Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 Exp. Nº 2012-1101

Mediante Oficio Nro. CSCA-A-2012-0060 de fecha 3 de julio de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo-Corte Accidental “A”, remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados José Domingo Paoli C., Marianella Morales R. y Gabriella Ducharne A., (INPREABOGADO Nros. 37.416, 52.235 y 81.474, respectivamente), actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSORA HERMANOS MARCOLLI, C.A. (INMARCA), inscrita, según se indica en autos, en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 29 de octubre de 1986, bajo el Nro. 67, Tomo A-12, contra la Resolución Nro. 007.05 de fecha 31 de enero de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (actualmente  Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual  se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la referida sociedad de comercio, contra el acto administrativo Nro. SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, que “…negó la solicitud de autorización para la adquisición de cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., por parte de la empresa Drumlim Holland, B.V., poseída en su totalidad por la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A. (INMARCA)”.

La remisión tuvo lugar en virtud del recurso de apelación ejercido el 28 de junio de 2012, por el abogado Marco Antonio Prieto (INPREABOGADO Nro. 121.989), actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A. (INMARCA), según consta de sustitución de poder que corre inserto al folio 284 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial, contra la sentencia Nro. 2012-A-0008 de fecha 8 de mayo de 2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo- Corte Accidental “A”, en la que se declaró “SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto por la referida sociedad mercantil.

El 19 de julio de 2012, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 20 de septiembre de 2012, el abogado Erick Boscán Arrieta (INPREABOGADO Nro. 80.156), actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSORA HERMANOS MARCOLLI, C.A. (INMARCA), según consta de sustitución de poder suscrita por la abogada Gabriella Ducharne, en su carácter de apoderada judicial de la referida empresa  (folios 146 y 147 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial), presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación.

Mediante auto de fecha 4 de octubre de 2012, la Sala dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación sin que la misma se hubiese presentado y se indicó que la causa había entrado en estado de sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la citada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 14 de enero de 2013, se incorporó a esta Sala el Magistrado Suplente Emilio Ramos González.

El día 18 de septiembre de 2013, el abogado Jorge Ramón Velásquez S. (INPREABOGADO Nro. 48.327), presentó diligencia en la cual señaló que “Por auto de fecha 13-08-2013, emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Estado Táchira, se [le] nombro Correo Especial a fin de gestionar, y consignar Copia Certificada del Expediente que cursa por ante esta Sala NAA40-A-2012-001101. Consign[ó] en este mismo acto copia fotostática del oficio en comento. Solicit[ó] [l]e sea librada la Copia Certificada del referido expediente”. (Agregados de la Sala).

En fecha 14 de enero de 2014, se dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a fin de suplir la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente Mónica Misticchio Tortorella; Magistrado Suplente Emilio Ramos González y Magistrada Suplente María Carolina Ameliach Villarroel.

En fecha 30 de enero de 2014, esta Sala acordó la expedición de las copias del expediente AA40-A-2012-001101, solicitadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

En fecha 5 de febrero de 2014, esta Sala libró oficio dirigido al Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual remitió en anexo lo solicitado.

Mediante diligencia del 28 de marzo de 2014, el Alguacil de la Sala consignó constancia de haber entregado en fecha 13 de febrero del mismo año, en la Unidad de Correspondencia de este Alto Tribunal, el Oficio Nro. 0078 de fecha 5 del mismo mes y año.

            En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo  de Justicia,  quedando  integrada  esta  Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

Para decidir la Sala observa:                                                                        

I

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Mediante acto Nro. SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, el ciudadano Intendente de Inspección de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras negó la solicitud de autorización para la adquisición de acciones del capital social del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., por parte de la empresa Drumlin Holland, B.V., poseída por la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A., (INMARCA), en virtud de “…no ajustarse a las disposiciones contenidas en el numeral 2 del artículo 20 y numeral 6 del artículo 12” de la para entonces vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, las cuales establecen las inhabilidades y los elementos de juicio que debe tomar en consideración la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones Financieras para autorizar el ejercicio de la actividad bancaria por parte de particulares y el traspaso de acciones de entidades bancarias, entre los que se encuentran los requisitos de experiencia en la actividad bancaria, la honorabilidad y la solvencia.

En fecha 9 de diciembre de 2004, la representación judicial de la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A., (INMARCA), ejerció recurso de reconsideración contra dicho acto ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Mediante Resolución Nro. 007.05 de fecha 31 de enero de 2005, acto objeto de impugnación, el ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, determinó lo siguiente: i) que la empresa Drumlin Holland,  B.V.,  no tiene la capacidad patrimonial requerida en el artículo 20 numeral 2  de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y ii) que los ciudadanos Luis Enrique René Marcolli y Julio César Antonio Marcolli, propietarios de la mencionada empresa no cuentan con la experiencia en la actividad bancaria exigida en el artículo 20 numeral 2 eiusdem. Asimismo, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y ratificó el acto identificado como SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, en los siguientes términos:

“…en el caso que nos ocupa la empresa adquirente de las acciones, vale decir, Drumlin Holland, B.V. no demostró poseer antecedentes en la actividad bancaria, lo cual condujo a este Organismo a verificar en todo caso, la experiencia de las personas naturales que en definitiva tendrían el control de la misma, arrojando ese análisis como resultado que los ciudadanos Luis Enrique René Marcolli y Julio César Antonio Marcolli, en su condición de poseedores definitivos de las acciones no probaron que cuentan con la experiencia en la actividad bancaria exigida en el numeral 2 del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el numeral 6 del artículo 12 ejusdem.

Aunado a lo anterior, es preciso indicar que conforme a los razonamientos anteriormente expuestos resulta improcedente pretender que esa condición personalísima de experiencia en la actividad bancaria, sea cumplida por un tercero vinculado al sujeto obligado en virtud de un contrato de asesoría, toda vez que ella debe ser cumplida únicamente por la persona que fungía como accionista principal del banco e institución financiera.

En virtud de lo anterior, esta Superintendencia concluye que el acto administrativo contenido en el oficio Nro. SBFR-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, no está viciado de nulidad absoluta por haber incurrido en falso supuesto de hecho y de derecho, pues fue dictado tomando en consideración las evidencias presentadas las cuales reposan en el expediente administrativo correspondiente; así como, el contenido del numeral 2 del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el numeral 6 del artículo 12”.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto contra la Resolución Nro. 007.05 de fecha 31 de enero de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente  Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario) mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A., (INMARCA), contra el acto administrativo Nro. SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, dictado por el referido órgano, que “…negó la solicitud de autorización para la adquisición de cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., por parte de la empresa Drumlim Holland, B.V., poseída en su totalidad por la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A. (INMARCA); en virtud de no ajustarse a las disposiciones contenidas en el numeral 2 del artículo 20 y numeral 6 del artículo 12 de [la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras]”. (Agregados de la Sala).

En virtud del contenido de la decisión administrativa parcialmente transcrita, en fecha 16 de marzo de 2005, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A., (INMARCA), interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, en el que denunciaron lo siguiente: i) abuso del poder discrecional de la Administración Pública y errónea aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados por cuanto la Administración hizo uso de su poder para decidir “…quién tiene experiencia y quien no, para ser accionista de un banco (…) sobre la base de criterios no expresados en ninguna norma o regulación sobre la materia”; y haber dejado a un lado la base legal que le permite el uso del término experiencia por cuanto la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…no señala que la experiencia deba provenir del ejercicio personal y directo de cargos o empleos o de la condición de accionistas de una institución dentro de la industria financiera”; y ii) falso supuesto o ausencia de causa, al haber sido dictado el acto administrativo objeto de impugnación sobre la base de una interpretación errada de la norma y una equivocada valoración de los hechos, por cuanto los requisitos de solvencia, honorabilidad y experiencia exigidos por las normas referidas en el acto impugnado (artículos 20, numeral 2 y 12  numeral 6 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), fueron debidamente probadas por la accionante.

Indicaron que “Ningún artículo en la Ley de bancos, su exposición de motivos o la normativa prudencial que dicta la SUDEBAN, con el objeto de regular las materias de su competencia, contiene una definición de lo que debe entenderse por ‘experiencia’”.

Denunciaron que la Administración hizo uso de su poder para decidir “…quién tiene experiencia y quién no, para ser accionista de un banco (…) sobre la base de criterios no expresados en ninguna norma o regulación sobre la materia”; y dejó a un lado la base legal que le permite el uso del término experiencia por cuanto la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…no señala que la experiencia deba provenir del ejercicio personal y directo de cargos o empleos o de la condición de accionistas de una institución dentro de la industria financiera”.

Señalaron que “…el concepto jurídico indeterminado se entiende como la aplicación por parte de la Administración de un concepto que si bien se encuentra contenido en la ley, su definición se deja en manos de la misma Administración”.

Arguyeron que “…cuando la SUDEBAN analiza la referida ‘experiencia’ debe atender al desempeño general de una persona en el manejo de las finanzas y la economía a través del ejercicio de una actividad comercial y/o industrial de envergadura y con éxito probado”.

Que “…en el expediente administrativo sustanciado por la SUDEBAN el cumplimiento de los requisitos de solvencia, honorabilidad y experiencia fueron probados (…) con el aporte de documentos que demuestran su desempeño profesional y en el ámbito gerencial, así como la asesoría que tienen contratada para atender a las obligaciones que les impone su nueva condición de accionistas del Banco Sofitasa”.

Denunciaron que “…SUDEBAN tuvo acceso a todos los registros y documentos que fueron consignados para demostrar la experiencia de las personas naturales (…), bien como accionistas directos o últimos beneficiarios en la cadena corporativa que fue sometida a juicio de la SUDEBAN, bien como contratistas o consultores de la compañía que recibió las Acciones”.

Indicaron que “…además de los resúmenes curriculares de los Sres. Marcolli, dueños o accionistas de las compañías que forman el entramado corporativo que adquirió las Acciones del Banco Sofitasa, también se consignaron los resúmenes curriculares de las personas contratadas para asesorar al Grupo en todo lo relativo a su participación como accionista del Banco”.

 Señalaron que “La interpretación hecha por la SUDEBAN sobre la experiencia como condición personalísima de los llamados a ser accionistas de una institución financiera, es una interpretación limitada y discriminatoria y que no se ajusta a los fines que persiguen las normas usadas como fundamento de la decisión”.

Finalmente denunciaron que “SUDEBAN no comprobó adecuadamente los hechos presentados (…) y más aún no interpretó correctamente las normas aplicadas (…), lo que trajo como resultado un acto administrativo cuyo contenido viola los derechos constitucionales (…) a la propiedad y al libre ejercicio de la actividad económica”.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada Sorsire Fonseca La Rosa (INPREABOGADO Nro. 66.228), actuando en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público, en su escrito consideró lo siguiente:

            Que “…la ley atribuye a la Superintendencia de Bancos la competencia para conceder la autorización en cuestión, otorgándole un poder discrecional para valorar, a través de su sano juicio, si el adquirente cuenta con los requisitos exigidos por la ley para gozar de dicha autorización, específicamente, la experiencia bancaria y la capacidad patrimonial suficiente para adquirir las acciones del banco o institución financiera de que se trate”.

            Que “…la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, actuando en ejercicio de sus facultades legales, y haciendo uso de los elementos de juicio a que se refiere el artículo 20 en referencia, analizó el curriculum vitae de los ciudadanos Luis Enrique René Marcolli y Julio Antonio Marcolli, quienes tienen el control de la compañía Drumlin Holland B.V., estimando que no cuentan con experiencia en la actividad bancaria”.

            Que “…de la pruebas aportadas por la parte recurrente en el lapso probatorio no se desprende elemento alguno que evidencie la alegada experiencia con la que presuntamente cuentan los ciudadanos Luis Enrique Marcolli y Julio César Marcolli, poseedores de las acciones de SOFITASA, solo consta la exhibición de los documentos constitutivos de las Sociedades Mercantiles Caminos y Construcciones C.A., Promotora los 3 Ases C.A., Inversiones Marina, C.A., e Inversiones Urbanas C.A., entre otras, dedicadas a la explotación de actividades relacionadas con el negocio de la construcción. Asimismo, constan referencias bancarias y comerciales de los referidos ciudadanos y sus correspondientes resúmenes curriculares de los que se evidencia su experiencia gerencial en otros negocios distintos al bancario”.

            Que “…en el caso de autos la administración al negar la autorización a la parte recurrente para la adquisición de las referidas acciones de SOFITASA, no incurrió en abuso de su potestad discrecional, ni errónea aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, toda vez que la SUDEBAN actuó en ejercicio de sus facultades legales y evaluó las pruebas todo lo cual le permitió concluir que Inversora HERMANOS MARCOLLI C.A., no contaba con la experiencia en el sector bancario necesaria para adquirir las acciones del BANCO SOFITASA, BANCO UNIVERSAL, C.A. En consecuencia se desestima dicho alegato”.

            Que “…en el caso de autos, SUDEBAN luego de comprobar que los nuevos adquirentes no gozaban de experiencia en el sector bancario, procedió a aplicar la consecuencia jurídica, esto es, a negar la autorización, conforme lo establecido en el artículo 20, numeral 2, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, por lo que se desestima el alegato de falso supuesto de derecho, en la medida de que en el caso de autos la SUDEBAN aplicó correctamente normativa legal de acuerdo a los hechos verificados”.

Finalmente, una vez desestimados los argumentos sostenidos por la parte recurrente, considera que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado sin lugar.  

 

IV

SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia Nro. 2012-A-0008 de fecha 8 de mayo de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo-Corte Accidental “A”,  declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, sobre la base de las siguientes consideraciones:

            En primer lugar, el a quo realizó una serie de observaciones previas al pronunciamiento de fondo en cuanto al “mecanismo de adquisición” de las acciones y respecto a la dación en pago efectuada por algunos miembros accionistas del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., a la sociedad mercantil Drumlin Holland, B.V., de la cual es propietaria la empresa recurrente, indicando que “…resulta imperioso para esta Corte destacar que toda actuación que de alguna manera pueda vulnerar la titularidad intrínseca de las acciones de una entidad financiera que se encuentre bajo la tutela de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, requiere la autorización de ésta, cuando la misma se vea afectada en su composición accionaria en un diez por ciento (10%) o más de su capital social, por cuanto la actividad económica que ejerce un banco o entidad financiera, se encuentra directamente vinculada a los intereses del colectivo, con una naturaleza especialísima, motivo por el cual el ente regulador ejerce ciertos parámetros para restringir y limitar esta actividad, a los fines de salvaguardar y proteger los derechos de los ahorristas y clientes”.

Asimismo, señaló la Corte Segunda que “…se evidencia que los accionistas al proceder a dar en garantía y posterior dación en pago sus acciones de la entidad financiera Banco Sofitasa a un tercero, actuaron en pleno desconocimiento a la normativa especial que regula el sector bancario, pues tal y como quedó explanado ut supra, todo gravamen y traspaso debe ser autorizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando el recurso (sic) sea igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital social”.

Al realizar el análisis del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados, expuso el a quo que “…el carácter discrecional de la actuación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras                 -mediante la figura de las medidas preventivas- permitida en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ha sido incluso reconocida por la doctrina patria calificada, en la que se le otorga a la Superintendencia la posibilidad de dictar todas aquellas medidas de naturaleza prudencial y preventiva que juzgue necesario adoptar para la seguridad del sistema financiero y de los entes que lo integren”.

Igualmente indicó que “…la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su cualidad de ente encargado de regular y supervisar el funcionamiento de todos los procesos llevados a cabo en la actividad financiera del país, podrá valorar los aspectos que se enmarcan en una operación de adquisición de acciones directa o indirecta de una entidad financiera, como es el caso de evaluar entre otros aspectos la experiencia en la actividad bancaria y capacidad patrimonial del adquirente”.

En tal sentido señaló el a quo que “…dadas las circunstancias específicas y especiales que envuelven el presente caso, la empresa recurrente o los predecesores accionista (sic) que otorgaron en garantía las acciones, inicialmente debieron, a través de la respectiva entidad bancaria (Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A.), solicitar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, autorización expresa a los fines de recaer (sic) sobre la cantidad de cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., la constitución de un gravamen o garantía prendaria, lo cual es una obligación ineludible conforme lo establece el artículo 16 de la normativa ejusdem, ut supra transcrito”.

En tal contexto la recurrida indicó que “…todo gravamen constituido sobre las acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras o casas de cambio, debe contar con la autorización de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ello con el fin de que no se vulneren las facultades que le son propias a ese organismo”. Asimismo sostuvo “…que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de la naturaleza y circunstancias especiales que envuelven y constriñen el presente caso, en lo que respecta a la metodología de adquisición de las acciones por parte de la empresa recurrente en el Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., no ha debido emitir pronunciamiento de juicio de fondo en lo que concierne a los requisitos necesarios para autorizar la adquisición de acciones, toda vez que no se encuentran ceñido con las particularidades de la Ley, por lo que ha debido mantener inadmisible la pretensión de la recurrente e instar al trámite o la aclaratoria entre la recurrente y el aludido Banco y posterior a ello es la entidad bancaria la que debía solicitar la autorización de la adquisición de las acciones por ante el ente regulador”. (Subrayado del fallo).

En tal sentido, sostuvo que el artículo 296 del Código de Comercio, exige la inscripción de la venta o cesión de acciones, en los Libros de la compañía, lo cual -según indica- no se evidencia en el caso de autos.

            Seguidamente la prenombrada Corte Segunda señaló que “… con base a las actas y documentos que conforman el caso de autos, el ente recurrido en su cualidad de ente encargado de regular y supervisar el funcionamiento de todos los procesos llevados a cabo en la actividad financiera del país y con base a su poder discrecional en el análisis individual de las características que constriñe intrínsecamente la adquisición de acciones de una entidad financiera, estimó que el trámite para la adquisición de las mismas por parte de la sociedad mercantil ‘Inversora Hermanos Marcolli, C.A.’, no se hizo conforme al ordenamiento jurídico, circunstancia igualmente verificada por esta Corte, razón por la cual se considera que no existe ni falso supuesto de hecho el presente caso (sic), ni se encuentra incurso en los presupuestos que componen el falso supuesto de derecho explanado en líneas anteriores, por lo tanto desestima el referido alegato expuesto por la representación judicial de la empresa recurrente”.

            En cuanto al vicio de abuso de poder denunciado por la parte accionante, la recurrida lo desechó indicando que corresponde a la autoridad administrativa, en este caso a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), examinar y decidir acerca de las solicitudes que en materia de transferencia de acciones se le realicen de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos, por lo que a juicio de la Corte Segunda, el ente recurrido actuó conforme a las previsiones legales atribuidas por ley, por cuanto “…intervino legítimamente en una actividad económica que pretendía ser desarrollada por la parte recurrente”.

            Respecto a la denuncia de violación a la libertad económica el a quo decidió señalando que “…la parte recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre el supuesto menoscabo en su derecho a la libertad económica (…) en la cual no puede erigir el interés particular sobre el interés general que debe ceñir toda normativa que comprenda el margen de protección de la libertad económica (…), en tal sentido es menester recalcar que la actuación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encuentra ajustada a derecho y por lo tanto no quebrantó en ningún ámbito la capacidad económica de la sociedad mercantil recurrente”.

            Indicó la recurrida que “…una vez evaluadas las circunstancias especiales que envuelven el presente caso corresponderá a la empresa recurrente realizar los trámites conducentes para que se lleve a cabo la debida Asamblea Extraordinaria de accionistas del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., a los fines que esta como órgano supremo de gobierno de la empresa, someta a la consideración del universo de accionistas legítimos y aprobados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el reconocimiento y anuencia en la titularidad y propiedad de las acciones de la empresa recurrente y por lo tanto su inserción en los libros de accionistas de la empresa”.

Finalmente en el fallo apelado declaró “SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto”.

V

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En fecha 20 de septiembre de 2012, el abogado Erick Boscán Arrieta, ya identificado, consignó escrito de fundamentación de la apelación y expuso los argumentos que sustentan el recurso, los cuales se sintetizan a continuación:

            En primer término, denunció la existencia del vicio de incongruencia positiva por extrapetita como causal de nulidad del fallo apelado al considerar que la Corte Segunda, excediéndose en sus competencias y alejándose de los alegatos expuestos por las partes, modificó los límites de la controversia en desmedro del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes en juicio y de las facultades legales de la Administración.

            Indicó que “…a lo largo de la sentencia recurrida existen múltiples y reiterados llamados de ‘atención’ -y así lo hace ver la propia Corte- que existían ‘irregularidades’ en el proceso de adquisición de acciones. Ahora bien, de cohonestarse tal posición, la consecuencia lógica y necesaria era que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por [su] representada, ordenándosele a la SUDEBAN que emitiese un nuevo pronunciamiento, pero lo que sí no es admisible en derecho, es que la Corte se haya superpuesto en las facultades del órgano administrativo, modificando los límites de la controversia y decidiendo sobre argumentos nunca debatidos en autos”. (Agregados de la Sala).

            Señaló que no resulta congruente que la Corte Segunda deje firme un acto administrativo que en principio consideró ilegal y “…proceda a dar una serie de ‘recomendaciones de cómo debe hacerse el procedimiento’, extralimitándose en su funciones de juzgamiento”.

            Finalmente, solicitó que se anule el fallo apelado conforme a lo dispuesto en los artículos 12 y 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil y que la Sala se pronuncie sobre el fondo de la controversia en cuanto a verificar si los accionistas de la empresa recurrente tienen o no experiencia para poder llevar a cabo un proceso de adquisición de acciones, de conformidad con el artículo 12 numeral 6 y 20 numeral 2 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En tal sentido indicó que “…la SUDEBAN debía indicar con precisión, al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, cuál era el criterio o valoración aplicable al término ‘experiencia’ cuestión que lamentablemente no hizo”.

            Asimismo adujo que “…la SUDEBAN se limitó a indicar que los representantes de [su] mandante no contaban con la experiencia necesaria, cuando consta suficientemente en el expediente administrativo que sus resúmenes curriculares fueron acompañados y que son exitosos hombres de negocios que han llevado adelante diferentes actividades mercantiles con incuestionable desempeño”. (Agregados de la Sala).

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial la sociedad mercantil INVERSORA HERMANOS MARCOLLI, C.A. (INMARCA), contra la sentencia Nro. 2012-A-0008 de fecha 8 de mayo de 2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la que se declaró “SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto [por] la sociedad mercantil INVERSORA HERMANOS MARCOLLI, C.A., (INMARCA)”, contra la Resolución Nro. 007.05 de fecha 31 de enero de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (actualmente  Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario),  mediante la cual  se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la referida sociedad de comercio, contra el acto administrativo Nro. SBIF-GGCJ-GALE-16970 de fecha 26 de noviembre de 2004, que “…negó la solicitud de autorización para la adquisición de cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., por parte de la empresa Drumlim Holland, B.V., poseída en su totalidad por la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A. (INMARCA)”.

Del análisis del escrito de fundamentación de la apelación, se aprecia que lo pretendido por la parte apelante se circunscribe a que esta Sala Político- Administrativa se pronuncie sobre el vicio de incongruencia positiva por extrapetita denunciado y que de anular el fallo se pronuncie sobre el fondo de la causa. Delimitado así el objeto de la apelación, pasa este Máximo Tribunal a decidir previa las siguientes consideraciones:

En el escrito de fundamentación de la apelación -según se ha citado previamente-, la parte apelante denunció que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo excediéndose en sus competencias y alejándose de los alegatos expuestos por las partes, modificó los límites de la controversia en desmedro del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes en juicio y de las facultades legales de la Administración.

Asimismo denunció que, a lo largo de la sentencia recurrida existen múltiples y reiterados llamados de atención respecto a la existencia de irregularidades en el proceso de adquisición de acciones, por lo cual -según indican- la consecuencia lógica y necesaria era que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, en virtud de que no resulta congruente que la Corte deje firme un acto administrativo que en principio consideró ilegal.

De este modo, observa esta Alzada que el vicio referido a la incongruencia positiva, ha sido interpretado por esta Máxima Instancia, estableciéndose el criterio según el cual el mismo se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose el citado vicio cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. (Vid. Sentencias Nros. 02345 y 00213 de fechas 25 de octubre de 2006 y 10 de marzo de 2010, casos: Robert Sergio Mosler Rabotti y Sociedad Mercantil ARMAS, S.A., respectivamente).

Ahora bien, el aludido vicio de incongruencia se presenta bajo dos modalidades, como lo son: a) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, pero concediendo o dando a alguna de las partes más de lo pedido; y b) Extrapetita: que se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al elemento constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.

En el caso bajo análisis, esta Máxima Instancia observa que efectivamente la Corte Segunda en su pronunciamiento efectúa ciertas observaciones respecto a la forma en la cual fueron dadas en pago la acciones del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., por parte de algunos de sus socios, con el objeto de cumplir la obligación contraída con la sociedad mercantil Drumlin Holland B.V., en tal sentido expuso:

“Ahora bien, antes de entrar al conocimiento de los vicios de fondo denunciados por la representación judicial de la empresa recurrente, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, efectuar las siguientes consideraciones en lo que respecta en el mecanismo de adquisición de las referidas acciones por parte de la sociedad mercantil “Inversora Hermanos Marcolli, C.A.”:
En este sentido, puede constatar esta Corte del estudio exhaustivo de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo, que la empresa recurrente adquiere cinco millones setecientas setenta y nueve mil novecientas cuarenta y siete (5.779.947) acciones, representativas del veintiocho coma noventa por ciento (28,90%) del capital social del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., en razón de una dación de pago efectuada a la sociedad mercantil Drumlin Holland B.V., en virtud de la imposibilidad de algunos miembros accionistas de la mencionada entidad financiera en honrar la obligación de pago de un préstamo en dinero, cuya garantía para esa operación fueron las referidas acciones.

De igual manera se puede inferir de las actas y documentos que componen el expediente sub examine, que la sociedad mercantil “Inversora Hermanos Marcolli, C.A.”, es propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de una empresa cuya denominación comercial es “Anorak International, N.V.” (empresa constituida conforme a las leyes de las Antillas Neerlandesas), la cual ésta sociedad es a su vez la única accionista de la compañía Drumlin Holland B.V., (empresa constituida conforme a las leyes holandesa), por lo que se puede colegir que la empresa recurrente “Inversora Hermanos Marcolli, C.A.”, a través de la estructura corporativa transcrita precedentemente, representa efectivamente la titularidad de la presente acción, situación ésta que según sus alegatos en el escrito recursivo era plenamente conocido por el ente recurrido.
Ahora bien, en lo que respecta a la dación de pago proferida por accionistas del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., en la entrega de una cantidad de acciones pertenecientes a la entidad financiera con el objeto de cumplir la obligación contraída con la sociedad Drumlin Holland B.V., esta Corte observa lo siguiente:
En general se considera la dación en pago como una modalidad de extinción de obligación, constituye una excepción al principio de identidad del pago, pues de su esencia que el acreedor reciba una cosa distinta de la que se le deba, mientras que el principio mencionado dispone la norma contraria: que el acreedor no está obligado a recibir una cosa distinta de la adeudada, sin embargo la doctrina más reciente rechaza tal concepción, porque la dación en pago es un acto que requiere necesariamente el consentimiento del acreedor, en cambio que el pago no requiere ese consentimiento.
(…omissis…)
En razón de ello, podría referirse que la dación en pago efectuada por algunos miembros accionistas del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., a la sociedad mercantil Drumlin Holland B.V., de la cual indirectamente es propietaria la empresa recurrente conforme a lo explanado anteriormente, causó la transmisión efectiva de las acciones perteneciente a la entidad financiera, la cual en el presente caso ello hubiera sido posible, sin más requisitos, sólo si la misma se efectuará entre personas naturales o jurídicas a un régimen jurídico ordinario o común que no existe en el caso sub examine.
Asimismo, resulta imperioso para esta Corte destacar que toda actuación que de alguna manera pueda vulnerar la titularidad intrínseca de las acciones de una entidad financiera que se encuentre bajo la tutela de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, requiere la autorización de ésta, cuando la misma se vea afectada en su composición accionaria en un diez por ciento (10%) o más de su capital social, por cuanto la actividad económica que ejerce un banco o entidad financiera, se encuentra directamente vinculada a los intereses del colectivo, con una naturaleza especialísima, motivo por el cual el ente regulador ejerce ciertos parámetros para restringir y limitar ésta actividad, a los fines de salvaguardar y proteger los derechos de los ahorristas y clientes.
En virtud de ello, se evidencia que los accionistas al proceder a dar en garantía y posterior dación en pago sus acciones de la entidad financiera Banco Sofitasa a un tercero, actuaron en pleno desconocimiento a la normativa especial que regula el sector bancario, pues tal y como quedó explanado ut supra, todo gravamen y traspaso debe ser autorizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando el recurso sea igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital social.

Indicando además que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no debió pronunciarse respecto a los requisitos para la autorización de la venta de las acciones al estimar que dicha institución “…ha debido mantener inadmisible la pretensión del recurrente e instar el trámite o la aclaratoria entre la recurrente y el aludido Banco y posterior a ello es la entidad bancaria la que debía solicitar la autorización de la adquisición de las acciones por ante el ente regulador”.

Ahora bien, observa la Sala que la Corte Segunda realizó tales señalamientos de forma tangencial sin emitir pronunciamiento alguno que implicara el análisis de fondo del procedimiento previo efectuado en sede administrativa para la cesión de las acciones. Por lo que, es claro que el a quo solo hizo -tal y como lo calificó la parte apelante en su escrito de fundamentación- un llamado de atención a fin de advertir las fallas en las que incurrieron los accionistas al dar en garantía y posterior dación en pago sus acciones, sin atender a la normativa que regula la actividad bancaria en cuanto al traspaso de acciones (artículos 16, 19 y 20 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta Oficial Nro 5.555 Extraordinario, aplicable ratione temporis) y el error en el que incurrió la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), al verificar el cumplimiento de requisitos para aprobar la solicitud de autorización para la venta de las acciones, sin que se hubiesen cubierto los extremos legales exigidos a los accionistas cedentes para proceder a dar en garantía acciones de una entidad financiera sometida a un régimen regulatorio por parte del Estado.

En efecto, observa esta Alzada, que la referida Corte con su pronunciamiento respecto al mecanismo de adquisición de las acciones por parte de la sociedad mercantil Inversiones Hermanos Marcolli, C.A., (INMARCA), específicamente en cuanto se refiere a la omisión por parte de los accionistas del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., de solicitar autorización a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para dar en garantía de pago el traspaso de las acciones de dicha entidad bancaria, no pretendió verificar el apego a derecho de las actuaciones previas a la solicitud de autorización de venta de las acciones, ni emitió con ello pronunciamiento previo respecto a la legalidad o ilegalidad del acto objeto de impugnación.

La Corte Segunda, se limitó a advertir sobre la omisión por parte de los accionistas de la institución bancaria de cumplir con la carga de solicitar la autorización respectiva para dar en garantía de pago sus acciones, lo que a juicio de la Sala, de haber sido previsto por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en el acto impugnado, igualmente hubiese conllevado a la negativa de autorización de la venta de las acciones del Banco Sofitasa, Banco Universal, C.A., por cuanto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los gravámenes, limitaciones o condiciones sobre las acciones que representan en forma individual o conjunta el diez por cierto (10%) o más del capital social o del poder de voto en la asamblea de accionistas de un banco, entidad de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras o casas de cambio, que no haya sido expresamente autorizados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, son nulos.

En el mismo sentido, el artículo 19 eiusdem prevé que cada adquisición directa o indirecta de acciones de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o empresas regidas por el referido Decreto Ley, en virtud de la cual el adquirente, o personas naturales o jurídicas vinculadas a este, pasen a poseer, en forma individual, el diez por ciento (10%) o más de su capital social o del poder de voto de la Asamblea de Accionistas, deberá ser autorizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Es por lo antedicho que a juicio de la Sala, el pronunciamiento previo efectuado por la Corte Segunda, en nada afectaba la verificación de la legalidad del acto objeto de impugnación, menos aun implicaba la consecuente declaratoria de nulidad del mismo; por el contrario, la verificación de tal error, a juicio de la Sala, bien pudo coadyuvar en la confirmación de la legalidad del acto que negó la autorización de la venta de las acciones, sin embargo la recurrida se limitó a poner en evidencia el error y a advertir que existían otros motivos por los cuales tampoco procedía dicha autorización, sin que ello constituyera el sustento de su decisión.

Sobre la base de lo antes expresado, considera esta Alzada que el hecho de haberse referido el Sentenciador de instancia a una omisión por parte de los accionistas y de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que implicaba la improcedencia de la autorización de la venta de las acciones del banco y un vicio del acto impugnado que no fue denunciado por la recurrente en el escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad, no implica que esta haya incurrido en un exceso de jurisdicción, toda vez que el juez como director del proceso goza de los más amplios y plenos poderes en el análisis y decisión de los asuntos sometidos a su consideración, pudiendo extenderse más allá del aspecto meramente declarativo de la nulidad de las decisiones administrativas. Por ello, debe entenderse, que la función jurisdiccional de los tribunales contencioso administrativos es plena y no se limita simplemente a la revisión de la legalidad objetiva de los actos administrativos impugnados, sino que además el sentenciador está obligado a disponer lo necesario para la restitución de la situación jurídica infringida pudiendo, por tanto, cambiar o ampliar la calificación de la denuncia esgrimida por alguna de las partes, sin que ello pueda ser considerado una modificación a la controversia planteada, así como advertir vicios, errores o inexactitudes que pudieran sustentar una decisión anulatoria, o confirmar el apego a la legalidad del acto impugnado. (Vid. decisiones Nros. 2.638, 00566 y 00875, de fechas 22 de noviembre de 2006, 15 de junio de 2010 y 21 de septiembre de 2010, casos: Editorial Diario Los Andes, C.A., IBM de Venezuela, S.A. y Transportes Aliados y CIA. LTDA, respectivamente).

Así, a juicio de la Sala, la recurrida no incurrió en el vicio de extrapetita denunciado, al advertir sobre los errores y omisiones observados en el traspaso de las acciones en referencia, ni se observa incongruencia en los motivos de la sentencia apelada al pronunciarse respecto a dichas fallas y posteriormente haber declarado la legalidad del acto, por cuanto como se indicó supra, tal pronunciamiento no implicaba la nulidad de este. En consecuencia, esta Máxima Instancia estima que el fallo apelado no se encuentra afectado por el vicio de incongruencia positiva en su modalidad de extrapetita, denunciado por la representación judicial de sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A. (INMARCA). Así se declara.

VII

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido el 28 de junio de 2012, por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversora Hermanos Marcolli, C.A. (INMARCA), contra la sentencia Nro. 2012-A-0008 de fecha 8 de mayo de 2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la que se declaró “SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto [por] la sociedad mercantil INVERSORA HERMANOS MARCOLLI, C.A., (INMARCA)”. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.  

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de mayo  del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
		La Vicepresidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
EVELYN MARRERO ORTÍZ	Las Magistradas,
		BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO
	En  trece (13) de mayo del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00525.
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO