Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

Exp. 2014-0877

 

Mediante Oficio Nro. 198/2014 de fecha 18 de junio de 2014, recibido en esta Sala Político-Administrativa en fecha 1° de julio del mismo año, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente Nro. AP41-U-2013-000342 de su nomenclatura, en virtud de la apelación ejercida el 3 de junio de 2014, por la abogada Joisa María Sandoval Borges, con INPREABOGADO Nro. 166.372, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, según se evidencia del documento poder cursante a los folios 77 al 80 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva Nro. 016/2014 dictada por el Juzgado remitente el 29 de abril de 2014, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en fecha 5 de agosto de 2013, por las abogadas Blanca Zambrano Chafardet, Marcelis Brito Gaspar y Uby Francis Medina Alviarez (INPREABOGADO Nros. 28.689, 112.847 y 99.497, respectivamente), en su condición de representantes en juicio de la sociedad de comercio PIZZERÍA MIX MAX, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda) en fecha 12 de marzo de 1991, bajo el Nro. 31, Tomo 75-A-Pro., tal como se constata en el instrumento poder inserto en autos a los folios 15 al 17.

El recurso contencioso tributario fue incoado contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-J-SEMAT-2013-007 del 2 de abril de 2013 (notificada el 29 de junio del mismo año), emitida por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0059/2012 de fecha 20 de marzo de 2012 (notificada el 18 de abril de igual año) y ratificó totalmente las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo Nro. A.F. 0296 del 29 de septiembre de 2011 (notifica en fecha 16 de diciembre de ese mismo año), estableciendo a cargo de la recurrente la obligación de pagar las cantidades de: (i) Setecientos Veintinueve Mil Setecientos Setenta y Seis Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 729.776,24), actualmente expresada en Siete Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 7,29), por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas causados y no recibidos por el agente de percepción y, en consecuencia, no enterados al Fisco Municipal durante los períodos fiscales coincidentes con los años civiles 2007, 2008, 2009 y 2010; y (ii) Seiscientos Tres Mil Diecinueve Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 603.019,26), equivalente ahora a Seis Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 6,03), por sanción de multa aplicada en virtud de la comisión del ilícito material de disminución indebida de los ingresos tributarios, de conformidad con el artículo 56 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas” del ente local de 2005, vigente en razón del tiempo; cuya sumatoria asciende al monto de Un Mil Millones Trescientos Treinta y Dos Mil Setecientos Noventa y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.332.795,50), hoy reexpresado en Trece Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 13,33).

Por auto del 18 de junio de 2014, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación del Fisco Municipal y ordenó remitir el expediente a esta Alzada.

El 1° de julio de 2014 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella fue designada Ponente. Igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y fijar un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo el 23 de julio de 2014 la abogada Sairy Johanna Rodríguez Herrera, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 174.850, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, según se aprecia en el documento poder cursante a los folios 233 al 236 de las actas que cursan en autos.

En fecha 6 de agosto del mismo año las abogadas Blanca Zambrano Chafardet y Marcelis Brito Gaspar, anteriormente identificadas, actuando en representación de la sociedad de comercio Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, presentaron escrito de contestación a los fundamentos de la apelación del ente local.

La causa entró en estado de sentencia el 12 de agosto de 2014, a tenor de lo contemplado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 28 de enero de 2015 la representante fiscal solicitó a esta Máxima Instancia dictar sentencia en este caso.

En fecha 3 de febrero de 2015 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 29 de diciembre de 2014, de las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel y Bárbara Gabriela César Siero, y del Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año. Se reasignó la Ponencia al Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta.

Los días 26 de febrero, 7 de mayo, 24 de septiembre y 24 de noviembre de 2015 y 31 de marzo de 2016, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó a esta Superioridad dictar la decisión respectiva.

El 5 de abril de 2016 se dejó sentada la incorporación a esta Sala Político-Administrativa en fecha 23 de diciembre de 2015, del Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en la última de las mencionadas fechas.

A través de diligencias suscritas el 21 de julio, 6 de octubre y 8 de diciembre de 2016 y 28 de marzo de 2017, la representación en juicio del ente político-territorial accionado, peticionó emitir el pronunciamiento de Ley correspondiente.

En fecha 29 de marzo de 2017 se hizo constar la elección de la Junta Directiva de este Máximo Tribunal el 24 de febrero de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Los días 30 de mayo, 18 de julio, 25 de octubre y 28 de noviembre de 2017; 13 de marzo, 25 de abril, 6 de junio y 8 de noviembre de 2018; así como el 14 de febrero de 2019, la representación en juicio de la Administración Tributaria Municipal, requirió a este Órgano Jurisdiccional dictar el fallo a que hubiese lugar en este juicio.

El 19 de febrero de 2019 se dejó constancia de la elección de la Junta Directiva de este Máximo Juzgado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada, Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; y la Magistrada, Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

En fecha 11 de abril de 2019 la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó emitir sentencia en el presente asunto.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

I

ANTECEDENTES

 

Mediante Orden de Auditoría Nro. DAF-0072 del 14 de febrero de 2011 (notificada el día 23 del mismo mes y año), el Director de Auditoría Fiscal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, autorizó al funcionario Andrés Gerardi, titular de la cédula de identidad Nro. 15.582.275, en su condición de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del prenombrado ente local, a fin de realizar una investigación en el establecimiento de la sociedad mercantil Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, en materia de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, de acuerdo a lo establecido en la “Ordenanza General de Procedimientos Tributarios” de 1993 y en la “Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas” de 2005, para los períodos fiscales no prescritos correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010.

Luego, a través de Acta de Requerimiento de fecha 23 de febrero de 2011, el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del referido ente exactor solicitó a la indicada sociedad de comercio lo siguiente: a) su documento constitutivo estatutario; b) copia del permiso de apuestas lícitas; c) permiso de bomberos; d) copia de las declaraciones de apuestas lícitas atinentes a los períodos fiscales coincidentes con los años civiles 2007, 2008, 2009 y 2010; e) copia de las declaraciones de impuesto sobre la renta correspondientes a los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010;  f) copia de los libros legales correspondientes a los períodos fiscales coincidentes con los aludidos años civiles 2007, 2008, 2009 y 2010; g) relación de ingresos por concepto de apuestas pactadas; h) “muestra” de facturación de los resúmenes mensuales de ingresos obtenidos por apuestas; i) contrato de propiedad o de arrendamiento del establecimiento; j) estados de cuenta bancaria de la sociedad mercantil actora y de sus socios para los años 2007, 2008, 2009 y 2010; k) informe de auditoría externa y sus anexos; l) declaraciones de impuesto al valor agregado de los períodos impositivos 2007, 2008, 2009 y 2010; m) relación anual de tarjetas de crédito; y n) declaraciones presentadas al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT), por apuestas lícitas durante los referidos años 2007, 2008, 2009 y 2010. Dicha información fue consignada por la empresa investigada el 23 de septiembre de 2011, salvo los documentos solicitados en los ítems (b), (d) y (g).

El 29 de septiembre de 2011 la Dirección de Auditoría Fiscal del prenombrado Municipio levantó el Acta de Reparo Nro. A.F. 0296, notificada a la sociedad de comercio accionante el 16 de diciembre del mismo año, en la cual se dejó sentado que el agente de percepción Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, “sin permiso de juegos y apuestas lícitas permanente”, desarrolla dicha actividad, sin cumplir con su obligación de exigir y percibir el aludido impuesto al sujeto pasivo de la obligación tributaria (apostador) para los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2007, 2008, 2009 y 2010. Por tanto, concluyó que la recurrente adeudaba al Fisco Municipal el monto total de Setecientos Veintinueve mil Setecientos Setenta y Seis Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 729.776,24), actualmente expresado a Siete Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 7,29), de la forma que se detallada a continuación:

                               “(…)

                                                                (…)”. (Resaltados del original).

 

En fecha 20 de marzo de 2012 el Director de Auditoría Fiscal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0059/2012, (notificada en fecha 18 de abril de 2012), mediante la cual confirmó el Acta Fiscal supra señalada y aplicó sanción de multa a la empresa actora por la comisión del ilícito de contravención previsto en el artículo 56 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas” de 2005, para los períodos de imposición investigados por el monto total de Seiscientos Tres Mil Diecinueve Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 603.019,26), ahora  equivalente a Seis Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 6,03), tal como se especifica de seguidas:

         “(…)

                                                                   (…)”. (Resaltados del original).

Por disconformidad con la señalada decisión administrativa, el 24 de mayo de 2012, el representante judicial de la sociedad mercantil Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, interpuso el recurso jerárquico.

El 2 de abril de 2013 el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, dictó la Resolución Nro. DA-J-SEMAT-2013-007, (notificada en fecha 29 de junio del mismo año), declarando sin lugar el recurso jerárquico y ratificando el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo arriba identificada, por la suma total de Un Mil Millones Trescientos Treinta y Dos Mil Setecientos Noventa y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.332.795,50), hoy expresada en Trece Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 13,33).

Posteriormente, el 5 de agosto de 2013 la empresa recurrente ejerció el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la prenombrada Resolución, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando lo siguiente: (i) improcedencia del reparo fiscal formulado a la recurrente conforme a la “Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas”, por cuanto “(…) el impuesto a cobrar sobre actividades hípicas en la referida Ordenanza violenta el principio de reserva legal, ya que si bien la autonomía tributaria de los Municipios en materia de juegos y apuestas lícitas de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye un ramo de ingreso propio municipal, de acuerdo al artículo 179; todavía se mantiene la prohibición a las entidades municipales de dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, de conformidad tanto con las normas (sic) constitucional del numeral 32 del artículo 156, como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”; (ii) no procedencia de la sanción de multa por disminución indebida de los ingresos tributarios, en razón de la suspensión del cobro del impuesto a las apuestas lícitas de carácter hípico para los períodos fiscales coincidentes con los años civiles 2007, 2008 y 2009, en virtud del criterio jurisprudencial fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 318 del 21 de febrero de 2006, caso: Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos Vs. Concejo del Municipio Baruta del Estado Miranda; y (iii) violación del principio de la capacidad contributiva y del derecho a la defensa, por cuanto el referido Municipio tomó una base de cálculo incorrecta, sin indicar los elementos fácticos de su decisión, el fundamento legal de los deberes formales presuntamente incumplidos y cuáles fueron los supuestos gravámenes no enterados.

Por último, fundamentó en su recurso los extremos de procedencia de su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis.

Siendo asignado dicho recurso para su conocimiento y decisión al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, éste lo admitió mediante sentencia interlocutoria Nro. 107/2013 del 14 de octubre de 2013. No hubo pronunciamiento respecto de la medida cautelar solicitada.

 

II

DEL FALLO APELADO

 

A través de la sentencia definitiva Nro. 016/2014 del 29 de abril de 2014, el aludido Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la empresa Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, con fundamento en las consideraciones reflejadas de seguidas:

“(…) este Tribunal observa que el asunto planteado queda circunscrito a decidir respecto a: i) ilegalidad e inconstitucionalidad del impuesto previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, por ser los impuestos sobre actividades de apuestas hípicas de Reserva Legal Nacional (violación al Principio de Reserva Legal); ii) suspensión del cobro del impuesto a las apuestas lícitas de carácter hípico en los años 2006 al 2009, en la jurisdicción del Municipio Baruta; y la iii) improcedencia del reparo y violación al principio de la capacidad contributiva, por cuanto la base de cálculo utilizada para formular el reparo es errónea.

(…) Con respecto a la denuncia de la recurrente acerca de la violación al Principio de Reserva Legal, por ilegalidad e inconstitucionalidad del impuesto previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, por considerar que los (sic) impuestos (sic) sobre actividades de apuestas hípicas son de (sic) Reserva Legal Nacional, se observa: Con relación al Principio de Legalidad y la Reserva Legal, la Sala Políticoadministrativa (sic) de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado: (…) ‘(Vid., sentencias números 00260 y 00892 del 28 de febrero de 2008 y 12 de julio de 2011, casos: Master Circuito, Compañía Anónima y Distribuidora de Servicios C.A.)’ ‘(Sentencia número 00114 del 16 de febrero del año 2012). (Destacado y resaltado de este Tribunal Superior)’ (…).

Visto lo anterior, es de hacer notar el contenido de la sentencia número 2571 del 11 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en la cual expresó: (…).

Con respecto al presente caso, se observa que mediante (sic) Resolución DA-J-SEMAT-2013-007 de fecha 02 (sic) de abril de 2013, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 24 de mayo de 2012, contra la Resolución número 0059/2012 de fecha 20 de marzo de 2012, que confirma (sic) el reparo fiscal formulado a través del Acta Fiscal A.F. Nº 0296 de fecha 29 de septiembre de 2011, por la cantidad de SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 729.776,24), por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas causado, no retenido (sic) por el agente de percepción al sujeto pasivo de la obligación tributaria y, en consecuencia, no enterado al Fisco Municipal para los años impositivos 2007, 2008, 2009 y 2010, imponiendo una sanción de multa por la cantidad de SEISCIENTOS TRES MIL DIECINUEVE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 603.019,26), por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios respecto a los períodos impositivos 2007, 2008, 2009 y 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta.

(…) En otras palabras, se trata de un recurso de nulidad de un acto de efectos particulares (sic), por lo cual el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la nulidad de la Ordenanza, puesto que constitucionalmente el control de la constitucionalidad de los Tribunales de instancia, se circunscribe a la nulidad de actos de efectos particulares, -como ya se señaló- o a la desaplicación de la norma para el caso concreto, siendo un hecho cierto que la impugnación carece de la técnica debida.

No obstante, es oportuno destacar el contenido del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: (…).

Asimismo, observa el Tribunal que ciertamente el texto constitucional conforme al artículo 168, establece entre otras cosas, la autonomía municipal, definiéndola como (…).

A su vez, el artículo 179 de la Carta Magna Bolivariana, antes transcrito, le otorga a los municipios (sic) la facultad de recaudar los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, establecidos en sus ordenanzas (sic).

No obstante lo anterior, el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga la competencia al Poder Público Nacional sobre la legislación en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general. Ante esta situación es necesaria una armonización, puesto que se tiende a oponer el concepto de reserva legal para eludir el pago de las exacciones municipales.

El Tribunal entiende, conforme a lo establecido en las normas citadas, que si bien los municipios (sic) pueden gravar las apuestas que se pacten dentro de su ámbito territorial, no pueden pretender a través de sus ordenanzas, regular o establecer gravámenes a aquellos entes públicos creados por la República dedicados bien sea a loterías o a hipódromos, o a las apuestas que estos (sic) pacten.

Igualmente vale destacar, que resulta de la exclusiva competencia del Poder Nacional legislar en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, así como la imposición de tributos que graven la actividad de los juegos y apuestas lícitas.

Actualmente el Instituto Nacional de Hipódromos, originalmente creado mediante Decreto número 357 de fecha 03 de septiembre de 1958, y posteriormente sometido a liquidación conforme a lo establecido en la Gaceta Oficial 5.397 Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999, dirigido por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, obtiene como parte de sus ingresos lo que se obtenga del Sistema Nacional Mutualista de Apuestas Hípicas y el régimen de autorizaciones y sanciones relacionadas con el funcionamiento y operación de los hipódromos y de la apuesta hípica en todo el territorio nacional, conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 422 de fecha 25 de octubre de 1999.

En esta línea argumental, la obtención del dinero de apuestas pasa a ser un ingreso público de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, la cual no puede estar sometida a ningún tipo de gravamen municipal en razón de la inmunidad tributaria que posee la República frente a los entes locales, debido a que la potestad tributaria municipal, conforme al artículo 180 del texto fundamental, hace extensiva la inmunidad a las personas jurídicas estatales creadas por la República.

Ante esta situación, si bien la licenciataria recibe una cantidad de dinero de un apostador, no es menos cierto, que este (sic) es agente del Instituto Nacional de Hipódromos y su actividad aunque diversa, no lo convierte en agente de percepción de un tributo que es pactado por el poder nacional a través de un representante como lo es la sociedad recurrente, por lo tanto el Municipio recurrido no está incurriendo en usurpación de funciones, sino que le está vedado en base a la inmunidad que posee el Poder Nacional, frente a la imposición municipal, y la reserva legal nacional designar como agentes de percepción a los licenciatarios que actúan en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos, sin perjuicio que puedan gravar los ingresos brutos por la comisión que perciben.

Del estudio del denominado Contrato para la Continuidad de la Participación en la Promoción de Juegos y Apuestas, el cual corre inserto en el expediente judicial en copia simple no impugnada, entre los folios 43 al 51, se puede observar que las denominadas licenciatarias perciben un porcentaje del 8% de la venta de lo jugado en su taquilla por el público apostador por concepto del juego del 5 y 6 en cada programa oficial, definido contractualmente como el monto total de lo jugado en la máquina ‘validadora’ asignada a ese centro para el juego señalado. Igualmente, obtiene el 8% del monto de lo jugado en su taquilla por los demás juegos de cada programa oficial autorizado por la Junta Liquidadora.

De lo anterior se infiere, que la apuesta se realiza entre el Instituto Nacional de Hipódromos y los apostadores, siendo simples intermediarios o comisionistas del porcentaje de esa apuesta los denominados Centros de Apuestas Autorizadas, en otras palabras, la apuesta no se realiza entre el apostador y la sociedad recurrente en su condición -valga la reiteración- de centro de apuestas autorizado, por lo que mal podría gravarse tal apuesta por el Municipio, ya que en principio, como se dijo, por ser un ente del Estado goza de inmunidad tributaria frente a esa potestad municipal, y en segundo lugar, se incurre en un falso supuesto de derecho o en una errada aplicación e interpretación de la Ordenanza, puesto que ella regula y grava apuestas lícitas dentro del Municipio Baruta.

Es de aclarar, que sólo se excluyen de la Ordenanza las apuestas que comprenden ingresos para el Instituto Nacional de Hipódromos conforme a su régimen financiero, más no así cualquier otro tipo de apuesta lícita o permisada que no comprenda ingresos para el funcionamiento de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, la cual asumió por Decreto con rango de Ley la liquidación y funcionamiento del tantas veces mencionado Instituto Hípico.

El Tribunal considera necesario, copiar parcialmente la Cláusula Tercera del denominado Contrato para la Continuidad de la Participación en la Promoción de Juegos y Apuestas, el cual señala:

‘En virtud de lo expuesto, ‘EL CENTRO DE APUESTAS AUTORIZADAS’ queda autorizado para la promoción y realización del juego y la apuesta hípica oficial que se realice con ocasión a (sic)  las carreras de caballos pura sangre y afines celebradas en los Hipódromos Nacionales que organice ‘LA JUNTA LIQUIDADORA’; y en consecuencia, lo autoriza para expedir los boletos o tickets oficiales correspondientes, los cuales sólo podrán ser validados a través del Sistema Totalizador de Apuestas (Centro de Cómputo) centralizado por ‘LA CONTRATISTA’, o a través de otro sistema que pudiera determinar ‘LA JUNTA LIQUIDADORA’. Todo de acuerdo a la normativa legal que rige la materia, a las cláusulas del presente contrato y a las normativas que emita ‘LA JUNTA LIQUIDADORA’.

Es evidente para este sentenciador, que indistintamente donde se emita o se expida el boleto o ticket oficial es el Instituto Nacional de Hipódromos quien se compromete al pago del ganador y es este quien pacta con el jugador o apostador, por lo que mal podría el Municipio, por ser un juego regulado por el Poder Nacional y cuya competencia es originaria constitucionalmente hablando, convertir tributariamente en contribuyente al apostador de un juego regulado por las disposiciones cuya competencia son del Poder Nacional y en agente de percepción a una persona autorizada en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos, de recibir la apuesta y de emitir un ticket o boleto oficial de una apuesta de un ente nacional que disfruta de la inmunidad tributaria frente a la potestad municipal, interpretar lo contrario, sería desincentivar el esfuerzo de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos e iría en contra de los preceptos constitucionales y legales.

También debe aclarar que si bien la Constitución, en su artículo 179, numeral 2; la Ley Orgánica del Poder Público Nacional en su artículo 199 (antes 201) y la propia Ordenanza de impuesto (sic) sobre Juegos y Apuestas Lícitas, permiten la regulación municipal de los juegos y apuestas lícitas, incluso a través de intermediarios organizados por entes públicos o privados, no es menos cierto que esa competencia se ve limitada por el contenido del artículo 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que en principio pueden los municipios legislar y gravar las apuestas, pero quedan excluidas, conforme al mencionado artículo 156, aquellas cuya competencia son del Poder Nacional, de forma exclusiva y excluyente por así señalarlo la Carta Magna.

En otras palabras, la conducta del apostador en el caso de marras, se adapta a la normativa creada por el municipio, más no se tomó en cuenta para los efectos del reparo, que en materia de hipódromos y loterías nacionales, aunque son juegos y apuestas organizadas por entes públicos, por la aplicación del artículo 156 constitucional, estamos frente a un caso de no sujeción, por la reserva legal e inmunidad de los entes nacionales frente a la potestad tributaria municipal.

Sobre este punto el Tribunal debe concluir, que no se observa en el presente caso una violación al principio de reserva legal de la Ordenanza, sea por ilegalidad o inconstitucionalidad, sino que se denota un evidente vicio en la causa al no aplicarse el contenido del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual acarrea la nulidad de los montos reparados por concepto de apuestas lícitas, sobre los montos por concepto de transmisión de las apuestas recibidas en nombre de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos por los centros de apuestas autorizados. Así se declara.

El Tribunal debe igualmente aclarar, que cualquier otro tipo de apuesta que carezca de la condición de ingreso público para un ente regulador de una apuesta creado por la República, cuyo objeto no sea de aquellos señalados en el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estará sometido a la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas que el Municipio recurrido pretenda aplicar. Así se declara.

En razón de la declaratoria de nulidad, se anulan igualmente las sanciones por cuanto la conducta de la sociedad recurrente no se ajusta al tipo delictual y los intereses moratorios por ser un accesorio de una deuda declarada nula. Así se declara.

Declarado (…) el vicio en la causa que acarrea la nulidad de los montos reparados por concepto de apuestas lícitas, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la recurrente. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, (…), declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil PIZZERÍA MIX MAX, C.A. (sic), contra la Resolución DA-J-SEMAT-2013-007, de fecha 02 de abril de 2013, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda.

Se ANULA el acto impugnado, según los términos expuestos”. (Resaltado de la cita y de este Alto Tribunal).

 

III

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

 

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 23 de julio de 2014 la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda, fundamentó su recurso de apelación y ratificó las pruebas promovidas ante la primera instancia (folios 204 al 218 del expediente judicial), invocando los alegatos siguientes:

1.- Vicio de suposición falsa por errónea apreciación de los hechos, habida cuenta que el Tribunal de mérito al pronunciarse sobre la denuncia de violación del principio de reserva legal, infirió erróneamente que la referida sociedad de comercio no es agente de percepción del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, sino una simple intermediaria o comisionista del Instituto Nacional de Hipódromos, desconociendo de esta forma la naturaleza jurídica del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas y del agente de percepción.

A tales efectos y después de formular precisiones en torno al referido tributo, cita el contenido de los artículos 4, 11, 12 y 14 de la “Ordenanza de impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas” de dicho ente local (2005), que regulan tanto el hecho generador, como lo relativo a los responsables en calidad de agentes de percepción y retención de la aludida exacción municipal, de los cuales se colige a su decir, el erróneo proceder del a quo.

2.- Vicio de incongruencia positiva por extrapetita, toda vez que el Tribunal remitente realizó un análisis de las funciones atribuidas tanto al Instituto Nacional de Hipódromos (hoy en liquidación), como las que le competen a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP), no siendo éste el thema decidendum en la presente causa.

De esta forma, sostiene que ninguna de las partes en controversia sometieron al conocimiento del Órgano Jurisdiccional lo relativo a tales competencias, no pudiendo éste en consecuencia, llegar a concluir del análisis de ello que, (…) las apuestas en materia hípica constituyen un ingreso de la referida Superintendencia, siendo el Estado, a través de dicho ente de control, quien ‘pacta’ apuestas con el interesado o contribuyente (…)”.

3.- Vicio de falso supuesto de derecho por:

3.1.- Apreciar erradamente las disposiciones del Decreto Nro. 422 del 25 de octubre de 1999, con Rango, Valor y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las Actividades Hípicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.397 Extraordinario de la mencionada fecha (artículos 1, 4, 8, 9 y 20, este último vinculado a los artículos 27 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 64, 65 y 66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta).

Al respecto, aduce que el Tribunal de la causa yerra en la interpretación de la mencionada normativa, pues por una parte, la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos (INH) y la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP), son entes disímiles que no están dirigidos por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas y, por la otra, al confundir lo relativo a la naturaleza jurídica de los impuestos y contribuciones parafiscales que recaudan dichos entes, así como lo relativo a quién es el contribuyente de las mismas.

De lo anterior, concluye, contrariamente a lo señalado por el Juez de instancia, que “(…) los centros de apuestas no fungen como intermediarios o comisionistas entre el Instituto Nacional de Hipódromos (hoy Junta Liquidadora) y los apostadores, sino que éstos dedican su actividad comercial a pactar apuestas hípicas, venta de lotería, entre otras, para lo cual deben solicitar la respectiva autorización a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas -sólo respecto a los juegos hípicos a explotar-, siendo que el contrato que se celebra entre la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y el Centro Hípico es un contrario de ‘promoción y explotación de los juegos y apuestas hípicas oficiales con ocasión a (sic) las carreras de caballos pura sangre y afines celebradas en los Hipódromos Nacionales del Instituto Nacional de Hipódromos’, y no un contrato de comisión, cuyas características distan del contrato en comento (folio 42 al 50). (…)”.

3.2.- No aplicar las normas que en materia de impuestos sobre juegos y apuestas lícitas existen en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006, así como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas a la competencia del Poder Público Nacional, no sujeción por la reserva de ley e inmunidad de los entes nacionales frente a las potestad tributaria municipal y autonomía tributaria municipal (artículos 156, numerales 12 y 56, 168 y 179, numeral 2).

Sobre este particular, alega que “(…) la reserva legal que se realiza a favor del Poder Público Nacional, en materia de apuestas lícitas e hipódromos es en relación con su regulación (otorgar licencias, concesiones, definir, etc.), diferente de los impuestos que se causen con ocasión a (sic) la realización de apuestas lícitas, los cuales, como se analizó supra, han sido atribuidos por mandato expreso de la Constitución, a los Municipios, por ello, el Tribunal yerra al interpretar sobre qué aspectos recae la reserva legal, haciendo nulo el fallo apelado por incurrir en falso supuesto de derecho (…)”.

4.- Vicio de motivación contradictoria, toda vez que el Juez a quo reconoce la autonomía tributaria que detenta el Municipio para gravar las apuestas que se pacten en su jurisdicción, con lo cual reconoce la autonomía tributaria del ente local, pero declara la nulidad del acto administrativo impugnado.

5.- Vicio de silencio de pruebas, en razón que el Tribunal de la causa se limitó a analizar erradamente el “Contrato para la Continuidad de la Participación en la Promoción de Juegos y Apuestas”, obviando el resto de pruebas producidas y constituidas en el proceso. En efecto, el Juez de la recurrida no “(…) valoró las pruebas promovidas por [esa] representación municipal correspondiente a los estados de resultados y las declaraciones de ingresos brutos para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010; ni los tickets de reportes de apuestas lícitas, así como tampoco en el expediente administrativo, ya que de hacerlo forzosamente el fallo sería distinto, pues de los medios probatorios se evidencia claramente que la actividad que realiza la sociedad de comercio Pizzería Mix, Max, C.A. (sic) encuadra en el supuesto de hecho establecido en el numeral 3 del artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Miranda (sic), estableciéndose la obligación en cabeza de dicha sociedad mercantil de percibir e impuesto en cuestión y enterarlo al Municipio (…)”. (Interpolado de esta Superioridad).

6.- Improcedencia del recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente por la inexistencia de la violación por parte del Municipio del principio de la reserva legal, habida cuenta que el ente local detenta potestad tributaria para gravar a la empresa con el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas (artículos 168, numeral 3, 179, 180, 156, numerales 12, 13 y 32 Constitucionales); por resultar falso que la base de cálculo utilizada para formular el reparo fuese errónea y se haya violado el principio de la capacidad contributiva; por ser falso asimismo que para la fecha en la cual se realizó la actuación fiscal estaba suspendido el cobro del impuesto sobre juego y apuestas lícitas, pues la Sala Constitucional mediante la sentencia Nro. 921 del 7 de julio de 2009, declaró sin lugar el recurso de nulidad y el amparo cautelar incoado por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos contra la Ordenanza del tributo en referencia del Municipio recurrido del año 2002, y que en el asunto en controversia resulta procedente la obligación de pagar intereses moratorios desde el momento en que venció el lapso para liquidar y pagar el tributo por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, causado y no liquidado durante los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2007, 2008, 2009 y 2010.

Finalmente, y en cuanto a las pruebas promovidas ante esta Máxima instancia, invocó el mérito favorable de los autos y el principio de comunidad de la prueba, y ratificó el valor probatorio de las pruebas documentales cursantes en copias certificadas en el expediente administrativo consignado ante el Tribunal a quo.

 

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

 

Por su parte, las apoderadas en juicio de la sociedad de comercio Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 6 de agosto de 2014, dieron contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Municipal (folios 225 al 228 y sus respectivos vueltos de las actas procesales), negando y rechazando las denuncias del ente accionado, sobre la base de las consideraciones siguientes:

1.- Que indistintamente que se emitan o se expidan en el centro de apuestas los tickets o boletos del juego o apuesta, es la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas quien se compromete al pago del ganador y es ésta quien pacta con el jugador o apostador, por lo que mal podría el Municipio, por ser un juego regulado por el Poder Nacional y cuya competencia es originaria constitucionalmente, convertir tributariamente en contribuyente al apostador de un juego regulado por las disposiciones cuyas competencias son del Poder Nacional, y en agente de percepción, a una persona autorizada en nombre del ente público.

2.- Que la decisión de instancia fue emitida conforme a derecho, vale decir, atendiendo a lo alegado y probado en autos, basándose en las normas constitucionales que regulan la materia dentro de las cuales se encuentra el Decreto Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos, sin incurrir en el vicio de extrapetita, pues debía ésta vincular las competencias a los entes nacionales en la materia en referencia con la potestad que detentaba el Municipio para gravar con el aludido impuesto local a la accionante.

3.- Que quedó demostrado del “contrato para la continuidad de la participación de la promoción de juegos y apuestas” promovido ante la primera instancia, que la referida apuesta se realiza entre el Instituto Nacional de Hipódromos (hoy Junta Liquidadora) y los apostadores, y que ciertamente los centros de apuestas autorizadas son intermediarios o comisionistas de éste. Asimismo, que el Juez a quo aplicó las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia, toda vez que estamos frente a un caso de no sujeción por la reserva legal e inmunidad de los entes nacionales frente a la potestad tributaria municipal.

4.- Que el Sentenciador de mérito explanó las razones de hecho y de derecho como fundamento de su dispositivo de forma clara y sin contradicción alguna, sin incurrir en los vicios denunciados.

5.- Que el Juzgador a quo al denotar que se incurrió en un vicio en la causa por falta de aplicación del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, valoró todos los medios probatorios que cursaban en autos.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistas las declaratorias contenidas en la sentencia apelada y examinadas como han sido las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, así como las defensas opuestas por las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, observa esta Sala que la controversia planteada en el caso de autos se circunscribe a decidir si el Tribunal de la causa al dictar el fallo apelado incurrió en los vicios de: (i) suposición falsa; (ii) incongruencia positiva por extrapetita; (iii) falso supuesto de derecho; (iv) motivación contradictoria; y (v) silencio de pruebas.

Con carácter previo, visto que la sociedad mercantil recurrente solicitó junto al recurso contencioso tributario que se decretase medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y que el Tribunal remitente no emitió decisión al respecto, esta Alzada dada la etapa procesal en la que se encuentra la presente causa y siendo accesoria dicha medida a la acción principal de nulidad conocida ahora en apelación, esta Superioridad no se pronunciará  sobre la misma. Así se decide.

Delimitada la litis, esta Superioridad, a los efectos de la decisión que ha de emitir acerca de la apelación, estima pertinente invertir en su análisis el orden de las denuncias efectuadas atendiendo a los eventuales efectos procesales que cada infracción podría comportar de resultar procedentes las alegaciones esgrimidas por quien pretende enervar los efectos de la sentencia impugnada. En tal sentido, se observa:

1.- Vicio de incongruencia positiva por extrapetita.

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se observa que la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda alegó que el Juzgador a quo incurrió en el vicio que se delata, toda vez que analizó las funciones conferidas al Instituto Nacional de Hipódromos (hoy en liquidación) y las atribuciones de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP), no siendo éste el thema decidendum.

Por su parte, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, manifestaron que el Juez de mérito analizó las normas constitucionales y legales vinculadas al caso incluyendo el Decreto Nro. 422 con Rango, Valor y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las Actividades Hípicas, de acuerdo a lo alegado y probado en autos por ambas partes, por tal razón, el Juzgador a quo consideró necesario hacer mención de las funciones de la Junta Liquidadora y de la Superintendencia antes mencionadas.

A tal efecto, observa esta Sala que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la empresa recurrente con medida cautelar de suspensión de efectos, al considerar que “(…) el Instituto Nacional de Hipódromos, originalmente creado mediante Decreto número 357 de fecha 03 de septiembre de 1958, y posteriormente sometido a liquidación conforme a lo establecido en la Gaceta Oficial 5.397 Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999, dirigido por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, obtiene como parte de sus ingresos lo que se obtenga del Sistema Nacional Mutualista de Apuestas Hípicas y el régimen de autorizaciones y sanciones relacionadas con el funcionamiento y operación de los hipódromos y de la apuesta hípica en todo el territorio nacional, conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 422 de fecha 25 de octubre de 1999 (…). De lo anterior se infiere, que la apuesta se realiza entre el Instituto Nacional de Hipódromos y los apostadores, siendo simples intermediarios o comisionistas del porcentaje de esa apuesta los denominados Centro de Apuestas Autorizadas, en otras palabras, la apuesta no se realiza entre el apostador y la sociedad recurrente en su condición
 -valga la reiteración- de centro de apuestas autorizado, por lo que mal podría gravarse tal apuesta por el Municipio, ya que en principio, como se dijo, por ser un ente del Estado goza de inmunidad tributaria frente a esa potestad municipal (…)”.

Visto lo anterior, corresponde a esta Alzada determinar si el Juzgador de instancia incurrió en el aludido vicio de incongruencia positiva por extrapetita por haber decidido sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia ante él planteada.

De esta forma, es conveniente recordar que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de este Máximo Tribunal, el vicio de incongruencia positiva, se presenta bajo dos modalidades, a saber: (i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del Juzgador al decidir las cuestiones planteadas en la litis, concediendo a alguna parte más de lo pedido; y
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el Tribunal decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada. (vid., entre otras, las decisiones de esta Sala Nros. 00915, 00194, 00454, 00870 y 01295, de fechas 6 de agosto de 2008, 26 de febrero de 2013, 2 de abril, 11 de junio y 8 de octubre de 2014, casos: Publicidad Vepaco, C.A.; Trouvay Cauvin de Venezuela C.A.; General Motors Venezolana, C.A.; Revestimientos Decorativos Marluc, S.A; y The Sun Channel Tourism Television C.A., respectivamente).

En otras palabras, es exigencia de Ley que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (vid., entre otras, sentencias de esta Superioridad Nros. 00528 y 00877, de fechas 3 de abril de 2001 y 17 de junio de 2003, casos: Cargill de Venezuela, C.A. y Acumuladores Titán, C.A., ratificadas en fallos Nros. 00238, 00756, 00939, 00070 y 00967, de fechas: 21 de marzo, 27 de junio, 1° de agosto de 2012, 11 febrero y 11 de agosto de 2015, casos: C.A. Vencemos; Cerámicas Klinker, S.A.; C.T.A., C.A.; Reinaldo Gadea Pérez y Efraín Rosenfeld Gelman Vs. Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y Consultel, C.A., en ese orden).

A fin de analizar lo controvertido en la apelación, aprecia este Alto Tribunal que en fecha 5 de agosto de 2013, la sociedad mercantil Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, presentó ante la Unidad de recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado, denunciando los vicios de: (i) improcedencia del reparo fiscal impuesto a la recurrente conforme a la “Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas”, por cuanto “(…) el impuesto a cobrar sobre actividades hípicas en la referida Ordenanza violenta el principio de reserva legal, ya que si bien la autonomía tributaria de los Municipios en materia de juegos y apuestas lícitas de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye un ramo de ingreso propio municipal, de acuerdo al artículo 179; todavía se mantiene la prohibición a las entidades municipales de dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, de conformidad tanto con las normas (sic) constitucional del numeral 32 del artículo 156, como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”; (ii) no procedencia de la sanción de multa por contravención aplicada por el ente exactor en razón de la suspensión del cobro del impuesto a las apuestas lícitas de carácter hípico para los períodos fiscales coincidentes con los años civiles 2007, 2008 y 2009, en virtud del criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de febrero de 2006; y (iii) violación de la capacidad contributiva y del derecho a la defensa, por cuanto el Municipio tomó una base de cálculo incorrecta, no indicó los elementos fácticos, el fundamento legal de los deberes formales incumplidos y cuáles fueron los supuestos gravámenes no enterados.

En orden a lo anterior, se observa que el Juzgado remitente en la sentencia apelada delimitó la controversia de autos a resolver los alegatos esgrimidos por la recurrente en el mencionado escrito recursivo dirigidos a verificar si el impuesto previsto en la “Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas” del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, resultaba inconstitucional por violar el principio de reserva legal; si existía una suspensión de cobro del impuesto en referencia de acuerdo con la sentencia de la Sala Constitucional del 21 de febrero de 2006, y verificar si la base de cálculo utilizada para formular el reparo fiscal era correcta y no transgredía el principio de la capacidad contributiva.

Igualmente, se constata del análisis de las actas procesales, específicamente del escrito libelar cursante a los folios 1 al 14 del expediente judicial, que la empresa recurrente en el Tribunal de instancia alegó que la Resolución impugnada “(…) es inconstitucional, toda vez que el impuesto a cobrar (…) violenta el principio de reserva legal, (…)[,] [ya que] todavía se mantiene la prohibición de dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general; (…) [y esa actividad se] encuentra regulada por la Ley que suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromo y regula las actividades hípicas (…)”, es decir, manifestó que la actividad hípica desarrollada por la sociedad de comercio actora se encontraba supervisada y regulada por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP) y por tal razón, -a su decir- le eran aplicables las legislaciones nacionales referentes a las actividades hípicas. (Corchetes de esta Sala).

Por consiguiente, observa esta Alzada que el Juez de la causa, emitió su pronunciamiento sobre la base de la legislación que regulaba las actividades hípicas, realizando un análisis del Decreto Nro. 422, supra identificado, relativo a las funciones de la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP) y de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos (INH), manifestando el Órgano Jurisdiccional de mérito que “(…) [el Instituto Nacional de Hipódromos se encuentra] dirigido por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas [y] obtiene como parte de sus ingresos lo que se obtenga del Sistema Nacional Mutualista de Apuestas Hípicas (…)”, por tanto, expuso en su sentencia que la obtención de ese dinero resultaba un ingreso público que no podía estar sometido a ningún tipo de gravamen municipal en razón de lo establecido en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la inmunidad tributaria que posee la República frente a los entes locales; manifestando además, que la jugada se realizaba entre el referido Instituto y los apostadores, siendo el centro de apuestas autorizadas (Pizzería Mix Max, Compañía Anónima) simples intermediarios o comisionistas del porcentaje de ese juego o apuesta. (Agregados de este Órgano Jurisdiccional).

Sobre la base de lo expuesto, advierte esta Máxima Instancia que, contrariamente a lo señalado por la representación judicial del Municipio accionado, el fallo recurrido en apelación guarda la debida correspondencia formal entre lo alegado y probado por las partes en el presente juicio, en razón de haberse pronunciado sobre un argumento traído al proceso, por cuya virtud concluye este Supremo Tribunal que el Juez de la causa no incurrió en el vicio de incongruencia positiva (extrapetita). Así se declara.

2.- Vicio de incongruencia negativa por silencio de pruebas.

La apoderada en juicio del Fisco Municipal alega que el Tribunal de instancia incurrió en el referido vicio en razón de haberse limitado a analizar erradamente el “Contrato para la Continuidad de la Participación en la Promoción de Juegos y Apuestas” promovido por la empresa actora junto al recurso contencioso tributario (folios 43 al 51 del expediente judicial), obviando el resto de pruebas producidas y constituidas en el presente proceso.

Así, aduce que el Órgano Jurisdiccional de la causa no “(…) valoró las pruebas promovidas por [esa] representación municipal correspondiente a los estados de resultados y las declaraciones de ingresos brutos para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010; ni los tickets de reportes de apuestas lícitas, así como tampoco en el expediente administrativo, ya que de hacerlo forzosamente el fallo sería distinto, pues de los medios probatorios se evidencia claramente que la actividad que realiza la sociedad de comercio Pizzería Mix, Max, C.A. (sic) encuadra en el supuesto de hecho establecido en el numeral 3 del artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Miranda (sic), estableciéndose la obligación en cabeza de dicha sociedad mercantil de percibir e impuesto en cuestión y enterarlo al Municipio (…)”. (Interpolado de esta Superioridad).

Por su parte, la representación en juicio de la sociedad mercantil Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, alega que el Juzgador de mérito al denotar que se incurrió en un vicio en la causa por no aplicar el contenido del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, valoró el conglomerado de  medios probatorios que cursan en autos.

En cuanto al vicio de incongruencia negativa u omisiva por silencio de pruebas, esta Alzada ha señalado que el mismo se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no realiza el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Vid., sentencias Nros. 00162, 00084, 00989 y 00002, de fechas 13 de febrero de 2008, 27 de enero, 20 de octubre de 2010 y 12 de enero de 2012, casos: Latil Auto, S.A.; Quintero y Ocando, C.A.; Auto Mundial, S.A.; y Rustiaco Caracas, C.A., respectivamente).

Cabe destacar que aunque ese vicio no está configurado expresamente como una causal de nulidad del fallo en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, la Sala no obstante ello, ha estimado que cuando se silencia una prueba en sede judicial porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues el Sentenciador no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su sentencia; de allí que se estaría en presencia del vicio de incongruencia omisiva por resultar ello una violación a la tutela judicial efectiva. (Vid., decisión de la Sala Constitucional Nro. 2465 del 15 de octubre de 2002, caso: José Pascual Medina Chacón).

En efecto, el Juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios consignados en autos, incluso aquellos que a su juicio no fuesen idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea su criterio respecto de esas pruebas de acuerdo a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así, cuando el Juzgador no efectúa la debida valoración de los medios probatorios, excluye las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo.

No obstante, esta obligación del Sentenciador no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el Juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de pruebas. Por el contrario, sólo podrá estimarse que éste se ha configurado cuando el Juzgador en su decisión ignore por completo, no aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y quede demostrado que su omisión hubiese podido, en principio, afectar el resultado del juicio. (Vid., fallo de esta Sala                       Político-Administrativa Nro. 01204 del 17 de octubre de 2012, caso: Fiauto del Este, C.A.).

Así las cosas, debe destacarse adicionalmente que “(…) no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva (…)” (vid. decisión de la Sala Constitucional Nro. 1258 de fecha 26 de agosto de 2013, caso: Paolo Ramón de Luca Tortolero), pues su violación sólo ocurre en el supuesto cuando por la omisión de la defensa o de la prueba “se hubiese adoptado una decisión distinta” (vid., fallo de la Sala Constitucional Nro. 1334 del 8 de octubre de 2013, caso: Fuller Interamericana, C.A.), es decir, cuando el resultado final del pronunciamiento hubiese sido desfavorable para la parte cuyo acervo probatorio fue sustraído por el Juez.

En el caso de autos observa esta Sala que si bien el Tribunal de la causa fundamentó su decisión tomando en consideración el contenido del aludido “Contrato para la Continuidad de la Participación en la Promoción de Juegos y Apuestas”, suscrito entre la recurrente y la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, promovido por la empresa junto con el recurso contencioso tributario (folios 43 al 51 del expediente judicial), sin haber hecho mención a “(…) los estados de resultados y las declaraciones de ingresos brutos para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010; ni los tickets de reportes de apuestas lícitas, así como tampoco [al] expediente administrativo (…)”, de los considerando de su pronunciamiento se colige con meridiana claridad que éste fundó su motivación en la presunta invasión por parte del Municipio exactor de las competencia del Poder Público Nacional en materia de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, así como en la derivada transgresión por parte del ente local menor del principio de la reserva legal, al pretender exigir a la recurrente el pago de un tributo reservado constitucionalmente a la República, resultando por consiguiente, que tratándose de aspectos de mero derecho vinculados a la interpretación de las normas constitucionales y legales de la materia en referencia, éste no requería examinar detalladamente todos y cada uno de los señalados elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo y tampoco pronunciarse sobre los mismos, pues, la valoración que dicho Órgano Jurisdiccional hiciera de los mencionados aspectos, a juicio de esta Sala en nada hubiera incidido o modificado su decisión en torno al fondo controvertido. Por tales motivos, juzga esta Superioridad improcedente el mencionado alegato hecho valer por la representación judicial del Municipio apelante. (Agregados de esta Alzada). Así se declara.

3.- Vicio de motivación contradictoria, suposición falsa y falso supuesto de derecho.

Resuelto lo anterior, se advierte que el Municipio recurrido alega que el fallo de instancia incurrió por una parte en el vicio de motivación contradictoria, al reconocer la autonomía tributaria que detenta el Municipio para gravar las apuestas que se pacten en su jurisdicción, pero luego declarar la nulidad del acto administrativo impugnado y, por la otra, en los vicios de suposición falsa al interpretar el principio de reserva legal, y falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la normativa nacional en materia de juegos y apuestas lícitas.

En tal sentido, constata la Sala que las dos (2) últimas denuncias (suposición falsa y falso supuesto de derecho), se encuentran circunscritas a determinar si los Municipios tienen atribuida la potestad tributaria para gravar las actividades de juegos y apuestas hípicas que se desarrollen en su jurisdicción, o si por el contrario, es una actividad que le corresponde al Poder Nacional, mientras que la primera de ellas (motivación contradictoria), se encuentra referida a determinar la conformidad a derecho de la decisión del Tribunal de la causa en cuanto a la posibilidad del ente local de gravar los ingresos brutos percibidos por concepto de juegos y apuestas lícitas dentro de su jurisdicción; aspectos estos, cuyo conocimiento, a juicio de este Alto Tribunal, se presentan estrechamente vinculados entre sí, debiendo a esta Alzada examinarlos de forma conjunta. Así se decide.

Así las cosas, advierte este Máximo Tribunal que la representación en juicio del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda aduce que el Tribunal de instancia al pronunciarse sobre la violación del principio de la reserva legal incurrió en el vicio que se delata (suposición falsa), pues infiere de los documentos cursantes en autos que la prenombrada sociedad de comercio no es un agente de percepción del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas sino una intermediaria o comisionista del Instituto Nacional de Hipódromos.

Igualmente, manifiesta que resulta errada la apreciación que realiza el Juzgador de mérito en cuanto a las disposiciones del “Decreto Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas” y las demás Leyes nacionales, respecto a las competencias que han sido conferidas a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos (INH) y a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP) y, a los impuestos y contribuciones especiales que recaudan o perciben dichos “entes”, es decir, el Juez desconoció la naturaleza jurídica del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas.

De igual forma, expone que los centros de apuestas no fungen como intermediarios o comisionistas entre el Instituto Nacional de Hipódromos (hoy Junta Liquidadora) y los apostadores, sino que éstos se dedican a pactar apuestas hípicas, por lo cual el Tribunal a quo debió aplicar las normas en materia de impuestos sobre juegos y apuestas lícitas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2005, 2009 y 2010 y la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas de 2005, aplicables en razón del tiempo.

Por otra parte, la representación judicial de la recurrente alega que la sentencia apelada no adolece de vicio alguno y está ajustada a derecho, toda vez que el Juzgador de instancia conforme al ordenamiento jurídico y al acervo probatorio promovido en la presente causa, concluyó que la referida empresa es sólo una intermediaria, pues indistintamente que el centro de apuestas emita o expida el ticket o boleto, es la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP) quien se compromete al pago del ganador y es quien pacta con el jugador o apostador, es decir, la operación es realizada por un “ente” creado por la República y, que por tal razón goza de “inmunidad tributaria” frente a la potestad municipal.

En el mismo orden de ideas, exponen los abogados de la parte actora que el Juzgador de la recurrida aplicó las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia, haciendo un análisis exhaustivo en la parte motiva de su fallo, toda vez que dicho Órgano Jurisdiccional no desconoció la autonomía tributaria del Municipio en materia de juegos y apuestas lícitas, sino que simplemente concluyó que por tratarse de una actividad de intermediación, el centro de apuestas no podía ser considerado agente de percepción.

Así, observa esta Máxima Instancia que el Juez a quo manifestó sobre el particular que “(…) indistintamente donde se emita o se expida el boleto o ticket oficial es el Instituto Nacional de Hipódromos quien se compromete al pago del ganador y es éste quien pacta con el jugador o apostador, por lo que mal podría el Municipio, por ser un juego regulado por el Poder Nacional y cuya competencia es originaria constitucionalmente hablando, convertir tributariamente en contribuyente al apostador de un juego regulado por las disposiciones cuya competencia son del Poder Nacional y en agente de percepción a una persona autorizada en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos, de recibir la apuesta y de emitir un ticket o boleto oficial de una apuesta de un ente nacional que disfruta de la inmunidad tributaria frente a la potestad municipal, interpretar lo contrario, sería desincentivar el esfuerzo de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos e iría en contra de los preceptos constitucionales y legales (…)”; asimismo, estimó que “(…)  si bien la Constitución, en su artículo 179, numeral 2; la Ley Orgánica del Poder Público Nacional en su artículo 199 (antes 201) y la propia Ordenanza de impuesto (sic) sobre Juegos y Apuestas Lícitas, permiten la regulación municipal de los juegos y apuestas lícitas, incluso a través de intermediarios organizados por entes públicos o privados, no es menos cierto que esa competencia se ve limitada por el contenido del artículo 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que en principio pueden los municipios legislar y gravar las apuestas, pero quedan excluidas, conforme al mencionado artículo 156, aquellas cuya competencia son del Poder Nacional, de forma exclusiva y excluyente por así señalarlo la Carta Magna (…)”.

Frente a los planteamientos antes expuestos, es conveniente recordar que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa o falso supuesto en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho. (Vid., fallos Nros. 00183, 00039, 00618, 00253 y 00226, de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio del mismo año, 18 de marzo de 2015 y 1º de marzo de 2016, casos: Banesco, Banco Universal, C.A.; Alfredo Blanca González; Shell de Venezuela, Almacenadora Puerto Seco, C.A.; y Mobil Venezolana de Petróleos, Inc., respectivamente).

En atención a la doctrina judicial citada, este Máximo Tribunal debe verificar si el Tribunal de instancia aplicó e interpretó de forma correcta las normas constitucionales y legales en materia de juegos y apuestas lícitas, al concluir que:

1.- La apuesta se pacta entre el Instituto Nacional de Hipódromos -“ente” creado por la República y, por ende, no sujeto al gravamen municipal en razón de la “inmunidad tributaria” prevista en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- y el apostador.

2.- Por ser un juego regulado por el Poder Nacional y cuya competencia es originaria constitucionalmente hablando, el Municipio mal puede convertir tributariamente en contribuyente al apostador de un juego regulado por las disposiciones cuya competencia son del Poder Nacional y en agente de percepción a una persona autorizada en nombre del Instituto Nacional de Hipódromos (INH).

En orden a lo antes señalado, esta Superioridad considera necesario analizar de forma conjunta los artículos 156, numeral 32, 168, numeral 3, 179 numeral 2 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a las disposiciones sobre la distribución competencial de las potestades asignadas a cada ente político territorial; 199, 200 y 201 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal con relación a la regulación del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas; 6, 9, 20 y 25 del Decreto Nro. 422 con Rango, Valor y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las Actividades Hípicas, en lo atinente a su contenido; y, 11, 12, 13, 14 y 16 de la “Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda”, en lo concerniente a los elementos estructurales del tributo en referencia, ello a los fines de delimitar quién posee la potestad tributaria originaria para imponer el gravamen sobre la actividad de juegos y apuestas hípicas, verificar si efectivamente la apuesta es desarrollada por el Instituto Nacional de Hipódromos (INH); y constatar la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo impugnado.

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 156, numeral 32, establece que es de la competencia del Poder Público Nacional la legislación en materia de hipódromos y apuestas en general, en otras palabras, tiene atribuida la potestad de “regular” las actividades inherentes a la realización de los espectáculos y apuestas hípicas, es decir, le concierne normar los actos tendentes a inspeccionar, supervisar, vigilar, regular y controlar todas las operaciones de los hipódromos, de los sistemas mutualistas de hipódromos y del sistema nacional mutualista de juegos y apuestas hípicas.

De lo anterior, no cabe duda que la reserva legal prevista en el prenombrado artículo no permite que, válidamente, ningún otro poder que no sea el Nacional, dicte Leyes que regulen las materias allí señaladas.

No obstante ello, el artículo 179, numeral 2 eiusdem, dispone entre los ingresos que tendrán los Municipios, los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, lo cual debe entenderse dentro del marco del artículo 180 constitucional que establece que la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que el Texto Constitucional y las Leyes, atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades, en otras palabras, los Municipios, como unidades primarias dentro de la organización nacional, tienen atribuido “poder tributario” sobre las materias que pueden ser objeto de las potestades regulatorias de la República o de los Estados, siempre dentro de los límites constitucionales y legales.

Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nro. 285 del 4 de marzo de 2004, con ocasión de los recursos de interpretación de los artículos 180 y 304 del Texto Constitucional, ejercidos por el “Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A.”, la cual dejó sentado que las potestades reguladoras del Poder Nacional son distintas de las potestades impositivas del Poder Municipal y, por tal razón, el Municipio podrá dentro de los límites de su competencia crear tributos, recaudar e invertir el producto de lo recaudado sobre las materias reguladas por el Poder Nacional. Dentro de las consideraciones que realizó la Sala Constitucional en el fallo supra identificado, vale la pena señalar lo siguiente:

“(…) se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación (…).

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias.

(…) Es en el artículo 156 del Texto Fundamental donde figura la lista de las competencias del Poder Nacional, (…).

De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación.

(…) En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara”. (Resaltado de esta Sala Político-Administrativa).

En el mismo orden de ideas, la prenombrada Sala Constitucional en sentencia Nro. 1345 del 16 de octubre de 2013, caso: Sociedades Mercantiles World Center Bar Restaurant, S.A. y otras contra la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, ratificada en la decisión
Nro. 1151 de fecha 14 de agosto de 2014, caso: Asociación de Centros Hípicos de Carabobo, fijó el criterio respecto a la diferencia que existe entre las potestades de regulación de la República y las potestades de tributación de los entes político-territoriales menores.

En su razonamiento la Sala Constitucional puntualizó lo siguiente:

1.- Respecto a la supuesta invasión por parte del Municipio de las competencias del Poder Público Nacional en materia de juegos y apuestas en general, es necesario observar el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la escisión entre los poderes regulatorios de la República y las potestades tributarias de los entes locales.

2.- No deben confundirse las potestades de regulación con las de tributación, basta leer los 33 numerales del artículo 156, para eliminar las dudas acerca de las supuestas competencias implícitas, toda vez que de ser ciertas prácticamente no habría poder tributario estadal o municipal, debido a que la República goza de un poder regulador amplísimo, que abarca la casi totalidad de las materias o sectores de interés.

3.- En lo que respecta a la antinomia reserva-potestad tributaria, se debe necesariamente indagar en los elementos sustanciales de cada uno de los aspectos que condicionan la institución jurídica constitucional, a los fines de esclarecer los puntos de armonización.

4.- Le corresponde sólo al Poder Legislativo Nacional crear el marco jurídico que debe regir la materia, o en otras palabras, establecer las disposiciones de acuerdo con las cuales se puedan llevar a cabo las apuestas en general.

5.- La gravabilidad de las actividades de juegos y apuestas lícitas desarrolladas dentro de los límites del territorio municipal, en nada coincide con las condiciones que imponga el Legislador Nacional para que las personas puedan apostar lícitamente. El Municipio simplemente se limita a gravar dicha actividad.

6.- El ente municipal únicamente establece cuál es el aporte fiscal que deben realizar los contribuyentes que ejerzan las actividades de apuestas, sin que ello suponga una invasión de las competencias del Poder Público Nacional en la determinación de cuáles son y en qué condiciones puede dedicarse una empresa a la explotación del juego y las apuestas en general.

7.- No existe incompatibilidad por la existencia de un poder regulatorio a cargo de la República, para establecer las condiciones de licitud de la actividad de juegos y apuestas y, por otra parte, la potestad de los Municipios para gravar las actividades que se desarrollen en su jurisdicción.

Indudablemente, de acuerdo a las normas constitucionales y a los criterios jurisprudenciales supra señalados, le corresponde sólo al Poder Legislativo Nacional dictar las normas conforme a las cuales se desarrolle la actividad de las apuestas y juegos en general, es decir, es competencia del Legislador Nacional, establecer las disposiciones de acuerdo con las cuales pueden llevarse a cabo las actividades de juegos y apuestas en general.

Asimismo, y en el contexto de las consideraciones anteriores, no cabe duda que el impuesto sobre apuestas lícitas es de la competencia municipal y por tanto forma parte del poder tributario de los Municipios, siempre dentro de las limitaciones que establezca la Ley Nacional -Ley Orgánica del Poder Público Municipal-, que regula la forma en que los Municipios pueden ejercer su actividad tributaria en esta materia.

Por su parte, el Decreto Nro. 422 con Rango, Valor y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las Actividades Hípicas, cuyo objeto fundamental es suprimir y liquidar el referido Instituto, prevé en su artículo 6 que la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP): “(…) regulara las actividades hípicas, el espectáculo hípico, el Sistema Nacional Mutualista de Apuestas Hípicas y el régimen de autorizaciones y sanciones relacionadas con el funcionamiento y operación de los hipódromos y de la apuesta hípica en todo el territorio nacional (…)”, en otras palabras, le corresponde como Servicio Autónomo ejercer únicamente el otorgamiento de los contratos y licencias para la operación y administración de hipódromos y para la explotación de los juegos y apuestas hípicas dentro y fuera de cada hipódromo; además de la función controladora que el propio Decreto le atribuye en sus artículos 9 y 18.

Además, establece la precitada normativa que la función de la Junta Liquidadora se circunscribe, fundamentalmente, a fijar y dividir los haberes del Instituto Nacional de Hipódromos (INH), a percibir los créditos de éste y extinguir sus obligaciones y a aquéllas que, habiendo correspondido al precitado Instituto, no hayan sido asignadas expresamente a la Superintendencia por el Decreto-Ley Nro. 422. (Vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nro. 05686 de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: Recurso de Interpretación de los artículos 1, 2, 4, 6, 8, 11, 14, 28, 29, 30 y 31 del Decreto Presidencial Nro. 422 de fecha 25 de octubre de 1.999, publicado en Gaceta Oficial N° 5.397 Extraordinario el cual ordena la Supresión y Liquidación del Instituto Nacional de Hipódromos). Igualmente, dispone en sus artículos 20 y 25 que serán ingresos de la prenombrada Superintendencia los siguientes: “(…) a.- Los aportes especiales previstos en este Decreto-Ley. b.- Los beneficios que obtenga como producto de sus operaciones financieras y la colocación de sus recursos. c.- Los que le asigne el Ejecutivo Nacional. d.- Cualesquiera otros recursos que le sean asignados”, y un aporte especial que se establece a cargo de los licenciatarios sobre la base del monto bruto de la apuesta recaudada por cada concesionario.

Visto lo anterior, esta Alzada puede deducir, contrario a lo indicado por el Tribunal a quo en relación a que “(…) la apuesta se pacta entre el Instituto Nacional de Hipódromos ‘ente’ creado por la República y el apostador”, que tal afirmación no resulta ajustada a derecho, pues es una afirmación errada, toda vez que tal como se mencionó anteriormente a la prenombrada Superintendencia le corresponde ejercer el otorgamiento de los contratos y licencias, es decir la función administrativa y controladora (artículos 9 y 18) y a la Junta Liquidadora le concierne fijar y dividir los haberes del Instituto Nacional de Hipódromos, a percibir los créditos de éste y extinguir sus obligaciones, pero nada se aduce acerca de que son los encargados de percibir el dinero provenientes de las apuestas que se pacten en el territorio de los Municipios, sino que simplemente tienen atribuida la función contralora de la actividad.

Por otra parte, las Leyes Orgánicas del Poder Público Municipal de los años 2005, 2009 y 2010, aplicables ratione temporis, establecen en sus artículos 199, 200 y 201 (de igual tenor), lo siguiente:

“Artículo 199: El impuesto sobre juegos y apuestas lícitas se causará al ser pactada una apuesta en jurisdicción del respectivo Municipio. Se entiende pactada la apuesta con la adquisición efectuada, al organizador del evento con motivo del cual se pacten o a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente en la respectiva jurisdicción, de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entes públicos o privados. Igualmente, se gravarán con este impuesto las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares para juegos o apuestas que estén ubicadas en la jurisdicción del Municipio respectivo”.

“Artículo 200. El apostador es el contribuyente del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, sin perjuicio de la facultad del Municipio de nombrar agentes de percepción a quienes sean los organizadores del juego, los selladores de formularios o los expendedores de los billetes o boletos correspondientes, en la respectiva jurisdicción”.

“Artículo 201. La base imponible del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas la constituye el valor de la apuesta. Las ganancias derivadas de las apuestas sólo quedarán sujetas al pago de impuestos nacionales, de conformidad con la ley”.

Del contenido de las mencionadas disposiciones, este Máximo Tribunal observa que en el caso de los juegos y apuestas lícitas, la competencia de los Municipios se limita a establecer el gravamen sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción, así como a dictar las Ordenanzas respectivas que regulen lo concerniente a la recaudación del tributo y el monto del gravamen, dentro de los límites impuestos por la Ley Nacional -Ley Orgánica del Poder Público Municipal-, sin que ello contraríe, a juicio de este Supremo Tribunal, el contenido de la Constitución, pues el referido texto municipal no regula de forma alguna lo concerniente a cómo deben desarrollarse las actividades hípicas o la forma de apostar en las mismas, las cuales forman parte de la Reserva Legal Nacional. (Vid., sentencia Nro. 586 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de mayo de 2015, expedientes Nros. 11-1429/12-0260, caso: Sport Book, Centro Hípico Picada´s, C.A., Indiana Downs Race & Sport Book, C.A. y la interviniente Bally´s Race & Sport Book, C.A. Vs. la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda).

Por tal razón, al establecer el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda mediante su normativa la alícuota del impuesto sobre juegos y apuestas hípicas, en nada contraviene las condiciones impuestas por el Legislador para que las personas puedan apostar lícitamente; en efecto, de los cuerpos normativos antes citados, este Máximo Tribunal observa que le corresponde al Poder Legislativo Nacional legislar en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, es decir, que éste tiene atribuido por mandato constitucional la potestad reguladora de dichas actividades, la cual resulta distinta y autónoma de las potestades tributarias asignadas al Municipio en virtud del contenido del artículo 180 de la Carta Magna, el cual resulta del siguiente tenor:

“Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes político territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados”. (Negrillas de esta Sala).

Dicha normativa ha sido objeto de un intenso estudio por parte de este Máximo Tribunal, entre otras, en la decisión Nro. 01359, dictada por esta Superioridad el 12 de diciembre de 2017, caso: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), ratificada en la sentencia Nro. 00529 del 16 de mayo de 2018, caso: Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), donde se dejó establecido que la potestad tributaria atribuida a los Municipios, resulta distinta y autónoma de las potestades reguladoras conferidas a la República y a los Estados, por lo que en aquellos casos en que no haya limitación tributaria explícita en el Texto Constitucional o en las Leyes, los entes locales podrán gravar con los impuestos municipales conferidos en la Carta Magna, el ejercicio de actividades reguladas por los otros entes político-territoriales. De allí que cuando un Municipio grava el ejercicio de una actividad considerada como económica, lo que está haciendo es ejerciendo a plenitud la potestad tributaria que constitucionalmente le fue otorgada.

Igualmente, se desprende que el Poder Nacional tiene atribuida la potestad de regular las actividades inherentes a la realización de los espectáculos y apuestas hípicas, es decir, le concierne normar los actos tendentes a inspeccionar, supervisar, vigilar, regular y controlar todas las operaciones de los hipódromos, de los sistemas mutualistas de hipódromos y del sistema nacional mutualista de juegos y apuestas hípicas -la cual realiza a través del Decreto Nro. 422 con Rango, Valor y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.397 Extraordinario del 25 de octubre de 1999-.

Circunscribiendo lo antes indicado al caso concreto, esta Sala considera necesario formular ciertas precisiones sobre el impuesto previsto en la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, a saber:

1.- El impuesto sobre juegos y apuestas lícitas se trata de un impuesto real, instantáneo, proporcional e indirecto, toda vez que no toma en cuenta la capacidad contributiva del sujeto obligado sino el uso que dicho sujeto haga de tal riqueza, como es la adquisición del boleto, tickets, billetes (entre otros), que hace presumir la capacidad contributiva del apostador.

2.- De la normativa que regula la materia de juegos y apuestas lícitas se deduce que el contribuyente del referido impuesto es la persona que realiza la apuesta, es decir, el apostador, que es “(…) la persona natural o jurídica que participe en los juegos y apuestas lícitas (…) a través de la adquisición de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos (…)”.

3.- Adicionalmente, del contenido de los artículos 200 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 11, 12 y 14 de la “Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas” del prenombrado ente local, se verifica que el Municipio podrá designar cómo responsable tributario en su calidad de agente de percepción a las personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, para la explotación de apuestas hípicas dentro y fuera de cada Hipódromo a través del Sistema Mutualista de Hipódromo y del Sistema Nacional Mutualista de Juegos y Apuestas Hípicas, que son los llamados a exigir al sujeto pasivo del impuesto (contribuyente-apostador) el monto total de la obligación tributaria, en virtud de la actividad que desempeñan y de la designación que realiza la Ley.

4.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 13, numeral 3 y 4 de la aludida Ordenanza, el agente de percepción debe presentar una declaración jurada semanal -en la cual se deja constancia del monto total de los juegos y apuestas realizadas- así como enterar al Fisco Municipal las cantidades percibidas por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas que se pacten en el Municipio.

A los fines debatidos, resulta pertinente transcribir los artículos 6, 7, 11, 12 y 14 de la precitada Ordenanza, cuyo contenido es del siguiente tenor:

“Artículo 6: La alícuota impositiva aplicable a las actividades gravadas por esta Ordenanza será del 10% del monto neto de las apuestas pactadas”.

“Artículo 7: El monto del impuesto regulado en el presente instrumento legal, se determinará mediante la aplicación a la base imponible, de la alícuota prevista en el artículo 6 de esta Ordenanza”.

“Artículo 11: Son responsables directos en calidad de agentes de percepción, las personas naturales o jurídicas, designadas por esta Ordenanza o por Reglamento, previa autorización legal, que se dediquen a la explotación o realización de las actividades de juegos y apuestas lícitas previstos en el artículo 1 de la presente Ordenanza”.

“Artículo 12: Los agentes de percepción están obligados a exigir a los sujetos pasivos de la obligación tributaria regulada en la presente Ordenanza, el pago del monto total del impuesto establecido en el artículo 7 de este instrumento jurídico”.

“Artículo 14: Se consideran agentes de percepción del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas: (…).

3. Las personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, para la explotación de apuestas hípicas dentro y fuera de cada Hipódromo a través del sistema mutualista de hipódromo y del sistema nacional mutualista de juegos y apuestas hípicas (Selladores de Formularios de apuestas hípicas)”.

Bajo la óptica de lo expuesto, esta Sala aprecia de las normas que anteceden, que el Texto Municipal designó a los centros hípicos como sujetos pasivos en calidad de responsable del tributo en cuestión, razón por la cual en el caso objeto de análisis le corresponde a la sociedad mercantil Pizzería Mix Max Compañía Anónima, hacer la percepción del impuesto al momento de que el contribuyente (apostador) adquiriese el boleto en cuestión, es decir, una vez pactada la apuesta y enterar al Fisco Municipal las cantidades percibidas por concepto de impuestos sobre juegos y apuestas lícitas que se hagan en la jurisdicción del Municipio, resultando ello diferente, de lo señalado en el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que ordena calcular sobre las ganancias obtenidas por los apostadores con ocasión al espectáculo hípico, el cual es retenido al momento de realizar el pago por la apuesta ganada y enterado al Fisco Nacional. Así se decide.

Con base en los razonamientos que preceden, esta Alzada observa que en el caso de los juegos y apuestas lícitas, el Legislador Municipal en razón de su potestad tributaria puede de conformidad con el texto constitucional y legal definir lo que debe entender por apuestas lícitas de juegos, los sujetos pasivos en calidad de contribuyentes y responsables, así como establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones impositivas de los particulares con el ente local; derivado de lo cual, no se constata que las definiciones contenidas en la “Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda”, contravengan en forma alguna, la Legislación Nacional, vale decir, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Por otra parte, advierte esta Superioridad en cuanto a la competencia de los Municipios, que la misma se limita a establecer el gravamen sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción, así como a dictar las Ordenanzas para regular lo concerniente a la recaudación de tributo y el monto del gravamen, dentro de los límites impuestos por la Ley Nacional, aspectos estos que no se evidencia, como se indicara precedentemente, que hubieren sido contrariados por el ente local, en tanto que la “Ordenanza del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda” prevé como hecho imponible las apuestas lícitas que se pacten dentro de su jurisdicción y establece los contribuyentes y agentes de percepción en total armonía con la Ley Nacional, sin regular de ninguna manera lo concerniente a cómo deben desarrollarse las actividades hípicas o la forma de apostar en las mismas, las cuales forman parte de la Reserva Legal Nacional. Así se declara.

Derivado de las motivaciones que anteceden, juzga esta Sala que efectivamente tal como sostiene la representación judicial del Fisco Municipal en su apelación, la sentencia dictada por el Tribunal de la causa incurrió en los aludidos vicios de falsa suposición y falso supuesto de derecho al interpretar lo relativo al principio de la reserva legal en la materia debatida, así como en cuanto a la naturaleza del impuesto en referencia y a los sujetos responsables del mismo y la normativa aplicable al tema debatido, resultando innecesario por consiguiente, emitir pronunciamiento en torno al vicio de motivación contradictoria invocado por la apelante, así como respecto de los restantes alegatos esgrimidos por dicha representación municipal. Por las razones que preceden, debe revocarse la sentencia definitiva Nro. 016/2014, dictada el 29 de abril de 2014 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se dispone.

Decidido lo anterior, esta Sala en aras de garantizar el derecho a tutela judicial efectiva, pasa a pronunciarse sobre las alegaciones formuladas por la sociedad de comercio Pizzería Mix, Max, Compañía Anónima, en su recurso contencioso tributario, a cuyo efecto observa que los fundamentos del mismo estuvieron circunscritos a invocar las siguientes denuncias: (i) improcedencia del reparo fiscal impuesto a la recurrente conforme a la “Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas”, por cuanto “(…) el impuesto a cobrar sobre actividades hípicas en la referida Ordenanza violenta el principio de reserva legal, ya que si bien la autonomía tributaria de los Municipios en materia de juegos y apuestas lícitas de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye un ramo de ingreso propio municipal, de acuerdo al artículo 179; todavía se mantiene la prohibición a las entidades municipales de dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, de conformidad tanto con las normas (sic) constitucional del numeral 32 del artículo 156, como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”; (ii) no procedencia de la sanción de multa por contravención en razón de la suspensión del cobro del impuesto a las apuestas lícitas de carácter hípico para los períodos fiscales coincidente con los años civiles 2007, 2008 y 2009, en virtud del criterio jurisprudencial fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 318 del 21 de febrero de 2006, caso: Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos Vs. Concejo del Municipio Baruta del Estado Miranda; y (iii) violación del principio de la capacidad contributiva y del derecho a la defensa, por cuanto el referido Municipio tomó una base de cálculo incorrecta, sin indicar los elementos fácticos de su decisión, el fundamento legal de los deberes formales presuntamente incumplidos y cuáles fueron los supuestos gravámenes no enterados.

-. En cuanto al primero de los indicados alegatos, esto es, la improcedencia del reparo fiscal impuesto a la recurrente conforme a la “Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas” del Municipio recurrido, por cuanto “(…) el impuesto a cobrar sobre actividades hípicas en la referida Ordenanza violenta el principio de reserva legal, ya que si bien la autonomía tributaria de los Municipios en materia de juegos y apuestas lícitas de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye un ramo de ingreso propio municipal, de acuerdo al artículo 179; todavía se mantiene la prohibición a las entidades municipales de dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, de conformidad tanto con las normas (sic) constitucional del numeral 32 del artículo 156, como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”; la Sala estima pertinente ratificar lo expuesto en el punto número 3 de este fallo, en el sentido de entender que en el asunto de autos, la objeción fiscal (impuesto sobre juegos y apuestas lícitas) determinada con sujeción a la Ordenanza promulgada por el Legislador Municipal, que define el hecho imponible del aludido tributo, los sujetos pasivos, responsables en calidad de agentes de percepción, y el régimen sancionatorio que su incumplimiento conlleva, no contravino en modo alguno la Legislación Nacional (principio de la reserva legal), toda vez que forma parte de la potestad tributaria municipal definir tales conceptos
(vid., fallo de la Sala Constitucional Nro. 586 de fecha 12 de mayo de 2015, expedientes Nros. 11-1429/12-0260, caso: Sport Book, Centro Hípico Picada´s, C.A., Indiana Downs Race & Sport Book, C.A. y la interviniente Bally´s Race & Sport Book, C.A. Vs. la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda). Por tal motivo, se desestima el precitado alegato. Así se decide.

-. Respecto de la segunda de las mencionadas denuncias, relativa a la improcedencia la sanción de multa por contravención en razón de la suspensión cobro del impuesto a las apuestas lícitas de carácter hípico durante los años 2006 al 2009 en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, se advierte lo siguiente:

Las apoderadas judiciales de la compañía Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, aducen en su escrito recursivo que de acuerdo a la sentencia Nro. 318 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de febrero de 2006, caso: Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos contra la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), publicada en la Gaceta Municipal N° 307-9/2002 de fecha 05 de septiembre de 2002, se encontraba suspendido el cobro del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas de carácter hípico para los años civiles 2006, 2007, 2008 y 2009, por lo que mal podría exigirse la percepción del respectivo impuesto a los sujetos pasivos de la obligación.

Por su parte, la representación en juicio del Municipio previamente identificado manifiesta que la Sala Constitucional en el fallo Nro. 921 del 7 de julio de 2009, al decidir sobre el fondo del caso supra señalado, declaró sin lugar la referida demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, expresando además que el procedimiento de determinación tributaria de las obligaciones reclamadas en el asunto en controversia se realizó en el año 2011, vale decir, dos (2) años después de decidida dicha causa.

Sobre el particular, esta Máxima Instancia visto el contenido de las sentencias invocadas relacionadas con la nulidad por inconstitucionalidad de la “Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT)”, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 307-9/2002 del 5 de septiembre de 2002, considera necesario precisar ciertos aspectos, a saber:

1.- La “Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT)”, objeto de impugnación se limita únicamente a regular aspectos netamente organizativos del órgano tributario que funciona en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

2.- En la “Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT)”, no se crea el tributo a las apuestas lícitas, ni se regula su forma de recaudación, ni las sanciones o multas por su incumplimiento, ni las actividades que se encontrarían sujetas al mismo.

3.- La solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido se trata de una situación jurídica concreta, esto es, que incidía en la esfera jurídica del solicitante (Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos).

Visto lo que antecede, esta Alzada concluye que los efectos del acto impugnado objeto de análisis no estaban suspendidos para los períodos de imposición investigados, ello en vista de que: (i) la normativa aplicable en el presente caso (“Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda”) difiere del marco normativo previsto en la Ordenanza objeto de impugnación (“Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria” -SEMAT-); y (ii) se trataba de un caso particular de suspensión de efectos aplicable únicamente al solicitante.

Visto lo que antecede, esta Sala Político-Administrativa desestima la denuncia sobre la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, por resultar improcedente. Así se declara.

-. En cuanto al tercer aspecto controvertido, relativo a la violación del principio de la capacidad contributiva, por cuanto la base de cálculo utilizada para formular el reparo es errónea, advierte esta Máxima Instancia que la representación en juicio de la prenombrada sociedad mercantil aduce sobre el particular que “(…) la base del calculo (sic) que tomo (sic) el funcionario que formula el reparo, es falsa, errada, pues toma como base el ingreso bruto incluyendo el momento que se entera a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (…) siendo lo correcto el calculo (sic) sobre el monto neto, de conformidad con el Art. 6 de las (sic) Ordenanzas (sic) de de (sic) Impuesto sobre Juegos y Apuestas Licitas (sic)”.

De igual forma, resalta que dicho impuesto debe verificarse por cada apuesta y del mencionado acto no se indicaron los elementos facticos ni el fundamento legal de los deberes incumplidos, es decir, debió señalar mes a mes cuáles eran los supuestos gravámenes no enterados que de acuerdo a la Administración Tributaria dio origen al reparo formulado y a las sanciones de multa aplicadas.

Visto el alegato de la contribuyente, la representación fiscal indicó que se demostró en el lapso probatorio del aludido juicio contencioso tributario que en la Auditoría realizada por la Administración Municipal Tributaria para los períodos impositivos coincidentes con los años civiles 2007, 2008, 2009 y 2010, “(…) se tomó como base para el cálculo del referido impuesto, el monto de las apuestas realizadas en el establecimiento donde funciona la sociedad mercantil Pizzería Mix Max, C.A. (sic), montos éstos (sic) que se encuentran reflejados en los reportes mensuales que generan las máquinas automatizadas de emisión de los tickets o boletos de apuestas y que fueron facilitados por la referida empresa (…)”.

Ahora bien, respecto del principio de la capacidad contributiva la Sala Constitucional en la sentencia Nro. 1397 del 21 de noviembre de 2000, señaló que la misma ha de entenderse:“(...) como la actitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente individualmente considerado en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo (...)”.

En tal sentido, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria. (Vid., decisión de esta Sala Político-Administrativa Nro. 00502 de fecha 24 de abril de 2008, caso: Pañales Barquisimeto, C.A.).

Por lo tanto, la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición, es decir, por el Poder Público Nacional, Estadal o Municipal.

Así las cosas, observa esta Alzada de las actas procesales (folios 46 al 62, 111 al 112, 150 al 173, 164 al 174 y 198 al 211), que la Administración Tributaria Municipal procedió a realizar la determinación oficiosa del tributo tomando como base de cálculo para el año 2007, una base presuntiva, toda vez que no contó con los reportes mensuales que generan las máquinas automatizadas; sin embargo, de los actos administrativos se evidencia que el ente exactor se basó en los montos que presentó la recurrente en su declaración definitiva de ingresos brutos de ese año, partiendo del supuesto de que el monto declarado como ingreso bruto correspondía al seis como tres por ciento (6,3%) de las apuestas pactadas para el referido período impositivo.

Asimismo, se constata que para los años 2008, 2009 y 2010 el ente político territorial accionado calculó el mencionado impuesto considerando los montos reflejados en los reportes mensuales que generaban las máquinas automatizadas de emisión de los tickets o boletos de apuestas, derivados de la actividad de apuestas lícitas a los que de acuerdo al artículo 6 de la Ordenanza les correspondía la alícuota impositiva única del diez por ciento (10%).

Establecido lo mencionado, es importante destacar tal como se adujo en líneas precedentes que la empresa Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, actuaba como agente de percepción del aludido tributo, es decir, como sujeto pasivo en calidad de responsable que por sus funciones o en razón de su actividad interviene en actos u operaciones en los cuales debe efectuar tal percepción de la exacción correspondiente, respondiendo solidariamente con el contribuyente de acuerdo a lo previsto en el artículo 12 de la Ordenanza en concordancia con el artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis.

Así, mal podría sostener la empresa recurrente que la Administración Tributaria Municipal violó el principio de la capacidad contributiva cuando la prenombrada sociedad mercantil simplemente actuaba como un agente de percepción, es decir, como mero detentador del tributo pagado por el contribuyente -apostador- al momento de adquirir el cupón, vale, billete, boleto, cartón, formulario o cualquier instrumento similar del organizador de juego, del sellador de formularios o del expendedor de los billetes o boletos, en la respectiva jurisdicción.

Aunado a lo indicado y vistas las actas que cursan en autos esta Sala estima que el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, determinó la obligación tributaria a cargo de la referida empresa como sujeto pasivo en calidad de responsable de conformidad con lo establecido en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en los artículos 5 y 6 de la normativa local del Municipio en cuestión, tomando como base el valor de la apuesta realizada por el contribuyente apostador. Por tal razón, este Máxima Instancia concluye que el cálculo utilizado para formular el reparo fue correcto y ajustado a los preceptos legales que regulan la materia debatida. Así se dispone.

Es importante mencionar que dichos instrumentos normativos prevén la obligación del agente de percepción de presentar una declaración jurada semanal en la cual se deja constancia del monto total de los juegos y apuestas realizadas, así como de enterar al Fisco Municipal las cantidades percibidas por concepto de impuestos sobre juegos y apuestas lícitas que se pacten en la jurisdicción del Municipio. Sin embargo, de la revisión del expediente judicial se verifica que la empresa Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, no cumplió con lo previsto en los artículos 13, numeral 3 y 14 de la aludida Ordenanza, siendo por tal razón que el ente exactor procedió a imponer las multas respectivas por la comisión del ilícito de disminución ilegítima de los ingresos tributarios, de conformidad con lo previsto en los artículos 36 y 40 de la normativa local, en concordancia con lo establecido en el artículo 38 del Código Orgánico Tributario de 2001, resultando procedente la sanción por la comisión del ilícito de contravención. Así se establece.

Por lo tanto, concluye este Alto Tribunal que el Fisco Municipal no violó el principio de la capacidad contributiva de la compañía recurrente, toda vez que el sujeto pasivo en calidad de contribuyente es el apostador sobre el cual recae efectivamente el mencionado impuesto; en consecuencia, es insostenible que dicha labor (percibir el tributo pagado por el contribuyente) afecte la capacidad contributiva del sujeto responsable de la percepción del tributo en referencia, toda vez, que éste no es el sujeto incidido por el impuesto en cuestión. Así se decide.

Sobre la base de las declaratorias que anteceden, resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Pizzería Mix Max, Compañía Anónima, contra la Resolución Nro. DA-J-SEMAT-2013-007 del 2 de abril de 2013, emitida por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0059/2012 de fecha 20 de marzo de 2012 y ratificó totalmente las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo Nro. A.F. 0296 del 29 de septiembre de 2011, estableciendo a cargo de la empresa recurrente la obligación de pagar las cantidades de: (i) Setecientos Veintinueve Mil Setecientos Setenta y Seis Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 729.776,24), actualmente expresada en Siete Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 7,29), por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas causados y no recibidos por el agente de percepción durante los períodos fiscales coincidentes con los años civiles 2007, 2008, 2009 y 2010; y (ii) Seiscientos Tres Mil Diecinueve Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 603.019,26), equivalente ahora a Seis Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 6,03), por sanción de multa en virtud de la comisión del ilícito material de disminución indebida de ingresos tributarios, de conformidad con el artículo 56 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas” del ente local de 2005, vigente en razón del tiempo. Actos administrativos que quedan firmes. Así se decide.

Visto el vencimiento total en juicio de la recurrente, procede su condenatoria en costas procesales en el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, a tenor de lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se declara.

 

VI

DECISIÓN

 

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia definitiva Nro. 016/2014 del 29 de abril de 2014, dictar por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil PIZZERÍA MIX MAX C.A., la cual se REVOCA.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la mencionada empresa, contra la Resolución Nro. DA-J-SEMAT-2013-007 del 2 de abril de 2013 (notificada el 29 de junio del mismo año), emitida por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que declaró sin lugar el recurso jerárquico intentado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0059/2012 de fecha 20 de marzo de 2012 (notificada el 18 de abril de igual año) y ratificó totalmente las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo Nro. A.F. 0296 del 29 de septiembre de 2011 (notifica en fecha 16 de diciembre de ese mismo año), estableciendo a cargo de la recurrente la obligación de pagar las cantidades de: (i) Setecientos Veintinueve Mil Setecientos Setenta y Seis Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 729.776,24), actualmente expresada en Siete Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 7,29), por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas causados y no recibidos por el agente de percepción y, en consecuencia, no enterados al Fisco Municipal durante los períodos fiscales coincidentes con los años civiles 2007, 2008, 2009 y 2010; y (ii) Seiscientos Tres Mil Diecinueve Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 603.019,26), reexpresada ahora a Seis Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 6,03), por sanción de multa aplicada en virtud de la comisión del ilícito material de disminución indebida de los ingresos tributarios, de conformidad con el artículo 56 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas” del ente local de 2005, vigente en razón del tiempo; cuya sumatoria asciende a la cifra de Un Mil Millones Trescientos Treinta y Dos Mil Setecientos Noventa y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.332.795,50), hoy actualizada en Trece Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 13,33). Actos administrativos que quedan FIRMES.

Se CONDENA en costas procesales a la sociedad de comercio actora en el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, por haber resultado totalmente vencida en este juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado - Ponente INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha veintidós (22) de mayo del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00249.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD