MAGISTRADO PONENTE: INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA

EXP. N° 2013-1566

Mediante oficio signado con el N° CSCA-2013-010703, de fecha 6 de noviembre de 2013, y recibido el día 8 del mismo mes y año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido el 24 de octubre de 2013, por la abogada Julieta Ramos Prince, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 137.209, actuando como apoderada judicial de la sociedad de comercio OTEPI CONSULTORES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda el 22 de noviembre de 1967, bajo el N° 41, Tomo 60-A Sgdo., cuya última modificación estatutaria se encuentra asentada en la referida Oficina de Registro en fecha 11 de julio de 2005, bajo el N° 76, Tomo 127-A Sgdo., contra la sentencia Nº 2013-2172, del 24 de octubre de 2013, dictada por el referido órgano jurisdiccional, que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos, contra el Acta de Fiscalización N° 01, de fecha 18 de abril de 2008, emitida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), por la cual se exigió a la nombrada empresa el pago de diferencia de aportes adeudados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), así como rendimientos generados durante el período comprendido entre el mes de enero de 2002, y el mes de febrero de 2008, por las cantidades -en moneda actual- de trescientos cinco mil cuatrocientos veinte bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 305.420,31), y ochenta y seis mil setecientos dieciocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 86.718,69), respectivamente, lo que totaliza un monto de trescientos noventa y dos mil ciento treinta y nueve bolívares (Bs. 392.139,00).

El 6 de noviembre de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido y remitió a esta Sala el expediente.

En fecha 13 de noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar el recurso de apelación.

El 8 de octubre de 2013, la abogada María Flores Rodríguez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 107.260, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., fundamentó el recurso de apelación.

En fecha 18 de diciembre de 2013, la abogada Mirna Yasmín Olivier Bello, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 127.913, actuando como apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) contestó el recurso de apelación.

En fecha 14 de enero de 2014, se incorporó la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Mónica Misticchio Tortorella; Magistrado Emilio Ramos González y Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.

Según consta en auto del 15 de enero de 2014, venció el lapso para la contestación del recurso de apelación, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 11 de febrero de 2015, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta. Se reasignó la ponencia al Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

Realizado el estudio de las actas del expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

ANTECEDENTES

Mediante Credencial N° 280, del 17 de marzo de 2008, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) autorizó al ciudadano Ángel Alexis Palacios Rojas, titular de la cédula de identidad N° 6.368.378, para realizar una fiscalización a la empresa Otepi Consultores, S.A., con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

La investigación concluyó con el Acta de Fiscalización N° 01 del 18 de abril de 2008, mediante la cual se estableció la diferencia de aportes a depositar y rendimientos, en moneda actual, discriminados así:

AÑO FISCALIZADO	DIFERENCIA EN APORTES A DEPOSITAR Bs.	RENDIMIENTOS A DEPOSITAR Bs.	TOTAL A DEPOSITAR Bs.
2002	10.523.133,28	410.402,20	10.933.535,48
2003	15.921.600,75	1.651.590,88	17.573.191,63
2004	31.907.747,97	2.730.734	34.638.482,25
2005	50.735.888,94	7.561.704,93	58.297.593,86
2006	87.484.390,29	14.227.941,88	101.712.332,17
2007	104.653.659,66	24.487.316,99	129.140.976,65
2008	4.193.890,30	35.649.000,23	39.842.890,53
TOTALES	305.420.311,19	86.718.691,38	392.139.002,56

Contra el anterior reparo la recurrente ejerció el 23 de mayo de 2008, “recurso contencioso tributario” en el cual alegó: a) que el acto impugnado violó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa que la asisten, por cuanto no intervino en el procedimiento administrativo previo o posterior a la fiscalización, ni tuvo la oportunidad de presentar descargos, b) que le fue conculcado el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sanción impuesta no es producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos de la Administración; c) que el Acta de fiscalización recurrida está viciada de falso supuesto de hecho ya que su contenido no refleja el cálculo de los aportes de la contribuyente y sus trabajadores según los parámetros establecidos en los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, d) que el acto impugnado fue el resultado de la arbitrariedad de la Administración y no del procedimiento previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, e) que el Acta impugnada está afectada de falso supuesto de derecho derivado de la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley Orgánica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, dado que era improcedente la aplicación del límite que, como tope máximo, regula la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, en su artículo 116, y por cuanto la base de cálculo de las retenciones debió ser el salario normal y no el integral, f) finalmente, solicitó amparo cautelar y, subsidiariamente, suspensión de los efectos del acto recurrido.

El Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó la sentencia N° 180/2012, del 30 de julio de 2012, mediante la cual -con fundamento en el criterio expuesto por esta Sala Político-Administrativa en el fallo N° 00739, del 21 de junio de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A., Banco Universal- se declaró incompetente para conocer del recurso interpuesto y ordenó remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento, el cual fue recibido en fecha 12 de septiembre de 2012 y asignado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Mediante decisión N° 2012-2166, del 30 de octubre de 2012, la referida Corte declaró: 1) su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo, 2) nulas las actuaciones realizadas por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; 3) repone la causa al estado de admisión. Asimismo, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de la aludida Corte, a los fines de verificar los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y, de ser el caso, sustanciara la causa, conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por sentencia N° 2013-2172, de fecha 24 de octubre de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad.

El 31 de julio de 2013, la abogada Julieta Ramos Prince, antes identificada, actuando en el carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio Otepi Consultores, S.A, apeló del fallo anterior.

SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia N° 2013-2172 del 24 de octubre de 2014, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, fundamentándose en lo siguiente:

i) En cuanto a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso observó la Corte que la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., denunció la violación del debido proceso y su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, por cuanto a su decir, la Administración tomó la decisión en ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, esto es, conforme a lo establecido, en el Código Orgánico Tributario, y en tal sentido, apreció:

a) De la ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido.

Al respecto, hizo referencia la Corte al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, concluyó, que al margen de la legislación tributaria, resultaba inaplicable al presente caso el procedimiento previsto en las normas tributarias a los efectos de determinar los aportes a depositar al mencionado fondo.

Agregó que dicho criterio, obligaba a esa Corte a evaluar las incidencias procesales del presente caso bajo los parámetros que regulan el procedimiento administrativo ordinario.

En ese contexto, precisó el a quo que, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, se desprendía que la parte demandante fue notificada de la visita de fiscalización -en fecha 25 de marzo de 2008-, donde también se hizo de su conocimiento del requerimiento de una serie de documentos a los fines de verificar el cumplimiento con los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, por lo que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) una vez recibidos los documentos necesarios consignados por la misma empresa accionante al momento de la visita de fiscalización, en uso de sus facultades, constató el incumplimiento en los aportes que debió realizar en los periodos desde enero de 2002 a mayo de 2005, debido a “Diferencias por Bs. F 305.420,31, Rendimientos por Bs F 86.718,69, para un total de Bs F 392.139,00”, por lo que, observó la Corte que el referido Banco actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, por lo cual, descartó la posibilidad de que el procedimiento de fiscalización analizado pudiera estar afectado de vicios que importen su nulidad, más cuando se pudo evidencia que la sociedad mercantil recurrente, estuvo al tanto y participó en el desarrollo del mismo.

b) De la violación al principio de presunción de inocencia, por cuanto a la recurrente no se le permitió llevar a cabo una actividad probatoria a los fines de que se tomara una decisión acertada.

Con respecto a este alegato, sostuvo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la actividad probatoria que se encontraba probado en el expediente administrativo, consignado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., tuvo la oportunidad de presentar sus pruebas al momento de la Fiscalización de Oficio en donde se buscaba verificar el cumplimiento con las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, al respecto, debe reiterarse que en el caso sub iudice se está en presencia de un acto administrativo de mero trámite, contra el cual la parte tuvo la posibilidad de interponer el recurso jurisdiccional que hoy se ventila ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de ello, desestimó la denuncia de violación al principio de presunción de inocencia alegada por parte de la representación judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., por cuanto, como había quedado establecido, el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) fue producto de la revisión de las pruebas aportadas por la sociedad mercantil accionante, de donde la Administración constató el presunto incumplimiento en los aportes que debió realizar en los períodos desde enero de 2002 a mayo de 2005, así como las diferencias detectadas a partir de junio de 2005, por la indebida aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

ii) En lo atinente al vicio de falso supuesto, con relación a:

a) La errónea interpretación de la Ley aplicada en cuanto al concepto de salario.

Concluyó la Corte, siguiendo criterio de esta Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, hasta el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y en la que se valoraron los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio en materia laboral referido a la ‘protección o tutela de los trabajadores ‘en su principio ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación de las normas cuando beneficien al trabajador.

En virtud de lo anterior, el a quo desestimó el alegato relacionado con la errónea interpretación del artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, pues al considerar que, de conformidad con el criterio establecido por esta Sala, el reseñado artículo, al contemplar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda es el “ingreso total mensual” refiere a otros conceptos tales como, utilidades, bono vacacional, entre otros, bajo una acepción distinta al ‘salario normal’ definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última, es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que –a su juicio- contrario a lo sostenido por la representación judicial de recurrente, en su escrito libelar, la interpretación realizada por del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en el Acta de Fiscalización Nro. 2 de fecha 21 de abril de 2008, emanada del aludido Banco, se encontró ajustada a derecho.

b) De la aplicación retroactiva de la Ley.

Vinculado con este alegato la mencionada Corte destacó que en el marco de la denuncia planteada, en atención al criterio establecido por esta Sala en sentencia Nº 1527 del 12 de diciembre de 2012, de la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, ese órgano jurisdiccional, con el objeto de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna, tomando en cuenta éste como uno de los deberes esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia, encontró ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del organismo recurrido, al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores de la recurrente, esto es, el salario integral más cuando para el momento en que se realizó la fiscalización se encontrara vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, la cual hace alusión al “ingreso total mensual” por tanto, desestimó el alegato relacionado con la aplicación retroactiva de la interpretación del contenido del artículo 172 eiusdem.

III

RECURSO DE APELACIÓN

La abogada María Flores Rodríguez, antes identificada, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación, en el cual expuso:

“(...) VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y EXPECTATIVA PLAUSIBLE (…) el presente caso no puede ser juzgado con base en los criterios establecidos en las aludidas sentencias de la Sala Constitucional (…) de fecha 28 de noviembre de 2011 y toda la retahíla de sentencias que, como nuevo criterio, se han producido en la Sala Político-Administrativa (…) especialmente la sentencia más reciente, N° 1527 del 12 de diciembre de 2012, emanada de esta honorable Sala Político Administrativa, pues ello viola los principios constitucionales de confianza legítima y expectativa plausible.

(…omissis…)

(…) no es dable a los jueces la aplicación retroactiva de cambios de criterios jurisprudenciales (…)

(…omissis…)

(…) tal y como lo ha ordenado reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pedimos que esta honorable Corte analice y juzgue este caso con base en la normativa legal aplicable al tiempo en que ocurrieron los hechos denunciados como violatorios de la Ley, esto es el Código Orgánico Tributario conforme a los planteamiento originalmente formulados (…)

(…) VIOLACIONES PROCESALES EN LA GENERACIÓN DEL ACTO

(...omissis…)

Tal como se alegó en el recurso contencioso tributario contra el acto recurrido en nulidad, este se produjo con total prescindencia de procedimiento previo que lo justificara. En efecto, el acto en cuestión se dictó sin conceder a mi representada la oportunidad de alegar o probar en el mismo, ni antes, ni durante ni después de su notificación, esto es, la sola presencia del funcionario correspondiente, con base en sus propias conclusiones, dictaminó que mi representada habría incumplido con sus deberes parafiscales e impuso el pago de una absurda e ilegal suma de dinero a ser pagada como consecuencia de su supuesta falta y en violación a su presunción de inocencia.

Doy por reproducidos los alegatos esgrimidos en el recurso contencioso tributario en el sentido de que tal proceder violó los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia (…) además el acta de fiscalización no fue el resultado del proceso previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario y las disposiciones pertinentes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicables supletoriamente, aplicables al caso con base en el principio de expectativa plausible por ser el vigente al tiempo de la ocurrencia de los hechos sub lite.

En efecto, el acta de fiscalización no fue el resultado del proceso previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario ni, muy especialmente, observó lo dispuesto en los artículos 183 y 185 del mismo, suprimiendo de esta forma el ejercicio de los derechos que la ley concede en su contra, lo que, de forma general, acarrea su nulidad tal como lo pauta el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

A los fines de no incurrir en tediosas reiteraciones, doy por reproducidos los alegatos expuestos en apoyo de estas denuncias, las que en modo alguno, fueron desvirtuadas a lo largo del presente procedimiento.

(…omissis…)

(…) VIOLACIONES LEGALES EN EL ACTO RECURRIDO

(…omissis…)

Sostenemos que el criterio del acto recurrido parte de un falso supuesto de hecho y otro de derecho al interpretar la base de cálculo del salario a los fines de sancionar a mi representada.

(…omissis…)

(…) el legislador estableció que la base imponible de las cotizaciones a la seguridad social es el salario que devenga el trabajador [artículo 13 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social] (…)

(…omissis…)

(…) la Sala Constitucional (…) dejó claramente establecido, en el criterio imperante para la época en que se produjo el acto recurrido y de la interposición del presente recurso, que será el salario normal la base imponible para el pago del Impuesto Sobre la Renta de los trabajadores, criterio que, atendiendo a la naturaleza parafiscal de las contribuciones previstas en la LRPVH, así como lo preceptuado en el artículo 133 de la LOT, sería extensible al caso de especie.

Por ello, resultaba improcedente, bajo la legislación y jurisprudencia imperante para la época, que el BANAVIH pretenda que los patronos retengan a sus trabajadores la contribución especial regulada por la LRPVH sobre una base imponible superior al salario normal (…)

(…omissis…)

Adicionalmente, mal se podría utilizar una base imponible distinta al salario normal (…) porque conceptos tales como las utilidades y el bono vacacional, no siempre deben ser pagados al trabajador (…) y en consecuencia (…) no deberán ser tomados como salario de base de cálculo para el pago de contribuciones.

(…omissis…)

La sentencia apelada dejó de observar estos criterios [jurisprudenciales y doctrinarios] y juzgó esta controversia con base en criterios surgidos con posterioridad al tiempo en que acaecieron los hechos, derivados de un cambio de criterio y orientación jurisprudencial, en clara y abierta violación a la garantía constitucional de la expectativa legítima.

Con base en las anteriores consideraciones, pedimos se declare la nulidad del acto recurrido por haber incurrido también en el vicio de falso supuesto de derecho

(…omissis…)

[solicita] se revoque la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del acto contenido en el Acta número 1, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de fecha 18 de abril de 2008 (…)”. (Sic). (Destacado de la cita y añadidos de la Sala).

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada Mirna Yasmín Olivier Bello, antes identificada, actuando en representación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contestó el recurso de apelación, así:

“CARÁCTER VINCULANTE DE LA SENTENCIA NO. 1.771 DE LA SALA CONSTITUCIONAL (…)

(…) la Sala Constitucional ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión en comento, a todas aquellas decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio, y la Sala Político Administrativa (…) puso de relieve que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria (…)

Es importante resaltar que en virtud del carácter extensivo de la sentencia dictada por la Sala Constitucional en lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y la no prescripción de los mismos, estima esta representación no señalar sus defensas al respecto, debido a que ya fue resuelto (…)

(...) VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y EXPECTATIVA PLAUSIBLE

(…omissis…)

(…) la Sala Constitucional del máximo Tribunal cuando ejerce sus potestades de revisión de sentencias e interpretación de leyes se refiere a garantizar al ciudadano una seguridad jurídica, a fin de que tenga la confianza legítima en el poder judicial, en virtud de que reconoce que el sistema tiene como fin la protección de los derechos fundamentales del ciudadano, por lo tanto, será necesario considerar la progresividad del derecho, por ende, el principio de la Confianza Legítima o Expectativa Plausible no excluye la posibilidad de cambios en la interpretación, así lo mencionó la Sala Constitucional en la sentencia [N° 1826] de fecha 08 de agosto de 2002 (…)

(…omissis…)

(…) la aplicación de una interpretación distinta no constituye una infracción a la llamada garantía de la confianza legítima debido a que la labor hermenéutica del juez le deja abierta la posibilidad de elegir la interpretación de la norma jurídica, las cuales tienden a la solución más razonable de la controversia planteada, y en el caso que nos ocupa, y como así fue señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) se acogió el criterio vinculante a objeto de coadyuvar en la protección del derecho social a una vivienda digna, tomando en cuenta como uno de los deberes esenciales del Estado Social de Derecho y de Justicia (…)

(…) no pueden pretender los recurrentes que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo siga aplicando un criterio reiterado y errado a saber, y con ello desconocer el carácter vinculante de la sentencia N° 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011 emanado de la Sala Constitucional, la cual hizo un análisis de la situación generada por aquel criterio, trayendo con ello una visión progresiva en derecho a la vivienda y del Estado junto con todos los ciudadanos, resaltando el Estado democrático y social de derecho y justicia, alegando la violación al principio de Confianza Legítima.

(…omissis…)

(…) VIOLACIONES PROCESALES EN LA GENERACIÓN DEL ACTO

(…omissis…)

(…) reitero (…) que a la sociedad mercantil le fueron garantizado sus derechos como son: Derecho a la defensa y Derecho a la presunción de inocencia, en virtud de que el procedimiento de Fiscalización al Patrono para la verificación de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se inicio mediante Notificación de Visita de Fiscalización No. 280 del 25 de marzo de 2008, en la que se señaló expresamente el inicio de una fiscalización la cual comenzaría el día 01/04/2008 a las 8:30 Am, requiriéndole la documentación necesaria para realizar la misma, presentando igualmente credencial expedida por la Gerente de Fiscalización de BANAVIH, en la que autorizó expresamente al ciudadano Angel Alexis Palacios Rojas para la realización de la fiscalización in comento.

(…omissis…)

(…) el procedimiento de fiscalización aplicado por la Gerencia de Fiscalización es el que se encuentra legalmente establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)

(…omissis…)

(…) en el proceso en vía administrativa (…) fue garantizado en todo momento el debido proceso y el ejercicio de su derecho a la defensa, sin embargo fue decisión de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil interponer recurso de nulidad contra un acto de mero trámite, y a pesar de ello, se le permitió al recurrente activar los mecanismos recursivos y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, evidenciándose que no hubo la pretendida violación al debido proceso, prescrito en el artículo 49 constitucional, el cual involucra todos los derechos denunciados por el recurrente.

(…omissis…)

Por lo que solicito, sea ratificada la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa la cual confirmó que mi representada aplicó el procedimiento de fiscalización, y en el mismo el apelante estuvo a derecho, así como el derecho a la presunción de inocencia, visualizándose los mismos en la participación en el desarrollo del procedimiento en vía administrativa así como en vía judicial.

(…) VIOLACIONES LEGALES EN EL ACTO RECURRIDO

(…) la apoderada judicial de la sociedad mercantil sigue sosteniendo que el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es una contribución parafiscal, obviando el criterio vinculante de la sentencia N° 1.771 de la Sala Constitucional, la cual estableció que se excluía del sistema tributario (…)

(…omissis…)

(…) es importante señalar que la fiscalización de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se revisó desde enero de 2002 hasta el mes de febrero de 2008, por lo tanto, es indispensable establecer la norma vigente aplicable para los años fiscalizados, para así determinar la base de cálculo aplicable a cada período.

(…omissis…)

(…) es importante traer a colación el criterio reiterado y pacífico de su digna Sala, en cuanto a la base de cálculo para el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, advertida en la sentencia No 00199 de fecha 27 de febrero de 2013, Molinos Nacionales, C.A. (MONACA) (…)

(…omissis…)

En tal sentido, y en virtud de que el contenido de la sentencia arriba transcrita argumenta de forma razonada y garantizando el derecho de los trabajadores, declarar que la base de cálculo para el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el salario integral, por lo que solicito mantengan el criterio reiterado y así sea declarado.

(…) solicita [la parte recurrida] se sirva declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto (…)”. (Sic). Destacado de la cita y añadidos de la Sala).

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del fallo recurrido, así como de las alegaciones formuladas en su contra por la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente, en el escrito de fundamentación de su recurso de apelación, y de su contestación por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), advierte esta Sala Político-Administrativa lo siguiente:

La controversia se circunscribe a determinar si la sentencia apelada incurrió en: i) violación del principio de confianza legítima o expectativa plausible al aplicar al presente caso el criterio sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011; ii) prescindencia del procedimiento legalmente establecido (debido proceso y presunción de inocencia) ; iii) falso supuesto de hecho y de derecho respecto a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y, a tal efecto, se observa:

1.- Violación al principio de la confianza legítima y expectativa plausible.

Con relación a esta denuncia –como ya lo trajo a colación esta Sala Político-Administrativa -en decisión N° 00055 publicada el 22 de enero de 2014, caso: Consorcio OGS, C.A.- la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 167, del 26 de marzo de 2013, caso: Consejo Nacional Electoral, precisó:

“(…) existe vulneración a los principios de confianza legítima o expectativa plausible y, por ende, a la seguridad jurídica, cuando un tribunal aplica al caso bajo su examen un criterio jurisprudencial distinto al que existía para la oportunidad cuando se produjo la situación jurídica o fáctica que se decide o para la regulación de la relación jurídica nacida con anterioridad, en una clara y evidente aplicación retroactiva del mismo (…)”.

En el caso bajo examen, es de advertir que esta Sala Político-Administrativa sostuvo por mucho tiempo que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tenían naturaleza tributaria. Sin embargo, con base en una visión garante de derechos fundamentales referidos al buen vivir para las trabajadoras y los trabajadores, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, a través de la sentencia N° 1.771, del 28 de noviembre de 2011, fijó un nuevo criterio vinculante.

Efectivamente, en atención a los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores, así como al principio de la interpretación más favorable, afirmó que los aportes al citado Fondo son parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social y, por tanto, no responden al concepto de parafiscalidad ni se encuentran dentro del sistema tributario. (Sentencia N° 00055, publicada por esta Sala el 22 de enero de 2014, caso: Consorcio OGS, C.A.)

Así, en la aludida decisión la Sala Constitucional, basada en los fundamentos antes expresados y después de declarar “Ha Lugar” la revisión constitucional solicitada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión N° 01202, del 25 de noviembre de 2010, dictada por esta Sala Político-Administrativa y anularla, ordenó reponer la causa al estado de decidir nuevamente la pretensión de la parte actora, tomando en consideración el nuevo criterio y acordó “el carácter extensivo de la presente decisión, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)”. (Sentencia N° 00055, publicada por esta Sala el 22 de enero de 2014, caso: Consorcio OGS, C.A.)

En ese contexto, este órgano jurisdiccional, a través de la decisión N° 00739, del 21 de junio de 2012, caso: Banco del Caribe, C.A. Banco Universal Vs. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), dejó establecido que el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no corresponde a la jurisdicción contencioso tributaria sino a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, concretamente, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 9 y 24, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Lo expuesto justificó que, en el presente caso, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia N° 2012-2166, del 30 de octubre de 2012, declarara su competencia para conocer el recurso de nulidad interpuesto y anulara todo lo actuado por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y con el fallo hoy objeto de apelación decidiera el asunto conforme al criterio expresado por la Sala Constitucional, en la aludida sentencia vinculante N° 1.771, del 28 de noviembre de 2011 y, en consecuencia, declarara sin lugar el recurso interpuesto.

De modo que, en el caso bajo estudio, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no violó los principios de confianza legítima y expectativa plausible sino que aplicó la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en materia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda (FAOV), por lo que resulta forzoso desestimar la denuncia formulada por la parte accionante. (Sentencia N° 00055 publicada por esta Sala el 22 de enero de 2014, caso: Consorcio OGS, C.A.). Así se declara.

Ahora bien, dado que en el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A. manifestó su inconformidad con la sentencia dictada por el a quo, al reproducir los planteamientos que expuso en el “recurso contencioso tributario”, esta Sala Político-Administrativa pasará a analizarlos (Sentencia N° 00055, publicada por esta Sala el 22 de enero de 2014, caso: Consorcio OGS, C.A.). Así se determina.

Previamente, es pertinente referir que el “recurso contencioso tributario” fue incoado conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, con solicitud de suspensión de efectos; medidas cautelares respecto de las cuales este órgano jurisdiccional no se pronunciará por ser de carácter accesorio y provisional a la acción principal de nulidad, que se decide en esta oportunidad. Así se declara.

2.- Prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Expuso la recurrente que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) determinó a su cargo una deuda sin seguir el procedimiento previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario 2001, y que, en consecuencia, no le proporcionó la posibilidad de ejercer el derecho a formular descargos, a contradecir los alegatos de la Administración y a promover las pruebas pertinentes, con lo que -a su decir- quebrantó su legítimo derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia.

Respecto a las garantías de orden constitucional del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, la Sala Constitucional ha precisado -como ya lo advirtió esta Sala en la sentencia N° 00055, publicada el 22 de enero de 2014, caso: Consorcio OGS, C.A.-, lo que sigue:

“(…) resulta necesario señalar que el derecho a la defensa se encuentra comprendido en el debido proceso por formar parte de las garantías relacionadas con los principios elementales que debe conformar todo proceso. En este sentido, el derecho a la defensa abarca el derecho a ser oído, a la presunción de inocencia, acceso a la justicia, a interponer los recursos que dieran lugar, a la articulación de las fases procesales debidamente estructuradas, a ser juzgado por jueces naturales predeterminados y con competencia específica en el asunto planteado (vid. s. S. C. núm. 724/2001). Este principio también prevé el derecho que asiste a toda parte de presentar dentro de los lapsos correspondientes las pruebas –legales y pertinentes- que demuestren los hechos que favorezcan o desvirtúen aquellos que puedan desfavorecer su situación jurídica debatida dentro del proceso”.

Es de advertir que en atención al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia N° 1.771, del 28 de noviembre de 2011, en la que se estableció la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con el concepto de parafiscalidad y, por tanto, se consideraron los referidos aportes al margen de las normas del derecho tributario; esta Sala Político-Administrativa debe concluir que resulta inaplicable a la controversia bajo examen el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, a los efectos de que se establezca el monto de los aportes al citado Fondo. (Sentencia N° 01527, dictada por esta Sala el 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela C.A., reiterada por el aludido fallo N° 00055, del 22 de enero de 2014, caso: Consorcio OGS, C.A.). Así se declara.

Siendo así, a los fines de precisar si en el presente caso fueron conculcados los derechos constitucionales denunciados, resulta imperativo analizar las actas procesales, de las cuales se constata la documentación que se señala:

a) Credencial N° 280, del 17 de marzo de 2008 (folio 124 de la pieza N° 1 del expediente), mediante la cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conforme a las competencias previstas en los artículos 54, numeral 6, y 55, numerales 27, 29, 31 y 32 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, autorizó al funcionario Ángel Alexis Palacios Rojas, antes identificado, para revisar las nóminas de la sociedad de comercio Otepi Consultores, S.A. y toda la documentación que considerase pertinente a los fines de determinar el cumplimiento, por parte de la nombrada empresa, de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). De tal credencial tuvo conocimiento la aludida sociedad de comercio el 25 del mismo mes y año, en la persona de la ciudadana Susana Sosa (cédula N° 8.582.011).

b) Notificación de Visita de Fiscalización N° 280, de fecha 25 de marzo de 2008 (folio 125 de la pieza N° 1 del expediente), en la cual se solicitó a la compañía anónima Otepi Consultores, S.A, información relacionada con los aportes realizados al referido Fondo, recibida por la mencionada ciudadana en la misma fecha.

c) Formatos denominados “Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio (cinco días)” y “Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio (siete días)”, ambos del 7 de abril de 2008 (folios 128 y 129 de la pieza N° 1 del expediente), en la que se especifican los aspectos verificados en la actuación fiscal y de lo cual también tuvo conocimiento la recurrente, conforme se evidencia de firma y sello húmedo estampados al final de los indicados Formatos.

d) Informe de Fiscalización N° 01, de fecha 18 de abril de 2008 (folio 127 de la pieza N° 1 del expediente) en el cual se concluyó que -basados en las cifras suministradas por la Gerencia de Recursos Humanos de la sociedad de comercio Otepi Consultores, S.A.- existían diferencias entre lo aportado por la prenombrada empresa y según depósitos bancarios (enero 2002 a mayo 2005 y junio 2005 a 2008), y lo que debió aportar de acuerdo a lo establecido en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por lo que se elaboraron las formas GFI-DF-09 y cuadros de rendimientos, conminándose al patrono a depositar a la brevedad, los montos correspondientes a: i) diferencias, por un monto de trescientos cinco mil cuatrocientos veinte bolívares con treinta y un céntimo (Bs. 305.420,31) y, ii) rendimientos, en la cantidad de ochenta y seis mil setecientos dieciocho con sesenta y nueve céntimos (Bs. 86.718,69), para un total de trescientos noventa y dos mil ciento treinta y nueve bolívares (Bs. 392.139,00).

e) Acta de Fiscalización N° 01, del 18 de abril de 2008 (folio 126 de la pieza N° 1 del expediente) en la cual la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) dejó establecido que, luego de analizar los documentos suministrados por la empresa y verificar el cumplimiento de los aportes que debía realizar tanto ésta como sus trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se determinó una deuda por concepto de diferencias.

La aludida discrepancia fue discriminada así: “Diferencias por: Bs.F 305.420,31, Rendimientos por Bs.F 86.718,69 para un total de Bs.F 392.139,00. Esto se origina porque la empresa, durante el periodo Ene 2002 - Mayo 2005 tomaba para el cálculo de los aportes el tope, es decir el máximo de 10 salarios mínimos, adicionalmente no incorporaba algunas otras asignaciones recurrentes lo que constituye salario normal y que efectivamente pagaba a los trabajadores, generándose la mencionada diferencia en los depósitos hechos al BANAVIH. A partir de junio de 2005 se detectaron otras diferencias por indebida aplicación de los criterios de retención realizados sobre los salarios, y no sobre el Total de Ingresos Mensuales, como lo señala el Art. 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”. (Destacado de la cita).

De lo anterior se desprende que la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A. desde el inicio tuvo conocimiento de la actuación que, con fundamento en las competencias legalmente conferidas, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) proyectaba realizar; asimismo participó y colaboró en su instrucción al proporcionar pruebas esenciales demostrativas de la situación real en la que se encontraba la referida sociedad mercantil, en relación con el aporte que debía realizar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), durante los períodos investigados.

En consecuencia, esta Sala Político-Administrativa concluye que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) actuó conforme a la normativa que regula su actuación, al momento de constatar el incumplimiento de la sociedad de comercio recurrente de las obligaciones previstas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat; por consiguiente, se desestima el alegato sobre la supuesta omisión de procedimiento, así como la denunciada violación al derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y el derecho a prueba. (Ver sentencia de esta Sala N° 00309 del 20 de marzo de 2013, caso: GTME de Venezuela, S.A., ratificada por el fallo N° 00055, del 22 de enero de 2014, caso: Consorcio OGS, C.A.). Así se decide.

3.- Base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

3.1.- Falso supuesto de hecho. Indicó la representación judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A. que el Acta de Fiscalización impugnada no refleja el cálculo de los aportes que debió realizar su representada y sus trabajadores según los parámetros establecidos en los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005.

De la revisión de la documentación que cursa en el expediente judicial se constata que en el iter que culminó en el Acta recurrida la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) -sobre la base de la información suministrada por la empresa fiscalizada en contraste con la normativa que rige la materia- determinó diferencias en los montos que debieron ser aportados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y los rendimientos derivados de los mismos, “(…) por lo que se elaboraron las formas los ajustes correspondientes en la forma GFI-DF-09 y cuadros de rendimientos respectivos (…)”.

En efecto, en el Informe de Fiscalización N° 01, del 18 de abril de 2008, se indicó:

“(…) se constató lo siguiente:

(…) Diferencias entre los aportes depositados en los periodos (ENE. 2002 – may. 2005) y Jun. 2005 – 2008) y el calculado de acuerdo con las Leyes de Política Habitacional y Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat respectivamente; motivado a que en el cálculo de los aportes del primer periodo mencionado se tomó como tope los 10 sueldos / salarios máximos establecidos en la Ley de Política Habitacional en 1.989 y sin considerar otras asignaciones que constituyen el salario normal; adicionalmente en el segundo periodo no se incluyó el Total de los Ingresos Mensuales de cada trabajador como lo estipula la Ley correspondiente, vigente para ese periodo. Por lo que se elaboraron las formas GFI-DF-09 y cuadros de rendimientos respectivos, con los siguientes resultados: diferencias de Bs.F 305.420,31 Rendimientos Bs. 86.718,69 para un Total de BsF. 392.139,00 conminándose al patrono a depositar a la brevedad posible (…)” (sic), (Negrillas de la cita).

Luego, contrario a lo alertado por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, en el presente caso, se constata que la Administración realizó actuaciones dirigidas a calcular los montos adeudados por la recurrente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por concepto de aportes y rendimientos y así lo dejó establecido al expresar -se insiste- que a tales efectos se elaboraron “(…) formas GFI-DF-09 y cuadros de rendimientos respectivos (…)”. De allí que esta Sala deba desestimar el denunciado vicio de falso supuesto de hecho. (Sentencia N° 00055, del 22 de enero de 2014, caso: Consorcio OGS, C.A.). Así se declara.

3.2.- Falso supuesto de derecho. Alegó la compañía anónima Otepi Consultores, S.A., en su recurso, que el Acta de Fiscalización N° 01, del 18 de abril de 2008, está afectada por el vicio de falso supuesto de derecho, derivado de la errónea interpretación de la Ley Orgánica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en virtud de que: i) era improcedente la aplicación del límite que, como tope máximo, regula la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral, en su artículo 116; ii) la errada interpretación del concepto salario, pues –a su entender- era el salario normal la referencia para el cálculo de los aludidos aportes y no el salario integral.

i) Al respecto, es menester indicar que el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.600, del 30 de diciembre de 2002, dispone lo que sigue:

“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales”.

De la norma antes transcrita, se desprende que el Legislador dispuso como base de cálculo de las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social un límite mínimo, representado por el monto de un salario mínimo urbano y un límite máximo, constituido por diez salarios mínimos urbanos, con posibilidad de que pudieran ser modificados conforme a la Ley especial que regule el régimen prestacional respectivo, es decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Por su parte, el Decreto N° 6.243 del 22 de julio de 2008, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891, Extraordinario del 31 de julio de 2008, en su artículo 116 preceptúa lo que a continuación se transcribe:

Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior, a fin de no excluir de este régimen a los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos como ingreso mensual.” (Destacado de la Sala).

La norma citada destaca que la base de cálculo a efectos de establecer los aportes que deben realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), solo está delimitada por un límite inferior que es el salario mínimo obligatorio, con la finalidad de incorporar a las trabajadoras y los trabajadores que superen los diez salarios mínimos, evitando con ello una discriminación de estos al incluirlos como aportantes del sistema. (Sentencia de esta Sala N° 00779 del 3 de julio de 2013, caso: Owens Illinois de Venezuela, C.A.).

Al circunscribir el análisis al caso de autos, y en atención a los principios constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y, por ende, al sistema prestacional de vivienda y hábitat, esta Máxima Instancia reitera la importancia de garantizar a todas las ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna.

Para cumplir tal cometido, el referido régimen prestacional está conformado por recursos financieros procedentes de diversas fuentes, entre ellas, los ingresos generados por el sistema de aportes que estimula el ahorro habitacional, con lo cual se persigue la intervención de manera protagónica de los aportantes en la satisfacción de este derecho, en atención a los principios de participación y corresponsabilidad.

De modo tal que, con el fin de garantizar la igualdad de contribución de todas las ciudadanas y los ciudadanos a un sistema que les dé acceso a una vivienda digna, el Legislador, en acatamiento de los principios constitucionales antes indicados, estableció únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos los aportantes (Sentencia N° 01527, dictada por esta Sala el 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A., ratificado mediante decisión N° 00779, del 3 de julio de 2013, caso: Owens Illinois de Venezuela, C.A.).

En este orden argumental, esta Sala Político-Administrativa, en atención al examen realizado, en cuanto a la utilización del límite mínimo a los efectos del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), a los postulados constitucionales que orientan al sistema de seguridad social, a los principios constitucionales en materia laboral como lo es el “protector o de tutela de los trabajadores” en su expresión del principio de favor o “in dubio pro operario” y la retroactividad de las normas; considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVI) no contrarió los límites establecidos por el Legislador, en ejecución del mandato constitucional. Así se declara.

Asimismo, en cuanto a los “rendimientos” dejados de pagar por la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A., se estima que, al ser estos accesorios a la obligación principal (aportes), igualmente, deben ser declarados procedentes. Así se declara.

i) En igual sentido, con relación a si se toma como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario normal, este órgano jurisdiccional, mediante la referida sentencia N° 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A., reiterada por la decisión N° 00055, del 22 de enero de 2014, caso: Consorcio OGS, C.A., dejó sentado el criterio siguiente:

“(…) Bajo la óptica de las normas antes transcritas y del criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, donde se establece lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Sala Político- Administrativa estima necesario examinar los postulados constitucionales que orientan al régimen prestacional de la vivienda y hábitat, a fin de concluir si la base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el salario normal o el salario integral.

Así, debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales. Considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias, siendo el derecho a la vivienda uno de los elementos elevados a rango constitucional y que requiere una interpretación acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social.

De allí que el artículo 86 de la Carta Magna a efectos de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, obliga al Estado a crear un sistema de seguridad social regido bajo los siguientes principios: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); v) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).

En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia, razón por la cual es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos esenciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye entre otros elementos la adquisición de una vivienda digna.

Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna, por lo que se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado para proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, en mejores condiciones para el desarrollo humano.

Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.

Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.

En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.

Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional ‘protectorio o de tutela de los trabajadores’, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.

La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:

‘Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

(…)

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad’.

Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: Wilma Escalona Leal y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra).

(…)

Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino ‘tempus regit actum’, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador.

Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.

Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Destacados de la cita).

Congruente con el criterio sentado, precedentemente por esta Sala Político-Administrativa, y examinadas las actas procesales que conforman el expediente, en el cual se evidencia que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) utilizó el concepto de salario integral como base de cálculo para determinar el monto de los aportes dejados de enterar por la recurrente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), durante los períodos comprendidos entre enero de 2002 y febrero de 2008, este órgano jurisdiccional estima que la base de cálculo utilizada se encuentra ajustada al criterio fijado por esta Sala Político-Administrativa. Así se determina.

En consecuencia, resulta forzoso desestimar el vicio de falso supuesto de derecho, en los términos expuestos. Así se declara.

Sobre la base de los razonamientos que anteceden, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Otepi Consultores, S.A. y se confirma el fallo dictado por el Tribunal de la causa que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad de comercio OTEPI CONSULTORES, S.A y, en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia Nº 2013-2172, del 24 de octubre de 2013, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, con solicitud de suspensión de efectos, contra el Acta de Fiscalización N° 01, de fecha 18 de abril de 2008, emitida por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), la cual queda FIRME.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes y a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente a la Corte de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
		La Vicepresidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
EVELYN MARRERO ORTÍZ	Las Magistradas
		BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA Ponente
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO
	En veinte (20) de mayo del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00563.
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO