Magistrada Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nro. 2016-0632

Mediante Oficio Nro. 0711-16 de fecha 11 de julio de 2016, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 20 de octubre de ese mismo año, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central remitió el expediente Nro. 1395 de su nomenclatura, correspondiente al recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en fecha 24 de septiembre de 2007, por la abogada Trina Abreu Hernández (INPREABOGADO Nro. 14.313), actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio CORPORACIÓN EL GUARDIÁN, C.A., inscrita según consta en autos en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 6 de diciembre de 1989, bajo el Nro. 31, Tomo 84-A-Sgdo., posteriormente reformada por acta registrada el 8 de febrero de 1999, bajo el N° 55, Tomo 5-A-Cto.; representación que se desprende de instrumento poder que cursa a los folios 8 y 9 del expediente judicial, contra el acto administrativo contenido en la “Revisión de Oficio Sobre Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. 283-2006-09-132 de fecha 27 de junio de 2007”, notificado el 10 de julio de 2007, emanado de la Gerencia General de Tributos del entonces INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), actualmente INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), que estableció a cargo de la mencionada empresa la obligación de pagar la suma de nueve millones ciento treinta y tres mil seiscientos setenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 9.133.675,00), hoy reexpresada en nueve céntimos de bolívar (Bs. 0,09), discriminada de la siguiente manera:

“(…)

*Incumplimiento del ordinal 1° y 2°* [artículo 10] de la Ley sobre el INCE	*Bs. 10.032.542,00*
Multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 111 del Código Orgánico tributario vigente (29%) sobre Bs. 9.920.058,00	Bs. 2.876.817,00
Más: Multa establecida en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 112 Numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente (29%) sobre Bs. 112.484,00	Bs. 39.478,00
*Total Multa*: Concurso de infracciones tributarias artículo 81 Código Orgánico Tributario	*Bs. 2.893.128,00*
*Por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo*	*Bs. 6.240.547,00*
*Pago total del Acta de Reparo*	*Bs. -10.032.542,00*
*Total a pagar*	*Bs. 9.133.675,00* Hoy reexpresada en Bs. 0,09.

(…)”. (Sic). (Añadidos de la Sala).

La remisión se efectuó para que esta Máxima Instancia se pronuncie de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, acerca de la consulta obligatoria de la sentencia definitiva N° 0716 del 25 de noviembre de 2009, mediante la cual el Tribunal remitente declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la impugnante.

En fecha 26 de octubre de 2016, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, para decidir la consulta.

El 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, se pasa a decidir, con fundamento en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

La Gerencia General de Tributos del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), emitió en fecha 30 de agosto 2005 la Providencia Administrativa Nro. 008-05-026, notificada a la sociedad mercantil Corporación El Guardián, C.A., en fecha 12 de septiembre del mismo año, mediante la cual autorizó al ciudadano Ramón Sandoval (cédula de identidad Nro. V-3.922.661), “(…) Fiscal de Cotizaciones I, Código de Empleado N° 10152”, adscrito a la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado Cojedes del prenombrado ente parafiscal, a fin de practicar el procedimiento “(…) de fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10, 11, 12 y 30 de la Ley sobre el INCE [de 1970, aplicable ratione temporis], y 61 al 67 de su Reglamento (…) correspondientes al período comprendido entre el 3er Trimestre del año 2001 hasta el 2do Trimestre del año 2005”. (Sic). (Agregado de la Sala).

En fecha 12 de diciembre de 2005, se levantó el Acta de Reparo S/N, notificada el 15 de diciembre de igual año, “(…) para dejar constancia de los hechos verificados y determinados durante la fiscalización practicada en materia de aportes y deducciones al INCE, y del cumplimiento de los deberes formales (…), correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 3er. Trimestre del año 2001, al 2do. Trimestre del año 2005 (…)”. (Sic). En tal sentido, se formularon las siguientes objeciones:

“(…) PRIMERO: Se determinó por concepto de aportes insolutos del 2% establecidos en el Artículo 10, Ordinal 1° de la Ley sobre el INCE, la cantidad de Nueve Millones Novecientos Veinte Mil Cincuenta y Ocho bolívares (Bs. 9.920.058,00) tal y como se discrimina en Anexo N° 01, que forma parte integrante de la presente Acta. SEGUNDO: Se determinó por concepto de aportes insolutos del ½% establecido en el Artículo 10, Ordinal 2° de la Ley sobre el INCE, la cantidad de Ciento Doce Mil Cuatrocientos Ochenta y Cuatro bolívares (Bs. 112.484,00), tal y como se discrimina en Anexo N° 02 (…) TERCERO: Como consecuencia de los hechos precedentemente expuestos, se determinó que el contribuyente (…), deberá pagar (…) la cantidad de: Diez Millones Treinta y Dos Mil Quinientos Cuarenta y Dos Bolívares sin Céntimos (Bs. 10.032.542,00)”. (Sic).

Posteriormente, el 16 de enero de 2006, la aportante Corporación El Guardián, C.A., pagó mediante Planillas de Depósito Nros. 123645 y 123647 del Banco Fondo Común, las cantidades de dos millones quinientos cuarenta y tres mil trescientos ochenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 2.543.382,00) y ciento doce mil cuatrocientos ochenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 112.484,00), reexpresadas en tres céntimos de bolívar (Bs. 0,03) y un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), respectivamente; y en fecha 20 de octubre de 2006, por Planilla de Depósito Nro. 354526, del Banco Banesco, la suma de siete millones trescientos setenta y seis mil seiscientos setenta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 7.376.676,00), hoy siete céntimos de bolívar (Bs.0,07), montos correspondientes a la totalidad de las objeciones contenidas en el Acta de Reparo antes identificada.

Vencido el lapso para la presentación de los descargos, sin que la compañía fiscalizada hubiera procedido a ejercer su derecho, fue emitida en fecha 3 de octubre de 2006 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 283-2006-09-132, notificada el 23 de octubre de 2006, dictada por la Gerencia General de Tributos del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), según la cual, quedó obligada dicha empresa al pago de los montos que se detallan a continuación:

“(…)

*Incumplimiento del ordinal 1° y 2°* [artículo 10] de la Ley sobre el INCE	*Bs. 10.032.542,00*
Multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 (143%) sobre Bs. 1.554.760,00	*Bs. 2.223.307,00*
Multa establecida en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001 (151%) sobre Bs.8.365.298	*Bs. 12.631.600,00*
Más: Multa establecida en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, (143%) sobre Bs. 27.607,00	*Bs. 39.478,00*
Más: Multa establecida en el artículo 112 Numeral 3 del Código Orgánico Tributario Vigente (238%) sobre Bs. 84.877,00	*Bs. 202.007,00*
*Total Multa*: Concurso de infracciones tributarias artículo 81 Código Orgánico Tributario	*Bs. 13.863.996*
*Total a pagar*	*Bs. 23.896.538,00*

(…)”. (Sic). (Añadido de la Sala).

Por desacuerdo con la Resolución Culminatoria del Sumario antes enunciada, la representante judicial de la sociedad de comercio Corporación El Guardián, C.A., interpuso en fecha 29 de noviembre de 2006 recurso jerárquico de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario de 2001, ante la Unidad de Ingresos Tributarios Cojedes, del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Posteriormente, la Gerencia General de Tributos del mencionado Instituto en fecha 27 de junio de 2007, emitió el acto administrativo contenido en la “Revisión de Oficio sobre la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2006-09-132”, notificada en fecha 10 de julio de 2007, en los términos siguientes:

“(…) es el caso que en la Resolución ya identificada no se procedió a tomar en consideración los pagos efectuados por la contribuyente mediante planillas de depósitos N° 123645, 123647 y 354526 de fechas 16.01.2006 y 20.10.2006 del BANCO BANESCO por un monto de DIEZ MILLONES TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.10.032.542,00), cantidad esta imputada al acta de reparo.

Ahora bien, en el capítulo II de la Resolución No. 283-2006-09-132 de fecha 03.10.2006; se aplicó por error a la contribuyente, una multa por el concurso de infracciones tributarias por la cantidad de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.863.996), la cual se revoca en el presente acto, motivado a la aceptación y pago del reparo por la contribuyente.

Al respecto, la contribuyente (…) canceló fuera del plazo estipulado en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario la cantidad de DIEZ MILLONES TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.032.542,00), mediante planillas de depósito No. 123645, 123647 y 354526 del Banco Banesco en fechas 16.01.2006 y 20.10.2006, la totalidad del Acta de Reparo número S/N de fecha 12.12.2005.

Por cuanto la contribuyente reconoció mediante el pago efectuado en fechas 16.01.2006 y 20.10.2006 el tributo omitido, y en virtud que el mismo estaba obligado a pagar las obligaciones tributarias establecidas en el artículo 10, ordinales 1° y 2° de la Ley Sobre el INCE, dentro de los cinco (5) días después de vencido cada trimestre, conforme al artículo 30 de la Ley ejusdem, se procede, a calcular los intereses moratorios causados, por no haber cumplido con su obligación dentro de este lapso conforme a lo establecido en los artículos 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable por ser Ley en el tiempo para los períodos fiscalizados, y 66 del Código Orgánico Tributario vigente (…).

El cómputo de los referidos intereses se detallan en anexo que forma parte integrante de la presente Resolución y fueron estimados por la cantidad de SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.240.547,00).

Ahora bien, una vez analizado el contenido del Acta de Reparo se observó que la precitada contribuyente causó al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE durante el período correspondiente al 3er Trimestre del año 2001 al 1er Trimestre del año 2002, una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, supuesto de hecho que constituía una infracción sancionable con multa de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del referido Código de 1994 (…).

Igualmente del acta en referencia se desprende la configuración de una infracción desde el 2do Trimestre del año 2002 al 2do Trimestre del año 2005, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente (…).

(…) Asimismo, una vez analizado el contenido del Acta de Reparo, se observó que la precitada contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, desde el año 2001, conforme a lo establecido en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 (…).

(…) de ese mismo análisis realizado contenido en el Acta de Reparo, se observó que la precitada contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, desde el año 2002 al 2004, establecido en el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, en su reforma parcial de 2001 (…).

(…) En este sentido la sanción correspondiente deberá graduarse en su término medio, en atención con lo previsto en el artículo 37 del Código Penal (…).

(…) corresponde al contribuyente pagar una multa del veintinueve por ciento (29%) del tributo omitido según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y la agravante 1 y atenuantes 2 y 3 de los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario vigente por la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs 2.876.817,00) equivalente a ciento cincuenta y cuatro Unidades Tributarias (154 U.T); más multa correspondiente al ½% por ciento por cuanto el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por el veintinueve por ciento (29%) del tributo omitido según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y agravante 3 y atenuantes 2 y 3 de los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario vigente por la cantidad de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 32.621,00) equivalente a dos Unidades Tributarias (2 U.T) correspondiente a la aplicación del Código Orgánico Tributario vigente.

De conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente, se aplicará la sanción pecuniaria más grave cuando concurran dos o más ilícitos tributarios, aumentada con la mitad de las otras sanciones. Por ende, en aplicación del precepto mencionado esta Gerencia General de Tributos, determinó lo siguiente:

*Incumplimiento del ordinal 1° y 2°* [artículo 10]de la Ley sobre el INCE	*Bs. 10.032.542,00*
Multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 111 del Código Orgánico tributario vigente (29%) sobre Bs. 9.920.058,00	Bs. 2.876.817,00
Más: Multa establecida en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 112 Numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente (29%) sobre Bs. 112.484,00	Bs. 39.478,00
*Total Multa*: Concurso de infracciones tributarias artículo 81 Código Orgánico Tributario	*Bs. 2.893.128,00*
*Por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo*	*Bs. 6.240.547,00*
*Pago total del Acta de Reparo*	*Bs. -10.032.542,00*
*Total a pagar*	*Bs. 9.133.675,00*

(…)”. (Sic). (Interpolado de esta Máxima Instancia).

Por disconformidad con dicho acto administrativo, la representante judicial de la sociedad de comercio Corporación El Guardián, C.A., interpuso en fecha 24 de septiembre de 2007 recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, en los términos siguientes:

En primer lugar, señaló que pese a haber procedido al pago total de la objeción fiscal contenida en el Acta de Reparo, considera “(…) que la determinación realizada por la administración no se encuentra totalmente ajustada a derecho (…) en virtud que la administración INCE incluye dentro del cálculo del 2%, todas las cantidades de dinero canceladas por la contribuyente por concepto de Bono Nocturno, Sobretiempo, Comisiones sobre ventas, las cuales no son procedentes (…)”. (Sic).

En tal sentido, afirmó que “(…) la administración al determinar la obligación de pago a la contribuyente incluyó rubros que no son considerados salario y por consecuencia se excedió en los límites de la base imponible, violando así el principio de legalidad, al no tomar en cuenta lo establecido como salario normal por la ley especial de la materia que es la Ley Orgánica del Trabajo, que además de ser una Ley Orgánica debe aplicarse con preferencia a la Ley ordinaria que sería la Ley del INCE (…)”. (Sic).

Igualmente, denunció que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), erró “(…) al incluir dentro de la Base Imponible a los fines de determinar el aporte de 2%, lo correspondiente a pagos de Directores y Bonos Especiales a Directores (…) [quienes] no pueden ser considerados para la empresa como empleados (…) [citando] el criterio acogido por el Tribunal Supremo de Justicia y por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Sentencia del 09 de agosto de 1990, caso Pastificio América, C.A.(…)”. (Agregados de la Sala).

En efecto, sostuvo que “(…) la administración toma como base imponible un rubro que no forma parte de lo establecido por la ley como base para el cálculo del impuesto, gravado con el 2% lo cual trae como consecuencia que sea nula el Acta de Reparo y en consecuencia la Resolución (…) ”.

Por otra parte, manifestó que las sanciones pecuniarias aplicadas a su representada exceden el límite, ya que “(…) la contribuyente no se encuentra ni se ha encontrado nunca dentro de los supuestos establecidos como reincidencia en el artículo 82 del Código Orgánico Tributario (…)”, así como que “(…) nunca ha tenido conocimiento de procedimiento alguno en su contra (…)”.

Adicionalmente, indicó que la Administración Parafiscal se excede en la aplicación de la “(…) sanción por cuanto, habiendo cancelado el contribuyente parte de ella, dentro del plazo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la notificación se verificó de conformidad con el artículo 162 ord. 2gdo., y 164 del COT, por lo tanto debe aplicarse lo contenido en el artículo 111, parágrafo segundo y disminuirse la sanción al 10% del tributo omitido (…)”. (Sic).

Asimismo señaló que, “(…) en la aplicación de la sanción se ha violado la normativa vigente, al no dar cumplimiento con lo contenido en el artículo 99 del Código Penal que señala: que cuando exista una conducta continuada o repetida, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, que a los solos efectos de la pena, dichos incumplimientos se consideran como un delito único (…). (Sic). Igualmente señala la Jurisprudencia, que (…) se aplicará la sanción más grave aumentada en la mitad de las otras contempladas si las hubiera (…)”.

Finalmente, respecto de los intereses moratorios adujo que “(…) si no se deben cantidades de dinero por concepto de las obligaciones de pago determinadas en el Acta de Reparo Fiscal, por las consideraciones expuestas anteriormente, es cierto que tampoco se deben intereses moratorios devengados por supuesto pago extemporáneo de dichas cantidades (…)”.

En fecha 25 de mayo de 2009, el Tribunal de la causa dictó decisión interlocutoria Nro. 1798, admitiendo en cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso tributario interpuesto, y declarando improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos peticionada por la parte accionante.

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante sentencia definitiva N° 0716 del 25 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, con base en la motivación siguiente:

En primer lugar advirtió que: “La contribuyente afirma que el INCE incluyó bono nocturno, sobretiempo, comisiones sobre ventas, pagos a directores y bonos especiales, en el cálculo de la base imponible del 2% establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE y fundamenta su rechazo en la normativa aplicable al salario normal contenido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no aportó prueba alguna ni detalle de los montos y procedimientos de cálculo que el Juez pudiese valorar para sustentar una decisión favorable a su pretensión, por lo cual el tribunal forzosamente descarta este argumento de la contribuyente y confirma las infracciones cometidas (…)”.

Por otra parte, el Juzgador a quo indicó “(…) que las sanciones fueron determinadas de conformidad con los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 para las infracciones cometidas entre el 3er trimestre de 2001 hasta el 1er trimestre de 2002 y el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 para las infracciones cometidas entre el 2do trimestre de 2002 y el 2do trimestre de 2005, vigentes rationae temporis. Asimismo aplicó las atenuantes y agravantes contenidas en los artículos de dichos códigos (…)”. (Sic).

Al respecto, el Sentenciador observó que aun cuando el período fiscalizado se encuentra comprendido entre el tercer trimestre del año 2001 y el segundo trimestre del año 2005, el Código Orgánico Tributario de 2001 entró en vigencia el 18 de octubre del citado año, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 eiusdem “(…) los artículos correspondientes a las sanciones aplicadas y las agravantes y atenuantes están contenidos en el Título III, capítulo I, sección cuarta, (…) entraron en vigencia el 19 de enero de 2002. Los intereses moratorios están contenidos en el Capítulo VII del Título I, por lo cual entraron en vigencia el 19 de octubre de 2001 (…)”. (Sic).

Precisado lo anterior, el Juez de mérito destacó que: “En el folio 39 del expediente consta que el INCE reconoce que la contribuyente reconoció mediante pago el 16 de enero de 2006 y el 20 de octubre de 2006 el tributo omitido, pero fuera del plazo reglamentario por lo cual procedió a aplicar la sanción contenida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, para el período comprendido entre el 3er trimestre de 2001 y el primer trimestre de 2002, período en el cual estaba vigente dicho Código. Está sanción fue notificada a la contribuyente el 10 de julio de 2007. Para los trimestres comprendidos entre el segundo de 2002 y el segundo de 2005 aplicó la sanción contenida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001. (…)”. (Sic).

Por otra parte, observó que: “La recurrente alega que la notificación se verificó conforme con el contenido de los artículos 162 y 164 del Código Orgánico Tributario y que por lo tanto se le debe aplicar el artículo 111, parágrafo segundo, con disminución de la sanción al 10% del tributo omitido (…)”. (Sic).

Con base en la revisión de las actas procesales, el Juez “(…) verificó que el reparo fue cancelado el 16 de enero y el 20 de octubre de 2006, hechos reconocidos por el INCE en el folio 34 del expediente, antes de la notificación del acta de reparo, por lo cual el tribunal declara que se le debe aplicar a la contribuyente el contenido del parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Sic).

Asimismo, señaló que: “De conformidad con el artículo 186 ejusdem, la contribuyente debe cancelar los intereses moratorios por el pago extemporáneo. Sin embargo, observa el Juez en el folio 39 que el INCE calculó intereses moratorios correspondientes al tercer trimestre de 2001, a partir del 5 de octubre de 2001, cuando debía haberlo hecho a partir del 19 de octubre de 2001, de conformidad con el contenido de los artículos 66 y 343 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Sic).

Por lo que, el Sentenciador manifestó que: “En el acto administrativo impugnado se calcularon intereses moratorios a partir del 05 de octubre de 2001 cuando debían haberse calculado a partir del 19 de octubre de 2001 cuando entró en vigencia el Código Orgánico Tributario de 2001, por lo cual de conformidad con la jurisprudencia transcrita [Sentencia N° 191 de fecha 9 de marzo de 2009, dictada por la Sala Constitucional, Caso: Pfizer vs Municipio Valencia del Estado Carabobo], el Juez declara que los intereses moratorios deben calcularse de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario a partir del 19 de octubre de 2001.(…)”. (Añadido de esta Alzada).

Por último, el Juez de la causa destacó lo siguiente: “La recurrente alega que no es reincidente y que debe aplicársele el contenido del artículo 99 del Código Penal que se refiere a una conducta continuada y repetida. De conformidad con el artículo 111 parágrafo segundo, decidido por el Juez como de aplicación en esta causa, resulta inoficioso decidir sobre [la] conducta continuada y repetitiva, pues el artículo es bien claro cuando establece la sanción en el 10% del tributo omitido, por lo cual descarta esta pretensión de la contribuyente. (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Sobre la base de lo anteriormente expuesto declaró:

“(…) 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por (…) CORPORACIÓN EL GUARDIÁN, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2006-09-132 del 03 de octubre de 2006, emanada de la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) (…).

2) CONFIRMA la infracción cometida por CORPORACIÓN EL GUARDIÁN, C.A. en cuanto al pago extemporáneo de los tributos correspondientes al periodo comprendido entre el 3er trimestre del año 2001 y el 2do trimestre del año 2005.

3) ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), calcular de nuevo las sanciones y los intereses moratorios de conformidad con los términos de la presente decisión.

4) EXIME a las partes de las costas procesales por no haber sido vencidas totalmente en la presente causa, de conformidad con el contenido del artículo 327 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Sic).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala conocer en consulta conforme a lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016, según el cual: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”, con respecto a la sentencia definitiva Nro. 0716 de fecha 25 de noviembre de 2009, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la representación judicial de la sociedad de comercio Corporación El Guardián, C.A., contra el acto administrativo contenido en la “Revisión de Oficio sobre la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 283-2006-09-132 de fecha 27 de junio de 2007” y notificada en fecha 10 de julio de 2007, emitida por la Gerencia General de Tributos del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que estableció a cargo de la mencionada empresa la obligación de pagar la cantidad total de nueve millones ciento treinta y tres mil seiscientos setenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 9.133.675,00), actualmente nueve céntimos de bolívar (Bs. 0,09), por concepto de multa e intereses moratorios.

Así, circunscribiendo el análisis en consulta a los aspectos de orden público, constitucional y de interés general señalados por esta Sala Político-Administrativa en sus sentencias Nros. 00812 y 00813, ambas de fecha 22 de junio de 2011, (casos: C.A. Radio Caracas Televisión –RCTV- y Corporación Archivos Móviles Archimóvil, C.A., respectivamente); concatenados con la reconsideración del criterio consistente en los requisitos o condiciones exigidas para conocer en consulta obligatoria de las sentencias contrarias a las pretensiones del Estado, realizada en el fallo Nro. 01658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero C.A., donde se decidió la improcedencia del establecimiento de límites a la cuantía para someter a consulta las decisiones judiciales desfavorables a la República, vistos “los intereses patrimoniales del Estado debatidos en los juicios contencioso-tributarios, que denotan un relevante interés público y utilidad social, por estar íntimamente relacionados con la recaudación de tributos y la obligación de los particulares de contribuir con las cargas públicas para la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”; no será condicionado el conocimiento en consulta de los fallos que desfavorezcan al referido instituto a una cuantía mínima, por lo que en la causa bajo estudio los requisitos a considerar para la procedencia de la aludida prerrogativa procesal son los siguientes:

1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2.- Que las indicadas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Adicionalmente, de resultar procedente la consulta, se verificará si el fallo de instancia incurrió en lo siguiente: i) se apartó del orden público; ii) violentó normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; iii) quebrantó formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o iv) hubo una incorrecta ponderación del interés general (Vid., decisión de la referida Sala Constitucional Nro. 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba).

Ahora bien, de las exigencias señaladas en los referidos criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, esta Máxima Instancia constata que: a) se trata de una sentencia definitiva; b) dicho fallo resultó parcialmente contrario a las pretensiones del hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que goza de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales y tributarias de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del mencionado Instituto, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.155 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014 ; y c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público (Vid., sentencia de esta Sala-Político-Administrativa Nro. 1747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), así como también el interés general, habida cuenta que “subyace un eventual menoscabo para [el] patrimonio” del Instituto (Vid., el mencionado fallo de la Sala Constitucional Nro. 1071 del 10 de agosto de 2015); en razón de ello, a juicio de esta Máxima Instancia procede el conocimiento en consulta de la decisión que resultó desfavorable al mencionado Instituto. Así se declara.

Hecho el anterior pronunciamiento, debe esta Máxima Instancia previamente declarar firmes por no haber sido objetados por la empresa recurrente y no desfavorecer los intereses del Instituto acreedor, los pronunciamientos del Juzgado a quo conforme a los cuales: 1) descartó el argumento presentado por la contribuyente respecto a que el actual Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no podía incluir dentro de la base de cálculo de la contribución especial del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, vigente ratione temporis, las partidas “bono nocturno”, “sobretiempo”, “comisiones sobre ventas”, “pagos a directores” y “bonos especiales”; y 2) estimó procedente las infracciones cometidas en relación al pago extemporáneo de los tributos, sancionadas de conformidad con los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001. Asimismo, firmes por no haber sido recurridas por la contribuyente en el recurso contencioso tributario, las infracciones relativas al incumplimiento del pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria sancionadas de conformidad con lo establecido en los artículos 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se establece.

Precisado lo anterior, este Alto Tribunal pasa a revisar en consulta el fallo del Tribunal remitente no sin antes advertir que de la revisión de las actuaciones ocurridas en el presente asunto, se observa que el Juzgador de la causa erró al considerar que el recurso contencioso tributario fue incoado contra “la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2006-09-132, de fecha 03 de octubre de 2006, notificada en fecha 23 de octubre de 2006”, toda vez que la empresa recurrente manifestó que fue instaurado específicamente contra la Resolución de “Revisión de Oficio sobre la Resolución Culminatoria de Sumario N° 283-2006-09-132, de fecha 27 de junio de 2007 y notificada en fecha 10 de julio de 2007”, emanada de la Gerencia General de Tributos del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), según consta en la página diez (10) del escrito recursivo, reverso del folio cinco (5) del expediente.

Cabe destacar que lo anterior no significa que el Juez de la causa no pueda en sede judicial efectuar el análisis del acto de primer grado, enmarcándose en el deber de resguardar y aplicar el principio de tutela judicial, ampliamente reconocido por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia (vid., sentencia Nro. 164 del 23 de marzo de 2010, caso: Policlínica Metropolitana, C.A.), al atribuirle expresamente cualidades de integralidad y efectividad.

Sin embargo, advierte esta Máxima Instancia que el error acaecido se refiere únicamente a la identificación del acto recurrido, ya que se observa de la motivación de la sentencia que se emite pronunciamiento sobre el fondo de los asuntos objeto de controversia, atendiendo a los alegatos esgrimidos por la empresa recurrente en el escrito del recurso contencioso tributario, contra el acto de segundo grado, como lo es la “Revisión de Oficio sobre la Resolución Culminatoria de Sumario N° 283-2006-09-132, de fecha 27 de junio de 2007 y notificada en fecha 10 de julio de 2007”. Así se declara.

Resuelto lo precedente, advierte la Sala que la presente consulta se contrae a verificar la juridicidad de lo decidido por el Tribunal de instancia en cuanto a:

i) La aplicación del contenido del parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001.

ii) El cálculo de los intereses moratorios.

Al respecto, se observa:

De la aplicación del contenido del parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Sobre éste particular indicó el Juez de la causa en el fallo objeto de consulta, que: “El 12 de diciembre de 2005 el INCE levantó un Acta de reparo fiscal sin número en materia de aportes y deducciones del INCE en la cual se determinó un reparo de Bs. 10.032.542,00. El 23 de octubre de 2006 al acta de reparo fue notificada a la contribuyente (folio 25). El Juez verificó que el reparo fue cancelado el 16 de enero y el 20 de octubre de 2006, hechos reconocidos por el INCE en el folio 34 del expediente, antes de la notificación del acta de reparo, por lo cual el tribunal declara que se le debe aplicar a la contribuyente el contenido del parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Sic).

En su escrito del recurso contencioso tributario, la empresa recurrente adujo que pagó las obligaciones reparadas dentro del plazo previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario de 2001, considerando que la notificación del Acta de Reparo S/N, de fecha 12 de diciembre de 2005, se practicó a tenor de lo previsto en los artículos 162 numeral 2, y 164 del citado Código, por lo que solicitó la aplicación de la sanción disminuida al diez por ciento (10%) del tributo omitido, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 parágrafo segundo eiusdem.

Ahora bien, de la revisión de los elementos cursantes en autos, específicamente del Acta de Reparo S/N de fecha 12 de diciembre de 2005, la cual cursa inserta a los folios 12 al 16 del expediente, pudo apreciar este Alto Tribunal que la notificación de la misma, fue efectuada en fecha 15 de diciembre de 2005 (folio 14 del expediente), por lo que se observa que el Juzgado de la causa incurrió en una errada apreciación de los hechos al afirmar que dicha notificación se había configurado en fecha 23 de octubre de 2006.

Con base en lo expuesto, es preciso señalar que esta Alzada se ha pronunciado reiteradamente acerca del vicio de falso supuesto (Vid., fallos Nros. 00183, 00039, 00618, 00278 y 00632, de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010, 11 de abril de 2012 y 22 de junio de 2016, casos: Banesco, Banco Universal, C.A.; Alfredo Blanca González; Shell de Venezuela, S.A.; Automóviles El Marqués III, C.A., y Expertos Integrales Expertia, S.A., respectivamente), en los términos que se indican a continuación:

“(…) de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (…)”. (Destacados de esta Alzada).

Así las cosas, pasa esta Sala a realizar el cómputo del plazo que tenía la aportante para realizar el pago una vez notificada el Acta de Reparo, a fin de dilucidar si le es aplicable la sanción disminuida del diez por ciento (10%) del tributo omitido, contenida en el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, a la luz de la aceptación de las objeciones fiscales.

Al respecto, considera esta Alzada necesario establecer cuándo surtió efecto la notificación del Acta de Reparo en cuestión, en virtud del señalamiento efectuado por la recurrente relativo a que la misma fue realizada de conformidad con lo establecido en los artículos 162, numeral 2, y 164 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En ese orden de ideas, este Alto Tribunal estima pertinente iniciar su análisis a partir de la observancia de las normas previstas en el mencionado Código, contenidas en los artículos 162, 164 y 168, los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 162: Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario, en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará acta en la cual dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el acta en el expediente respectivo.”

“Artículo 164: Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.”

“Artículo 168: El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público y privado se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades”. (Destacados de la Sala).

De las disposiciones antes transcritas, observa esta Alzada que el principio general en materia de notificaciones es que tienen que ser realizadas de forma personal, vale decir, practicadas directamente en la persona del contribuyente o responsable; asimismo, en caso que ésta sea una firma personal, sociedad civil o mercantil, se efectuará en alguna de las personas indicadas en el artículo 168 del aludido Texto Orgánico, sin que las cláusulas establecidas en estatutos o actas constitutivas limiten de forma alguna las facultades para la verificación de tal notificación por parte de las personas allí señaladas.

En efecto, si las notificaciones se practican conforme al numeral 1 del artículo 162 del citado Código (personalmente), surtirán sus efectos al día hábil siguiente después de efectuadas; y, cuando la notificación se realice según lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 eiusdem (por constancia escrita entregada en el domicilio del contribuyente o responsable, o por correspondencia postal), en un ciudadano que no tenga la condición de gerente, director, administrador o representante legal de las firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, surtirán efectos al quinto (5to) día hábil siguiente de haber sido verificada (artículo 164 ibidem).

Las diferencias legalmente establecidas sobre la eficacia de la notificación en uno u otro supuesto, están relacionadas con el ejercicio del derecho a la defensa, frente a los actos de la Administración Tributaria que afecten los derechos e intereses de los contribuyentes. (Vid., Sentencias números 02677, 00257 y 00831 de fechas 14 de noviembre de 2001, 25 de febrero de 2003 y 29 de marzo de 2006, casos: Sucesión Alberto Haiek Juan; Unidad Regional Acarigua Plásticos, C.A., y Super Octanos, C.A., respectivamente).

De esta forma, debe la Sala determinar en cuál de las modalidades antes indicadas fue practicada la notificación a la sociedad mercantil Corporación El Guardián, C.A., del Acta de Reparo S/N, de fecha 12 de diciembre de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Sobre el particular, se observa que cursa en el expediente judicial (folio 14) la copia fotostática de la última página del Acta de Reparo en cuestión, donde consta la notificación de la misma, practicada en fecha 15 de diciembre de 2005 por el funcionario de la Administración Parafiscal Ramón Sandoval, en la dirección del domicilio de la referida Compañía, recibida por la ciudadana Mariela Petit (cédula de identidad N° 10.992.329), quien la suscribió en su carácter de “Administradora”. En el texto de la notificación se aprecia en la parte inferior izquierda, el sello húmedo de la empresa aportante.

Así pues, visto que la ciudadana Mariela Petit tiene una vinculación laboral con la sociedad mercantil recurrente, ostentando el cargo de “Administradora”, se encuentra en el supuesto previsto en el artículo 168 del Código Orgánico Tributario de 2001, según el cual el administrador se encuentra facultado para ser notificado a nombre de la empresa, por lo que se entiende que la notificación se configuró, de acuerdo a lo preceptuado en la referida disposición, surtiendo efectos de manera inmediata.

En consecuencia, en la causa examinada el lapso de quince días (15) días para la aceptación y pago de las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo debe computarse a partir del día hábil siguiente al 15 de diciembre de 2005, fecha en la que fue practicada la notificación del Acta de Reparo en comentario, tal como lo contempla el artículo 163 del prenombrado Texto Orgánico.

En conexión con lo anterior, advierte esta Máxima Instancia que desde el 16 de diciembre de 2005 inclusive, tenía la contribuyente quince (15) días para proceder a aceptar y pagar las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual finalizó el 5 de enero de 2006, habiendo transcurrido quince (15) días hábiles, que se corresponden con los siguientes: 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de diciembre de 2005, y 2, 3, 4 y 5 de enero de 2006.

Del cómputo realizado sobre los días hábiles anteriormente señalados, se observa que Corporación El Guardián, C.A., tuvo oportunidad de acogerse a las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo S/N de fecha 12 de diciembre de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y pagar el tributo resultante, hasta el día 5 de enero de 2006, por lo que al haber sido realizado el pago de las diferencias de contribuciones especiales o parafiscales calculadas, en fechas 16 de enero y 20 de octubre de 2006, el mismo resultó extemporáneo.

Señalado lo anterior, debe concluir esta Máxima Instancia, que si bien el reparo fue aceptado por la empresa recurrente, al haberse realizado el pago de las objeciones fiscales, fuera del plazo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario de 2001, se entiende que la actuación desplegada por el sujeto pasivo no encuadra dentro del supuesto previsto en el parágrafo segundo del artículo 111 del mencionado Instrumento Legal, por lo que no le es aplicable la sanción disminuida del diez por ciento (10%) del tributo omitido.

En consecuencia, a juicio de esta Sala no se encuentra ajustada a derecho la decisión de instancia sobre este particular, por lo que se revoca del fallo objeto de consulta, lo concerniente a la aplicación de la multa disminuida al diez por ciento (10%) del tributo omitido, y el pronunciamiento mediante el cual el Juez a quo consideró inoficioso entrar a conocer lo concerniente al delito continuado y la reincidencia. Así se declara.

Determinado lo precedente, debe esta Alzada, en virtud del principio constitucional de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasar a conocer lo referente a la figura del delito continuado y la circunstancia agravante de la reincidencia.

Del delito continuado

En este orden de ideas, observa esta Sala que la empresa recurrente alegó en su escrito recursorio que: “(…) en la aplicación de la sanción se ha violado la normativa vigente, al no dar cumplimiento con lo contenido en el artículo 99 del Código Penal que señala: que cuando exista una conducta continuada o repetida, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, que a los solos efectos de la pena, dichos incumplimientos se consideran como un delito único (…). (Sic). Igualmente señala la Jurisprudencia, que (…) se aplicará la sanción más grave aumentada en la mitad de las otras contempladas si las hubiera (…)”.

En orden a lo indicado, esta Alzada estima necesario citar el artículo 99 del Código Penal, que constituía el fundamento de derecho en los juicios contencioso-tributarios en lo referente a la procedencia de la figura del delito continuado durante los ejercicios fiscales regulados por el Código Orgánico Tributario de 1994, el cual prevé:

“Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad”.

Por su parte, el artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, establece lo indicado a continuación:

“Artículo 71: Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, (…).

A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario (…)”.

Precisado lo anterior, respecto a la figura del delito continuado es necesario destacar que durante la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, ante un ilícito tributario cuando era producto de una conducta continuada o repetida, los tribunales de instancia y esta Sala (ver sentencia número 00877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A.), por remisión general contenida en el artículo 71 del aludido texto orgánico, acudían a la mencionada figura, regulada en el artículo 99 del Código Penal, por lo que dichos incumplimientos a los efectos del cálculo de la pena se consideraban como un delito único. En ese sentido, la aplicación supletoria de la norma penal (artículo 99) encontraba su fundamento en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario de 1994, ante el vacío legal existente en la materia y siguió reiterándose por la Sala hasta el año 2008, cuando tuvo oportunidad de pronunciarse en decisión número 00948, dictada el 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., en la que se estimó necesario replantear la solución asumida en la sentencia número 00877 antes mencionada, tomando en cuenta el ámbito temporal que condicionaba su conocimiento, el cual era -en ese caso-, el previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001, considerando en tal sentido, que bajo la vigencia de dicho texto normativo (2001), no resultaban aplicables las reglas del delito continuado expuestas en el Código Penal, decisión que fue ratificada en el fallo número 01187 de fecha 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (Fanalpade Valencia), donde se determinó que dicha interpretación surtía sus efectos desde la entrada en vigencia de dicho texto orgánico (16 de enero de 2002).

En sintonía con lo expuesto, esta Máxima Instancia observa que la Administración Tributaria Parafiscal en la Resolución impugnada estableció lo siguiente:

“Ahora bien, una vez analizado el contenido del Acta de Reparo se observó que la precitada contribuyente causó al Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE durante el período correspondiente al 3er Trimestre del año 2001 al 1er Trimestre del año 2002, una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, supuesto de hecho que constituía una infracción sancionable con multa de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del referido Código de 1994 (…)

(…) De conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente, se aplicará la sanción pecuniaria más grave cuando concurran dos o más ilícitos tributarios, aumentada con la mitad de las otras sanciones. Por ende, en aplicación del precepto mencionado esta Gerencia General de Tributos, determinó lo siguiente:

*Incumplimiento del ordinal 1° y 2°* [artículo 10] de la Ley sobre el INCE	*Bs. 10.032.542,00*
Multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 111 del Código Orgánico tributario vigente (29%) sobre Bs. 9.920.058,00	Bs. 2.876.817,00
Más: Multa establecida en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 112 Numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente (29%) sobre Bs. 112.484,00	Bs. 39.478,00
*Total Multa*: Concurso de infracciones tributarias artículo 81 Código Orgánico Tributario	*Bs. 2.893.128,00*
*Por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo*	*Bs. 6.240.547,00*
*Pago total del Acta de Reparo*	*Bs. -10.032.542,00*
*Total a pagar*	*Bs. 9.133.675,00*

(…)”. (Sic). (Interpolado de esta Máxima Instancia).

De lo anterior se desprende que la Administración Parafiscal detectó infracciones por disminución ilegítima de ingresos tributarios, sancionadas de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 111 del mismo Texto Orgánico de 2001, así como por incumplimiento del pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 112 del citado Código de 2001, siendo que ambos instrumentos legales se encontraban vigentes para los períodos fiscalizados, por lo que resultaba procedente aplicar la figura del delito continuado para el tercer (3er) trimestre del año 2001.

Por consiguiente, la Sala estima necesario ordenar al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) que proceda al recálculo de las sanciones de multa atendiendo a las reglas del delito continuado previstas en el artículo 99 del Código Penal [vid., sentencias de la Sala Político- Administrativa números 0344 y 00904, del 5 de abril de 2016 y 3 de agosto de 2017, caso: Hornos Eléctricos de Venezuela, S.A. (HEVENSA) y C.A. Azuca, respectivamente], visto que la Administración Parafiscal sólo aplicó la figura de la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 omitiendo tomar en cuenta lo referente al delito continuado para el tercer (3er) trimestre de 2001, y asimismo aplicar en el recálculo de las sanciones, el concurso de infracciones tributarias, contemplado en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

De la reincidencia

El órgano exactor estableció en la “Revisión de Oficio sobre la Resolución Culminatoria de Sumario N° 283-2006-09-132, de fecha 27 de junio de 2007” que “(…) corresponde al contribuyente pagar una multa del veintinueve por ciento (29%) del tributo omitido según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y la agravante 1 y atenuantes 2 y 3 de los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario vigente por la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs 2.876.817,00) equivalente a ciento cincuenta y cuatro Unidades Tributarias (154 U.T); más multa correspondiente al ½% por ciento por cuanto el contribuyente incumplió con la obligación de retener a la orden del Instituto, el ½% de las utilidades anuales según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, por el veintinueve por ciento (29%) del tributo omitido según la agravante 3 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y agravante 3 y atenuantes 2 y 3 de los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Tributario vigente por la cantidad de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 32.621,00) equivalente a dos Unidades Tributarias (2 U.T) correspondiente a la aplicación del Código Orgánico Tributario vigente (…)”.

Expuso la apoderada judicial de la recurrente que su representada: “(…) no se encuentra ni se ha encontrado nunca dentro de los supuestos establecidos como reincidencia (…)”.

A tal efecto, los artículos 82 y 95 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, establecen lo siguiente:

“Artículo 82: Habrá reincidencia, cuando el imputado, después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquellos”

“Artículo 95: Son circunstancias agravantes:

1. La reincidencia (…)”.

En tal sentido, advierte esta Alzada que no se evidencia de la causa de autos la existencia de una decisión firme que haya condenado a la aludida aportante al pago de diferencias de tributo, penas pecuniarias e intereses de mora en virtud de la comisión de los ilícitos tributarios consistentes en la disminución ilegítima de los ingresos al ente exactor y en la omisión de pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria, previstos en los artículos 111 y 112 del Código Orgánico Tributario de 2001; que permitiese al instituto acreedor calificar a la Corporación El Guardián, C.A. de infractora reincidente para la aplicación en el cálculo de la sanción correspondiente, de la circunstancia agravante de responsabilidad contenida en el numeral 1 del artículo 95 eiusdem, para los períodos comprendidos desde el segundo (2do.) trimestre de 2002 al segundo (2do.) trimestre de 2005.

En consecuencia, visto que resulta improcedente la aplicación de la circunstancia agravante de la reincidencia, estima esta Alzada pertinente, en uso de su facultad discrecional, atenuar en un veinte por ciento (20%) la multa aplicable por las infracciones cometidas relativas a la disminución ilegítima de ingresos tributarios sancionadas de conformidad con lo establecido en los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 111 del referido Texto Orgánico de 2001, tomando en consideración el criterio establecido por esta Sala Político-Administrativa mediante sentencia Núm. 00814 del 8 de julio de 2015, caso: Daewoo Motor de Venezuela, S.A. donde señaló lo siguiente:

“(…)

Ahora bien, la Sala estima necesario hacer un reexamen de lo que hasta ahora constituye la valoración de las atenuantes y agravantes al momento del cálculo de la sanción, lo cual lleva a un replanteamiento sobre el asunto, bajo las siguientes consideraciones:

Tanto las atenuantes y las agravantes son circunstancias modificadoras de la responsabilidad que moderan la sanción en los ilícitos o delitos.

En este sentido, debe referir la Sala en esta oportunidad que nuestro Legislador Tributario no estableció un sistema tasado acerca de cómo deben ser aplicadas las atenuantes y agravantes en la graduación de la sanción en el Código Orgánico Tributario de 1994, normativa vigente al presente caso en razón del tiempo, por lo que de existir manifestaciones específicas e individualizadas que puedan ocurrir en cada situación planteada, éstas deberán ser evaluadas sobre el mérito de cada una de ellas. (…)

Ahora bien, cuando existan las circunstancias atenuantes y/o agravantes, la pena deberá aplicarse entre el término medio y el límite inferior o superior, según corresponda, todo de acuerdo a la magnitud de esas circunstancias, es decir, su disminución o aumento dependerá del mérito de las respectivas circunstancias que concurran, tal como lo prevé el antes señalado artículo 37 del Código Penal. (…)

Por lo tanto, al ser las circunstancias atenuantes y agravantes un medio de conexión existente entre la norma que impone la sanción y la particular situación existente del hecho concreto que se examine, como son el conjunto de pruebas y razones que resultan del análisis al asunto que se ventila en cada oportunidad, establece ahora esta Alzada que su quantum debe ser fijado por el Juez en forma prudencial para cada caso en específico y no como una operación o ecuación matemática. Así se declara.

En virtud de lo antes descrito esta Sala modifica el criterio sostenido a partir de la sentencia No. 01649 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Constructora Seana, C.A. Así se decide”. (Destacados del Texto)

Con fundamento en lo anterior, se anula el cálculo de las multas impuestas en el acto administrativo impugnado, y se ordena a la Administración Parafiscal efectuar el recálculo de las mismas tomando en cuenta lo expresado precedentemente.

Ello así, se ordena al identificado ente exactor emitir nuevas Planillas de Liquidación, en los términos expuestos en esta decisión judicial. Así se establece.

Del cálculo de los intereses moratorios:

Al respecto, el Tribunal a quo estimó que: “De conformidad con el artículo 186 eiusdem, la contribuyente debe cancelar los intereses moratorios por el pago extemporáneo. Sin embargo, observa el Juez en el folio 39 que el INCE calculó intereses moratorios correspondientes al tercer trimestre de 2001, a partir del 5 de octubre de 2001, cuando debía haberlo hecho a partir del 19 de octubre de 2001 de conformidad con el contenido de los artículos 66 y 343 del Código Orgánico Tributario (…)”.

Sobre el particular, y visto que los períodos fiscalizados en la presente causa van desde el tercer trimestre del año 2001 hasta el segundo trimestre del año 2005, esta Máxima Instancia debe hacer referencia en primer lugar al contenido del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigente hasta el 16 de octubre de 2001), el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 59. La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda (…)”.

Conforme a lo previsto en la norma citada, los intereses moratorios cuyo hecho imponible se haya generado durante la vigencia de dicha disposición, deben exigirse una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria Parafiscal estuviera definitivamente firme, tal como fue sostenido en la sentencia de la Sala Constitucional N° 816 del 26 de julio de 2000. (Ver fallos de esta Sala Político-Administrativa Nos. 01296, 00036, 01311, 01612 y 00977, del 18 de octubre de 2011, 22 de enero, 8 de octubre y 26 de noviembre de 2014 y 12 de agosto de 2015, casos: Mavesa S.A., Manufacturas Jaydan, C.A., Cargill de Venezuela S.R.L., Taco Taco de Venezuela, C.A. y Corporación Industrial Americer, C.A.).

En orden a lo anterior, es importante acotar el contenido del artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo a los períodos comprendidos entre el cuarto (4to) trimestre de 2001 (desde el 18 de octubre de 2001) y el segundo (2do) trimestre de 2005, (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 de octubre de 2001), el cual establece:

“Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa activa promedio de los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, calculada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria Nacional deberá publicar dicha tasa dentro de los primeros diez (10) días continuos del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto, se aplicará la última tasa activa bancaria que hubiera publicado la Administración Tributaria Nacional.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso en que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial”. (Negrillas de la Sala).

De la norma antes transcrita se advierte que el incumplimiento en el pago de la obligación principal hace surgir de pleno derecho los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago ocurra dentro del plazo fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación nace “sin necesidad del requerimiento previo de la Administración Tributaria”. Los intereses moratorios se causan entonces desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para la época, aplicable a los períodos comprendidos entre el cuarto (4to) trimestre de 2001 (desde el 18 de octubre de 2001) y el segundo (2do) trimestre de 2005

Sobre el mismo tema, es oportuno referir lo sentado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 191 del 9 de marzo de 2009, caso: Municipio Valencia del Estado Carabobo, en la cual los intereses moratorios se analizan atendiendo a la normativa aplicable al momento de la ocurrencia del hecho imponible de la obligación tributaria principal.

Por tal razón, los intereses moratorios cuyo hecho imponible de la obligación tributaria principal se haya generado durante la vigencia del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, deben exigirse una vez que el respectivo reparo formulado por el ente exactor se encuentre definitivamente firme, tal como fue sostenido en la sentencia de la Sala Constitucional N° 816 del 26 de julio de 2000, ratificada por esa misma Sala en decisión N° 1.490 del 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A.; mientras que la determinación de los intereses moratorios cuyo hecho generador de la obligación tributaria principal haya ocurrido a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se materializa de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 66, según el cual la falta de pago de la obligación principal dentro del lapso dispuesto para tal fin, hace surgir la obligación de pagar los intereses de mora hasta la extinción total de la deuda. (Vid., decisión de la Sala Político-Administrativa N° 00356 del 19 de marzo de 2014, caso: Festejos Mar, C.A.).

Por lo tanto, la Sala advierte que en el presente caso las obligaciones principales se causaron bajo la vigencia tanto del Código Orgánico Tributario de 1994 y el Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que los intereses de mora deben ser calculados en atención a los criterios a los cuales se ha hecho referencia en este punto. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, y en vista de que en el caso de autos los intereses moratorios corresponden a los períodos comprendidos entre el tercer trimestre de 2001 y el segundo trimestre de 2005, ambos inclusive, se observa que desde el 1° de julio de 2001 hasta el 17 de octubre de 2001, es aplicable la disposición contenida en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo cual los mismos deben exigirse una vez el respectivo reparo formulado por el ente exactor se encuentre definitivamente firme, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007, caso: Telcel, C.A., al cual se ha hecho referencia.

En este orden de ideas, se entiende que desde el 18 de octubre de 2001, hasta finalizado el segundo trimestre de 2005, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001, por lo que esta Sala Político-Administrativa ratifica el criterio fijado en su sentencia Nro. 00587 del 11 de mayo de 2011, caso: CITIBANK, N.A., en el sentido que a continuación se precisa:

“(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda.

En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria acaecida durante los períodos en los que se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, como lo son; la manifestación de un retardo en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por la contribuyente, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para la autoliquidación y pago de la declaración de los tributos omitidos (…)”.

En virtud de lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso, desde el 18 de octubre de 2001, los intereses moratorios se causaron desde la fecha del incumplimiento de los plazos en que debían pagarse los montos de tributo reparado -lapso legal- hasta la fecha en que efectivamente se efectuó el pago. Así se declara.

Indicado lo precedente, esta Alzada estima que los intereses moratorios liquidados por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en la Resolución impugnada, son procedentes, sin embargo, observa esta Máxima Instancia que el Tribunal a quo incurrió en un falso supuesto de hecho, al considerar que los intereses moratorios eran procedentes, no a partir del 5 de octubre de 2001, como lo señaló el ente parafiscal en la Resolución recurrida, sino a partir del 19 de octubre de 2001; cuando en realidad los intereses moratorios se encuentran establecidos en el Título II, del Texto Orgánico de 2001, lo cual significa que la entrada en vigencia de los mismos fue a partir del día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305, en fecha 17 de octubre de 2001, vale decir, desde el 18 de octubre de 2001 y no como erróneamente lo indicó el Juez de la causa en la sentencia objeto de consulta, vale decir, el 19 de octubre de 2001. Así se declara.

Por todo lo expresado, este Máximo Tribunal declara procedentes los intereses moratorios liquidados por la supra identificada Gerencia General, y establece que los mismos deben ser calculados de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, a partir del 18 de octubre de 2001. Así se decide.

Vinculado a todo lo antes indicado, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la sociedad de comercio Corporación El Guardián, C.A., contra la “Revisión de Oficio sobre la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 283-2006-09-132, de fecha 27 de junio de 2007”, emitida por la Gerencia General de Tributos del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual queda firme salvo lo atinente a la aplicación de la circunstancia agravante de la reincidencia; al cálculo de las multas impuestas conforme a lo previsto en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 111 y 112 del mismo Texto Orgánico de 2001, aplicables para los períodos comprendidos desde el tercer (3er.) trimestre del año 2001 al segundo (2do.) trimestre del año 2005; y al cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser recalculado en los términos expuestos en la presente decisión. Así se dispone.

Finalmente, declarado parcialmente con lugar como ha quedado el recurso contencioso tributario, no procede la condenatoria en costas procesales a las partes, en virtud de no haber resultado ninguna de ellas totalmente vencida en juicio, conforme a lo preceptuado en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se establece.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- FIRMES por no haber sido objeto de apelación por parte del sujeto pasivo ni desfavorecer los intereses del Instituto recurrido, los pronunciamientos del Juzgado a quo conforme a los cuales: 1) descartó el argumento presentado por la contribuyente respecto a que el actual Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no podía incluir dentro de la base de cálculo de la contribución especial del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970, vigente ratione temporis, las partidas “bono nocturno”, “sobretiempo”, “comisiones sobre ventas”, “pagos a directores” y “bonos especiales”; y 2) estimó procedente las infracciones cometidas en relación al pago extemporáneo de los tributos, sancionadas de conformidad con los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001. Asimismo, firmes por no haber sido recurridas por la contribuyente en el recurso contencioso tributario, las infracciones relativas al incumplimiento del pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria sancionadas de conformidad con lo establecido en los artículos 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001.

2.- Que PROCEDE LA CONSULTA de la sentencia definitiva Nro. 0716 dictada en fecha 25 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la empresa CORPORACIÓN EL GUARDIAN, C.A., contra la “Revisión de Oficio sobre la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 283-2006-09-132 dictada el 27 de junio de 2007”, y notificada el 10 de julio de 2007 por la Gerencia General de Tributos del entonces INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), actual INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

3.- Conociendo en consulta, se REVOCA del fallo de instancia lo concerniente a 1) la aplicación de la multa disminuida al diez por ciento (10%) del tributo omitido, y 2) el pronunciamiento mediante el cual el Juez a quo consideró inoficioso entrar a conocer lo atinente al delito continuado y la reincidencia; y se CONFIRMA la procedencia de los intereses moratorios exigidos con base en lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable a los períodos comprendidos entre el cuarto (4to.) trimestre de 2001 (desde el 18 de octubre de 2001) y el segundo (2do.) trimestre de 2005, en atención a las motivaciones expresadas en el presente fallo.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el aludido recurso contencioso tributario; por ende, queda FIRME el acto administrativo impugnado, salvo lo atinente a la aplicación de la circunstancia agravante de la reincidencia; al cálculo de las multas impuestas conforme a lo previsto en los artículos 97 y 99 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 111 y 112 del mismo Texto Orgánico de 2001, aplicables para los períodos comprendidos desde el tercer (3er.) trimestre del año 2001 al segundo (2do.) trimestre del año 2005; y al cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser recalculado en los términos expuestos en la presente decisión.

5.- Se ORDENA a la Administración Parafiscal emitir Planillas de Liquidación Sustitutivas conforme a lo expresado en el presente fallo.

NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales a las partes, por no haber resultado totalmente vencidas en el juicio, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha quince (15) de mayo del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00215.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD