar si en este caso concreto se encuentran acreditadas en autos pruebas suficientes que permitan determinar la existencia de los requisitos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora), en virtud de la pretensión cautelar interpuesta por la parte recurrente y en tal sentido debe resaltarse previamente, que si bien en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad planteado el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante en principio, solicita la nulidad de las Resoluciones N° PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 de fecha 18 de abril de 2012 y la N° PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 de fecha 21 de noviembre de 2011, emanadas del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, las denuncias que aduce en apoyo de la solicitud de la medida cautelar sólo aludieron a la mencionada Resolución N° PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 de fecha 18 de abril de 2012. Siendo así, el análisis respecto de la procedencia de la pretendida tutela cautelar (suspensión de efectos), se concretará a la misma.

Ahora bien, de un examen de los motivos alegados por el apoderado judicial de la parte accionante en apoyo de la suspensión de efectos solicitada, se advierte que reprodujo parte de las razones esgrimidas en sustento de la solicitud de amparo cautelar, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su representada.

Precisado lo anterior, interesa destacar que esta Sala Político-Administrativa mediante decisión Nro. 01062 de fecha 26 de septiembre de 2013, declaró improcedente el referido amparo cautelar, al considerar que en el caso no se evidenciaban las violaciones constitucionales denunciadas, determinando lo siguiente:

“(…) denuncia la violación de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud que considera que el citado acto impugnado del 18 de abril de 2012, no fue debidamente suscrito por el órgano que lo dictó. Ahora bien, a los fines de verificar las violaciones constitucionales denunciadas, y con ello el cumplimiento del mencionado fumus boni iuris, en supuestos como el que se examina, se deberá constatar además de la apariencia de buen derecho o interés de la accionante, la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, que sostiene el solicitante de la medida cautelar. Por consiguiente, sin que ello implique prejuzgar sobre la veracidad o no del contenido del acto impugnado, en esta fase cautelar del proceso, la Sala observa que en efecto la notificación de la decisión en cuestión, fue suscrita por el ciudadano Juan Carlos Trevijano Velásquez, quien en su carácter de Director General (E) de la Oficina de Consultoría Jurídica, actuó por delegación del Ministro del Poder Popular para el Turismo, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 2 de la Resolución N° 053 de fecha 2 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.440 de fecha 7 de junio de 2010.Así también, de la lectura de la mencionada Resolución N° 053 de fecha 2 de junio de 2010, se observa que ésta fue dictada por el Ministro del Poder Popular para el Turismo en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 34 y 77, numeral 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, a los efectos de delegar al mencionado ciudadano Juan Carlos Trevijano Velásquez, ‘…las atribuciones y firma de los actos y documentos concernientes…’, entre los cuales se señalan expresamente entre otras, las siguientes:‘ (…)2.-Notificar a los interesados los actos administrativos de trámites o definitivos de este Despacho, respecto a los procedimientos de nulidad o rescisión unilateral de contratos suscritos por este Ministerio, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.…Omissis…Los actos y documentos firmados de conformidad con esta Resolución, deberán indicar de forma inmediata, bajo la firma del funcionario delegado, la fecha y número de esta Resolución, y de la Gaceta Oficial donde haya sido publicada…’. Al respecto, de la revisión de la documentación anexa al escrito recursivo, en esta etapa cautelar se observa, que debajo de la firma del ciudadano Juan Carlos Trevijano Velásquez, se indica de manera inmediata que dicho funcionario actuó por delegación del Ministro del Poder Popular para el Turismo, conforme a lo previsto en la citada Resolución N° 053 de fecha 2 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.440 de fecha 7 de junio de 2010, cuestión ésta que hace presumir a la Sala que la mencionada decisión impugnada fue suscrita y notificada debidamente, contrario a lo alegado por la sociedad mercantil accionante. Por las razones indicadas, considera la Sala que no existe en esta etapa del procedimiento presunción grave de violación de los analizados derechos constitucionales a la defensa y debido proceso, lo que permite concluir que en el caso bajo análisis no se configura la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en favor de la parte actora y mucho menos, el requisito del periculum in mora; este último determinable por la sola verificación del extremo anterior (...)”. (Destacado de esta decisión).

Conforme se aprecia de la anterior cita y se ratifica en este pronunciamiento, a juicio de esta Sala, -al menos en esta etapa cautelar- no se evidencia que la actuación del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, hubiere violado (conforme lo sostuvo el apoderado judicial de la recurrente) el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada.

Por otra parte, se advierte que la representación judicial de la parte actora (en apoyo de la medida cautelar requerida) igualmente sostuvo, que la presunción de buen derecho “deviene de los hechos narrados, así como de los documentos que se acompañan”, y en tal sentido alegó que el contrato cuya nulidad fue declarada por la Resolución Administrativa dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (objeto de  impugnación), “le fue adjudicado legalmente” sin que “hubiese habido irregularidades dentro del proceso del concurso abierto para su adjudicación y posterior contratación”, destacando que su mandante tiene la “capacidad cualitativa técnica científica de ejecutarlo” y mantiene la voluntad de seguirlo ejecutando.

Ahora bien, con relación a los precedentes alegatos, interesa destacar que de conformidad con lo previsto en la Ley de Contrataciones Públicas (Gaceta Oficial Nro. 39.503 de fecha 6 de septiembre de 2010), no obstante el otorgamiento de la adjudicación a determinada empresa mercantil, ello no impide que posteriormente y de ser eventualmente advertida alguna irregularidad, sea declarada su nulidad. En efecto, los artículos 88 y 98 de la mencionada Ley, disponen:

      Artículo 88.

“Cuando el otorgamiento de la adjudicación, o cualquier otro acto dictado en ejecución de la presente Ley y su Reglamento, se hubiese producido partiendo de datos falsos o en violación de disposiciones legales, el órgano o ente contratante deberá, mediante motivación, declarar la nulidad del acto”.

Artículo 98.

“El órgano o ente contratante deberá declarar la nulidad de los contratos en los siguientes casos: 1. Cuando se evidencie suficientemente que la adjudicación se otorgó indebidamente o de forma irregular. 2. En los contratos para cuya celebración la Ley exija para su adjudicación la aplicación de las modalidades de Concurso Abierto o Concurso Cerrado y se celebren sin seguir estos mecanismos.3. Cuando los contratos se aparten o difieran de las condiciones establecidas en los respectivos pliegos de condiciones y de las ofertas beneficiarias de la adjudicación”.

Precisado lo anterior, advierte esta Sala, que en la Resolución Administrativa recurrida, se indicó:

“(...) en lo referente al alegato relacionado con la disyuntiva en el objeto del contrato, este Ministerio del Poder Popular para el Turismo, encuentra que efectivamente como bien lo justifica el Informe sobre la contratación de la empresa EDIFICACIONES KAVANAYEN C.A. por el Plan de Acciones Científico Técnicas (...) el objeto del contrato así como la naturaleza del Concurso Abierto previo no guarda relación alguna con la ejecución de obras civiles, por el contrario se denota que dicho contrato debe estar vinculado a la realización de acciones de carácter científico-técnicas, por lo que ha debido ser contratado por este Ministerio un servicio especializado (...) y no una contratación para el desarrollo de obras civiles, situación ésta que de manera directa se identifica con la violación de las disposiciones legales (...) En virtud a lo antes señalado es importante considerar lo establecido en el Informe de la Dirección General de Proyectos Turísticos relacionado con la Contratación de la Empresa Edificaciones Kavanayen, C.A. (...) del cual se evidencia lo siguiente: ‘Con respecto a la contratación que el MINTUR suscribiera con la empresa Edificaciones Kavanayen, de acuerdo con el Concurso Abierto  (...) desde el punto de vista técnico se encuentran observaciones relevantes relacionadas con el proceso de evaluación o metodología de selección aplicada para el mismo (...) ninguna de las empresas que presentaron ofertas fueron evaluadas considerando este aspecto de relevancia, lo cual al final se tradujo en que la empresa seleccionada como ganadora (...) de acuerdo a la documentación presentada (...) no demuestra experticia previa en estudios y trabajos vinculados con la restauración ambiental. Visto lo antes señalado, este órgano ministerial encuentra, que efectivamente, tal como lo señala el artículo 98 de la Ley de Contrataciones Públicas vigente para el momento en el que se realizó el referido Concurso Abierto, Adjudicación y la Contratación Correspondiente, resultaron notorias las circunstancias irregulares en las [que] se condujo el proceso de contratación, en el entendido de que la adjudicación se otorgó indebidamente o de forma irregular (...) En este orden de ideas, este órgano ministerial considera, que el Concurso Abierto se encuentra viciado de nulidad absoluta (...)”. (Destacado de la Sala).

Conforme se aprecia, a los fines de dictar la Resolución Nro. PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 de fecha 18 de abril de 2012 (objeto de impugnación), el Ministerio del Poder Popular para el Turismo señaló lo previsto en el citado artículo 98 de la Ley de Contrataciones Públicas, e hizo alusión a un informe elaborado por la “Dirección General de Proyectos Turísticos”, sin que haya lugar a verificar en esta etapa cautelar, la certeza de los aspectos verificados a través del mismo.

Por lo tanto, dado que la parte actora no logró demostrar la verificación del requisito del fumus boni iuris, esta instancia jurisdiccional no analizará el otro supuesto de procedencia (periculum in mora), dada la exigencia concurrente de los mismos, como ha sido reiterado por la jurisprudencia de este Máximo Tribunal; debiendo esta Sala declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recuso de nulidad interpuesto. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos expresados, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAVANAYEN, C.A., respecto de la Resolución Nro. PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 de fecha 18 de abril de 2012, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO, que declaró: “…la nulidad del Contrato MINTUR/INATUR CJ-021-09 suscrito en fecha 21 de diciembre de 2009, entre el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y [la sociedad mercantil accionante] (…) el cual tiene por objeto la ejecución del PLAN DE ACCIONES CIENTÍFICO-TÉCNICAS PARA LA RESTAURACIÓN DEL SECTOR ALTOS DE CHAGUARAMAS-ALTOS DE GARAMBEO, ISLA LA TORTUGA. [Así como], la obligatoriedad de restituir la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS ( (Bs.2.086.587, 83) otorgado en anticipo contractual y especial…”.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
		La Vicepresidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
		El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente
La Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
	En catorce (14) de mayo del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00698, la cual no está firmada por la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, por motivos justificados.
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN