MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. NÚM. 2017-0596

Mediante oficio número 2017/261 de fecha 7 de junio de 2017, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 27 de junio del mismo año, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió el expediente AP41-U-2012-000614 de su nomenclatura, en virtud de la apelación ejercida el 9 de mayo de 2017 por la abogada Raquel Zerpa, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 66.151, actuando como representante judicial del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), Instituto Autónomo creado a través del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación Nro. 1.290 del 30 de agosto de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.291 del 26 de septiembre de 2001, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, carácter que se desprende del documento poder cursante a los folios 226 al 228 de la pieza número 3 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva número 2366 dictada por el juzgado remitente el 30 de marzo de 2017.

El referido fallo declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar en fecha 3 de diciembre de 2012, por los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Rodrigo Lange Carias, Oscar Elías Niño Bezara y la abogada Erika Cornilliac Malaret, con INPREABOGADO números 22.646, 41.242, 112.054, 146.151, 180.118 y 131.177, respectivamente, en su condición de representantes en juicio (según se evidencia del instrumento poder inserto a los folios 127 al 129 de la pieza número 1 del expediente judicial) de la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), el 14 de mayo de 1964, bajo el número 127, tomo 10-A, modificación que fue presentada en la referida oficina registral el 25 de enero de 2012, bajo el número 41, tomo 9-A; representación que se desprende del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Décima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el 19 de noviembre de 2012, inserto bajo el número 44, tomo 75 de los libros de autenticaciones llevados por dicha oficina notarial.

Dicho medio de impugnación fue incoado contra las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 [según lo expresado en el Estado de Cuenta de fecha 10 de agosto de 2012] por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…) lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”. (Interpolados de esta Superioridad).

Por auto del 7 de junio de 2017, el tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) y remitió el expediente a esta Alzada.

En fecha 6 de julio de 2017 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente. Igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 12 de julio de 2017 la abogada Raquel Zerpa, supra identificada, actuando como apoderada judicial del referido Fondo, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 8 de agosto de 2017 los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Rodrigo Lange Carias, y la abogada Erika Cornilliac Malaret, todos supra identificados e identificada, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., conforme se advierte del poder antes descrito, presentaron escrito de contestación a los fundamentos de la apelación del ente exactor.

La causa entró en estado de sentencia el 19 de septiembre de 2017, a tenor de lo contemplado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Según diligencia del 11 de julio de 2018, la abogada Erika Cornilliac Malaret, previamente identificada, actuando en representación de la recurrente, manifestó el interés procesal de su mandante y solicitó se dictase sentencia.

El 30 de enero 2019 el abogado Alfredo José Sáez Bracamonte, ya identificado en autos, en su condición de apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), consignó diligencia en este Órgano Jurisdiccional, en la cual manifestó lo indicado a continuación:

“(…) PRIMERO: Consignar copia debidamente certificada de la Providencia Administrativa signada con el [número] 015-016 de fecha 12 de diciembre de 2018, por medio de la cual EL FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT) ANULA el estado de cuenta Aportante LOCTI, de fecha treinta y uno (10) de agosto de 2012, en el cual la Administración Tributaria informa a la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., los montos correspondientes a la presunta morosidad del pago del tributo (APORTE LOCTI), por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.093.884,73), expresada actualmente en QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. S. (sic) 520,94), y que conforme el criterio emanado por (sic) los órganos jurisdiccionales, constituye una vía de hecho que es violatoria al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, por la inobservancia de un procedimiento administrativo previo y que conforma el objeto de la acción contenciosa que nos ocupa. (MARCADO ‘A’).

SEGUNDO: En cumplimiento de los mandatos e instrucciones contenidos en el dispositivo del referido acto administrativo, informo a este Juzgado Superior que [ese] Fondo Nacional procedió a notificar su contenido al aportante antes identificado, que a su vez funge como parte accionante de autos.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y en razón de los efectos jurídicos que comporta el acto administrativo antes señalado, esta representación judicial actuando en defensa y protección de los derechos e intereses patrimoniales de la Administración Tributaria[,] el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), solicita al honorable Juez DECLARE EL DECAIMIENTO DEL OBJETO EN LA PRESENTE CAUSA, habida cuenta que el hecho constitutivo del mismo perdieron (sic) sus efectos y vigencia.

Al respecto, cabe señalar [el] criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia [número] 17-0083 de fecha 08 de noviembre de dos mil dieciocho (2018), a cuyo contenido [se] permit[e] dirigir la atención de esta honorable instancia (…)”. (Interpolados de esta Sala).

En fecha 30 de enero de 2019 se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de acuerdo a lo contemplado en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada, Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; y la Magistrada, Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

ANTECEDENTES

A través del escrito presentado en fecha 3 de diciembre de 2012, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Rodrigo Lange Carias, Oscar Elías Niño Bezara y la abogada Erika Cornilliac Malaret, previamente identificados e identificada, actuando con el carácter de apoderados judiciales y apodera judicial de la empresa accionante ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A, ejercieron el recurso contencioso tributario con acción de amparo cautelar, contra las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 [según lo expresado en el Estado de Cuenta de fecha 10 de agosto de 2012] por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…) lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”. (Corchetes de esta Alzada).

Asimismo, una vez fundamentadas las condiciones de admisibilidad de su recurso contencioso tributario, los representantes judiciales de la accionante explanaron las razones de hecho y de derecho que lo sustentaban, en los términos reflejados de seguidas:

Expusieron que “… la Administración, sin fórmula procedimental, sin la emisión de un acto administrativo material y formal coloca en una inexistente mora a [su] representada a través de un ‘Estado de Cuenta’ [de fecha 10 de agosto de 2012] que con efectos definitivos pero perniciosos le impide la emisión de la correspondiente (…) certificación LOCTI que requiere para poder continuar el giro de sus operaciones comerciales (…) [por tanto, su] representada se encuentra frente a un acto manifiesto de una vía de hecho, por haber sido omitido sin observar, entre otras cosas, las siguientes garantías y derechos constitucionales: la garantía al debido procedimiento y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución; el derecho de petición, consagrado en el artículo 51 de la Constitución; el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución: a) el desconocimiento inconstitucional del cumplimiento del aporte y la posible violación a la garantía de irretroactividad de la ley, consagrada en el artículo 24 de la Constitución; b) el derecho a la capacidad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 133, 135, 316 y 115 de la Constitución; y c) la libertad económica, consagrada en el artículo 112 de la Constitución. Ahora bien [su] representada considera adecuado, a los fines de hacer valer la admisibilidad de este Recurso, demostrar con hechos concretos las razones por las cuales el FONACIT violentó cada uno de los principios y garantías anteriormente señalados a través del acto manifiesto de la vía de hecho desplegada en este caso (…)”. (Interpolados de esta Superioridad).

En tal sentido, en cuanto a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, advirtieron en principio que su representada “… no pretende ejercer un recurso contencioso tributario contra el ‘Estado de Cuenta’, por lo cual, es indiferente si el mismo se trata de un acto administrativo de trámite, preparatorio, firme o definitivo, ya que el fondo de esta controversia es denunciar la vía de hecho desplegada por el FONACIT al precisar una deuda y pretender su cobro, por la cantidad de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), sin haber observado de manera debida las garantías procedimentales y los temas de fondo involucrados en esta controversia (…)”. (Agregados de esta Máxima Instancia).

Adujeron que “… en este caso se presenta de forma elocuente el quebrantamiento al derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada, ya que la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario [de 2001] para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, antes de emitir un acto contentivo de una manifestación de voluntad con todas las garantías materiales y formales y además con efectos de definitivo. Es decir se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del FONACIT, sin que haya mediado un procedimiento legamente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de [su] representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material (…)”. (Añadidos de esta Sala).

Indicaron que “… [su] representada no le ha sido emitida la renovación de la Certificación LOCTI, y le ha sido condicionada la emisión de dicho certificado al pago de la supuesta deuda precisada mediante la vía de hecho, lo cual conlleva a una clara violación no solo de su derecho al debido proceso y a la defensa sino también su derecho constitucional a la libertad económica, entre otros ya indicados (…)”. (Corchete de esta Alzada).

Destacaron que “… ha[n] solicitado la emisión de una nueva certificación LOCTI en varias ocasiones, a lo cual la Administración ha dado como respuesta una extensión provisional del mismo hasta el 31 de diciembre de 2012, omitiendo la obligación de conceder una respuesta adecuada que abarque toda la petición formulada por la empresa, pues (…) ha cumplido su obligación y por lo tanto su certificación respecto las obligaciones tributarias para el ejercicio fiscal 2010-2011, en modo alguno puede estar supeditada o condicionada por razón de tiempo. Simplemente [su] representada cumplió y no existe otro elemento válido que indique lo contrario (…)”. (Interpolados de esta Superioridad).

Expresaron que “… si hubiera habido oportuna y adecuada respuesta, no [les] cabe duda que el FONACIT se hubiera visto en la imperiosa necesidad de emitir la (…) certificación LOCTI a favor de [su] representada en lugar de extender la vigencia del anterior, pues ella ha cumplido con sus obligaciones, tal como se ha demostrado; o al menos hubiera emitido un acto administrativo producto de un procedimiento donde se le haya otorgado y respetado todas las garantías violadas a [su] representada, que hubiera sido posible recurrir siguiendo los recursos jerárquicos y/o judiciales para dirimir la controversia. Esto no ha ocurrido, colocando en una situación irregular a [su] representada que exige respetuosamente sea restablecida con urgencia (…)”. (Agregados de esta Máxima Instancia).

Recalcaron que “… [a] través de las actuaciones irregulares que forman parte de la denuncia de este recurso, el FONACIT, sin fórmula procedimental y desatendiendo todas las garantías consagradas en las normas de derecho constitucional, administrativo y tributario a las cuales debe estar apegada su actuación, considera que [su] representada supuestamente no ha cumplido con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y como parte de las vías de hecho denunciadas se ha negado a otorgar la solvencia que emite dicho organismo parafiscal, sin que exista una razón jurídicamente válida. En ese sentido, para [su] representada es muy fácil evidenciar que la ha cumplido con el ejercicio fiscal que según el FONACIT, supuestamente adeuda, pues tal como se desprende de la declaración [su] representada cumplió con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y así fue declarado ante la Administración parafiscal (…)”. (Añadidos de esta Sala).

Asimismo, describieron que “… tal como se ha señalado y reconoce el propio FONACIT, [su] representada tiene un ejercicio económico diferente al año civil, que comienza el 1° de octubre y finaliza el 30 de septiembre del año siguiente, pero esto no ha impedido de ninguna manera que (…) cumpla con su obligación tributaria, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y su Reglamento, en relación con el ejercicio gravable y la base imponible, siendo ésta última el ejercicio inmediatamente anterior. Por lo tanto, para el ejercicio económico gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, la obligación tributaria establecida en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (…) fue cumplida (…)”. (Corchetes de esta Alzada).

Destacaron que “… en fecha 29 de noviembre de 2011 [su] representada se dirigió ante las oficinas del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación y consignó por escrito la declaración completa del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de diciembre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 (…) esta declaración establece claramente el ‘inicio de período a declarar’, leyéndose este el 1° de octubre de 2010, el ‘fin del período a declarar’ igualmente se lee 30 de septiembre de 2011, ‘monto a aportar-invertir’ y el ‘monto declarado’, siendo este último mayor al monto a aportar-invertir, en vista de que [su] representada realizó inversiones que superaban el monto a aportar (…)”. (Interpolados de esta Superioridad).

Por otra parte, señalaron que “… la Administración Tributaria pretende exigir el pago de la cantidad de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), por concepto de aportes e intereses moratorios, cuando lo cierto es que [su] representada ya ha cumplido con la obligación de carácter tributario contraída con el FONACIT por imperio de la ley, tal como se desprende de la declaración que anexamos a este recurso (…) pues bien, a través del ‘Estado de Cuenta’ manifiesto de la vía de hecho perpetrada por el órgano recaudador, pretende exigirse el pago de un tributo con el cual [su] representada cumplió anteriormente, lo cual implica que la misma obligación sería recaudada en dos oportunidades, lo cual claramente (…) lleva a la conclusión de que el requerimiento de pago del segundo monto es inconstitucional y se encuentra desprovisto de norma legal que lo establezca (…)”. (Agregados de esta Máxima Instancia).

Sobre la supuesta violación del derecho a la propiedad y capacidad contributiva de la recurrente, los apoderados judiciales manifestaron que “… al pretender Administración Tributaria exigir el cobro del impuesto de manera manifiestamente arbitraria e ilegítima a través de la vía de hecho aquí denunciada y condicionado a no otorgar la Certificación LOCTI constituye una manifiesta violación de su capacidad contributiva; la Administración Tributaria pretende sin justificación alguna y de manera arbitraria, aumentar la carga tributaria que le corresponde a nuestra representada, lo que convertiría el tributo en confiscatorio (…)”.

En cuanto a la supuesta violación al principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la representación judicial de la recurrente expuso que “… la vía de hecho desplegada por la Administración Tributaria en este caso, se evidencia igualmente en el hecho de que, si bien la actividad económica ejercida por un particular puede estar regulada por la ley, en este caso [su] representada no ha sido notificada de acto administrativo alguno que justifique un título de intervención o una posibilidad que tiene el órgano de limitar o coartar el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 112 de nuestro texto fundamental. Y es que más grave aún, la propia LOCTI no dispone en su articulado la competencia general para emitir o no el mencionado certificado de solvencia LOCTI (…)”. (Añadido de esta Sala).

Finalmente, resumieron el petitorio de su recurso contencioso tributario y acción de amparo cautelar, en lo que sigue:

“(…)

1. [Que el Tribunal] Ordene el cese de la vía de hecho aquí denunciada, por haber sido violado el derecho al debido procedimiento y a la defensa de [su] representada, su derecho de propiedad, su derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta y su derecho de libertad económica.

2. [Que dicho Órgano Jurisdiccional] Ordene a la Administración Tributaria se abstenga de señalar a [su] representada como deudora de aportes LOCTI, por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), por concepto de aporte para el ejercicio fiscal 1° de octubre de 2010 al el 30 de septiembre de 2011 (obligación principal), más intereses moratorios por la cantidad de un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), lo que hace un total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73).

3. [Que] Ordene a la Administración Tributaria borre se su sistema las supuestas deudas precisadas en cabeza de [su] representada.

4. [Que] Ordene a la Administración Tributaria se abstenga de seguir cobrando la supuesta deuda precisada mediante la vía de hecho aquí denunciada.

5. [Que] Ordene a la Administración Tributaria proceda a emitir el Certificado de Solvencia LOCTI, en vista de que [su] representada pago en su debido momento tal y como se prueba de las Declaraciones SIDCAI de LOCTI, correspondiente al ejercicio fiscal 2010-2011 (…)”. (Agregados de la esta Máxima Instancia).

Asignado dicho recurso para su conocimiento y decisión al tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, este le dio entrada el 3 de diciembre de 2012 y ordenó las notificaciones de Ley.

El 19 de febrero de 2013, la abogada Solymar Soler, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 98.592, actuando en representación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó escrito de oposición al recurso contencioso tributario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 266, numeral 1 (caducidad) del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal.

En fecha 21 de febrero de 2013, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de contestación a la oposición del ente parafiscal.

El 25 de febrero de 2013, el tribunal de la causa mediante auto ordenó “… la apertura de la articulación probatorio de cuatro (4) días, a que se refiere el artículo 267 [eiusdem] a fin de que las partes promuevan y evacuen las pruebas que consideren conducentes, lapso este que comenzará a correr el 1° día de despacho siguiente a la presente fecha y, una vez vencido el mismo, este Órgano Jurisdiccional procederá a decidir sobre dicha incidencia, al 3° día de despacho siguiente (…)”. (Interpolado de esta Alzada).

En fecha 26 de febrero de 2013, la abogada Solymar Soler, antes identificada, actuando como apoderada en juicio del referido Fondo Nacional, presentó escrito de promoción de pruebas.

El 12 de marzo de 2013, el juzgado a quo dictó la sentencia interlocutoria S/N, en la cual declaró sin lugar la oposición a la admisión del recurso contencioso tributario y admitió el mismo.

En fecha 20 de marzo de 2013, la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), apeló de la sentencia interlocutoria S/N; ello así, por auto del 22 del mismo mes y año, el juzgado de instancia señaló que “… este tribunal oye en un solo efecto devolutivo; así mismo se insta a la apoderada judicial de la recurrente, a que consigne las copias correspondientes, a los fines de certificación y posterior remisión a la Sala Político-Administrativa (…)”.

El 26 de marzo de 2013, los abogados de la empresa recurrente presentaron escrito de promoción de pruebas.

En fecha 2 de abril de 2013 visto el vencimiento del lapso de promoción de pruebas, el juzgado de mérito ordenó agregar a los autos los escritos consignados por las partes.

El 5 de abril de 2013, el tribunal remitente mediante oficio número 2013-112, ordenó la remisión a esta Alzada de las copias certificadas contentivas del recurso de apelación ejercido contra la sentencia interlocutoria S/N arriba citada.

En fecha 8 de abril de 2013, los apoderados en juicio de la sociedad mercantil, consignaron “las copias correspondientes, a los fines de certificación y posterior remisión a esta Sala Político-Administrativa”, solicitados por el juzgado de instancia el 22 de marzo del mismo año, a los efectos de la apelación incoada contra la sentencia interlocutoria S/N del 12 de marzo de 2013.

El 12 de abril de 2013, a través de sentencia interlocutoria S/N, el tribunal de la causa, admitió las pruebas presentadas por ambas partes.

En fecha 11 de junio de 2013, la abogada Beatriz Rodríguez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 88.390, en su carácter de apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó escrito de informes.

El 12 de junio de 2013, los apoderados judiciales de la empresa recurrente supra identificados, consignaron escrito de informes.

DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia definitiva número 2366 del 30 de marzo de 2017, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar por la representación judicial de la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., con fundamento en lo siguiente:

“(…) Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., en su escrito recursorio, así como los argumentos invocados por la representante del Ente Tributario recurrido, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar lo siguiente:

-Si resulta procedente o no, la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, derecho de petición, principio de legalidad tributaria, derecho a la capacidad económica y a la propiedad, y, por último del derecho a la libertad económica; denunciados por la empresa antes mencionada, por la vía de hecho incurrida por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación al reflejar una supuesta deuda de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. por incumplimiento de aportes e intereses moratorios, para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de total de Bs. 52.093.884,73. [reexpresado actualmente en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)].

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal considera necesario pronunciarse, en primer lugar, sobre la procedencia en vía jurisdiccional del recurso contencioso tributario por vías de hecho debido a actuaciones desplegadas por las Administraciones Tributarias que conlleven a la violación de derechos y garantías de los administrados.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada inicialmente en Gaceta Oficial N° 38.242, de fecha 3 de agosto de 2005, creó una contribución parafiscal para aquellas sociedades cuyos ingresos brutos anuales fuesen superiores a 100.000 Unidades Tributarias, con una alícuota correspondiente al medio por ciento (0,5%), de esos ingresos brutos, conforme a los artículos 38 y 42 de la mencionada Ley, los cuales son del tenor siguiente:

(…)

De esta manera, es importante destacar que estos aportes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), tienen un carácter tributario, bajo las denominadas contribuciones especiales parafiscales que persiguen un fin social, exigidas por ciertos organismos (sic) públicos para asegurar su funcionamiento autónomo, siendo que en el caso de autos, es un aporte cuyo objeto es desarrollar los principios orientadores que en materia de ciencia, tecnología e innovación y sus aplicaciones, organizar el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, promover, estimular y fomentar de la investigación científica, la apropiación social del conocimiento y la transferencia e innovación tecnológica, a fin de fomentar la capacidad para la generación, uso y circulación del conocimiento y de impulsar el desarrollo nacional exigido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), como instituto autónomo, el cual es el órgano ejecutor y financiero de los fondos obtenidos mediante los aportes previstos en la Ley Orgánica que lo rige.

Por otra parte, el Código Orgánico Tributario (2001) instaura en su artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones parafiscales, al señalar:

(…)

De la normativa transcrita, se desprende la obligación legal establecida en cabeza de las grandes empresas, dedicadas a la producción de bienes y prestación de servicios diferentes a los sectores de hidrocarburos, minas o electricidad, de contribuir con el desarrollo de la ciencia y de la tecnología mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra en la clasificación legal de las exacciones, vale decir, como una contribución debida por el particular a un determinado ente, prevista en la ley, y en el caso que nos ocupa, de tipo parafiscal, puesto que la afectación patrimonial de la misma recae en el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

En ese sentido, se observa que la presente controversia deviene del hecho que la Administración Tributaria Parafiscal emitió un Estado de Cuenta donde se refleja una supuesta deuda que impide la emisión de un certificado de solvencia por parte del Fondo recurrido, en su condición de sujeto activo parafiscal, siendo evidente la relación jurídico tributaria entre el sujeto activo parafiscal y un contribuyente, quien ve afectado los derechos constitucionales indicados ab initio de la presente motivación.

Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 0853 del 10 de julio de 2012, se pronunció sobre la competencia de estos Tribunales en razón de las vías de hecho denunciadas, sosteniendo lo siguiente:

(…)

Con base a lo anteriormente expuesto, y con vista a que las actuaciones ejercidas por el ente parafiscal son de naturaleza tributaria y las pretensiones de la sociedad mercantil son la restitución de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas, es por lo que en consecuencia este Tribunal se considera competente para conocer del presente recurso contencioso sobre la vía de hecho denunciada. Así se declara.

Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que al haberse negado la emisión de un certificado de solvencia a la sociedad mercantil, por presuntas deudas reflejadas en un estado de cuenta emitido por el ente tributario, lo cual puede limitar el libre desenvolvimiento de la actividad económica de la contribuyente, se encuentra frente a una vía de hecho admisible por medio del recurso contencioso tributario no sometida a la caducidad de los actos tributarios formales, prevista en el Código Orgánico Tributario (2001), en sus artículos 261 y 266. Así se declara.

Decidido lo anterior, pasará este Tribunal a pronunciarse sobre la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto manifestó al respecto la sociedad de comercio que '(…) la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, antes de emitir un acto contentivo de una manifestación de voluntad con todas las garantías materiales y formales y además con efectos de definitivo. Es decir se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del FONACIT, sin que haya mediado un procedimiento legamente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de [su] representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material.', y que a través de tales '(…) actuaciones irregulares que forman parte de la denuncia de este recurso, el FONACIT, sin fórmula procedimental y desatendiendo todas las garantías consagradas en las normas de derecho constitucional, administrativo y tributario a las cuales debe estar apegada su actuación, considera que [su] representada supuestamente no ha cumplido con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y como parte de las vías de hecho denunciadas se ha negado a otorgar la solvencia que emite dicho organismo parafiscal, sin que exista una razón jurídicamente válida’.

Ahora bien, en principio, es necesario determinar la Ley aplicable al ejercicio objeto de controversia, debido a que mediante Gaceta Oficial N° 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, se modificó la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación. En este sentido el Tribunal aprecia que no resulta aplicable al ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, la modificación de la Ley de fecha 16 de diciembre de 2010, debido a que para el momento en que ocurre su publicación, el referido ejercicio fiscal de la sociedad mercantil ya se había iniciado, en el caso particular un poco más de dos meses de iniciado, situación regulada por el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Tributario, según el cual, cuando se trate de tributos determinados o liquidados por períodos la norma que determina la obligación tributaria, regirá desde el primer día del ejercicio correspondiente que inicie luego de la entrada en vigencia de la ley tributaria.

Luego de un análisis minucioso de los instrumentos que constan en autos, los cuales tienen pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser impugnados por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se puede apreciar en especial del Estado de Cuenta (folio 247 de la primera pieza del expediente judicial), que el ente parafiscal recurrido coloca en una sola columna tanto el ‘Ejercicio Económico’ como el ‘Año Base’, los cuales a los efectos de la Ley son totalmente distintos, ya que, -se reitera-, el denominado Año Base, es el inmediato anterior al ‘Ejercicio Económico’, no pudiendo considerarse que son los mismos, en virtud del articulado de la Ley que rige los aportes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

En efecto, el artículo 12 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, Referido a los Aportes e Inversión, señala:

(…)

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal considera que para el ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, le es aplicable la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial N° 38.242 de fecha 3 de agosto de 2005, y su Reglamento publicado Gaceta Oficial N° 38.544 de fecha 17 de octubre de 2006, y por lo tanto resulta totalmente ajustado a la normativa dar cumplimiento a su obligación tributaria a través de la ejecución de los proyectos y actividades de conformidad con el artículo 42 de la Ley, cuyas cantidades a pagar se obtienen tomando los ingresos brutos del año anterior al año que se pretende gravar, y aplicarle la alícuota correspondiente, dependiendo de la actividad que realice el sujeto pasivo.

Del análisis de los autos se observa que la sociedad mercantil declaró, tomando en cuenta las disposiciones aplicables al ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por lo que la obligación por la cantidad de Bs. 39.822.317,00 [reexpresado actualmente en Bs. 398,22] (y la inversión efectuada por la sociedad mercantil recurrente, por Bs. 35.733.553,99 [hoy Bs. 357,33]) corresponde a los ingresos brutos obtenidos al ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, del ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, tal como se aprecia de la declaración (SIDCAI) que cursa en los folios que van desde el 216 al 244 de la primera pieza del expediente judicial.

De esta forma el Tribunal aprecia que para el momento en que se le emite el Estado de Cuenta a la sociedad recurrente, a saber, el 10 de agosto de 2012, el ejercicio gravable comprendido entre el 1° de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012, no había culminado y en razón del falso supuesto en el cual incurre el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se le pretende exigir una cantidad de dinero que no se encontraba vencida, pero que además partía del error en considerar que el ejercicio gravable es el mismo que el ejercicio que sirve de base para el cálculo, por lo tanto se configura el vicio en la causa del Estado de Cuenta.

Por otra parte, al tratarse de una contribución a un ente parafiscal, el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en virtud de las facultades de control, fiscalización e inspección que le han sido asignadas al momento de exigir cantidades de dinero, provenientes de las contribuciones parafiscales a las cuales están obligados los sujetos pasivos previstos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, en principio debe regirse conforme a los artículos 45 al 49 de ese texto legal, en concordancia con los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, tomando en cuenta que este último Código Orgánico es aplicable a las exacciones de todo tipo.

El Tribunal considera necesario señalar que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución en los siguientes términos:

(…)

Al respecto, el Tribunal encuentra que la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

(…)

Advierte este Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa, ha manifestado lo siguiente ‘El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas’.

En el presente caso, el Tribunal, como ya ha indicado anteriormente, observa que la contribuyente ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., ha sido precisada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), con una supuesta deuda tributaria más intereses moratorios a través de lo que califica como una vía de hecho, la cual le impide la obtención de los certificados de solvencia.

(…)

Ahora bien, el Tribunal luego de analizar el expediente, observa que no se indica el procedimiento seguido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), para llegar a la deuda que se pretende cobrar, vale decir, no se ha realizado el procedimiento de determinación o de verificación que establece el Código Orgánico Tributario, lo cual ciertamente es violatorio del debido procedimiento administrativo y del derecho a la defensa, en razón de que especialmente debe permitírsele argumentar sobre las obligaciones incumplidas a criterio del ente parafiscal.

Lo anterior se deriva en razón de que a través del procedimiento de fiscalización, establecido en el Código Orgánico Tributario, 2001, (artículos 177 al 193), se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.

En este orden, se pudo observar de las actas procesales que cursan en autos que en el caso en cuestión, la sociedad mercantil, nunca fue notificada de Providencia alguna que diese inicio a una investigación y como consecuencia no tuvo oportunidad de presentar su Escrito de Descargos, ya que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, no tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el Estado de Cuenta correspondiente a los intereses moratorios calculados, vulnerándose de esta manera el Derecho Constitucional a la Defensa que asiste a la sociedad mercantil. Así se decide.

Asimismo se observa que no se le aplicó el procedimiento de verificación, en consecuencia, este Tribunal declara procedente la violación del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., y en vista que la determinación producto de una mera vía de hecho y no de un procedimiento formal de la deuda tributaria más intereses moratorios sin que haya mediado un procedimiento administrativo previo que le permitiese exponer sus alegatos y promover sus defensas, violatoria además de principios constitucionales relativos a la tributación y afectada por un falso supuesto en la aplicación de las normas de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, este Tribunal en aplicación del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 259 y 242 del Código Orgánico Tributario con el objeto de restituir la situación jurídico subjetiva lesionada:

1.-Se ORDENA la correcta aplicación temporal de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial N° 38.242 de fecha 3 de agosto de 2005 y su Reglamento, que la Declaración registrada por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. en fecha 10 de enero de 2012 (la cual cursa en los folios 216 al 244 de la primera pieza del expediente judicial), la cual arrojó una obligación tributaria de Bs. 39.822.317,00, corresponde al cumplimiento del aporte del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, y no al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de septiembre de 2010, como erradamente lo ha sostenido el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en las actuaciones que configuran la vía de hecho resuelta por la presente decisión.

2.-Se ordena ABSTENERSE de señalar como deudora a la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. de aportes e intereses moratorios por aplicación de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 (cuya base imponible corresponde a los ingresos obtenidos en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior); ello sin perjuicio del ejercicio por parte de la Administración Tributaria Parafiscal de efectuar una eventual verificación o fiscalización para determinar la conformidad de la autoliquidación efectuada por la sociedad mercantil aportante, siguiendo los cauces procedimentales establecidos en el Código Orgánico Tributario.

3.- Se ordena AJUSTAR la cuenta de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., a los términos expresados en la decisión.

4.- Se ordena ABSTENERSE de cobrar la deuda estimada mediante la vía de hecho.

5.- Se ordena EMITIR la Certificación Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, para el ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011”. (Destacado y mayúsculas propios de la cita). (Interpolado de esta Sala).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho sobre las cuales sustenta su recurso de apelación, la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), alega que la sentencia definitiva 2366 dictada el 30 de marzo de 2017, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al afirmar que “… Del análisis de los autos se observa que la sociedad mercantil declaró, tomando en cuenta las disposiciones aplicables al ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por lo que la obligación por la cantidad de Bs. 39.822.317,00 [reexpresado actualmente en Bs. 398,22] (y la inversión efectuada por la sociedad mercantil recurrente, por Bs. 35.733.553,99 [hoy Bs. 357,33]) corresponde a los ingresos brutos obtenidos al ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, del ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, tal como se aprecia de la declaración (SIDCAI) que cursa en los folios que van desde el 216 al 244 de la primera pieza del expediente judicial (…)”.

De esta forma, aduce que “… Ciertamente, tal y como se evidencia de la consulta general de las declaraciones formuladas por la empresa aportante en el sistema para la declaración y control del aporte en ciencia, tecnología e innovación (SIDCAI), no consta declaración del aporte del ejercicio económico correspondiente al ejercicio económico que cursa desde el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, así como no consta en el expediente administrativo pago alguno, por tanto mal puede el fallo apelado ordenar abstenerse de señalar como deudora a la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., de aportes e intereses moratorios por aplicación de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación para el citado ejercicio fiscal (…)”.

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Por su parte, los apoderados en juicio de la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., rechazaron los argumentos hechos valer en el escrito de fundamentación a la apelación por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), comenzando por destacar como punto previo de su contestación, lo siguiente:

Señaló que “… la representación judicial del FONACIT establece que 'incurre el fallo apelado en el vicio de falso supuesto', pues al contrario de lo establecido por el sentenciador – y demostrado en el expediente judicial- 'no consta declaración del aporte del Ejercicio Económico correspondiente al Ejercicio Económico que cursa desde el 01/10/2010 al 30/09/2011, así como no consta en el expediente administrativo pago alguno (…)”.

Sobre el particular, indicó que tal afirmación no es cierta, ya que, su “… representada demostró suficientemente que ha cumplido con la obligación de declarar y pagar el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, tal como se desprende d (sic) la declaración anexa al Recurso Contencioso Tributario (…)”.

Asimismo, manifestó que existe una disociación entre el momento de la configuración del hecho imponible - ejercicio de una actividad económica- y la cuantificación de la obligación tributaria - monto de ingresos brutos obtenidos en el ejercicio anterior-; razón por la cual, “… la determinación de la obligación tributaria de realizar el aporte [establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en el año 2005], se obtiene tomando los ingresos brutos del año anterior al año que se pretende gravar, y aplicarle la alícuota correspondiente, dependiendo de la actividad que realice el sujeto pasivo (…)”. (Agregado de esta Sala).

De igual modo, esbozó la representación judicial de la empresa aportante que “… de conformidad con el Reglamento derogado y visto el ejercicio [su] representada, el cual es irregular al año calendario, la declaración del aporte LOCTI debía realizarse antes del 31 de diciembre, y en caso de existir diferencia entre el monto de aporte y las inversiones realizadas, la misma debía ser cancelada antes del 30 de enero siguiente, lo cual ha venido haciendo [su] representada, tal como se desprende de las declaraciones anexas al Recurso Contencioso Tributario (…)”. (Corchetes de esta Superioridad).

Finalmente indicó que su representada “… no tiene ninguna obligación pendiente para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, ya que (…) dicha obligación fue cumplida como se refleja en la declaración correspondiente, registrada en fecha 10 de enero de 2012, en la cual se expresa claramente que el período a declarar es el comprendido entre las dos fechas antes señaladas (…)”. (Destacado propio de la cita).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Correspondería a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse en esta oportunidad acerca de la apelación ejercida por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), contra la sentencia definitiva número 2366 del 30 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los apoderados en juicio de la sociedad de comercio Alimentos Polar Comercial, C.A., contra las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…) lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”. (Añadidos de este Supremo Tribunal).

No obstante, pudo constatar esta Máxima Instancia del análisis de las actas procesales cursantes en autos, particularmente de los folios 394 al 399, de la pieza número 2 del expediente judicial, que en la presente causa la representación en juicio del Fondo Nacional recurrido presentó en fecha 19 de febrero de 2013, oposición a la admisión del recurso contencioso tributario, la cual fue declarada sin lugar por el Órgano Jurisdiccional el 12 marzo del mismo año, al dictar la sentencia interlocutoria S/N, mediante la cual admitió dicho medio de impugnación.

Contra la referida decisión interlocutoria, la aludida representación parafiscal ejerció el recurso de apelación en fecha 20 de marzo de 2013, siendo remitidas las copias certificadas contentivas de la misma a través del oficio número 2013-112 del 5 de abril de 2013, recibido en esta Sala el 14 de mayo del citado año.

En tal sentido, esta Máxima Instancia por notoriedad judicial tiene conocimiento que en el expediente signado bajo el número 2013-1271 de su nomenclatura, se sustanció el procedimiento establecido en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal, respecto de la apelación incoada por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), contra la sentencia interlocutoria S/N del 12 de marzo de 2013, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaro sin lugar la oposición planteada por ese ente parafiscal contra el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., y, por consiguiente, admitió el referido medio de impugnación, encontrándose actualmente la apelación de la citada incidencia en estado de sentencia.

Sobre el particular, debe destacarse de forma preliminar, que la notoriedad judicial conlleva a que el Juez o la jueza pueda conocer una serie de hechos que tienen lugar en el Órgano Jurisdiccional donde presta su magisterio o en otro juzgado, permitiéndole saber qué juicios cursan en su tribunal, así como sentencias dictadas por otros tribunales y cuál es su contenido; conocimiento que no adquiere como particular sino derivado del ejercicio de sus funciones. [Vid., decisiones de esta Alzada números 00567, 01113 y 00125 del 30 de mayo, 1° de noviembre de 2018 y 21 de marzo de 2019, casos: Industrias Free Ways, C.A., Adriática de Seguros, C.A., y Universidad Católica Andrés Bello (UCAB), en ese orden].

Al respecto, importa destacar que la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en la sentencia número 724 del 5 de mayo de 2005, caso: Eduardo Alexis Pabuence, citada en el fallo de esta Sala Político-Administrativa número 00911 del 3 de agosto de 2017, caso: Nestlé Venezuela, S.A., delimitó la relevancia y apreciación de la notoriedad judicial, al declarar lo siguiente:

“(…) En resguardo de una eficaz administración de justicia, cercana a la realidad por parte de los órganos jurisdiccionales, es como se concibió la esencia del (…) artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual concede a éstos la posibilidad de incorporar y complementar los fallos judiciales, con fundamento en el conocimiento de diversas decisiones que se produzcan en el marco de determinados casos dentro del desarrollo de su actividad jurisdiccional, en aras de salvaguardar y propugnar un correcto mantenimiento del Estado de Derecho y de Justicia y en la búsqueda de la verdad jurídica. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 29 de noviembre de 1990, caso: ‘Cristopher Anthony Robinson’).

Así pues, interesa destacar el espíritu del legislador cuando dispuso en la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil que: ‘(...) el juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hechos que se encuentran comprendidos en la experiencia común, principio este de un alto valor dogmático y práctico, que conduce a una mejor administración de justicia’. (Negrillas de esta Sala).

Al efecto se observa, que al igual que nuestro Derecho Continental, se fundamenta en una correcta resolución de los casos, complementando los mismos con decisiones judiciales precedentemente decididas y que forman parte del conocimiento del Juez que puede incorporarlas aun cuando no hayan sido invocadas por las partes, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así evitar posibles contradicciones entre las decisiones que se dicten.

En este mismo sentido, resulta relevante destacar lo dispuesto respecto de la notoriedad judicial por esta Sala en decisión N° 150 del 24 de marzo de 2000, (…) en la cual se dispuso:

‘La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.

Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base en decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la ley citada que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos.

Igual situación prevé el numeral 8 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo señala la existencia previa de otro amparo con el mismo objeto. Sólo la notoriedad judicial permite al juez de amparo, de oficio, inadmitir la acción por existir pendiente otro proceso de amparo.

(…). Las normas citadas demuestran que en Venezuela funciona la notoriedad judicial, y ella -que atiende a una realidad- no puede quedar circunscrita a los casos expresamente contemplados en la ley, ya que atiende a una situación más general, cual es que el juez, por su cargo, conoce de una serie de hechos que tienen lugar en el tribunal donde presta su magisterio, y que le permiten conocer qué juicios cursan en su tribunal, cuáles sentencias se han dictado, y cuál es su contenido; identificar a los abogados que representan a las partes y otros hechos semejantes. La situación es aún más clara cuando los fallos tienen efecto erga omnes, y el juez debido a esos efectos, sí conoce la decisión, se ve en lo personal atado al contenido de la determinación judicial (...)’.

En consecuencia, del fallo precitado se observa que la notoriedad judicial no es un precedente aislado o una norma excepcional que permite su aplicación, sino que por el contrario, se transmuta en un deber del Juez de atender a los fallos judiciales emitidos en su Tribunal para así evitar posibles contradicciones en las decisiones de casos similares (…)”. (Negrillas del original y subrayado de este fallo).

Con fundamento en el criterio transcrito y frente al hecho de que actualmente se encuentra pendiente de decisión el recurso de apelación (incidencia) sustanciado en el expediente número 2013-1271 de la nomenclatura de esta Sala Político-Administrativa, que fuera incoado por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), contra la sentencia interlocutoria S/N dictada el 12 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el marco del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…) lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”, (interpolados de esta Superioridad), resulta pertinente referirse a lo contemplado en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por mandato expreso de los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El mencionado precepto normativo (artículo 291 del Código de Procedimiento Civil) establece que la apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario, y que si oído dicho recurso, éste no fuere decidido antes de la sentencia de fondo, podrá hacérsele valer nuevamente junto con la apelación del fallo definitivo, al cual se acumulará aquél. En todo caso, la falta de apelación de la decisión concluyente, producirá la extinción de las apelaciones interlocutorias no resueltas.

Así, y de acuerdo con la norma antes reseñada, cuando exista una apelación contra una sentencia interlocutoria y esta aún no hubiese sido decidida al momento de dictarse el fallo definitivo, ambas apelaciones, al hacerse valer la primera, deben ser acumuladas en un solo expediente judicial. De esta forma, se observa que no se trata de una típica acumulación de causas -por cuanto la primera sería técnicamente una incidencia dentro del juicio principal-, sino que tal acumulación ha sido prevista a fin de simplificar el trámite de ambos recursos y concentrar la labor judicial de segunda instancia en un único pronunciamiento. [Vid., entre otras, las decisiones de esta Alzada número 00750 del 27 de junio de 2012, caso: Antonio José Varela; 00172 del 4 de marzo de 2015, caso: Inversiones El Timón, C.A.; 00567 del 30 de mayo de 2018, caso: Industrias Free Ways, C.A.; 01113 del 1° de noviembre de 2018, caso: Adriática de Seguros, C.A.; y 00125 del 21 de marzo de 2019, caso: Universidad Católica Andrés Bello (UCAB)].

Precisado lo anterior, esta Sala actuando en sujeción a los principios de celeridad y economía procesal y entendiendo que la apelación de la sentencia definitiva por parte de la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), denota palmariamente su desacuerdo con los aspectos del proceso (en su concepción integral) que resultaron adversos a sus pretensiones, excepciones o defensas, pasa a analizar si en el presente asunto procede la acumulación en los términos del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa:

1.- En el presente expediente número 2017-0596 se tramita la apelación de la sentencia definitiva número 2366 del 30 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar por la sociedad de comercio Alimentos Polar Comercial, C.A., contra las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…) lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”. (Agregados de este Alto Tribunal).

2.- Por su parte, en el expediente número 2013-1271 se tramita el recurso de apelación de la sentencia interlocutoria S/N del 12 de marzo de 2013, mediante el cual el aludido Juzgado Superior declaró sin lugar la oposición formulada por la representación en juicio del aludido Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), y admitió el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar por la precitada institución de educación superior.

Así pues, visto que en el caso de autos ha sido oída la apelación del ente parafiscal contra la preindicada sentencia de fondo, la cual no se ha decidido, y dado además, que también se oyó el comentado medio de impugnación respecto del fallo interlocutorio antes identificado, el cual también se encuentra pendiente de resolución (decisiones estas -importa resaltar- dictadas por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), esta Superioridad a los fines de evitar sentencias contradictorias, ordena acumular ambas apelaciones, esto es, la incidencia contenida en el expediente número 2013-1271 a la causa principal seguida bajo el número 2017-0596 de la nomenclatura de esta Sala, para que sean decididas mediante un único pronunciamiento judicial, conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos efectuados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ORDENA LA ACUMULACIÓN, conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, de las apelaciones ejercidas por la representación judicial del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), contra la decisión interlocutoria S/N del 12 de marzo de 2013, así como contra la sentencia definitiva número 2366 del 30 de marzo de 2017, ambas dictadas por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el marco del recurso contencioso tributario interpuesto con acción de amparo cautelar por la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…) lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”. (Agregados de esta Alzada). En consecuencia, se ACUMULA la causa contenida en el expediente número 2013-1271 a la tramitada bajo el número 2017-0596 de la nomenclatura de esta Sala.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha quince (15) de mayo del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00224.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD