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EXP. Nº 2013-1463
Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 22 de octubre de 2013, el abogado Alexi Jesús Coa Estanga, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 78.777, actuando con el carácter de apoderado judicial del Mayor de la Aviación Militar GIUSEPPE ANTONIO SCHEMBRI CABALLERO, cédula de identidad número 9.650.684, interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo distinguido con el alfanumérico MPPD-DD-1276 del 21 de febrero de 2013, dictado por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, en el que confirmó la Resolución número 016822 del 9 de diciembre de 2010, a través de la cual el demandante fue excluido del proceso de ascenso del Grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) a Maestro Técnico de Segunda (MT2), por haber estado de licencia durante seis (6) meses en el año 2006, sin que se le hubiese permitido concursar en igualdad de condiciones a la de sus compañeros y compañeras de promoción, quienes, para ese momento, fueron ascendidos y ascendidas al Grado de Maestro Técnico de Segunda (MT2).
El 23 de octubre de 2013 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se ordenó que las actuaciones fueran pasadas al Juzgado de Sustanciación a los fines de la admisión de la demanda.
En fecha 12 de noviembre de 2013 el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó las notificaciones a las ciudadanas Ministra del Poder Popular para la Defensa, Fiscala General de la República y al ciudadano Procurador General de la República. Igualmente, acordó solicitar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa la remisión del expediente administrativo, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante diligencia de fecha 3 de diciembre de 2013, el Alguacil del referido Juzgado consignó en el expediente, el recibo de la notificación practicada a la ciudadana Ministra del Poder Popular para la Defensa, el 20 de noviembre de ese mismo año.
En fechas 5 y 18 de diciembre de 2013, el mencionado Alguacil presentó el recibo de las notificaciones practicadas el 2 y 6 de diciembre de ese mismo año, a las ciudadanas Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República, respectivamente.
Por auto del 23 de enero de 2014, se ratificó el requerimiento hecho al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, para que remitiera el expediente administrativo.
El 5 de marzo de 2014 el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar las actuaciones a esta Sala, con el objeto de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 11 de marzo de 2014 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz fue designada ponente. Asimismo, se fijó la oportunidad para la celebración de la referida Audiencia.
Mediante oficio identificado con el alfanumérico MPPD-CJ-DD 957 del 26 de marzo de 2014, la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, remitió el expediente administrativo solicitado, el cual fue agregado a los autos el 1° de abril de 2014.
El 3 de abril de 2014 se llevó a cabo la Audiencia de Juicio y se dejó constancia de la comparecencia del abogado Alexi Jesús Coa Estanga, antes identificado, en representación del accionante; así como de las abogadas Carmen Valarino Uriola y Marielba Del Carmen Escobar Martínez, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 76.701 y 16.770, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la Procuraduría General de la República, la primera, y del Ministerio Público, la segunda. Finalmente, la representación judicial del accionante y de la República consignaron los escritos de conclusiones y de promoción de pruebas.
Mediante auto del 10 de abril de 2014, el Juzgado de Sustanciación indicó el comienzo del lapso de oposición a las pruebas promovidas.
El 23 de abril de 2014 el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte accionante e informó, a la representación de la República, que “…el mérito favorable que se desprende de la demanda incoada, de los documentos anexos que acompañan el escrito recursivo y del Expediente Administrativo…”, “…no es un medio de prueba per se, sino la solicitud que hace la promovente de la aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba que rige el sistema probatorio venezolano…”.
En fecha 19 de junio de 2014 se dejó constancia de la terminación del lapso de evacuación de pruebas y concluida la sustanciación, se ordenó que el expediente fuese remitido a la Sala.
En fechas 8, 15 y 19 de julio de 2014, la representación de la República y la parte demandante, consignaron en el mismo orden el escrito de informes, y el Ministerio Público presentó la opinión fiscal.
El 15 de julio de 2014 la causa entró en estado de sentencia.
Por diligencia del 26 de noviembre de 2014, la parte accionante solicitó se dictase sentencia.
El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designadas y designado, así como juramentadas y juramentado por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.
Por diligencias de fechas 23 de abril, 2 de junio, 13 de octubre y 2 de diciembre de 2015, la parte accionante solicitó emitir decisión en el caso.
En fecha 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.
El 9 de agosto de 2016, la parte accionante pidió dictar sentencia en el caso de autos.
En fecha 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Realizado el estudio de las actas procesales, pasa esta Sala Político-Administrativa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
El acto administrativo objeto de impugnación es el distinguido con el alfanumérico MPPD-DD-1276 del 21 de febrero de 2013, por el cual el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, confirmó la Resolución número 016822 del 9 de diciembre de 2010, en la que el demandante fue excluido del proceso de ascenso del Grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) a Maestro Técnico de Segunda (MT2) por haber estado de licencia durante seis (6) meses en el año 2006.
En dicho acto, se estableció lo siguiente:
“…N° MPPD-DD-1276 Caracas, 21 FEB 2013
Ciudadano
MAYOR TÉCNICO
GIUSEPPE ANTONIO SCHEMBRI CABALLERO
C.I. N° V-9.650.684
Comandancia General de la Aviación Militar Bolivariana.
Caracas – Distrito Capital
Presente.-
Yo, DIEGO ALFREDO MOLERO BELLAVIA, (…) en mi condición de Ministro del Poder Popular para la Defensa, (…) me dirijo a usted, en ocasión de notificarle la decisión tomada en relación a su Solicitud de Reconsideración de Ascenso.
Al respecto, previa valoración de su escrito y de los documentos que rielan en el expediente administrativo instruido, este Despacho ha decidido declarar Improcedente su solicitud, motivado a que usted fue incluido en el régimen de Transición de Sub Oficial Profesional de Carrera a Oficial Técnico, es decir, pasó del grado de Maestro Técnico de Tercera al grado de Mayor Técnico con cero (0) años de antigüedad en el nuevo grado, de acuerdo a lo previsto en el artículo N° 10 del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, publicado en la Gaceta Oficial N° 366.289 Decreto N° 6.546 de 10 de diciembre del año 2008, razón por la cual no existen argumentos jurídicos para otorgarle mayor antigüedad de la establecida en la Ley que regula la materia.
Notificación que hago llegar a usted, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedando agotada la vía administrativa y abierta la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativa; por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, puede intentar dentro de los seis (06) meses, la respectiva acción o recurso de nulidad por ante el Máximo Juzgado, si considera afectados sus derechos…”. (Mayúsculas y negrillas del texto citado). (Sic).
II
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 22 de octubre de 2013 el abogado Alexi Jesús Coa Estanga, actuando con el carácter de apoderado judicial del Mayor de la Aviación Militar Giuseppe Antonio Schembri Caballero, antes identificados, demandó la nulidad del acto administrativo MPPD-DD-1276 del 21 de febrero de 2013, dictado por el entonces el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante el que se confirmó la Resolución número 016822 del 9 de diciembre de 2010, a través de la cual el demandante fue excluido del proceso de ascenso del Grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) a Maestro Técnico de Segunda (MT2).
En dicho escrito alega que el 5 de julio de 2008, su mandante fue excluido del referido proceso de acuerdo a lo previsto en las Actas emitidas por la Junta Permanente de Evaluación (JUNPE) del Componente Aviación Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (FANB).
Que, “…[su] representado presentó oportunamente el debido Recurso de Reconsideración por lo que el Comandante General del Componente Aviación lo declaró PROCEDENTE y así se puede apreciar en la Cuenta № A01-JUNPE-DL-RAS-01-2008 de fecha 09OCT2008 en la cual le solicitó al Ministro del Poder Popular para la Defensa reconsiderar [su] ascenso a MT2 con antigüedad del 05 de julio de 2008…”. (Subrayado y negrilla del texto y agregados de la Sala).
Arguye, que “…el 05 de julio de 2009 y, aún en la espera de la restitución de su derecho constitucional lesionado, la Junta Permanente de Ascenso lo excluy[ó] del proceso de Transición de SOPC a Oficial Técnico, y por tal motivo el 13 de octubre de 2009, el Comandante General del Componente Aviación nuevamente solicit[ó] al Ministro del Poder Popular para la Defensa la Reconsideración de su ascenso de MT3 a MT2. (…) Luego el 04 de Diciembre de 2009, (…) dicha junta omitiendo una vez más, le imput[ó] otro falso supuesto de hecho: ‘NO EVIDENCIAR UN DESEMPEÑO RELEVANTE PARA EL GRADO A SER OTORGADO’. Igualmente el 05JUL2010, [fue] excluido por la mencionada junta quien lo señala ‘PRESENTAR UNA AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA’ y ‘NO EVIDENCIAR UN DESEMPEÑO RELEVANTE PARA EL GRADO A SER OTORGADO’”. (Negrillas y mayúsculas del texto y agregados de la Sala).
Que, “…en diciembre de 2010 mediante la Resolución № 016822 del 09DIC2010, (…) y por cuanto todavía ostentaba el grado de MT3, en lugar de ser colocado en igualdad de condiciones a sus compañeros para restituirle el daño causado; es decir, otorgarle el grado de MT2, no se hace, por lo que llegado el momento de la transición del Personal de Suboficiales Profesionales de Carrera (SOPC) a Oficiales Técnicos, [fue] transferido de Maestro Técnico de Tercera (MT3) a Mayor conforme a la escala para este grado, mientras que sus compañeros, quienes para ese mismo momento ostentaban el grado de MT2, fueron transferido[s] a Teniente coronel (TCNEL), evento que lejos de coloca[rlo] en igualdad de condiciones a sus compañeros de promoción, una vez más lo perjudica[ba] abiertamente y lo distancia[ba] de los beneficios; así como aumenta[ba] la brecha de diferencia entre sus compañeros de promoción y su persona, acentuando el daño causado…”. (Sic) (Negrilla y mayúsculas del Texto. Agregados de la Sala).
Aduce, que “…Motivado a que no recibía oportuna respuesta a las solicitudes presentadas en las Cuentas № A01-JUNPE-DL-RAS-01-2008 de fecha 09OCT2008 y № 257-09 del 13 de octubre de 2009, el 26 de septiembre de 2012 [su mandante] presentó ante el ciudadano Mayor General Wilmer Barrientos, Comandante Estratégico Operacional, solicitud de oportuna respuesta con referencia al reconocimiento de su derecho constitucional de permanecer en igualdad de condiciones a sus compañeros de promoción…”. (Negrilla y mayúsculas del texto. Agregado de la Sala).
Denuncia, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por haber fundamentado la exclusión del demandante del proceso de ascenso, en los siguientes motivos:
1) Haber estado de licencia por seis meses durante el año 2006:
Afirma, “…que previamente el 08 de octubre de 2008, el respectivo Recurso de Reconsideración del 17 de julio de 2008 contra el tanta veces mencionado acto del 05 de julio de 2008, fue declarado PROCEDENTE. Esto en virtud que fue probado que ERA FALSO QUE [SU] REPRESENTADO HUBIERE ESTADO DE LICENCIA DURANTE SEIS (6) MESES EN EL AÑO 2006, cuestión así declarada por su superior inmediato: General de División Camargo Duque, Secretario del Consejo de Seguridad de la Nación…”. (Agregado de la Sala. Negrilla, mayúsculas y subrayado del texto).
2) Poseer un año de retardo en el grado:
Que, “…Esta causal imputada para no ascenso, lógicamente es consecuencia inmediata y directa de su retardo del grado de MT3 a MT2 el 05 de julio de 2008, contenido en las tantas veces mencionadas Actas emitida por la Junta Permanente del Componente Aviación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, acto ya previamente, el 08 de octubre de 2008, había sido declarado absolutamente nulo, mediante la declaratoria de PROCEDENTE del respectivo Recurso de Reconsideración del 17 de julio 2008 por las autoridades competentes. Resulta que mientras esperaba se materializara la restitución de su derecho a concursar en igualdad de condiciones a sus compañeros, se inició la transición de SOPC a Oficial Técnico y el 09 de diciembre de 2010 fue transferido de MT3 a Mayor, mientras sus compañeros fueron transferidos de MT2 a TCNEL, afectando negativamente su integridad moral y psíquica, ya que una vez más, la Administración Militar contradictoriamente después de reconocer haberle violado el derecho reclamado, de hecho le desconocía su derecho a concursar en igualdad de condiciones a sus compañeros de promoción…”. (Sic) (Negrilla y mayúsculas del texto).
3) No evidenciar un desempeño relevante para el grado a ser otorgado:
Señala, “…que desde que el Presidente Hugo Chávez Frías instauró las MISIONES SOCIALES [su] representado fue honrado a ser nombrado en comisión de servicio en tales misiones, llevándoles a nuestro pueblo más necesitado, en especial en el sur del estado Aragua, los beneficios de la Revolución Bolivariana; por lo que es abiertamente contradictorio, que subjetivamente la Administración Militar le impute sin fundamento alguno no evidenciar un desempeño relevante para la condición de Oficial Técnico, todo esto a pesar que en su Historial Personal consta los múltiplos informes conceptuales, reconocimientos y condecoraciones emitidos por sus jefes inmediato, y por instituciones como la Guardia de Honor y los representantes de las comunidades a las que le prestaba servicio…”. (Sic) (Negrillas del texto citado y agregado de la Sala).
4) Ser sujeto de una averiguación administrativa:
Que, “…En este contexto, también es oportuno hacer [del] conocimiento que la averiguación administrativa que falsamente se le imputó, deviene de la pretensión de quererlo perjudicar en virtud que en noviembre de 2009, encontrándose destacado en la Escuela de Formación Tropas Profesionales de la Aviación, en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones relativas a los Derechos Humanos y ante la actitud pasiva de los superiores hubo de denunciar ante la Fiscalía Militar Décimo Segundo de Maracay a un Oficial Superior por su actitud descontrolada y quien airadamente lanzó un celular que le partió la cabeza a un aspirante a alumno. Por este motivo y como medida de retaliación indignamente fue echado de dicho instituto y transferido a la Base Aérea Vicente Landaeta Gil en Barquisimeto, donde su desempeño fue calificado de excelente. También llama poderosamente la atención que las personas que lo señalaron no fueron plenamente identificadas y actuaron con mucha mala fe al acudir a la Inspectoría General de la Aviación a acusarlo de estos hechos y nunca regresaron a consignar las pruebas respectivas, logrando perjudicarlo en su integridad psíquica y moral…”. (Agregado de la Sala).
Finalmente, pide sea declarada con lugar la demanda de nulidad, y en consecuencia, se ordene al Ministro del Poder Popular para la Defensa, “…colocar[lo] en igualdad de condiciones a sus compañeros de promoción…”. (Agregados de la Sala).
III
ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En fecha 3 de abril de 2014 la abogada Carmen Valarino Uriola, ya identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, alegó lo siguiente:
Como punto previo, opuso la caducidad de la acción, por cuanto, según afirma, la demanda de nulidad fue interpuesta extemporáneamente.
Con relación al falso supuesto de hecho denunciado por la parte demandante, adujo lo siguiente:
1. Que cursa en el expediente administrativo la Resolución número 034974 de fecha 16 de febrero de 2006, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, que le otorgó al accionante una licencia por seis (6) meses.
2. Que para el momento del “…Pase a la Categoría de Oficial Técnico con Antigüedad del 5 de julio de 2010, la Junta Permanente de Evaluación, Junta Especial de Transición consideró y aplicó lo establecido en el artículo 6 aparte N° 3 y 1 del Reglamento de Transición por presentar una averiguación administrativa contenida en el Expediente N° DINES-7.6.9, con esto queda probado que existió una averiguación que no se le imputó hechos que no ocurrieron, como arguye el accionante…”.
3. En cuanto a no evidenciar un desempeño relevante para el grado a ser otorgado, y poseer un año de retardo en el grado que ocupaba para el ascenso, indica la representación de la República, que el demandante no cumplió con los requisitos legales para ascender establecidos en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional y el Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional.
Finalmente, solicita que la demanda de nulidad interpuesta, sea declarada sin lugar.
IV
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 15 de julio de 2014 la abogada Marielba Del Carmen Escobar Martínez, ya identificada, actuando con el carácter de Fiscala Octava del Ministerio Público, designada para actuar en la Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral de este Tribunal Supremo de Justicia, presentó la opinión de dicho órgano, en los siguientes términos:
Que los “…actos administrativos de ascenso consecutivos mediante el cual fue designado el Maestro Técnico de Tercera Giuseppe Antonio Schembri Caballero como Mayor Técnico, adolecen del vicio de falso supuesto, por cuanto a pesar de haber sido declarado procedente el Recurso de Reconsideración en fecha 8 de octubre de 2018 (sic), no se ejecutó la decisión, es decir, el demandante no fue considerado para el ascenso a Maestro Técnico de Segunda antes de la Transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos…”.
Indica, que “…el demandante fue excluido del acto de ascenso correspondiente al 05 de julio de 2008, es decir, la Junta Permanente de Evaluación de la Aviación Militar no lo incluye partiendo de un falso supuesto de hecho, el haber apreciado que se encontraba de licencia durante seis (6) meses en el año 2006, lo que fue desvirtuado conforme se aprecia en la Cuenta N° A01-JUNPE-DL-RAS-01-2008 del 09 de octubre de 2008, donde consta que el entonces Comandante General de la Aviación declaró procedente el recurso de reconsideración interpuesto por demandante (sic), y solicita al Ministro del Poder Popular para la Defensa reconsiderar su ascenso a MT2 con antigüedad del 5 de julio de 2008…”.
Finalmente, sobre la base de los alegatos expuestos pide que la demanda de nulidad sea declarada con lugar.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pronunciarse sobre la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Alexi Jesús Coa Estanga, actuando con el carácter de apoderado judicial del Mayor de la Aviación Militar Giuseppe Antonio Schembri Caballero, ya identificados, contra el acto administrativo MPPD-DD-1276 del 21 de febrero de 2013 dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante el que se confirmó la Resolución número 016822 del 9 de diciembre de 2010, a través de la cual el demandante fue excluido del proceso de ascenso del Grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) a Maestro Técnico de Segunda (MT2), por haber estado de licencia durante seis (6) meses en el año 2006. Al respecto, observa la Sala:
1.- Punto previo:
En el escrito presentado por la representación de la República el 3 de abril de 2014, se alega que la demanda de autos es inadmisible, por haber operado la caducidad, conforme a lo previsto en el artículo 32 y el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En tal sentido, manifiesta la representación de la República, que el accionante fue notificado del acto cuya nulidad demanda, el 24 de abril de 2013, según consta en el folio 43 de la pieza principal del expediente, por lo que el lapso de ciento ochenta (180) días continuos para interponer la demanda de nulidad finalizó el 21 de octubre del mismo año.
Así, en orden a lo expuesto, aprecia la Sala que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen lo siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.”
Por su parte, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 524 del 8 de mayo de 2013, (caso: Construcciones y Asfalto Andes, C.A.), ratificó el criterio sobre la notificación defectuosa y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, así como con el principio pro actione, en los términos siguientes:
“…En este orden, esta Sala en sentencia número 937 del 13 de junio de 2011, expresó lo siguiente:
‘Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el (sic) derecho al (sic) acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).
En efecto, esta Sala en sentencia Nº 1867, del 20 de octubre de 2006, (caso: Marianela Cristina Medina Añez) sostuvo lo siguiente:
(…Omissis…)
Esta Sala como máxima intérprete y garante del texto constitucional señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser respetado por todos los tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción, tal como se estableció en la sentencia n° 97 del 2 de marzo de 2005, donde se dispuso:
(…Omissis…)
En efecto, se considera como un hecho grave el que la recurrente haya tenido que solicitar a esta Sala el ejercicio de su especial potestad de revisión de sentencias definitivamente firmes para el mantenimiento del orden constitucional, cuando la ruptura de dicho orden fue denunciado en el tribunal de instancia y, por tanto, conforme al principio de congruencia del fallo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió analizar la denuncia que le fue propuesta. Tal situación -omisión de juzgamiento de un alegato imprescindible- también implica un desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala en relación con el contenido esencial del derecho constitucional al debido proceso (Vid, entre otras, s.S.C nº 1614 del 29.08.01). Así se decide.
(…Omissis…)
De manera, que computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.
(…Omissis…)
Igualmente esta Sala Constitucional, en sentencia número 2.488 del 20 de diciembre de 2007, señaló lo siguiente:
‘De lo anterior se desprende que la caducidad de la acción corre fatalmente, sin que la misma pueda ser interrumpida o suspendida. No obstante, para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto (Vid. sentencias números Nº 1867 del 20 de octubre de 2006, caso: Marianela Cristina Medina Añez y 772 del 27 de abril de 2007, caso: Nora Antonia Lartiguez Hernández).
En este sentido, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos disponen lo siguiente:
(…)
Igualmente, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a (sic) los ciudadanos a los órganos de justicia’ (Vid. sentencia Nº 1.064 del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A. Cervecería Regional)…”. (Destacado del texto citado).
De la sentencia parcialmente transcrita, se observa como la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal interpretó los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y su relación con los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia, así como con el principio pro actione. En tal sentido, pone de relieve que es imprescindible para computar la caducidad válidamente que el demandante haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses, es decir, que haya sido informado de los recursos que proceden contra el acto notificado, así como el tribunal competente y el lapso para su interposición pues de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso.
Sin perjuicio de lo anterior, conviene precisar que esta Sala Político-Administrativa, respecto a la notificación defectuosa, ha reiterado el criterio que, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido, según el cual los vicios en la notificación e incluso la ausencia de ésta no son susceptibles de afectar el derecho a la defensa del particular, cuando este último haya podido tener conocimiento por cualquier medio de la existencia del procedimiento o de la providencia administrativa de que se trate, y haya tenido también la posibilidad de acudir a exponer los alegatos y pruebas pertinentes, a fin de procurarse una defensa adecuada (ver, entre otras, la sentencia número 01742 publicada en fecha 2 de diciembre de 2009, caso: María Mercedes Prado Rendón Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia). De manera que, con el ejercicio oportuno del recurso, el defecto de la notificación queda convalidado.
Ahora bien, evidencia la Sala que cursa al folio 43 del expediente judicial, la copia simple de la notificación del acto impugnado, la cual fue recibida por el demandante el 5 de abril de 2013. Sin embargo, de la revisión del aludido auto, se advierte que al accionante se le informó, de acuerdo con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que podía “…intentar dentro de seis (06) meses, la respectiva acción o recurso de nulidad por ante el Máximo Juzgado, si considera afectados sus derechos…”, cuando lo correcto era indicarle que el lapso dispuesto en la Ley para tal fin es de ciento ochenta (180) días continuos, conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En razón de lo anterior, constata la Sala que la notificación practicada fue defectuosa y por ende, mal podía producir algún efecto (transcurso del lapso de caducidad), según lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual esta Sala desestima el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la representación judicial de la República. Así se declara.
2.- Del fondo del recurso de nulidad:
El Mayor de la Aviación Militar Giuseppe Antonio Schembri Caballero, demanda la nulidad del “ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES CONTENIDO EN LA NOTIFICACIÓN N° MPPD-DD-1276 DE FECHA 21 DE FEBRERO DE 2013, MEDIANTE LA CUAL SE DECLARA IMPROCEDENTE [la] SOLICITUD DE REPARACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO DE (…) PERMANECER EN IGUALDAD DE CONDICIONES A SUS COMPAÑEROS DE PROMOCIÓN Y QUE TÁCITAMENTE CONFIRMA EL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN N° 016822 DEL 09DIC2010”. (Resaltado y mayúsculas del texto citado, y agregado de la Sala).
Asimismo, constata la Sala que lo pretendido por el accionante es “…que se le reconozca su derecho constitucional de permanecer en igualdad de condiciones a sus compañeros de promoción…”, “…quienes (…) ostentaban (…) el grado de MT2 [y] fueron transferidos a Teniente Coronel (TCNEL)…”, en razón de haber sido excluido de los procesos de ascenso de los años 2008 y 2009. (Agregado de la Sala).
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo (folios 32 al 34 de la pieza número 1), cursa NOTIFICACIÓN número A01-JUNPE-DL-02-352-O-13 de fecha 25 de julio de 2013, emanada del Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Aviación Militar Bolivariana, recibida en fecha 5 de agosto de 2013, a través de la que se le remite al accionante “…copia autenticada de la notificación de las causas por las cuales no pasó a la transición en el período de Julio 2009, copias autenticadas de las Actas de Juntas de Transición de Oficiales Técnicos pertenecientes a los procesos Julio 2008, Julio 2009, Diciembre 2009 y Julio 2010, y a su vez hacer formal notificación de las causas por las cuales no fue considerado en el proceso de ascenso en el Grado de Maestro Técnico de Tercera a Maestro Técnico de Segunda para el período de Julio 2008, asimismo notificarle las causas por las cuales no fue considerado su pase De Transición en el Grado de Maestro Técnico de Tercera a Mayor Técnico en los períodos de Julio y Diciembre de los años 2009 y Julio 2010…”.
Constata la Sala que el documento transcrito, constituye un alcance al acto administrativo MPPD-DD-1276 del 21 de febrero de 2013, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, en el que además, se declaró que resultaba inoficiosa la tramitación de ascenso del demandante, “…teniendo así carácter de cosa Juzgada ante la vía Administrativa, debiendo por consiguiente recurrir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa si considera afectado sus derechos…”. Así se declara.
Determinado lo anterior, pasa la Sala a resolver la demanda de nulidad, en la que se observa que el accionante alega que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto fundamentó la exclusión en los procesos de ascenso, con base en las siguientes razones: 1) “Haber estado de licencia por seis meses durante el año 2006”; 2) “Poseer un año de retardo en el grado”; 3) “No evidenciar un desempeño relevante para el grado a ser otorgado”; y 4) “Presentar una averiguación administrativa”.
Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, esta Sala ha señalado que el mismo se produce cuando la Administración al dictar el acto, se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano que lo dicta. Se trata de un vicio, que al igual que el falso supuesto de derecho afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por tanto se hace necesario analizar si la configuración del mismo se ha adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si el acto dictado ha guardado la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid., entre otras, sentencias de la Sala las números 00504 del 30 de abril de 2008 y 00776 del 1° de julio de 2015).
Determinado lo anterior, pasa la Sala a analizar cada uno de los alegatos del demandante, en los siguientes términos:
1) “Haber estado de licencia por seis meses durante el año 2006” y “Poseer un año de retardo en el grado”:
Afirma, con relación al primero de los alegatos, que el 17 de octubre de 2008 fue declarado procedente el recurso de reconsideración, ejercido contra el Acta denominada “…ORDEN DE MÉRITO PARA ASCENSO AL GRADO DE MAESTRO TÉCNICO DE SEGUNDA EFECTIVO ANTIGÜEDAD DEL 05 DE JULIO DE 2008…”, emitida por la Junta de Apreciación de la Junta Permanente de Evaluación del Comando General de la Aviación Militar Bolivariana, mediante la cual se le excluyó del proceso de ascenso de ese año.
Con respecto a que poseía un año de retardo en el grado, aduce que es la “…consecuencia inmediata y directa [por no haber ascendido] del grado de MT3 a MT2 el 05 de julio de 2008, contenido en las tantas veces mencionadas Actas emitida por la Junta Permanente del Componente Aviación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, (…) el 08 de octubre de 2008…”.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, observa la Sala lo siguiente:
1.- Acta denominada “…ORDEN DE MÉRITO PARA ASCENSO AL GRADO DE MAESTRO TÉCNICO DE SEGUNDA EFECTIVO ANTIGÜEDAD DEL 05 DE JULIO DE 2008…”, emitida por la Junta de Apreciación de la Junta Permanente de Evaluación del Comando General de la Aviación Militar Bolivariana (folios 15 al 19 de la pieza número 1 del expediente administrativo), en la que se indica:
“…B.- Sub – Oficiales que no cumplen con los requisitos legales para ascenso: Esta junta se permite mencionar a los MT3 que no cumplen con los requisitos legales para ascenso, establecidos en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, y/o el Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional:
(…Omissis…)
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Nro. |
C.I |
APELLIDOS Y NOMBRES |
MOTIVO |
|
4. |
09650684 |
GIUSEPPE ANTONIO, SCHEMBRI CABALLERO |
LOFAN: Artículo 237. El tiempo pasado en la situación de disponibilidad no se contará para los efectos de ascenso, pero sí para pensiones y se computará como antigüedad para el pase a la situación de retiro. LOFAN: Artículo 156 punto. Se considerará como tiempo de servicio prestado en el grado, en el que transcurra en el desempeño de cualquier empleo, actividad o curso en el país o en el extranjero, por disposición de la superioridad. LOFAN: Artículo 158. Aparte a) El tiempo mínimo de servicio en el grado que se especifica en esta Ley; Justificación Real: de conformidad con los Artículos 15 y 47 de la LOFAN, le fue otorgado Licencia por seis (06) meses de fecha 16 de Febrero de 2006. |
…”.
2.- Nota Informativa A01-JUNPE-RAS-DL-01-2008 del 8 de octubre de 2008, suscrita por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, mediante la cual informó al Comandante General de la Aviación sobre el “RECURSO DE RECONSIDERACIÓN (SOLICITUD DE RECONSIDERACIÓN DE ASCENSO AL GRADO DE MAESTRO TÉCNICO DE SEGUNDA DEL MT3 GIUSEPPE ANTONIO SCHEMBRI CABALLERO C.I N° 9.650.684)”, lo siguiente:
“…1.- SITUACIÓN.
1.1 El MT3. GIUSEPPE ANTONIO SCHEMBRI CABALLERO (…) NO FUE ASCENDIDO AL GRADO de Maestro Técnico de Segunda durante el proceso de evaluación para ascenso del [año 2008], por no cumplir con los Artículos 237, 156 y 157 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, por habérsele otorgado Licencia por seis (6) meses de fecha 16 de febrero de 2006.
1.2 Con fecha 16JUL2008, el SOPC antes mencionado, efectuó el Recurso de Reconsideración de Ascenso establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a través de la hoja de tramitación por órgano regular, expresando en su informe entre otros aspectos los siguientes: ‘Fui objeto de retardo a mi ascenso al grado inmediato superior (Maestro Técnico de Segunda), presuntamente motivado a una solicitud de Licencia que efectué en el año 2005, y no fue cumplida por mi persona, en razón que me encontraba de servicio bajo el mando de mi Gral./Div. Francisco de Jesús Camargo Duque, Director General Sectorial de Bienestar y Seguridad Social. Es de hacer notar, que a los efectos de cumplir con el requisito de ascenso, una vez revisado mi historial, me percaté de que el mismo se encontraba sin novedad resaltante, así mismo, no se encontró documento alguno referente a la solicitud de licencia ni de la formal notificación de la aprobación o negación de la mencionada Licencia.’
(…)
1.4 Esta Junta Permanente de Evaluación teniendo a bien las consideraciones hechas por la Consultaría Jurídica de la Aviación cuando señala la facultad para estudiar procesar y decidir de la solicitud del MT3. GIUSEPPE ANTONIO SCHEMBRI CABALLERO, de conformidad con el instrumento normativo y de acuerdo al análisis de sus evaluaciones, cargos y otros aspectos de su historia profesional, considera PROCEDENTE la presente solicitud.
2. APRECIACIÓN.
De lo anteriormente expuesto se puede apreciar lo siguiente:
2.1 El SOPC no fue ascendido al aplicársele los artículos 237, 156 y 157 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, por habérselo otorgado Licencia por seis (6) meses, de fecha 16 de febrero del 2006.
2.2 La Junta Permanente de Evaluación de la Aviación consideró que al analizar cada uno de los recaudos consignados, la solicitud de reconsideración de ascenso interpuesta por el MT3 GIUSEPPE ANTONIO SCHEMBRI CABALLERO (…), es PROCEDENTE, una vez determinado que el mismo estuvo laborando durante el tiempo que fue concedida la Licencia, siendo demostrado a través de sus evaluaciones semestrales durante el grado, cumpliendo con el tiempo mínimo de servicio establecido para poder ascender.
3.- RECOMENDACIONES.
Muy respetuosamente se recomienda:
3.1.- Sea considerado PROCEDENTE la solicitud de Reconsideración de Ascenso al grado de Maestro Técnico de Segunda por observarse en sus evaluaciones que cumplió con el tiempo mínimo de servicio prestado en el grado, desempeñando un cargo designado por la superioridad.
4.- DECISIÓN DEL CIUDADANO MAY/GRAL. COMANDANTE GENERAL DE LA AVIACIÓN MILITAR NACIONAL BOLIVARIANA.
Se declara procedente…”. (Negrillas, mayúsculas del texto citado).
De lo anterior se desprende, que el demandante no fue ascendido en el año 2008, por cuanto, a juicio de la Administración, no cumplía con “…El tiempo mínimo de servicio en el grado…”, por habérsele otorgado una Licencia de seis (6) meses durante el año 2006, incumpliendo así los requisitos legales para ascender al grado de Maestro Técnico de Segunda (MT2).
Sin embargo, tal como se lee de la transcrita Nota Informativa identificada con el alfanumérico A01-JUNPE-RAS-DL-01-2008 del 8 de octubre de 2008, el accionante no hizo uso de la Licencia que le fue otorgada, toda vez que para el momento en el que se efectuó el proceso de ascenso, “…estuvo laborando durante el tiempo que fue concedida la Licencia, siendo demostrado a través de sus evaluaciones semestrales durante el grado, cumpliendo con el tiempo mínimo de servicio establecido para poder ascender…”; en razón de lo cual el ciudadano May/Gral. Comandante General de la Aviación Militar Nacional Bolivariana, declaró procedente “…la solicitud de Reconsideración de Ascenso al grado de Maestro Técnico de Segunda por observarse en sus evaluaciones que cumplió con el tiempo mínimo de servicio prestado en el grado, desempeñando un cargo designado por la superioridad…”.
No obstante, del estudio de las actas del expediente administrativo y judicial, constata la Sala que la reconsideración de ascenso no fue materializada en el año que le correspondía ascender, esto es en el año 2008, cuestión que se tradujo en un retardo en los procesos de ascenso posteriores.
En efecto, en el año 2009 tampoco fue considerado su ascenso, por cuanto “…Estuvo de licencia por seis meses según resuelto N° DD-034974 de Fecha 16FEB2006 y tiene 01 año de retardo en el Grado de Maestro Técnico de Tercera…” (folios 32 al 34 de la pieza número 1 del expediente administrativo).
Como consecuencia de lo expuesto, estima la Sala que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, al declarar improcedente la solicitud de reconocimiento de “…su derecho constitucional de permanecer en igualdad de condiciones a sus compañeros de promoción…”, “…quienes (…) ostentaban (…) el grado de MT2 [y] fueron transferidos a Teniente Coronel (TCNEL)…” tal y como lo denunció el accionante, toda vez que debió ascender en el año 2008 al grado de Maestro Técnico de Segunda, circunstancia que ha debido ser tomada en cuenta por la Administración, al momento de ser incluido en el Régimen de Transición de Sub Oficial Profesional de Carrera a Oficial Técnico. Así se declara.
2) “No evidenciar un desempeño relevante para el grado a ser otorgado” y “Presentar una averiguación administrativa”:
Señala, “…que desde que el Presidente Hugo Chávez Frías instauró las MISIONES SOCIALES [su] representado fue honrado a ser nombrado en comisión de servicio en tales misiones, llevándoles a nuestro pueblo más necesitado, en especial en el sur del estado Aragua, los beneficios de la Revolución Bolivariana; por lo que es abiertamente contradictorio, que subjetivamente la Administración Militar le impute sin fundamento alguno no evidenciar un desempeño relevante para la condición de Oficial Técnico, todo esto a pesar que en su Historial Personal consta los múltiplos informes conceptuales, reconocimientos y condecoraciones emitidos por sus jefes inmediato, y por instituciones como la Guardia de Honor y los representantes de las comunidades a las que le prestaba servicio…”. (Sic) (Negrillas del texto citado).
Visto el alegato del demandante, constata la Sala de las actas del expediente, el oficio de notificación de fecha 25 de julio de 2013 dirigido al accionante, mediante el cual el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación le manifestó:
“…Tengo el Agrado de dirigirme a usted muy respetuosamente, (…) para remitirle Resolución de Transición, copia autenticada de la notificación de las causas por las cuales no paso a la transición en el periodo de Julio 2009, copias autenticadas de las Actas de Juntas de Transición de Oficiales Técnicos pertenecientes a los procesos Julio 2008, Julio 2009, Diciembre 2009 y Julio 2010. y a su vez hacer formal notificación de las causas por las cuales no fue considerado en el proceso de ascenso en el Grado de Maestro Técnico de Tercera a Maestro Técnico de Segunda para el periodo de Julio 2008, asimismo notificarle las causas por las cuales o fue considerado su pase de Transición en el Grado de Maestro Técnico de Tercera a Mayor Técnico en los periodos de Julio y Diciembre de los años 2009 y Julio 2010, en tal sentido la Junta Especial encargada de la evaluación respectiva fundamento sus actuaciones en la normativa legal vigente:
(…Omissis…)
- Causas por las cuales no fue considerado al pase de Transición en el Grado de Maestro Técnico de Tercera a Mayor Técnico en los periodos de Julio y Diciembre de los años 2009 y 2010.
(…)
2. Causas por las cuales no fue considerado en Diciembre 2009:
REGLAMENTO PARA LA TRANSICIÓN DE LOS SUBOFICIALES PROFESIONALES DE CARRERA A OFICIALES TÉCNICO.
Articulo 6°. Son requisitos generales para el pase a Oficial Técnico de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los siguientes:
1.- Poseer la idoneidad y capacidad profesional para el grado a ser otorgado, de acuerdo a su desempeño durante su tiempo de servicio.
ACLARATORIA:
No evidenciar un desempeño relevante para el grado a ser otorgado.
3. Causas por las cuales no fue considerado en Julio 2010:
REGLAMENTO PARA LA TRANSICIÓN DE LOS SUBOFICIALES PROFESIONALES DE CARRERA A OFICIALES TÉCNICO.
Articulo 6°. Son requisitos generales para el pase a Oficial Técnico de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los siguientes:
1.- Poseer la idoneidad y capacidad profesional para el grado a ser otorgado, de acuerdo a su desempeño durante su tiempo de servicio.
ACLARATORIA:
No evidenciar un desempeño relevante para el grado a ser otorgado.
El mencionado profesional se encontraba inmerso en una investigación administrativa la cual estaba siendo efectuada por la Dirección de Investigaciones Especiales de la Inspectoría General de la Aviación según expediente № DINES- 7.6.9 de fecha 23ABR2010. Aunado a esto el G/B Guasner Espinoza informo que este profesional está relacionado con la novedad ocurrida en la Escuela de Tropas Aeronáuticas por el mal manejo y posterior deterioro de productos Mercal 2008 de fecha 09 de Octubre de 2008 (el cual se anexa) la Aviación Militar Venezolana remite al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, opinión Procedente a la Solicitud de reconsideración de Ascenso de este profesional, recibiendo mediante Pronunciamiento № MPPD-DD 1276 de fecha 21 de Febrero del 2013 emitido por el Ministerio de Poder Popular para la Defensa en respuesta que se ‘...ha decidido declarar IMPROCEDENTE su solicitud, motivado a que fue incluido el régimen de Transición de Sub Oficial de Carrera a Oficial Técnico, es decir, paso del Grado de Maestro Técnico de Tercera, al grado de Mayor Técnico...’ siendo notificado plenamente el 24 de Abril del 2013, quedando por esta Instancia inoficiosa la Solicitud de Tramitación de Reconsideración de Ascenso a la cual se hace referencia teniendo así carácter de cosa Juzgada ante la vía Administrativa, debiendo por consiguiente recurrir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si considera afectados sus derechos…”. (Sic).
Del referido documento, se desprenden las causas por las cuales el accionante no fue ascendido en el Proceso de Transición, entre las que se mencionan: 1) “…No evidenciar un desempeño relevante para el grado a ser otorgado…”, y 2) porque “…se encontraba inmerso en una investigación administrativa…”.
Con relación al primero, esto es, “…No evidenciar un desempeño relevante para el grado a ser otorgado…”, debe la Sala traer a colación los documentos presentes en las actas del expediente, con el objeto de establecer si la Administración incurrió en un error al momento de evaluar el desempeño del accionante, para lo cual observa:
a) Histórico de Calificaciones de Servicios (en toda la carrera militar) (folios 2 y 3 de la pieza número 1 del expediente administrativo):
Cédula: 9650684
Apellidos y Nombres SCHEMBRI CABALLERO, Giuseppe Antonio
Grado Actual: MAYOR
Categoria: EFECTIVO TÉCNICO
Ubicación: CEAMIL ARAGUA
Cargo: A LA ORDEN
|
Grado |
Desde |
Hasta |
Nota Semestral |
Conducta |
|
S3 |
07/1990 |
12/1990 |
99.4400 |
100.0000 |
|
|
01/1991 |
06/1991 |
99.6799 |
100 0000 |
|
|
07/1991 |
12/1991 |
99.9300 |
100 0000 |
|
|
01/1992 |
06/1992 |
98 9800 |
100 0000 |
|
|
07/1992 |
12/1992 |
98.1100 |
100 0000 |
|
|
01/1993 |
06/1993 |
99.7799 |
100 0000 |
|
S2 |
07/1993 |
12/1993 |
99.9650 |
100.0000 |
|
|
01/1994 |
06/1994 |
99.9650 |
100 0000 |
|
|
07/1994 |
12/1994 |
99 4950 |
100 0000 |
|
|
01/1995 |
06/1995 |
994799 |
100 0000 |
|
|
07/1995 |
12/1995 |
97 6800 |
100.0000 |
|
|
01/1996 |
06/1996 |
95.1099 |
100 0000 |
|
|
07/1996 |
12/1996 |
97 7549 |
100.0000 |
|
|
01/1997 |
06/1997 |
97 6999 |
100 0000 |
|
|
07/1997 |
12/1997 |
971550 |
100 0000 |
|
|
01/1998 |
06/1998 |
97.5300 |
100 0000 |
|
S1 |
07/1998 |
12/1998 |
100.0000 |
100 0000 |
|
|
01/1999 |
06/1999 |
100 0000 |
100 0000 |
|
|
07/1999 |
12/1999 |
97 7449 |
100 0000 |
|
|
01/2000 |
06/2000 |
100.0000 |
100 0000 |
|
|
07/2000 |
12/2000 |
100.0000 |
100 0000 |
|
|
01/2001 |
06/2001 |
100.0000 |
100 0000 |
|
|
07/2001 |
12/2001 |
100.0000 |
100 0000 |
|
|
01/2002 |
06/2002 |
100 0000 |
100 0000 |
|
|
07/2002 |
12/2002 |
99.9200 |
97 0000 |
|
|
01/2003 |
06/2003 |
99 7000 |
100 0000 |
|
M3 |
07/2003 |
12/2003 |
100 0000 |
100 0000 |
|
|
01/2004 |
06/2004 |
100 0000 |
100 0000 |
|
|
07/2004 |
12/2004 |
100 0000 |
100 0000 |
|
|
01/2005 |
06/2005 |
100.0000 |
100.0000 |
|
|
07/2005 |
12/2005 |
100 0000 |
100 0000 |
|
|
01/2006 |
06/2006 |
100 0000 |
100 0000 |
|
|
07/2006 |
12/2006 |
100.0000 |
100 0000 |
|
|
01/2007 |
06/2007 |
100.0000 |
100 0000 |
|
|
07/2007 |
12/2007 |
100 0000 |
100 0000 |
|
|
01/2008 |
06/2008 |
100 0000 |
100 0000 |
|
|
07/2008 |
12/2008 |
100 0000 |
100 0000 |
|
MY |
01/2009 07/2009 01/2010 07/2010 01/2011 07/2011 01/2012 07/2012 01/2013 07/2013 |
06/2009 12/2009 06/2010 12/2010 06/2011 12/2011 06/2012 12/2012 06/2013 12/2013 |
100.0000 100.0000 0.0000 0.0000 0.0000 0.0000 0.0000 0.0000 0.0000 0.0000 |
100 0000 100 0000 100 0000 100 0000 100 0000 100 0000 100 0000 100 0000 100 0000 100 0000 |
Promedio 40 % más 60% 82.4493 99.9362
b) Reconocimiento de “Honor al Mérito” suscrito por el Jefe del Estado Mayor General de la Aviación, de fecha 10 de octubre de 2005, otorgado al accionante, por haber obtenido el voto favorable del Consejo del Distintivo (folio 105 del expediente judicial).
c) Resolución Interna de fecha 11 de agosto de 2008, suscrita por el Comandante de la Guardia de Honor Presidencial, en la que se confirió la condecoración “Estrella de la Guardia de Honor Presidencial en su única clase”, al demandante, ciudadano Giuseppe Antonio Schembri (folio 102 del expediente judicial).
d) Comunicación de fecha 12 de diciembre de 2008, suscrita por el Comandante de la III Zona Aérea y Base Aérea “El Libertador” ubicada en la ciudad de Maracay (folio 9 de la pieza número 2 del expediente administrativo), en la que señaló:
“…Ciudadano
MT3. Giuseppe Antonio Schembri Caballero.
Presente.-
En nombre del personal Militar y Civil de la III Zona Aérea y Base Aérea ‘El Libertador’ y el mío propio, quiero hacerle llegar a usted, nuestras más sinceras palabras de Felicitación por su destacada y efectiva colaboración puesta de manifiesto en la realización del ‘Plan República Elecciones Regionales Aragua II-2008’.
La mística y calidad profesional puesta de manifiesto por su persona constituyeron, sin lugar a dudas, piezas esenciales para el éxito de esta actividad…”.
e) Informe de Comando de fecha 23 de septiembre de 2009, suscrito por la Directora de la Escuela de Formación de Tropas Profesionales (folios 6 y 7 de la pieza número 2 del expediente administrativo), mediante el cual indicó:
“…2. SITUACIÓN:
El MT3. GIUSEPPE SCHEMBRI CABALLERO, titular de la cédula de identidad N° 09.650.684, se presentó en la Escuela de Formación de Tropas Profesionales el día 07ENE 2009. Se desempeña como jefe del área AET, donde ha demostrado un excelente capacidad de profesionalismo manifestado a través de sus actuaciones, es persistente y muy organizado, posee un alto concepto de la disciplina y responsabilidad, siempre dispuesto a emprender nuevos objetivos; asimismo, ha logrado aportar un extraordinario crecimiento y apoyo en el área de Derechos Humanos.
Es un Sub-Oficial de ejemplo para sus subalternos y de gran importancia para la institución, no escatima esfuerzo y siempre está dispuesto para el cumplimiento de la misión, colaborador en todo momento apegado a las normas, es de hacer notar que posee cualidades de liderazgo.
3. CONCLUSIONES:
Se mantiene documentado y muy pendiente de la actualización, cuestión que le permite adaptarse rápidamente al cargo que la digna superioridad le ha encomendado, es un profesional de muy buenos procederes, hace cumplir fielmente sus disposiciones e inspira confianza en alto grado a sus subordinados, se dedica enteramente a la vida militar, colocando los intereses institucionales por encima de sus conveniencias personales, está siempre dispuesto al aporte de conocimiento a favor de los trabajos que se desarrollan en esta digna Escuela.
4. RECOMENDACIONES:
Se recomienda muy respetuosamente, que este informe sea tomado en cuenta para el ascenso por motivo de transición, sirviendo como estímulo al desempeño profesional puesto de manifiesto en las actividades que esta Digna Escuela ha Programado…” (Sic) (Resaltado y mayúsculas del texto citado).
f) Reconocimiento de fecha 18 de febrero de 2010, otorgado por el Comandante de la Zona Aérea Central de la Base Aérea “El Libertador” al Maestro Técnico de Tercera Giuseppe Schembri Caballero, “Por su valiosa Participación en la Formación de cuerpos de Combatientes del Sur de Aragua” (folio 104 del expediente judicial).
g) Informe conceptual de fecha 7 de septiembre de 2010, suscrito por el Comandante de la Base Aérea “Tte. Vicente Landaeta Gil”, en el que se indicó que el Maestro Técnico de Tercera Giuseppe Antonio Schembri Caballero, “…durante su desempeño al frente de la Misión Che Guevara en la Parroquia Juan de Villegas del Municipio Iribarren del Estado Lara, demostró una alta capacidad profesional para cumplir las funciones relativas a su cargo, gran dedicación en el cumplimiento de las actividades asignadas y vocación de servicio manifestada en el trabajo realizado en pro de la comunidad, mediante la ejecución de cursos y talleres de capacitación para el personal de los diferentes Consejos Comunales siguiendo los lineamientos del Estado Venezolano…”.
Asimismo, se indica que “…Durante su permanencia en las Misiones Sociales (…) mostró gran interés evidenciado en el despliegue de iniciativas y ética profesional. Asesoró oportunamente para la aplicación de planes de trabajo en pro del éxito de la Misión Che Guevara y también de las otras Misiones Sociales que laboran en esta Unidad Militar. Su desempeño le ha atribuido el respeto y seguimiento de sus subordinados, ha cumplido cabalmente su deber realizando la investidura militar ganando con ello la confianza de sus superiores y compañeros. Ha administrado el recurso humano con racionalidad y justicia velando por los bienes del Estado Venezolano y en todo momento ha representado a la Aviación Militar con honor y orgullo…”.
Señala, además, que el ciudadano Giuseppe Antonio Schembri Caballero “…Ha aportado soluciones en la resolución de problemas, basándose en conocimientos acordes y aplicables a la situación y dentro del marco legal demostrando con esa actitud preocupación por su crecimiento intelectual. Durante su trayectoria profesional demostró facilidad de comprensión, análisis, originalidad y creatividad puesta en práctica en cada una de sus acciones desarrollando un alto interés y espíritu de superación…”.
Finalmente, se hace la siguiente recomendación: “…En vista de lo anteriormente expuesto, este Comando recomienda muy respetuosamente sea considerado para el proceso de transición al MT3. Giuseppe Antonio Schembri Caballero, dado el alto grado de profesionalidad, apego a las normas y excelente cumplimiento de sus funciones y responsabilidades…”.
h) Opinión de Comando de fecha 11 de mayo de 2010, emanado del Comandante de la Base Aérea “Tte. Vicente Landaeta Gil”, en la que manifestó como apreciación general, que “…El MAESTRO TÉCNICO DE TERCERA GIUSEPPE ANTONIO SCHEMBRI CABALLERO, reúne condiciones profesionales, intelectuales y morales suficientes, y ha demostrado un alto sentido de responsabilidad y un rendimiento en el servicio que están muy por encima de lo exigido para su grado por lo que este Comando considera que este profesional está altamente capacitado para cumplir a cabalidad las exigencias del grado inmediato superior…”. (Sic).
i) Informe Conceptual de fecha 18 de febrero de 2008, a través del cual el Secretario General del Consejo de Defensa de la Nación, señaló respecto al demandante, lo siguiente:
“…1. LEALTAD: SU CONDUCTA DURANTE EL PROCESO EVALUADO ESTUVO SUSTENTADO SOBRE LA HUMILDAD, SENCILLEZ Y OBEDIENCIA, VALORES QUE LE HAN GARANTIZADO UNA EXCELENTE TRAYECTORIA AL IGUAL QUE SU DESTACADA LEALTAD A LAS INSTITUCIONES SUPERIORES IGUALES Y SUBALTERNOS.
2. DON DE MANDO: ESTE PROFESIONAL COMÚNMENTE SE CONDUCE PREDICANDO CON EL EJEMPLO, ESTO LE HA PERMITIDO CONSERVAR UNA SUPERIORIDAD MORAL SOBRE EL PERSONAL BAJO SU MANDO.
3. INICIATIVA: LOS ACIERTOS DE ESTE PROFESIONAL EN SU ÁREA DE DESEMPEÑO LLEGARON AL ESTREMO CONCRUENTE DESPRENDIÉNDOSE DE SUS SÓLIDOS CONOCIMIENTOS Y RESPENDE DE MANERA ACERTADA A LOS PROBLEMAS Y TAREAS ASIGNADAS DENTRO DE SU ÁREA DE COMPETENCIA.
4. APTITUD PROFESIONAL: MANTIENE UNA ELEVADA APTITUD PROFESIONAL PARA RECIBIR Y ANALIZAR LAS ORDENES QUE SE LE DAN PARA LUEGO CUMPLIRLAS CABALMENTE. MANTENIENDO UNA IMAGEN DE RESPONSABLE.
5. COOPERACIÓN: MANTENER UN ALTO INDICE DE COOPERACIÓN EN TODAS LAS ACTIVIDADES REALIZADAS EN ES[E] ORGANISMO.
6. VIDA PRIVADA: NO PRESENTA PROBLEMA.
7. DEBILIDAD QUE AFECTE LA EJECUCIÓN DE SUS DEBERES. NINGUNA.
8. CARACTERÍSTICAS SOBRESALIENTES: LA MANERA EN QUE HA EJECUTADO SUS LABORES, LE HA PERMITIDO DESTACARSE EN EL CARGO, SU INICIATIVA Y RESPONSABILIDAD PERSONAL ESTAN BIEN PONDERADAS.
9. CONCEPTUALIZACIÓN GENERAL: EXCELENTE PROFESIONAL.
10. RECOMENDACIONES: QUE EL ALTO MANDO DEL COMPONENTE TENGA A BIEN CONSIDERARLO PARA SU ASENSO AL GRADO INMEDIATO SUPERIOR…”. (Sic) (Agregado de la Sala. Negrillas, subrayado y mayúsculas del texto citado).
Del contenido de los documentos citados, evidencia la Sala que el ciudadano Giuseppe Schembri Caballero posee la idoneidad y capacidad profesional requerida, de acuerdo al desempeño durante su tiempo de servicio, exigidos en el artículo 6 del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, y con un histórico en sus calificaciones de servicio de “Nota semestral” y “Conducta” de 82.4493 y 99.9362, respectivamente; circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por la Administración al momento de evaluar su desempeño dentro de la Fuerza Armada Nacional, razón por la cual debe la Sala declarar procedente el alegato de falso supuesto, referido a “No evidenciar un desempeño relevante para el grado a ser otorgado” y “Presentar una averiguación administrativa”. Así se declara.
Con relación al último de sus alegatos, en el que afirma no haber sido ascendido por “Ser sujeto de una averiguación administrativa”, constata la Sala que, en efecto, la Administración declaró en el oficio de notificación de fecha 25 de julio de 2013, emitido por la Junta Permanente de Evaluación, que “…El mencionado profesional se encontraba inmerso en una investigación administrativa la cual estaba siendo efectuada por la Dirección de Investigaciones Especiales de la Inspectoría General de la Aviación según expediente № DINES- 7.6.9 de fecha 23ABR2010. Aunado a esto el G/B Guasner Espinoza informó que este profesional está relacionado con la novedad ocurrida en la Escuela de Tropas Aeronáuticas por el mal manejo y posterior deterioro de productos Mercal…” (sic).
Ahora bien, de las actas que conforman la pieza número 2 del expediente administrativo, se evidencia que, en efecto, se inició un procedimiento administrativo contra el ciudadano Giuseppe Antonio Schembri Caballero, por haber realizado una denuncia ante el Fiscal Militar Duodécimo de Maracay, “…sin tomar en cuenta las consideraciones pertinentes establecidas en el Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6, artículo 9 que textualmente dice: ‘El militar que tuviese alguna queja de un superior la pondrá respetuosamente y en términos moderados, por órgano regular, en conocimiento de quien pueda corregirla, pero, por ningún respecto faltará al respeto que deba al superior por quien se considera agraviado, ni murmurará en ninguna ocasión de su conducta’…”.
El origen de dicho procedimiento, se debió a la denuncia que hiciese el demandante de los hechos acaecidos en el mes de septiembre de 2009, cuando el ciudadano Gerarde Antonio García Bandres, alumno de la Escuela de Tropas Aeronáuticas, ubicada en la Base Aérea “El Libertador”, en la ciudad de Maracay, resultó herido tras haber recibido un golpe en la cabeza con un celular arrojado por el Mayor Robert Marín Ayala.
En efecto, el ciudadano Giuseppe Antonio Schembri Caballero presentó ante el Fiscal Militar Duodécimo de Maracay, una denuncia por cuanto “…EXISTIERON VIOLACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS POR PARTE DE [su] Mayor Robert Marín, el cual tiene una conducta no acorde con nuestra formación confiando en la buena fe del estado mayor de la escuela, y viendo que no se tomaban los respectivos correctivos, el 19 de Octubre de 2009 le comuni[ó] a [su] coronel Subdirector Machado Laguado, quien no era [su] órgano regular directo pero respetándole su grado y su cargo le notific[ó] de las violaciones que venían dándose y solicit[ó] muy respetuosamente que [le] permitiera elevar a la Directora la posibilidad de ir a la fiscalía militar, en virtud de no recibir respuesta y lejos de solucionar la problemática denunciada…”. (Agregados de la Sala).
Asimismo, observa la Sala que en fecha 27 de julio de 2010, la Dirección de Investigaciones Especiales de la Inspectoría General de la Aviación Militar Bolivariana (folio 24 de la pieza número 2 del expediente administrativo), ordenó el cierre del expediente, esto es, con anterioridad a la NOTIFICACIÓN del 25 de julio de 2013, emitida por la Junta Permanente de Evaluación, mediante la cual se indican las “Causas por las cuales no fue considerado [su ascenso] en Julio de 2010”; en razón de lo cual la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, cuando negó el ascenso del demandante con fundamento en un procedimiento administrativo iniciado en su contra y, como quedó comprobado, había sido cerrado. Así se declara.
En virtud de lo anterior, debe la Sala declarar parcialmente con lugar la demanda y, en consecuencia, anular el acto administrativo identificado con el alfanumérico MPPD-DD-1276 del 21 de febrero de 2013, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, que confirmó la Resolución número 016822 del 9 de diciembre de 2010, a través de la cual el demandante fue excluido del proceso de ascenso del Grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3) a Maestro Técnico de Segunda (MT2).
En consecuencia, debe ordenar al referido Ministro restituir la situación jurídica infringida al demandante, de la siguiente manera: 1) reconocer el ascenso del demandante al grado de Maestro Técnico de Segunda con antigüedad del 5 de julio de 2008, 2) Evaluar los ascensos a los rangos que correspondan, y su inclusión en el Régimen de Transición de Sub Oficial Profesional de Carrera a Oficial Técnico, en el grado de Maestro Técnico de Segunda, en igualdad de condiciones a sus compañeros y compañeras de promoción. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el apoderado judicial del Mayor de la Aviación Militar GIUSEPPE ANTONIO SCHEMBRI CABALLERO, contra el acto administrativo MPPD-DD-1276 del 21 de febrero de 2013 dictado por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, el cual SE ANULA. En consecuencia:
2) SE ORDENA al Ministro del Poder Popular para la Defensa 1) reconocer el ascenso del demandante al grado de Maestro Técnico de Segunda con antigüedad del 5 de julio de 2008, 2) Evaluar los ascensos a los rangos que correspondan, y su inclusión en el Régimen de Transición de Sub Oficial Profesional de Carrera a Oficial Técnico, en el grado de Maestro Técnico de Segunda, en igualdad de condiciones a sus compañeros de promoción.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
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La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente - Ponente MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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En fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00609. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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