Magistrada Ponente: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. Nro. 2014-1557

 

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 16 de diciembre de 2014, la abogada Paola Aguiar Méndez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 87.762, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano HERNÁN CLARET ALEMÁN PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nro. 4.016.977, interpuso demanda de nulidad contra la decisión dictada el     5 de junio de 2014, por el DIRECTOR DE ASESORÍA JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS, actuando por delegación de la CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA (E), que declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración incoado contra el Acto Decisorio Nro. 08-01-PADR-03-2014 del 19 de marzo de 2014, a través del cual se declaró su responsabilidad administrativa y civil en su condición de Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia y le impuso una sanción de multa por setecientos setenta y cinco unidades tributarias          (775 U.T.) equivalentes a la entonces suma de diecinueve mil ciento cuarenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 19.142,50), en atención al valor de la unidad tributaria establecida en veinticuatro bolívares con setenta céntimos (Bs. 24,70), vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. Asimismo, le formuló reparo solidario por la entonces cantidad de trescientos veinticinco mil setecientos ochenta bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 325.780,52).

El 18 de diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la admisión de la demanda.

En fecha 14 de enero de 2015, se dejó constancia que el 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 27 de enero de 2015, el Juzgado de Sustanciación acordó solicitar a la Contraloría General de la República la remisión del expediente administrativo. A tal efecto el 3 de febrero del mismo año, se libró el oficio Nro. 000110.

Posteriormente el 18 de febrero de 2015, el Alguacil consignó el acuse de recibo del oficio antes referido.

A través de auto de fecha 19 de marzo de 2015, el referido Juzgado constató que el expediente administrativo relacionado con el presente asunto fue consignado en el expediente Nro. 2014-1556, razón por la cual admitió la demanda de nulidad incoada y ordenó notificar a la Fiscalía General de la República, a la Procuraduría General de la República y a la Contraloría General de la República. En este sentido, el 25 del mismo mes y año fueron librados los oficios Nos. 000361, 000362 y 000363, respectivamente.

Los días 16 y 28 de abril y 5 de mayo de 2015, el Alguacil consignó el acuse de recibo de los oficios antes referidos.

El 26 de mayo de 2015, el mencionado Juzgado ordenó remitir las actuaciones a la Sala.

En fecha 28 de mayo de 2015, se dio cuenta en Sala, se designó Ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio.

El 2 de julio de 2015, tuvo lugar la aludida audiencia dejándose constancia de la comparecencia del abogado Luis Antonio Querales, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 25.780, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, la abogada Linda Carolina Aguirre y el abogado Carlos Luis Mendoza, inscrita e inscrito en el INPREABOGADO bajo los Nros. 56.641 y 101.960, respectivamente, en su condición de representantes judiciales de la Contraloría General de la República, quienes consignaron escritos de conclusiones y de la abogada Roxana Orihuela, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 46.907, como representante del Ministerio Público, quien presentó escrito de opinión fiscal y promovió pruebas.

Por auto del 7 de julio de 2015, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual el 9 del mismo mes y año, estableció que a partir de esa fecha se computaría el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a la admisión de las pruebas promovidas.

El 15 de julio de 2015, la abogada Paola Aguiar Méndez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez, presentó escrito de oposición a la admisión de pruebas.

En fecha 23 de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación difirió para el tercer (3er.) día de despacho siguiente la decisión referida a la admisibilidad de las pruebas promovidas. Posteriormente el 28 del mismo mes y año, declaró improcedente el alegato de oposición a la prueba documental promovida por la representación del Ministerio Público y, en consecuencia, acordó su admisión.

El 5 de agosto de 2015, se libró oficio Nro. 000901 dirigido a la Procuraduría General de la República, a los fines de notificarle y remitirle copia de la decisión que antecede.

Por diligencia del 23 de septiembre de 2015, el Alguacil consignó el acuse de recibo del oficio Nro. 000901 antes referido.

El 14 de octubre de 2015, se declaró concluida la sustanciación de la causa y se ordenó la remisión de las actuaciones a la Sala.

Mediante auto del 20 de octubre de 2015, se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de informes.

En fecha 29 de octubre de 2015, las abogadas Nathaly Guadalupe Rojas Torcat, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 216.543, con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República y Roxana Orihuela, en representación del Ministerio Público, presentaron escritos de informes y de opinión fiscal, respectivamente.

El 3 de noviembre de 2015, la causa entró en estado de sentencia.

El día 8 de febrero de 2017, la abogada Laura Daniela Arocha Hidalgo, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 237.858, actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría General de la República, solicitó se dicte sentencia de fondo.

Por auto dictado en la misma fecha (8 de febrero de 2017), se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.

El 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Por diligencia del 26 de febrero de 2019, la representante en juicio de la Contraloría General de la República, solicitó se dicte sentencia, con ocasión a la “pérdida del interés” de la parte accionante.

Mediante auto del 27 de febrero de 2019, se dejó constancia que en sesión de Sala Plena del 30 de enero de igual año, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Sala a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:

 

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

 

La demanda de nulidad se interpuso contra la decisión de fecha 5 de junio de 2014, dictada por el Director de Asesoría Jurídica de la Dirección General de los Servicios Jurídicos, actuando por delegación de la Contralora General de la República (E), que declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración ejercido por el ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez, contra el Acto Decisorio Nro. 08-01-PADR-03-2014 del 19 de marzo de 2014, a través del cual se declaró su responsabilidad administrativa y civil, con base a las siguientes consideraciones:

“(…) se determinó la responsabilidad administrativa del ciudadano HERNÁN CLARET ALEMÁN PÉREZ, al considerar que adjudicó directamente la suscripción del contrato con la empresa Gas Supply Internacional (GASUINT, C.A.) para la administración, operación y recaudación del sistema de distribución de gas metano en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, sin que mediara acto motivado y/o documentación relacionada con el procedimiento licitatorio que correspondía aplicar (supuesto recogido en el numeral 1 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal).

(…)

Así pues, resulta evidente que el contrato suscrito entre el Municipio Cabimas del Estado Zulia y la empresa Gas Supply Internacional, C.A., no constituye un contrato de servicios profesionales, por el contrario por su naturaleza y fines se erige como un verdadero contrato de servicios, en virtud de lo cual se debió aplicar el procedimiento de selección de contratista correspondiente o determinar la existencia de los presupuestos legales para acudir a la vía de la contratación directa establecidos en los artículos 87 y 88 eiusdem (…). En razón de lo expuesto, se desestima el alegato esgrimido por el recurrente en cuanto a la responsabilidad determinada conforme al numeral 1 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

También se determinó la responsabilidad administrativa del recurrente por contratar servicios que excedían manifiestamente las necesidades del organismo sin la debida justificación, a tenor de lo dispuesto en el numeral 17 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. El impugnante, justificó la contratación del servicio, en la mala situación financiera en la que se encontraba CABIGAS, C.A., -empresa propiedad del municipio- que le impedía prestar eficientemente el servicio de Gas en el municipio.

(…)

En tal sentido, se observa que en el curso del procedimiento no fueron aportados elementos probatorios que permitieran constatar la veracidad de la situación alegada por el recurrente, así como tampoco se pudo verificar de los soportes que cursan en el expediente la liquidación, supresión o privatización absoluta de la compañía municipal CABIMAS GAS, C.A. (CABIGAS, C.A.), ni los elementos de carácter técnico que justificaran la referida contratación; sin embargo, fueron transferidas a la sociedad mercantil Gas Supply Internacional, C.A., (GASUINT), la totalidad de las funciones operativas y administrativas, el mobiliario, instalaciones y personal para la prestación del servicio en referencia, según se evidencia del contenido de los Informes de Auditoría y Alcance de la Actuación Fiscal de fechas 19 de mayo y 23 de diciembre de 2011 (…) emanados de la Dirección de Control de Municipios de este Organismo Contralor.

Lo anteriormente señalado, permite establecer que siendo que el Municipio contaba con la empresa (GASDIBOCA-CABIGAS) desde el año 1976, que prestaba el servicio de dotación de gas doméstico a la localidad y, a su vez fomentaba, efectuaba y mantenía toda actividad que directa o indirectamente guardara relación con la explotación económica del gas natural y de cualquier otro hidrocarburo, encontrándose esta activa, no era requerida la contratación de Gas Supply Internacional (GASUINT, C.A.), con la finalidad de administrar la operación y recaudación del sistema de distribución de gas metano en el Municipio, por un período de 02 años, por lo que al suscribir en fecha 02 de abril de 2004, el contrato Administrativo de Gestión Interesada con ésta empresa (…) se configuró el supuesto de hecho contenido en el numeral 17 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

Igualmente, consideró el acto impugnado que el recurrente actuó de manera negligente en la preservación y salvaguarda del patrimonio del Municipio Cabimas del Estado Zulia, conducta prevista en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, toda vez que en el contrato suscrito con la empresa Gas Supply International (GASUINT, C.A.), se convino en términos desfavorables para el municipio, la ejecución de obras de infraestructura necesarias para la prestación del servicio de gas (…).

En relación con la declaratoria de responsabilidad con fundamento en este supuesto, nada alegó el recurrente por lo tanto la misma se considera firme. Así se decide.

Comprometió su responsabilidad el impugnante y así fue declarado en el Acto recurrido, al contraer compromisos sin disponer presupuestariamente de los recursos, pues suscribió contrato           N° AD 007-2005 con la empresa FLANCARBE, C.A., para la ejecución de la obra ‘Construcción de la Cancha Deportiva Tierra Negra’. Con cargo al Programa de Recuperación y Consolidación de Instalaciones Deportivas del Municipio Cabimas, sin disponer presupuestariamente de los recursos, toda vez que la obra fue iniciada en febrero de 2005 y los recursos para su ejecución fueron incorporados al presupuesto de ingresos y gastos en fecha 1 de marzo de 2005. La declaratoria anterior fue impugnada al considerar el recurrente que la actuación fiscal se basó en una suposición, toda vez que en el Informe se expresa que no se pudo determinar la fecha en la cual se suscribió el contrato y se infirió que lo fue en una fecha previa a la incorporación de los recursos al presupuesto de gastos.

(…)

Conforme al análisis de los documentos arriba descritos, se colige que si bien es cierto que el contrato N° AD 007-2005 con la empresa FLANCARBE, C.A., carece de fecha, resulta previsible que la data de la misma puede ubicarse con posterioridad a la notificación realizada a la empresa por la Alcaldía de Cabimas de que le había sido adjudicado el contrato (4 de febrero de 2005) y antes del 14 de febrero de 2005, fecha en la cual se dio inicio a la obra conforme al Acta de Iniciación, es decir, que fue firmado y por tanto se comprometieron los recursos, en la primera quincena del mes de febrero de 2005. Así mismo, se desprende (…) que fue en la Sesión Extraordinaria del Consejo (sic) Municipal N° 08 efectuada el 01 de marzo de 2005, cuando fueron incorporados al presupuesto de ingresos y gastos del Municipio Cabimas los recursos para la ejecución de dicha obra, mediante crédito adicional por                   Bs. 8.467.701.723,85, en atención a lo previamente solicitado por el prenombrado Alcalde a través del Oficio N° CA-02-05 de fecha 04 de febrero de 2005, en el cual se encontraba el Programa de Recuperación y consolidación de Instalaciones Deportivas del Municipio Cabimas, IV Etapas: Cancha Deportiva Tierra Negra, queda así plenamente demostrado que el ciudadano HERNÁN CLARET ALEMÁN PÉREZ, suscribió contrato N° AD 007-2005, sin disponer presupuestariamente de los recursos, violentando las normas que rigen en materia presupuestaria contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 314; la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, aplicable a los Municipios, artículo 49; en el artículo 142 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para el momento y en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

Igualmente, se declaró la responsabilidad del impugnante por haber suscrito el contrato No. LS 007/2007 para la ejecución de la obra ‘Construcción del Estadio La Montañita, Parroquia La Rosa del Municipio Cabimas’, en fecha 30 de mayo de 2007, por la cantidad de Bs. 749.862,52 sin disponer presupuestariamente de los recursos, toda vez que dicha obra fue ejecutada con recursos aportados por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores a través de la Ley de Asignaciones Económicas Especiales (LAEE), los cuales fueron incorporados con posterioridad a su suscripción, vale decir, en fecha 25 de junio de 2007.

(…)

Ahora bien de la revisión efectuada a los soportes documentales, se constató que el ciudadano HERNÁN CLARET ALEMÁN PÉREZ, en su condición de Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, asumió compromiso a través del contrato No. LS 007/2007 para la ejecución de la obra ‘Construcción del Estadio La Montañita, Parroquia La Rosa del Municipio Cabimas’, en fecha 30 de mayo de 2007, por la cantidad de Bs. 749.862,52 con la sociedad mercantil INVERSIONES CARRIZANS, C.A., (…) asimismo, se verificó que los recursos para la ejecución de dicha obra fueron incorporados al presupuesto de ingresos y gastos mediante crédito adicional acordado por el Concejo Municipal de Cabimas, según consta en Acta de Sesión Ordinaria (…) mediante la cual se aprobó, entre otros, el crédito adicional por Bs. 5.159.480.751,08, previamente solicitado por el prenombrado ciudadano a través del Oficio N° CA-04-07 de fecha 13 de junio de 2007, (…) es decir con posterioridad a la suscripción del contrato (…)

En consecuencia, contrariamente a lo sostenido por el hoy recurrente, la rescisión unilateral del contrato en cuestión por parte de la Administración Municipal, en los términos previstos en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, por causas no imputables a la empresa contratista, habría generado en su favor el pago de la correspondiente indemnización, calculada con base en los extremos indicados en el artículo 113.

(…)

Conforme a los razonamientos expuestos (…) y siendo que quedó establecido que el impugnante suscribió el 30 de mayo de 2007, el contrato N° LS 007/2007 (…) sin que los recursos estuvieren presupuestariamente disponibles, toda vez que fue el 25 de junio de 2007 cuando el Consejo (sic) Municipal aprobó el crédito adicional que contemplaba los recursos para la ejecución de la referida obra, se estima firme la declaratoria de responsabilidad administrativa con fundamento en el supuesto analizado. Así se decide.

Fue asimismo declarada la responsabilidad administrativa del recurrente, en atención a lo previsto en el numeral 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al ordenar el pago de               Bs. 749.862,56, correspondiente a la totalidad del contrato N°         LS 007/2007, para la ejecución de la obra ‘Construcción del Estadio La Montañita, Parroquia La Rosa del Municipio Cabimas’, a la empresa Inversiones CARRIZANS, C.A., siendo que sólo se había ejecutado el 58,94 % de la referida obra, lo que ocasionó un pago indebido a favor de la contratista por Bs. 307.893,57.

(…)

De la anterior relación de las facultades conferidas por Ley a la figura del Alcalde, se evidencia que le corresponde la ejecución, dirección e inspección de los servicios y las obras municipales, en tal sentido cabe establecer el alcance de estas atribuciones. Vale por ello destacar, que (…) si bien, puede el Alcalde apoyarse en funcionarios que estando bajo su dependencia poseen conocimientos técnicos y en función de ello desempeñan un cargo específico, no puede trasladar a éstos su responsabilidad y desprenderse de la competencia que de manera general le fue asignada en la Ley en atención a su condición de administrador de los recursos y bienes del municipio.

(…)

En atención a lo expresado, y por cuanto no fue desvirtuada la configuración del supuesto previsto en el artículo 91, numeral 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, (…) se confirma la declaratoria de responsabilidad administrativa. Así se decide.

Por otra parte, se estableció la responsabilidad del ciudadano HERNÁN CLARET ALEMÁN PÉREZ, por suscribir en nombre de la Alcaldía del Municipio Cabimas, seis (6) contratos para la ejecución de obras por un total de Bs. 1.630.580,27, con la empresa FLANCARBE, C.A., siendo que entre el representante legal de dicha empresa y la persona que se desempeñaba como Contralora Municipal para el momento de la contrataciones, existía un vínculo o parentesco pues son progenitores de dos (2) niños (…).

(…)

Establecido el sentido de la norma y analizados los hechos determinados en la actuación y que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad para el Alcalde, cabe señalar que en el presente caso, si bien se comprobó en el curso del procedimiento la existencia de una relación entre el representante de la empresa FLANCARBE, y quien para la época se desempeñaba como Contralora Municipal, no se demostró ningún vínculo de parentesco entre aquellos, (…) con el Alcalde que suscribió el contrato, de manera que no se configura el supuesto de la norma bajo análisis. Conforme a lo establecido, resulta procedente revocar la declaratoria de responsabilidad administrativa acordada con fundamento en el numeral 4 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

Al mismo tiempo, se consideró comprometida la responsabilidad administrativa del impugnante por la aprobación de los presupuestos de siete (7) obras por parte de las contratistas INVERSIONES CARRIZANS, C.A., y FLANCARBE, C.A., sin verificar que en los mismos se incluyeron la ejecución de partidas referentes a ‘Nivelación y Replanteo’ cuya actividad, de acuerdo al contenido de las Normas COVENIN, se encuentra dentro del alcance de las demás partidas relacionadas con la ejecución de la obra, razón por la cual se generó un pago indebido a favor de las contratistas, por la cantidad total de diecisiete mil ochocientos ochenta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 17.886,95).

(…)

En adición a lo anterior, se reflejan una serie de circunstancias que denotan debilidades y deficiencias en los procesos y controles internos llevados por la Administración Municipal, por cuanto no se realizó objeción alguna al momento de aprobar los presupuestos de obras presentados por las contratistas, de esta forma no fue efectivo el control de los proyectos con miras a constatar la veracidad de los costos de cada una de las partidas de los presupuestos y que éstas cumplieran con lo establecido en las Normas COVENIN antes referidas, lo que ocasionó que se generaran pagos que no se justificaran por la cantidad de diecisiete mil ochocientos ochenta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 17.886,95), a favor de las empresas INVERSIONES CARRIZANS, C.A., y FLANCARBE, C.A., configurándose de esta manera el supuesto generador de responsabilidad administrativa, dispuesto en el numeral 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

(…)

También se estableció la responsabilidad del impugnante por haber suscrito el contrato N°. CC 001/2006 para la ejecución de la obra ‘Construcción del Tanque Subterráneo y Salón de Dirección en la Unidad Educativa Las Acacias del Municipio Cabimas, Estado Zulia’, por la cantidad de Bs. 30.548,32, sin evidenciarse en la Ordenanza de Presupuesto del ejercicio fiscal 2006, recursos asignados a dicha obra, ni tampoco acta de Sesión de la Cámara de Concejo Municipal del referido Municipio, mediante la cual se aprobare un crédito adicional o la incorporación al presupuesto de ingresos y gastos del citado ejercicio fiscal, el monto de la mencionada contratación.

(…)

De tal forma, (…) quien suscribe estima que por cuanto no se evidenció la existencia de los recursos presupuestarios a la fecha de la suscripción del contrato N°. CC 001/2006 (…) se configuró el supuesto generador de responsabilidad contenido en el numeral 12 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.

Por último, se determinó la responsabilidad administrativa del ciudadano HERNÁN CLARET ALEMÁN PÉREZ, por no haber dictado los manuales de organización, normas y procedimientos en materia de contratación, adquisición y prestación de servicios públicos del Municipio, que permitieran regular las actividades a ser realizadas, en materia de contratación de obras, por las diferentes oficinas que conforman dicha Alcaldía, lo que dificulta a la administración local la mediación de los resultados obtenidos y el cumplimiento de metas.

(…)

En este orden de ideas, conviene enfatizar que las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, entre otros, son instrumentos específicos que permiten el funcionamiento del Sistema de Control Interno en cada órgano o entidad, cuyo contenido debe estar en consonancia con las normas básicas dictadas por este Máximo Órgano de Control, a quien le corresponde evaluar dichos instrumentos para verificar que tales normativas elaboradas y aprobadas por las máximas autoridades conforme a la Potestad Organizativa que detentan los órganos y entidades del sector público, a fin de que se adecuen a las normas básicas dictadas por este Órgano Contralor, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, quien suscribe, desestima los alegatos planteados al respecto. Y así se decide.

(…)

Decisión

Por las razones expuestas, quien suscribe, (…) declara Parcialmente con Lugar el recurso de reconsideración (…) y en consecuencia:

1.- Se confirma la declaratoria de Responsabilidad Administrativa con respecto a los hechos siguientes:

-Por haber adjudicado de manera directa del contrato con la empresa Gas Supply Internacional (GASUINT, C.A.) para la administración, operación y recaudación del sistema de distribución de gas metano en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, encuadrando su conducta en el supuesto contemplado en el artículo 91 numeral 1, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

-Por haber contratado servicios que configura el supuesto contemplado en el artículo 91 numeral 17, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

-Por haber actuado de manera negligente en la preservación y salvaguarda del patrimonio del Municipio Cabimas del Estado Zulia, por suscribir contrato con la empresa Gas Supply Internacional (GASUINT, C.A.) en términos desfavorables para el Municipio, encuadrando su conducta en el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el artículo 91 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

-Por haber contraído compromisos sin disponer presupuestariamente de los recursos por la suscripción de los contratos: N° LS 007/2007 para la ejecución de la obra ‘Construcción del Estadio La Montañita, Parroquia La Rosa del Municipio Cabimas’ y No. AD 007-2005 con la empresa FLANCARBE, C.A., para la ejecución de la obra ‘Construcción de la Cancha Deportiva Tierra Negra’, hechos que se subsumen en el supuesto contemplado en el artículo 91 numeral 12, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

-Por haber ordenado el pago de la cantidad de Bs. 749.862,56, correspondiente a la totalidad del contrato No. LS 007/2007, para la ejecución de la obra ‘Construcción del Estado La Montañita, Parroquia La Rosa del Municipio Cabimas’, a la empresa Inversiones CARRIZANS, C.A., siendo que sólo se había ejecutado el 58,94% de la referida obra, hecho previsto en el artículo 91 numeral 7, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

-Por haber aprobado los presupuestos de siete (7) obras por parte de las contratistas INVERSIONES CARRIZANS, C.A., y FLANCARBE, C.A., sin verificar que en los mismos se incluyeron la ejecución de partidas referentes a ‘Nivelación y Replanteo’ cuya actividad, de acuerdo al contenido de la Normas COVENIN, se encuentra dentro del alcance de las demás partidas relacionadas con la ejecución de las obras, por la cual se generó un pago indebido a favor de las contratistas, subsumiendo su conducta en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contemplada en el artículo 91 numeral 7, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

-Por haber contraído sin disponer presupuestariamente de los recursos por la suscripción del contrato N° CC 001/2006 para la ejecución de la obra ‘Construcción del Tanque Subterráneo y Salón de Dirección en la Unidad Educativa Las Acacias del Municipio Cabimas Estado Zulia’, adecuando su actuación al supuesto contemplado en el artículo 91 numeral 12, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

-Por no haber dictado los manuales de organización, normas y procedimientos en materia de contratación, adquisición y prestación de servicios públicos del Municipio, que permitieran regular las actividades a ser realizadas, en materia de contratación de obras, por las diferentes oficinas que conforman dicha Alcaldía, configurándose así el supuesto contemplado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

2.-Se revoca la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa, determinada por haber suscrito contratos para la ejecución de seis (6) obras entre la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia y la empresa FLANCARBE, C.A., siendo que entre el representante legal de dicha empresa y la persona que se desempeñaba como Contralora Municipal para el momento de las contrataciones, existía un vínculo o parentesco pues son progenitores de dos (2) niños, conducta que fue encuadrada en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contemplado en el artículo 91 numeral 4, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

3.-Se CONFIRMA la Multa por la cantidad de Diecinueve Mil Ciento Cuarenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 19.142,50), equivalente a SETECIENTOS SETENTA Y CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (775 U.T.).

4.-Se CONFIRMA la declaratoria de Responsabilidad Civil por el daño causado al patrimonio público y el reparo formulado por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS   (Bs. 325.780,52) (…)”. (Destacado de la cita).

 

II

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

 

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 16 de diciembre de 2014, la abogada Paola Aguiar Méndez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez, antes identificados, interpuso demanda de nulidad contra la decisión de fecha 5 de junio de 2014 dictada por el Director de Asesoría Jurídica de la Dirección General de los Servicios Jurídicos, actuando por delegación de la Contralora General de la República (E), descrita en el capítulo anterior, con base en lo siguiente:

Como punto previo alegó la prescripción, por cuanto su representado “se desempeñó como Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, desde el 08 de agosto de 2000 y cesando en el desempeño de su cargo el 02 de diciembre de 2008, y fue debidamente notificado del inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades de conformidad con el artículo 96 de la LOCGRSNCF, (sic) el 08 de enero de 2014, es decir, que había transcurrido más de cinco (05) años desde que cesó en las funciones de su cargo, tal como lo prescribe el artículo 114 eiusdem”.

Manifestó que “mediante oficio N° 07-02-799 de fecha 19 de mayo de 2011, y recibido en fecha 30 de mayo del mismo año, dirigido al ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez, se solicitó su comparecencia” con fundamento en lo establecido en los artículos 7 y 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales establecen que “el llamado a comparecer es de carácter obligatorio como colaborador en virtud de la competencia que tiene la Contraloría General de la República para realizar inspecciones, fiscalizaciones y auditorías”.

Afirmó que “si bien es cierto, que la Dirección de Control de Estados y Municipios, libro (sic) un oficio de comparecencia a [su] mandante, no es menos cierto, que el mismo adolece de las siguientes irregularidades: El llamado constriñe la asistencia obligatoria so pena de la imposición de una multa por mandato de la ley que regula la materia.(…) no se realizó de conformidad con el ordenamiento legal vigente en cuanto a los requisitos elementales para realizar una notificación que produzca el efecto de interrumpir la prescripción, en virtud de lo estipulado en el artículo 115 LOCGRSNCF (sic). (…) el llamado a comparecer que realizó la Contraloría General de la República a [su] mandante no tuvo el carácter de interesado legítimo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 80 del Reglamento [por lo que] es evidente que el oficio de comparecencia no cumple con los extremos legales necesarios para interrumpir la prescripción”. (Agregados de esta Sala).

Sostuvo que “la Contraloría General de la República, pretendiendo evitar la prescripción inminente de la acción realizó un llamado a comparecer írrito al margen del ordenamiento jurídico legal vigente, lo cual no interrumpe la prescripción, en consecuencia, la acción prescribió”.

Adujo que su “mandante no fue notificado de la potestad investigativa de conformidad con lo estipulado en el artículo 79” de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con los artículos 75 y 76 del Reglamento de dicha Ley, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte, alegó que “las Normas Generales de Auditoría de Estado, así como el Manual de Normas y Procedimientos en materia de Auditoría de Estado, dictadas por la Contraloría General de la República, son de obligatorio cumplimiento” establecen que toda actuación fiscal realizada por cualquier órgano de control “debe plasmarse en un informe preliminar de actuación fiscal, en el cual quedarán asentados los actos, hechos u omisiones evidenciados por la comisión auditora”, debiéndose conceder a los involucrados “un plazo de diez (10) días hábiles para que presenten los alegatos y pruebas que a bien tengan para la mejor defensa de sus derechos e intereses, los cuales deben ser valorados por el órgano de control a fin de desestimar los hallazgos plasmados en la actuación fiscal”.

Manifestó que “una vez valorados los actos, hechos u omisiones se hará constar en un informe definitivo, el cual será notificado a las máximas autoridades del ente u órgano del que se trate, con el propósito de que presenten el plan de acciones correctivas relacionado con las recomendaciones efectuadas por el órgano de control fiscal, de conformidad con el artículo 48 de LOCGRSNCF”. (Sic).

Indicó que “del análisis y revisión de las actas que conforman el expediente administrativo (…) se puede evidenciar la omisión del aludido informe preliminar, ya que la Dirección General de Estados y Municipios, realizó un informe definitivo (19/05/11), previo al oficio de comparecencia recibido por [su] mandante en fecha 30/05/11, es decir sin otorgar los diez (10) días antes referidos, con la finalidad de garantizarle el derecho a la defensa”. (Agregado de la Sala).

Precisó que el 23 de diciembre de 2011, “luego de siete (7) meses (…) la referida Dirección realizó un alcance a la actuación fiscal, (…) con igual fecha, alcance y objetivos, es decir, sin fundamentos de hecho ni de derecho que lo motivaran, con el único interés de incluir los alegatos y defensas presentadas por los interesados, que por error inexcusable, obviaron en el primer informe, lo cual, a todas luces es ilegal, por cuanto de la valoración realizada a las defensas interpuestas por los mismos es que tiene lugar el informe definitivo”.

Consideró que “todo acto administrativo por imperio del ordenamiento jurídico-legal vigente debe estar regido por el principio de legalidad, que no es otra cosa, que indicar la base legal sobre la que recae el acto y en el informe o alcance que realizó el Órgano Contralor no se cumplió con el mismo, así como tampoco, indic[ó] el motivo por el cual el órgano de control fiscal realizó el precipitado alcance, con el agravante que se trata de un acto que lesiona derechos e intereses”. (Agregado de la Sala).

Afirmó que “ni el informe de actuación fiscal principal ni el alcance y mucho menos el llamado a comparecer, cumplen con los extremos legales requeridos para su validez, en virtud de que violentan un principio fundamental como es el derecho a la defensa”, por lo que a su criterio, dicha actuación fiscal “resulta inválida (…) porque no se cumplieron los extremos legales para la realización del acto administrativo e ineficaz, en cuanto al primer informe que pretende ser un informe definitivo, [y] en cuanto al alcance el mismo no fue ni informado, ni participado y menos aún notificado”. (Agregado de la Sala).

Adujo que resulta necesario el cumplimiento de los trámites requeridos por la Ley para realizar una actuación fiscal, los cuales consisten en que “se practica la auditoría, se elabora un informe preliminar, se le remite a las máximas autoridades, se concede diez (10) días para que presenten sus alegatos, se valoran los alegatos por parte del órgano de control fiscal y luego se elabora el informe definitivo el cual será notificado a las máximas autoridades del ente u órgano del que se trate, y que debe contener los hallazgos que se mantuvieron firmes e indicar los que se desestimaron, todo ello, suficientemente motivado, y en caso de que el órgano de control fiscal considere que existan méritos suficientes para proceder a iniciar la potestad investigativa dictará un auto de proceder que contendrá los requisitos especificados en el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

Denunció que el Órgano de Control Fiscal “no cumplió con la ley al no realizar el auto de proceder que daba inicio a la fase investigativa y en consecuencia, no lo notificó a [su] mandante, tal como lo prescriben los artículos 79 de la LOCGRSNCF (sic) y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, lo cual demuestra “la prescindencia de la instancia investigativa consagrada por la Ley con la finalidad de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, lo que no fue tutelado en el caso de [su] mandante (…) a quien se le menoscabó su derecho a la defensa al obviar una fase que el legislador denominó de las potestades investigativas incluida en el precepto constitucional” en el artículo 49. (Agregados de esta Sala).

De igual forma, alegó el incumplimiento del artículo 76 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto “se le debió otorgar a [su] mandante, a los fines del cabal ejercicio del derecho a la defensa un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación, más el término de la distancia cuando corresponda, para exponer sus argumentos y promover pruebas, y quince (15) días hábiles para evacuarlas, lo cual no fue así, sino que se pasó directamente al Procedimiento de Determinación de Responsabilidades, utilizando como fundamento un supuesto informe definitivo y un alcance no notificado y por demás carentes de legalidad, cuando se debe utilizar como fundamento el informe de resultado indicado por el artículo 81 de la LOCGRSNF”. (Sic). (Agregado de esta Sala).

Indicó que en el acto administrativo impugnado “solo aparece reflejada la ‘verdad’ del funcionario investigador, debido a que la etapa de la investigación en la que [su] mandante tendría la oportunidad de presentar descargos, y probarlos fue cercenada impidiéndole ejercer su derecho a la defensa y limitando su garantía a un procedimiento que envuelva el respeto al debido proceso y la tutela judicial efectiva”. (Agregado de esta Sala).

Finalmente solicitó que se declarara la nulidad de la decisión de fecha 5 de junio de 2014, se ordene a la Contraloría General de la República el sobreseimiento respectivo y en consecuencia deje sin efecto las sanciones impuestas.

 

III

ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

A través del escrito presentado en fecha 2 de julio de 2015, los representantes judiciales de la Contraloría General de la República, solicitaron que la presente demanda de nulidad sea declarada sin lugar, conforme a los argumentos siguientes:

En cuanto a la prescripción de la acción administrativa alegada, manifestaron que “el inicio del procedimiento para la determinación de la responsabilidad a que refiere (…) la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, puede derivar, indistintamente, de la potestad de investigación (…) o, en general de cualquier actuación fiscal ejercida de conformidad con las funciones de control, vale decir, auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios y análisis de todo tipo y de cualquier naturaleza, dirigidos a verificar la legalidad y sinceridad de las operaciones relacionadas con el manejo de fondos públicos en los entes y organismos mencionados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 ibídem”.

Indicaron “en primer lugar, que través del Oficio N° 07-02-799 de fecha 19 de mayo de 2011, recibido por el accionante el día 30 del mismo mes y año (…) se le solicitó su comparecencia. (…) En segundo lugar, en el Informe remitido como anexo al Oficio antes identificado, se estableció la ocurrencia de actos, hechos u omisiones, contrarios a normas de carácter legal o sublegal, (…) [por lo que] cumple con los extremos requeridos por el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de interrumpir el lapso de prescripción establecido en el artículo 114 eiusdem”. (Agregado de la Sala).

Afirmaron que “el procedimiento para la determinación de responsabilidades puede iniciarse como consecuencia de los resultados derivados del ejercicio de la potestad investigativa o de los hallazgos detectados en una actuación fiscal, la notificación de los interesados legítimos (en el caso de la potestad) y de los que deban rendir declaración (en el caso de la actuación fiscal), habrá de realizarse de conformidad con la norma aplicable en cada caso, es decir, artículo 79 de la aludida Ley en el primero y artículos 7 y 46 en el segundo, de allí el error en el que incurren la parte actora con su argumento”.

Solicitaron sea desestimada por infundada, la denuncia de prescripción de la acción administrativa, por cuanto desde que “el accionante cesó en el desempeño del cargo de Alcalde [del Municipio Cabimas del Estado Zulia] en fecha 02 de diciembre de 2008 (…)¸ hasta el día 30 de mayo de 2011, momento en el que fue notificado de los resultados de la actuación fiscal practicada por el Organismo Contralor, transcurrieron sólo dos (2) años, cinco (5) meses y veintisiete (27) días, lapso menor al establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y no como erradamente lo aduce la representación judicial del actor, de allí que, (…) la Contraloría General de la República interrumpió la prescripción”. (Agregado de la Sala y destacado de la cita).

En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa, precisaron que “con ocasión al ejercicio de la potestad de investigación, se puede iniciar el procedimiento para la determinación de responsabilidades, sino que el mismo puede derivar, entre otros motivos, de los resultados obtenidos a través de cualquier actuación de control. En efecto en el caso de autos, se emitieron dos (2) informes, el primero de ellos en fecha 19 de mayo de 2011, notificado al accionante mediante Oficio N° 07-02-799 de la misma fecha, recibido el día 30 del mismo mes y año, a los efectos de consignar por escrito las consideraciones que a bien tuviese respecto a las observaciones vertidas en el informe en referencia, sin que se evidenciara respuesta de su parte y, el segundo, de fecha 23 de diciembre de 2011, en el que se analizaron las consideraciones expuestas por los demás sujetos notificados”.

Conforme a lo anterior, manifestaron que “no se configura la transgresión del derecho a la defensa denunciado, toda vez que, la notificación antes mencionada se practicó a fin de comunicarle al ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez, la existencia de observaciones derivadas de las operaciones administrativas, presupuestarias y financieras llevadas a cabo por la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, relacionadas con la legalidad y sinceridad del proceso de otorgamiento del Servicio de Gas Doméstico (año 2007), proceso de adquisición de bienes muebles (año 2005 y 2007), (…) la verificación de bienes muebles (año 2005 y 2007), así como, la verificación de las contrataciones y ejecución de obras, efectuadas durante los ejercicios económicos 2005-2008, y no a efectos de ejercer una defensa en su carácter de ‘interesado legítimo’ o ‘imputado’, calificativos propios de los procedimientos de potestad investigativa o de determinación de responsabilidad, respectivamente”. (Destacado de la cita).

Afirmaron que “durante la sustanciación del procedimiento para la determinación de responsabilidades, (…) se respetaron las garantías que conforman el debido proceso (…) por cuanto, el accionante fue debidamente notificado de los actos del procedimiento; tuvo acceso irrestricto al expediente; se le anunciaron los lapsos y recursos disponibles para ejercer su defensa; pudo esgrimir, por sí mismo o por medio de apoderado, todos sus alegatos, los cuales fueron valorados por la autoridad competente y; en general, participó activamente en la sustanciación del expediente del caso, por lo que resulta a todas luces infundada la denuncia de violación al derecho a la defensa”.

 

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

En fecha 29 de octubre de 2015, la abogada Roxana Orihuela Gonzatti, antes identificada, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, solicitó que la presente demanda de nulidad sea declarada sin lugar conforme a lo siguiente:

Alegó que en la oportunidad procesal correspondiente, promovió como documental la “Relación de Casos” por presuntas irregularidades ocurridas en la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, durante la gestión del ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez, del cual se evidencia “la relación entre los hechos que asumió el Ministerio Público desde el punto de vista de sus competencias en materia penal, para encuadrarlos dentro de ilícitos penales y los que motivaron la declaratoria de responsabilidad administrativa y civil del recurrente”.

Afirmó que de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, se desprende que resulta ajustada a derecho la declaración de responsabilidad administrativa y civil impuesta al demandante, por cuanto de la lectura de las cláusulas contempladas en el contrato suscrito entre el Municipio Cabimas del Estado Zulia y la empresa Gas Supply Internacional (Gasuint, C.A.), las mismas son “leoninas en contra del Estado, entendido como un todo inclusive de sus Municipios, y a favor y en protección de la contratista”.

Indicó que “al confirmar la responsabilidad administrativa y civil del recurrente, se estaría condenando a un Ex-Alcalde que tuvo una actuación contraria a derecho en el ejercicio de sus funciones ejecutivas o de gobierno  -y no legislativas- al cual, se le garantizó su derecho a la defensa como se demostró en este proceso contencioso administrativo ante esta Sala”.

 

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a la demanda de nulidad incoada por el ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez, contra la decisión dictada el 5 de junio de 2014, por el Director de Asesoría Jurídica de la Dirección General de los Servicios Jurídicos, actuando por delegación de la Contralora General de la República (E).

A tal efecto se observa que el apoderado judicial de la parte demandante para refutar el acto administrativo impugnado denunció la prescripción de la acción y la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

-De la prescripción:

La parte actora aseveró que la acción se encontraba prescrita, por cuanto “cesó en sus funciones el 02 de diciembre de 2008 y fue debidamente notificado del procedimiento de determinación de responsabilidades el 08 de enero de 2014, con lo cual habían transcurrido cinco (05) años, un (01) mes y seis (06) días”, conforme a lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que en su criterio el oficio Nro. 07-02-799 de fecha 19 de mayo de 2011, suscrito por la Dirección de Control de Estados y Municipios, mediante el cual se solicitó su comparecencia “No se realizó de conformidad con el ordenamiento legal vigente en cuanto a los requisitos elementales para realizar una notificación que produzca el efecto de interrumpir la prescripción, en virtud de lo estipulado en el artículo 115 LOCGRSNCF (sic)”.

Al respecto, la representación judicial de la Contraloría General de la República refutó la prescripción alegada por el accionante, por cuanto el “Oficio en referencia cumple con los extremos requeridos por el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de interrumpir el lapso de prescripción establecido en el artículo 114 eiusdem”, en razón de ello, al constatarse que “el accionante cesó en el desempeño del cargo de Alcalde [del Municipio Cabimas del Estado Zulia] en fecha 02 de diciembre de 2008 (…)¸ hasta el día 30 de mayo de 2011, momento en el que fue notificado de los resultados de la actuación fiscal practicada por el Organismo Contralor, transcurrieron sólo dos (2) años, cinco (5) meses y veintisiete (27) días, lapso menor al establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, (…) de allí que, (…) la Contraloría General de la República interrumpió la prescripción, habilitaba estaba para dar inicio al procedimiento para la determinación de responsabilidades”. (Agregado de la Sala y destacado de la cita).

Delimitado lo anterior, la Sala advierte que para el momento en que se produjo el hecho generador de responsabilidad (años 2005-2008), regía la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, la cual en su artículo 114 preveían con respecto a la prescripción de la acción sancionatoria, lo siguiente:

“Artículo 114. Las acciones administrativas sancionatorias o resarcitorias derivadas de la presente Ley, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en Leyes especiales se establezcan plazos diferentes.

Dicho término se comenzará a contar desde la fecha de ocurrencia del hecho, acto u omisión que origine la responsabilidad administrativa, la imposición de la multa o la formulación del reparo; sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función ostentado para la época de ocurrencia de la irregularidad. Si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada. Si durante el lapso de prescripción el infractor llegare a gozar de inmunidad, se continuarán los procedimientos que pudieran dar lugar a las acciones administrativas, sancionatorias o resarcitorias que correspondan (…)”. (Destacado de la Sala).

De la norma parcialmente transcrita se desprende que las acciones administrativas, tanto las sancionatorias como las resarcitorias, prescriben en un lapso de cinco (5) años, contado a partir de la ocurrencia bien sea del hecho, acto u omisión, de la imposición de la multa o de la formulación del reparo.

Asimismo, la disposición analizada establece que cuando el infractor o infractora fuere un funcionario público o funcionaria pública, el referido lapso de prescripción comenzará a calcularse desde la fecha de cesación en el cargo o la función ostentada para la época de ocurrencia de la irregularidad; o si el funcionario o funcionaria gozara de inmunidad, a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala Nro. 191 del 24 de febrero de 2016).

Ahora bien, al tratarse en el presente caso de la sanción impuesta a un funcionario público que no gozaba de inmunidad, resulta aplicable la excepción prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual el referido lapso de prescripción de cinco (5) años, debe computarse a partir de la fecha de cesación en el cargo ostentado para la época de ocurrencia de la irregularidad.

En este orden de ideas, resulta menester destacar que ese lapso de prescripción puede ser interrumpido por la Contraloría General de la República mediante la realización de diversos actos establecidos en el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, antes referida, que dispone lo siguiente:

“Artículo 115: La prescripción se interrumpe:

1.- Por la información suministrada al imputado durante las investigaciones preliminares, conforme a lo previsto en el artículo 79 de esta Ley.

2.- Por la notificación a los interesados o interesadas del auto de apertura del procedimiento para la determinación de responsabilidades, establecido en esta Ley.

3.- Por cualquier actuación fiscal notificada a los interesados o interesadas, en la que se haga constar la existencia de irregularidades, siempre que se inicie el procedimiento para la determinación de responsabilidades establecido en esta Ley”. (Destacado de la Sala).

En la norma transcrita se enumera los actos que interrumpen la prescripción, a saber: i) la información suministrada al imputado o imputada durante las investigaciones; ii) la notificación a los interesados o interesadas del auto de apertura del procedimiento para la determinación de responsabilidades; y iii) cualquier actuación fiscal notificada al interesado o interesada para hacer constar la existencia de irregularidades, siempre que se inicie el procedimiento para la determinación de responsabilidades establecido en Ley eiusdem.

Bajo estas premisas, corresponde a la Sala verificar si en el caso de autos prescribió la acción sancionatoria, para lo cual debe tenerse en cuenta lo siguiente:

-En fecha 2 de diciembre de 2008, el ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez cesó en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, tal como se evidencia del documento original emanado de la Directora de Recursos Humanos de la referida Entidad cursante del folio 102 al 105 la pieza Nro. 1 del expediente administrativo.

-El 19 de mayo de 2011, la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, con fundamento en lo establecido en los artículos 7 y 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal notificó al ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez a los fines que compareciera a dicha sede, para tratar un asunto relacionado con la Actuación Fiscal practicada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia por ese Órgano de Control, la cual estuvo orientada a la evaluación de las operaciones administrativas, presupuestarias y financieras llevadas por la Administración Municipal, relacionadas con la legalidad y sinceridad del proceso de otorgamiento del Servicio de Gas Doméstico (año 2007), proceso de adquisición y enajenación de bienes muebles (año 2005 y 2007), así como la verificación de las contrataciones y ejecución de obras efectuadas durante los ejercicios económicos 2005-2008; según se aprecia del oficio de notificación Nro.      07-02-799 recibido el 30 de mayo de 2011, cursante en los folios 2.500 al 2.501 de la pieza Nro. 11 del expediente administrativo.

-Luego, el 10 de diciembre de 2013, la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República acordó el inicio del procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa con fundamento en el resultado obtenido en la actuación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, según se observa de los folios 3.010 al 3.037 de la pieza Nro. 13 del expediente administrativo.

Atendiendo a las disposiciones legales referidas, así como a los hechos y actuaciones narradas, se observa que el ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez cesó en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia el 2 de diciembre de 2008, por lo que el lapso de prescripción -en principio- culminó el 2 de diciembre de 2013, sin embargo, la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República dictó el oficio Nro. 07-02-799 de fecha 19 de mayo de 2011, el cual constituye una actuación fiscal que fue notificada al demandante el 30 de mayo de 2011, en la que se hizo constar la existencia de irregularidades acaecidas en la referida Entidad, acto que a criterio de esta Sala resulta suficiente para interrumpir dicha prescripción conforme lo establece el precitado artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, siendo que el 10 de diciembre de 2013 fue emitido el auto de apertura del procedimiento para la determinación de responsabilidades, en consecuencia se declara improcedente el alegato de prescripción expuesto por el actor. Así se establece.

-De la violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva:

Ahora bien, como consideración preliminar debe esta Sala referirse a la presunta violación de la “tutela judicial efectiva” por parte de la Contraloría General de la República alegada por la representación judicial del demandante.

Al respecto, es oportuna la cita de la sentencia Nro. 2089 dictada por la Sala Constitucional el 7 de noviembre de 2007 (caso: José David Roa Gómez e Isabel Teresa Vivas de Roa), en la que se señaló lo siguiente:

“(…) el derecho a la tutela judicial efectiva comprende a grandes rasgos, i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico y v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales”.

De la jurisprudencia parcialmente transcrita se colige que la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se configura en el ámbito jurisdiccional, por ende solo puede ser tutelado en sede judicial y no en sede administrativa, por lo que se desestima la denuncia formulada en este sentido. Así se decide.

Expuesto lo anterior, observa esta Sala que la apoderada judicial del demandante sustentó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, con fundamento en cuatro (4) argumentos, a saber:

 

 

(i) De la prescindencia de la instancia investigativa:

La parte actora denunció que el órgano de control fiscal, “no cumplió con la ley al no realizar el auto de proceder que daba inicio a la fase investigativa y en consecuencia, no lo notificó a [su] mandante, tal como lo prescriben los artículos 79 de la LOCGRSNCF (sic) y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, lo cual demuestra “la prescindencia de la instancia investigativa consagrada por la Ley con la finalidad de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, lo que no fue tutelado en el caso de [su] mandante (…) a quien se le menoscabó (…) al obviar una fase que el legislador denominó de las potestades investigativas incluida en el precepto constitucional”, previsto en el artículo 49. (Agregados de esta Sala).

Al respecto, los representantes judiciales de la Contraloría General de la República, precisaron que “el procedimiento para la determinación de responsabilidades puede iniciarse como consecuencia de los resultados derivados del ejercicio de la potestad investigativa o de los hallazgos detectados en una actuación fiscal, la notificación de los interesados legítimos (en el caso de la potestad) y de los que deban rendir declaración (en el caso de la actuación fiscal), habrá de realizarse de conformidad con la norma aplicable en cada caso, es decir, artículo 79 de la aludida Ley en el primero y artículos 7 y 46 en el segundo, de allí el error en el que incurren la parte actora con su argumento”.

Delimitado lo anterior, resulta menester citar el contenido del artículo 85 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.240 del 12 de agosto de 2009, en la que establece lo siguiente:

“Artículo 85. El procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades podrá iniciarse como consecuencia:

1) Del ejercicio de las funciones de control.

2) Del ejercicio de la potestad de investigación.

3) Por denuncia de particulares.

4) A solicitud de cualquier organismo o empleado público”. (Destacado de la Sala).

Asimismo, el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, aplicable en razón del tiempo, prevé:

“Artículo 96. Si como consecuencia del ejercicio de las funciones de control o de las potestades investigativas establecidas en esta Ley, surgieren elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas, el órgano de control fiscal respectivo iniciará el procedimiento mediante auto motivado que se notificará a los interesados o interesadas , según lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)”. (Destacado de la Sala).

De los artículos anteriormente transcritos, se desprende que el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades puede iniciarse: i) del ejercicio de las funciones de control; ii) del ejercicio de la potestad de investigación; iii) por denuncia y, iv) a solicitud de cualquier organismo o empleado público.

Ello así, pasa esta Sala a verificar las actas que conforman el expediente administrativo a los fines de verificar el modo de proceder de la Contraloría General de la República en el presente caso, a tal efecto se observa:

-El 31 de enero de 2011, la Directora de Control de Municipios de la Contraloría General de la República mediante oficio Nro. 07-02-63 de fecha 24 del mismo mes y año, notificó al ciudadano Félix Enrique Bracho Navas, quien para la fecha era el Alcalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia, de la realización de una Inspección Fiscal en esa sede de conformidad con lo previsto en los artículos 46 y 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. (Ver folio 63 de la pieza Nro. 1 del expediente administrativo).

-Seguidamente, el 19 de mayo de 2011 se levantó el informe de la Actuación Fiscal practicada en la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia por la referida Directora, la cual estuvo “orientada a la evaluación de las operaciones administrativas, presupuestarias y financieras llevadas por la referida [Alcaldía] (…) relacionadas con la legalidad y sinceridad del proceso de otorgamiento del Servicio de Gas Doméstico (año 2007), proceso de adquisición y enajenación de bienes muebles (año 2005 y 2007). Asimismo, se efectuó la evaluación de la contratación y ejecución de obras correspondientes a 7 contratos suscritos por la Administración Municipal (…) durante los ejercicios económicos 2005-2008”. (Agregado de la Sala). (Ver folios del 1 al 62 de la pieza Nro. 1 del expediente administrativo).

-Mediante Memorándum Nro.07-02-0193 del 23 de mayo de 2011, la Directora de Control de Municipios designó al ciudadano Iván Manzur, en su condición de Auditor Coordinador, “para que efectúe la entrega de los oficios (…) correspondientes a los resultados derivados de la Actuación Fiscal practicada (…) en la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, relacionada con la verificación de los procedimientos establecidos por esa Municipalidad, para la adquisición, contratación y ejecución de obras durante los año 2005 al 2008”. (Ver folio 2.498 de la pieza Nro. 11 del expediente administrativo).

-Por oficio Nro. 07-02-799 de fecha 19 de mayo de 2011, dirigido al ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez se le solicitó su comparecencia en la sede de la Dirección General de Control de Estados y Municipios con fundamento en lo establecido en los artículos 7 y 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “con el objeto de tratar asunto relacionado con la Actuación Fiscal practicada por este Máximo Órgano de Control”, remitiéndole anexo “un ejemplar del Informe contentivo de los resultados de la referida actuación, para que consigne por escrito las consideraciones en cuanto a las observaciones detectadas con ocasión de la actuación de control practicada y los soportes documentales que hubiere lugar”, el cual fue recibido el 30 de mayo de 2011. (Ver folios 2.500 al 2.501 de la pieza Nro. 11 del expediente administrativo).

-El 29 de septiembre de 2011, la Directora de Control de Municipios realizó un alcance de la actuación fiscal practicada en la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en el que “los descargos del referido informe (…) fueron considerados a los efectos de la elaboración del presente Informe de Alcance”. Sin embargo, debido a un error material involuntario, por memorándum Nro. 07-02-047 la aludida Directora remitió a la Directora de Determinación de Responsabilidades otro alcance fechado del 23 de diciembre de 2011. (Ver folios 2.890 al 2.947 y 2.950 al 3.009 de las piezas Nos. 12 y 13 del expediente administrativo).

Conforme a lo anterior, advierte esta Sala que efectivamente como lo alega la parte demandante no se dictó auto de inicio de la fase investigativa, por cuanto como se observa el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades devino del ejercicio de las funciones de control atribuidas a la Contraloría General de la República y a los demás órganos de control fiscal externo, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual confiere potestades para realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en los entes u organismos sujetos a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de las políticas y de las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión.

En consecuencia, al no existir en el presente caso una fase investigativa que ameritara dictar un auto de inicio de la misma, se desecha la denuncia delatada por el demandante. Así se decide.

(ii) Del incumplimiento del artículo 76 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:

La parte demandante denunció el incumplimiento del artículo 76 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto “se le debió otorgar a [su] mandante, a los fines del cabal ejercicio del derecho a la defensa un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación, más el término de la distancia cuando corresponda, para exponer sus argumentos y promover pruebas, y quince (15) días hábiles para evacuarlas, lo cual no fue así, sino que se pasó directamente al Procedimiento de Determinación de Responsabilidades”. (Agregado de esta Sala).

Ello así, el artículo 76 eiusdem establece lo siguiente:

“Artículo 76. Las notificaciones que hayan de realizarse con ocasión del ejercicio de la potestad de investigación, deberán cumplir con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El oficio de notificación deberá contener, además, lo siguiente:

1) El número del expediente.

2) La dependencia en que se encuentra, con su dirección exacta y el horario de atención al público.

3) El señalamiento expreso a los interesados legítimos o sus representantes legales que a partir de la fecha de notificación tendrán acceso al expediente y quedarán a derecho para todos los efectos del procedimiento.

4) La indicación que del resultado de la investigación se dejará constancia en el informe previsto en el artículo 81 de la Ley.

A los fines del cabal ejercicio del derecho a la defensa se concederá al interesado legítimo un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación, más el término de la distancia cuando corresponda, para exponer sus argumentos y promover pruebas, y quince (15) días hábiles para evacuarlas”.

Del artículo transcrito, se desprende los requisitos que debe contener la notificación que debe realizarse con ocasión del ejercicio de la potestad de investigación, sin embargo como se estableció precedentemente, en el presente caso no existió una fase investigativa sino que el procedimiento inició debido al ejercicio de las funciones de control atribuidas a la Contraloría General de la República y demás órganos de control fiscal. En consecuencia, no resulta aplicable el referido artículo, por lo que se desecha la denuncia que en tal sentido fue planteada por el actor. Así se decide.

(iii) De la omisión del informe preliminar:

La parte demandante denunció la omisión por parte de la Dirección General de Estados y Municipios del informe preliminar “en el cual queda[n] asentados los actos, hechos u omisiones evidenciados por la comisión auditora”, por cuanto “realizó un informe definitivo (19/05/11), previo al oficio de comparecencia recibido por [su] mandante en fecha 30/05/11, (…) sin otorgar los diez (10) días (…) hábiles para que present[aran] los alegatos y pruebas”, conforme lo establecen “las Normas Generales de Auditoría de Estado, así como el Manual de Normas y Procedimientos en materia de Auditoría de Estado, dictadas por la Contraloría General de la República”. (Agregados de la Sala).

En este sentido, como se estableció precedentemente la Dirección de Control de Municipios emitió tres (3) informes, a saber: i) el del 19 de mayo de 2011 derivado de la Actuación Fiscal practicada en la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia; ii) el 29 de septiembre de 2011, en el que “los descargos del referido informe (…) fueron considerados a los efectos de la elaboración del presente Informe de Alcance” y, iii) el 23 de diciembre de 2011, en virtud que se “incurrió en un error material involuntario en las páginas 23, 29 y 55” del anterior informe, desprendiéndose que para su elaboración se aplicaron las Normas de Auditoría de Estado dictadas por el Máximo Órgano de Control publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 36.229 del 17 de junio de 1997, vigente para la fecha en que se llevaron a cabo las referidas actuaciones fiscales, en el cual se desprende en sus artículos 22 y 25 lo siguiente:

“Artículo 22.- Antes de la presentación formal de los resultados de la auditoría, las observaciones derivadas del análisis efectuado se deberán someter a discusión y consideración de los responsables de las áreas involucradas, con la finalidad de asegurarse de la solidez de las evidencias, la validez de las conclusiones, la pertinencia de las recomendaciones y la objetividad e imparcialidad del ulterior Informe de Auditoría”.

“Artículo 25.- Al término de la auditoría, se presentará en forma escrita el Informe de Auditoría, el cual deberá contener las observaciones o hallazgos, identificando las causas y efectos de los mismos, así como las conclusiones y recomendaciones correspondientes, con señalamiento expreso de que el trabajo ha sido realizado conforme a las Normas Generales de Auditoría de Estado.

El informe definitivo a que se refiere el presente artículo, deberá ser firmado por el nivel directivo o gerencial competente para notificar los resultados”.

De los artículos transcritos, se evidencia que se debe someter a consideración de los y las responsables del área involucrada de las observaciones derivadas del análisis efectuado durante la auditoría y luego se presenta un informe que contendrá las conclusiones y recomendaciones correspondientes, advirtiendo de manera expresa la aplicación de las Normas Generales de Auditoría de Estado. Asimismo resulta menester destacar que en el referido cuerpo normativo no se establece taxativamente un lapso para cumplir con dicho trámite.

Aplicando lo anterior en el caso de autos, se observa que al ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez le fue remitido por medio del oficio Nro. 07-02-799 el informe de fecha 19 de mayo de 2011, “para que consigne por escrito las consideraciones detectadas con ocasión de la actuación de control practicada, y los soportes documentales que hubiere lugar”. (Ver folio 2.500 de la pieza Nro. 11 del expediente administrativo).

Seguidamente, la Dirección de Control de Municipios realizó el 29 de septiembre de 2011 un “ALCANCE A LA ACTUACIÓN FISCAL PRACTICADA EN LA ALCALDÍA DEL MUNCIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA”, en el cual se plasmaron nuevamente los resultados del informe antes mencionado y los “descargos” que contenían “los comentarios y aclaratorias sobre los particulares expuestos que pudieran dar lugar a modificaciones en su contenido, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoría de Estado”.

Mediante Memorándum Nro. 07-02-047 la Dirección de Control de Municipios remitió a la Dirección de Determinación de Responsabilidades un alcance al referido informe fechado del 23 de diciembre de 2011, debido a un error material y en base al cual se dictó el auto de inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades el 10 de diciembre de 2013.

En consecuencia, observa esta Sala que la Dirección de Control de Municipios emitió un informe que contenía los resultados acaecidos durante la inspección fiscal realizada en la Alcaldía del Municipio Cabimas del Estado Zulia, otorgándole al ciudadano Hernán Claret Alemán Pérez la oportunidad para presentar observaciones sobre el mismo, conforme lo establece el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoría del Estado de 1997. Siendo pertinente agregar que en ninguna de las disposiciones de dicho cuerpo normativo se prevé la concesión de un lapso de diez (10) días, como lo alega el demandante.

Asimismo, el Manual de Normas y Procedimientos en materia de Auditoría de Estado a que hace referencia la parte demandante, fue dictado por la Contraloría General de la República mediante Resolución Nro. 01-00-000-263 del 22 de diciembre de 2011, en consecuencia no se encontraba vigente para el 19 de mayo de 2011, fecha en la cual se emitió el primer informe, por lo que mal puede pretender que se aplicado al caso de autos.

De esta forma, al evidenciarse que la Contraloría General de la República garantizó al demandante su derecho a la defensa otorgándole a tal efecto la oportunidad para presentar argumentos sobre el informe levantado, sin que esta Sala constate del expediente administrativo que haya realizado observación alguna sobre ello, se desecha el argumento expuesto por el actor. Así se decide.

 

(iv) De la ilegalidad del alcance del informe:

La parte actora alegó que el 23 de diciembre de 2011, la Dirección de Control de Municipios “realizó un alcance a la actuación fiscal, (…) con igual fecha, alcance y objetivos, es decir, sin fundamentos de hecho ni de derecho que lo motivaran, con el único interés de incluir los alegatos y defensas presentadas por los interesados, que por error inexcusable, obviaron en el primer informe, lo cual, a todas luces es ilegal, por cuanto de la valoración realizada a las defensas interpuestas por los mismos es que tiene lugar el informe definitivo”. En razón de ello, consideró que “todo acto administrativo por imperio del ordenamiento jurídico-legal vigente debe estar regido por el principio de legalidad, que no es otra cosa, que indicar la base legal sobre la que recae el acto y en el informe o alcance que realizó el Órgano Contralor no se cumplió con el mismo, así como tampoco, indica el motivo por el cual el órgano de control fiscal realizó el precipitado alcance, con el agravante que se trata de un acto que lesiona derechos e intereses”.

Al respecto, debe esta Sala reiterar lo expuesto en el punto que precede en cuanto a que el informe emitido por la aludida Dirección el 19 de septiembre de 2011 expresó los motivos por el cual fue realizado, esto es, a los fines de considerar los escritos, comentarios y aclaratorias que presentaron los interesados y las interesadas de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoría de Estado de 1997. Asimismo en el alcance de fecha 23 de diciembre de ese mismo año, se realizaron únicamente correcciones de forma del anterior informe.

En razón de ello, mal puede alegar la parte actora un presunto “error inexcusable” por parte de la Contraloría General de la República al no haber incluido en el primer informe (19 de mayo de 2011) los alegatos y defensas propuestas por los interesados y las interesadas, cuando se desprende que los mismos fueron presentados luego que fueron notificados de dicha actuación.

En consecuencia, al evidenciarse los motivos que generaron la emisión del alcance del informe de auditoría, se desestima la denuncia delatada por el actor. Así se decide.

Desestimados los argumentos de hecho y de derecho planteados por la parte demandante, debe la Sala declarar sin lugar la demanda de nulidad ejercida contra la decisión de fecha 5 de junio de 2014 dictada por el Director de Asesoría Jurídica de la Dirección General de los Servicios Jurídicos, actuando por delegación de la Contralora General de la República (E), en consecuencia queda firme el mencionado acto administrativo. Así se establece.

Finalmente, vista la anterior declaratoria y habiendo quedado firme el acto administrativo impugnado, a juicio de esta Máxima Instancia no procede emitir pronunciamiento respecto a la solicitud planteada por la representación en juicio de la Contraloría General de la República en fecha 26 de febrero de 2019, relativa a la posible “pérdida del interés” del accionante de autos en la resolución de la presente causa. Así se declara.  

 

VI

DECISIÓN

 

En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la abogada Paola Aguiar Méndez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano HERNÁN CLARET ALEMÁN PÉREZ, contra la decisión dictada el 5 de junio de 2014, por el DIRECTOR DE ASESORÍA JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS, actuando por delegación de la CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA (E). En consecuencia, queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Archívese el expediente judicial y devuélvase el expediente administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha quince (15) de mayo del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00232.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD