Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nro. 2018-0769

AA40-X-2019-000001

Mediante oficio Nro. 000092 del 30 de enero de 2019, recibido en esta Sala el día 20 de febrero del mismo año, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas de la demanda de contenido patrimonial interpuesta con medida cautelar “innominada”, por el abogado Incary Gabriel Guerra Torres (INPREABOGADO Nro. 104.872), actuando con el carácter de apoderado judicial de la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A. (CORPOELEC), sociedad de comercio adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, creada mediante Decreto Nro. 5.330 del 2 de mayo de 2007, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.736 del 31 de julio de 2007 e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, el 17 de octubre de 2007, bajo el Nro. 69, Tomo 216-A Sgdo., reformados sus estatutos el 9 de mayo de 2016, según consta en el asiento Nro. 28, Tomo 126-A Sgdo., en la misma Oficina de Registro, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.910 del 24 del mismo mes y año; contra la compañía INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAL, COMERCIAL y FINANCIERA (IMPSA), constituida bajo las leyes de la República de Argentina e inscrita en el Registro Público de Comercio de la Provincia de Mendoza bajo el Nro. 131, Fojas 131 del Tomo “A”.

La remisión se efectuó en virtud de la decisión Nro. 6 dictada por el Juzgado de Sustanciación el 17 de enero de 2019, que -entre otros aspectos- admitió la demanda ejercida y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar “innominada” requerida por la parte actora.

El 21 de febrero de 2019, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a los fines del pronunciamiento correspondiente.

Realizada la lectura del expediente, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

El 11 de diciembre de 2018, la representación judicial de la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), interpuso demanda de contenido patrimonial con medida cautelar “innominada”, contra la compañía Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA), con base en las consideraciones que a continuación se exponen:

Alegó que en fecha 17 de diciembre de 2010, su representada suscribió con la empresa accionada “(…) dos contratos, uno con componente nacional y otro con componente extranjero, distinguidos N° CORP-GEN/1210-001 y N° CORP-GEN/1210-002, respectivamente (…)”. (Sic).

Explicó que de acuerdo a lo establecido “(…) en la cláusula PRIMERA ALCANCE DE ADJUDICACIÓN, del Contrato N° CORP-GEN/1210-001, (…) denominado ‘CONTRATO TERRITORIAL’, el mismo tenía como objeto, bajo la modalidad LLAVE EN MANO, [la] construcción del PARQUE EÓLICO LA GUAJIRA FASE I (75,6 MW), que comprendía:

• Una primera etapa llamada Fase 1-A de 25,2 MW de instalada conectada en 24KV (Circuito de Distribución).

• Una segunda etapa llamada Fase l-B de 50,4 MW de instalada conectada a 138 KV (Circuito de Transmisión)”. (Agregado de la Sala).

Añadió que como consecuencia de la firma del “CONTRATO TERRITORIAL” se suscribió “(…) el Contrato Extraterritorial N° CORP-GEN/1210-002 (…) el cual, (…) establece en su CLÁUSULA PRIMERA [A]. ALCANCE DEL CONTRATO: que LA CONTRATISTA deberá ejecutar, bajo la modalidad ‘Llave en Mano’, todas las actividades inherentes a la construcción de la primera etapa llamada ‘Fase 1-A de 25,2 MW de capacidad instalada conectada en 24 KV (Circuito de Distribución) del ‘PARQUE EÓLICO LA GUAJIRA FASE 1 (75,6 MW)’) (…)”.

Precisó que según “(…) lo dispuesto en las CLÁUSULAS PRIMERAS del CONTRATO TERRITORIAL y del CONTRATO EXTRATERRITORIAL, sobre el ALCANCE DE LA ADJUDICACIÓN (…)”, los referidos contratos comportan la ejecución y desarrollo de diversas actividades, entre ellas las siguientes:

“Gerencia del Proyecto: Gerencia y Supervisión de obra, Gestión de Calidad, Seguimiento de Presupuesto y Cronograma, Certificación de avance de obra, y seguimiento y autorización de pagos a proveedores, entre otras.

Servicio de Transporte y Montaje en Venezuela: Transporte desde el puerto de entrada en Venezuela hasta el sitio de la instalación, Recepción, almacenamiento y preparación de los equipamientos para el montaje, Montaje mecánico y eléctrico incluyendo los servicios de grúa necesarios, supervisión y provisión de servicios auxiliares de montaje, Comisionamiento, y Entrada en Operación Comercial, entre otras.

Obras Eléctricas: Montaje de línea de transmisión aérea de 24 kV, Montaje de línea de interconexión subterránea de 24 kV, Subestaciones unitarias (transformador principal, celdas de interconexión y protecciones), entre otras.

Obras Civiles: Caminos internos del parque eólico, Plataformas de montaje, Obras de drenaje, Fundaciones de los aerogeneradores, Edificio para custodia del parque eólico, Oficina principal, Caseta de telecomunicaciones, Edificio de comedor y baños, Almacén para materiales y equipos eléctricos, Almacén para sustancias y materiales consumibles, Galpón de mantenimiento, y Preparación de carretera de acceso principal al proyecto, entre otras.

Asesoría y Transferencia Tecnológica, Servicios de Operación y Mantenimiento (O&M): Servicios de operación y mantenimiento, por un período de dos años, a partir de la emisión por parte de CORPOELEC del Acta de Recepción Provisional, de la Fase 1-A, de conformidad a las directrices indicadas en el manual de mantenimiento; Mano de obra para la supervisión y mantenimiento de la operación del parque eólico en régimen de 24 horas por día y 7 días por semana y Adiestramiento del personal local en todas las fases del proyecto de conformidad a lo establecido en el anexo XIII de la oferta presentada por LA CONTRATISTA”.

Destacó que “(…) dentro de las obligaciones asumidas por LA CONTRATISTA, estaba el Equipamiento o Suministro de 36 aerogeneradores modelo IWP-83-UNIPOWER de potencia nominal de 2,1 MW: Rotor con diámetro nominal de 83 metros, unidad generadora incluyendo conversor de potencia, sistema de control y supervisión de la unidad generadora, Torre de 72 metros (altura hub) en acero, equipos auxiliares y de seguridad, y Sistema SCADA que incluye software de operación, interfase hombre-máquina para el monitoreo y operación remota del parque y el suministro de datos brutos”. (Sic).

Ratificó que “(…) dentro de los compromisos asumidos por la empresa estaba la obligación de brindar Asesoría y Transferencia Tecnológica, al igual que el suministro de repuestos para los aerogeneradores y el equipamiento necesario para el mantenimiento”.

Adujo, que respecto al monto o valor del “contrato para la Fase 1-A” se convino lo siguiente:

“1. CONTRATO TERRITORIAL: Monto Inicialmente estimado en la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (BsF. 18.650.224,00), esta cantidad no incluye el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.).

2. CONTRATO EXTRATERRITORIAL: La cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (USD 54.326.837,00), esta cantidad no incluye el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.)”.

Advirtió que, posteriormente, “(…) mediante Addendum N° 2 del Contrato, suscrito en fecha 08 de diciembre de 2011, (…) se incrementó el monto del CONTRATO TERRITORIAL en SESENTA MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (BsF. 60.371.377,00), alcanzando un monto TOTAL de SETENTA Y NUEVE MILLONES VEINTE Y UN MIL SEISCIENTOS UN BOLÍVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BsF. 79.021.601,00). Esta cantidad no incluye el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.).

En este orden de ideas, señaló que “(…) en cuanto a la forma de Pago, según lo expresado en las CLÁUSULAS QUINTA. (CONTRATO TERRITORIAL) y CUARTA (CONTRATO EXTRATERRITORIAL) sobre el FINANCIAMIENTO. HITOS DE PAGO Y FORMA DE PAGO, se acordó el pago de un anticipo del treinta por ciento (30%) de los montos acordados (…)”, contra presentación por parte de la empresa accionada de la póliza del anticipo y de la factura correspondiente, condiciones estas que -a su decir- fueron modificadas posteriormente, de acuerdo a la suscripción de los siguientes documentos:

1.- “ADDENDUM N° 1 DEL CONTRATO TERRITORIAL, suscrito en fecha 17 diciembre de 2010, (…) el cual acuerda lo siguiente:

CONTRATO TERRITORIAL - ANTICIPO EN BOLÍVARES: Un anticipo del Treinta por Ciento (30 %) pagadero en dos etapas:

a. 20% luego de la suscripción del contrato, previa presentación de la fianza de anticipo correspondiente y

b. 10% durante el primer trimestre de 2011.

El resto del monto contratado, se pagaría mediante valuaciones mensuales por avance de obra, de acuerdo a las siguientes condiciones:

Ø Para el pago de la Obra: Pago en Bolívares contra valuación de la obra ejecutada, dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de las facturas originales.

Ø Para el suministro de bienes: Pagos únicamente en Bolívares tanto para bienes que se encuentren en Venezuela o importados por el Proveedor, dentro de los 30 días siguientes a la presentación de facturas originales, una vez entregados los bienes en el sitio de la Obra”.

2.- “ADDENDUM N° 1 DEL CONTRATO EXTRATERRITORIAL suscrito en fecha 17 diciembre de 2010, (…) el cual acuerda lo siguiente:

CONTRATO EXTRATERRITORIAL-ANTICIPO EN DIVISAS: Un anticipo del Quince por ciento (15%) del monto en Divisas, durante el primer trimestre del año 2011, previa presentación de la fianza de anticipo correspondiente por parte de LA CONTRATISTA, es decir, por la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL VEINTICINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS (USD. 8.149.025,55).

La parte restante del monto acordado, se cancelaría mediante el cumplimiento de los hitos establecidos en la oferta realizada por LA CONTRATISTA, mediante el pago en dólares, a través de transferencia bancaria en la cuenta declarada por LA CONTRATISTA, contra certificación ejecutada, dentro de los 30 días siguientes a la presentación a CORPOELEC, de facturas originales a su nombre o del ente que ésta designe”.

Precisó en cuanto a “la ejecución del contrato o ejecución de la obra”, que de acuerdo a lo expresado en “(…) la CLÁUSULA NOVENA: PLAZO PARA LA INICIACIÓN O EJECUCIÓN DE LA OBRA, del CONTRATO TERRITORIAL, LA CONTRATISTA se obligó a iniciar y realizar los trabajos dentro del Plazo de Ejecución fijado para la Fase 1-A, en ocho (08) meses contados a partir de la Firma del Acta de inicio, lo cual se produjo en fecha 16 de mayo de 2011 (…)”.

Por otra parte, añadió respecto a “las obligaciones asumidas por LA CONTRATISTA” que “(…) de acuerdo a lo expresamente pactado en la CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA. OBLIGACIONES DE LAS PARTES, del CONTRATO TERRITORIAL y CLÁUSULA NOVENA OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA del CONTRATO EXTRATERRITORIAL, LA CONTRATISTA se obligó, entre otros, a:

1. Llevar a cabo los trabajos necesarios para la ejecución de la obra de manera tal que pudiera cumplirse el programa de trabajo,

2. Corregir cualquier falla que ocurriese durante la ejecución de la obra, debido a negligencia, error u omisión, asumiendo todos los gastos que ello acarrease, si fuesen atribuidos a ella,

3. Procurar y entregar todos los equipos, herramientas, mano de obra, supervisión y los servicios requeridos para la oportuna terminación de la obra,

4. Implementar un programa de aseguramiento de calidad para la obra,

5. Para la operación de los equipos debía: a.- Proveer los manuales detallados de operación y mantenimiento para cada uno de los equipos suministrados que lo requiriesen, como también los manuales y demás información que el fabricante suministrase para la mejor comprensión y uso del bien, b.- Garantizar los servicios postventa, de acuerdo con las obligaciones que le impone el contrato en materia de garantía de los fabricantes”.

Explicó que la empresa accionada en el marco del contrato territorial, “CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA”, se le atribuyó de forma expresa, como “responsabilidad adicional”, que debía “(…) sin recibir compensación adicional, corregir o revisar cualquier error o deficiencia en sus diseños, dibujos, especificaciones y otros servicios, siendo necesario agregar que conforme lo acordado en las CLÁUSULAS DÉCIMA SEGUNDA. GARANTÍA DE LOS BIENES, del CONTRATO EXTRATERRITORIAL y VIGÉSIMA OCTAVA, del CONTRATO TERRITORIAL, se establecieron como plazo de garantía de la obra y demás componentes relacionados, de veinticuatro (24) meses contados a partir del Acta de Terminación”.

Puntualizó que expresamente “(…) se convino que en caso de efectuarse trabajos correctivos en un elemento bajo garantía, este plazo aplicará a las discrepancias y defectos descubiertos sobre los mismos, por lo [que] se aplicará un nuevo período de garantía de veinticuatro (24) meses para el equipo y servicios de asesoría técnica después que el trabajo ha sido corregido y se encuentre nuevamente colocado en operación. Este lapso de garantía se entenderá prorrogado por todo el tiempo transcurrido hasta que hayan sido realizadas a satisfacción de CORPOELEC, todas las reparaciones o correcciones que hubiesen sido ordenadas por LA CONTRATISTA”. (Agregado de la Sala).

Detalló que la aplicación de penalidades por retrasos o incumplimiento de los contratos, según lo establecido en “(…) la CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA PENALIZACIÓN del CONTRATO TERRITORIAL y CLÁUSULA QUINTA- 5.2.2. Penalización del CONTRATO EXTRATERRITORIAL, debido a la importancia estratégica para la región de la obra contratada, las partes convinieron en la necesidad de tomar todas las previsiones necesarias para cumplir los tiempos de ejecución acordados. No obstante, si fuese el caso de producirse un retraso en la ejecución de la obra, por parte de LA CONTRATISTA, CORPOELEC aplicaría una penalización equivalente al décimo por ciento (0,1%) calculado sobre el hito en retraso, por semana de retraso, hasta un máximo del diez por ciento (10%)”.

Fundamentó su demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.264 del Código Civil.

Aseveró que la parte accionada incumplió fehacientemente con las obligaciones “del contrato objeto de esta demanda” por la razones que a continuación se especifican:

“-Durante el período de comisionamiento y pruebas de generación, realizado en el año 2013, fue reportada falla del Aerogenerador PELG03, lo que implicaba su reemplazo, por encontrarse dentro del plazo de garantía establecido en la Cláusula Vigésima Octava, numeral 28.1 Lapso de Garantía de Funcionamiento, del CONTRATO TERRITORIAL objeto de la presente demanda.

-Tal y como se evidencia de los Certificados de Aceptación Provisoria identificados N° 1, N° 2 y N° 3, de fechas 22 de abril, 30 de abril y 31 de agosto de 2014, respectivamente, las cuales se anexan marcados con las letras ‘1, J y K’; así como del Certificado de Aceptación Final, LA CONTRATISTA instaló 12 aerogeneradores, de los cuales 11 fueron certificados como operativos comercialmente, debiendo reemplazarse uno de los aerogeneradores instalados, específicamente el identificado LGAO3, hecho que a la presente fecha no se ha producido.

-Desde el 31 de agosto de 2014 al 05 de agosto de 2016, LA CONTRATISTA debía realizar pruebas de operación y mantenimiento de la obra ejecutada, sin embargo desde el mes de junio de 2016, el Parque Eólico no pudo entregar más energía, debido a la imposibilidad de realizar el mantenimiento correctivo requerido, por no contar con stock de repuestos, quedando fuera de operación en su totalidad.

-En el mes de diciembre de 2016, se procedió a realizar la prueba de funcionamiento y operación simultánea de los Aerogeneradores, ejecutado por personal de LA CONTRATISTA y verificado por CORPOELEC. Esta prueba tuvo una duración de media hora aproximadamente. Luego de la misma, LA CONTRATISTA se retira del sitio de ejecución de la obra y nunca más se presentó para realizar ninguna otra labor, dejando abandonada la obra.

-Tampoco entregó el informe con la descripción de la actividad de recuperación de los Aerogeneradores puestos en prueba.

-LA CONTRATISTA dejó de realizar las actividades de prueba de operación y mantenimiento desde el 23 de diciembre de 2016 hasta la presente fecha”.

En razón de lo anterior, afirmó que “(…) LA CONTRATISTA no ha cumplido en forma íntegra las obligaciones derivadas de los contratos celebrados, a pesar de haber recibido el anticipo y pagos convenidos según los hitos realizados, por lo cual, LA CONTRATISTA se constituyó en mora para con [su] representada (art. 1.269 CC) y por lo tanto es responsable de los daños y perjuicios que pudiesen derivarse (art. 1.264 CC) y de todas y cada una de las consecuencias que resulten del mismo contrato, según la equidad, el uso o la ley (art. 1.160 CC)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Puntualizó que la sociedad mercantil Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA), está en la obligación de devolver a su mandante, en virtud del incumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos antes descritos, “(…) una cantidad de dinero equivalente al valor del aerogenerador que a la presente fecha no ha sido entregado, por lo que a [esa] representación le asiste el derecho de reclamar y exigir a LA CONTRATISTA, la devolución de dicha cantidad de dinero, con fundamento en el artículo 1.178 del Código Civil”. (Corchete añadido).

Asimismo, arguyó que la demandada debe “(…) indemnizar a la (sic) CORPOELEC, por los daños y perjuicios (…)” causados por el “incumplimiento” del aludido convenio “(…) todo en los términos del artículo 1.271 del Código Civil”.

Juzgó que por causa del incumplimiento contractual, supra descrito, la accionada deberá reintegrar a la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), el “pago equivalente al valor del aeroenerador que a la presente fecha no ha sido reemplazado” el cual tiene un “valor al 8,3 % del valor del contrato”; es decir, por el “Componente Nacional” y “Componente Extraterritorial”, la cantidad total de “NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES SOBERANOS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (BsS. 959.046.387,18)”.

Demandó la aplicación de la “(…) penalidad que según lo establecido en la [cláusula] DÉCIMA TERCERA. PENALIZACIÓN, del CONTRATO TERRITORIAL y de la CLÁUSULA QUINTA. SITIO DE ENTREGA Y RECEPCIÓN DE LOS BIENES (EQUIPOS Y MATERIALES), NUMERAL 5.2.2. Penalización del CONTRATO EXTRATERRITORIAL (…)”, hasta por la cantidad de “ (…) UN MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL (…) QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON DIECISIETE [CÉNTIMOS] (BsS. 1.155.477.575,17)”. (Agregados de la Sala).

Explicó que la “(…) Indemnización a consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados por la falta de mantenimiento de los equipos instalados en el Parque Eólico La Guajira, según los términos acordados, antes referidos, la falta de reemplazo del aeroaenerador identificado con el N° 3 y la no conclusión del proyecto en la sede del Parque Eólico, según los términos antes expresados: Resulta un hecho notorio comunicacional la situación eléctrica que ha vivido el País en materia de generación, trasmisión y distribución de la energía eléctrica, por lo cual, con la suscripción de los contratos que motivan la presente demanda, se pretendía mejorar los niveles de calidad de vida de la región occidental del país, a través de una fuente de energía que además contribuye a la reducción del consumo de combustible y a la disminución de la contaminación ambiental”.

Consideró como “(…) incalculable el daño causado, sobretodo porque el afectado es el pueblo Venezolano y en tal sentido estimamos el monto por daños y perjuicios por el doble del monto solicitado o demandado, es decir la cantidad de por (sic) concepto de penalidad, es decir la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SOBERANOS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsS. 2.310.955.150,34)”.

Reclamó “(…) la corrección monetaria invocada por la depreciación del dinero por el transcurso del tiempo, que su determinación sea establecida mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”.

Invocó que la parte accionada sea condenada al pago de costas y costos procesales, en atención al artículo 274 eiusdem.

Pidió que la compañía Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA), convenga o en su defecto sea condenada a lo siguiente:

“PRIMERO: Reintegrar a CORPOELEC, Por Componente Nacional el 8,3% de la cantidad de SETENTA Y NUEVE MILLONES VEINTE Y UN MIL SEISCIENTOS UN BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (BsF. 79.021.601,00), que asciende a la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BsF. 6.558.792,88), suma esta que de acuerdo a la Reconversión Monetaria equivale a la cantidad de: SESENTA Y CINCO BOLIVARES SOBERANOS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (BsS. 65,58), y por Componente Extraterritorial el 8,3 % de la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA SIN CENTAVOS (USD 54.326.837,00), que asciende a la cantidad de: CUATRO MILLONES QUINIENTOS NUEVE MIL CIENTO VEINTISIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS (USD 4.509.127,47), monto éste que en la actualidad en virtud de Convenio Cambiario N° 1, publicado en la Gaceta Oficial República Bolivariana de Venezuela N° 6.405 Extraordinario, de fecha 07 de septiembre de 2018, el cual establece el tipo de cambio de referencia aplicable a las operaciones de moneda extranjera en el mercado cambiario, donde se tiene como única tasa cambiaria del Sistema de Divisas de Tipo de Cambio Complementario Flotante de Mercado (DICOM), el monto de Bs. 212,69 x 1.00 US$ (Subasta Septuagésima del DICOM del año 2018), referencial utilizado al momento de la interposición de esta demanda, es equivalente a la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES SOBERANOS CON SESENTA CÉNTIMOS (BsS. 959.046.321,60).

Para un total de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES SOBERANOS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (BsS. 959.046.387,18), por concepto de pago al valor del aerogenerador que a la presente fecha no ha sido reemplazado.

SEGUNDO: Pagar los intereses moratorios e indexación que se causen, con fundamento en los artículos 1.269 y 1.277 del Código Civil, desde la fecha de presentación de la presente demanda hasta su definitiva resolución, monto que será determinado a través de experticia complementaria.

TERCERO: Pagar por concepto de penalización la suma de UN MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL (…) QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES SOBERANOS CON DIECISIETE [CÉNTIMOS] (BsS. 1.155.477.575,17).

CUARTO: Pagar por concepto de daños y perjuicios la suma de DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SOBERANOS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsS. 2.310.955.150,34).

QUINTO: (…) que al momento que el Tribunal dicte sentencia, considere a los efectos del pago de las sumas adeudadas, el proceso inflacionario y consiguientemente la devaluación de la moneda, transcurrido desde el momento en que se originaron las respectivas obligaciones aquí señaladas, en virtud de lo cual, solicita[ron] el ajuste o corrección monetaria de dichas obligaciones y en consecuencia, se aplique el método indexatorio a las obligaciones que deben ser pagadas en dinero, tal como lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo de Justicia y en tal sentido que sea establecida por medio de una experticia complementaria del fallo, razón por la cual [pidieron] que en esa oportunidad se oficie al Banco Central de Venezuela, para que informe a éste Tribunal, en el término más breve, el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha en que se produjo el hecho dañoso hasta la fecha de publicación de la sentencia, a fin de que ese índice se compute a la cantidad condenada a pagar por éste Tribunal, resaltando que los montos señalados en divisas extranjeras deberán ser recalculados a la tasa DICOM actualizada para la fecha del pago.

SEXTO: A las costas y costos procesales.

SÉPTIMO: En el caso de ser declarada con lugar la presente demanda (…) se oficie al Registro Nacional de Contratistas a objeto de que se tramite la suspensión de la empresa INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SOCIEDAD ANÓNIMA, INDUSTRIAL, COMERCIAL Y FINANCIERA (IMPSA), ya identificada”. (Agregados de la Sala).

Finalmente, estimó la cuantía, “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil (…) en la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES SOBERANOS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsS. 4.425.479.112,69)”.

De las Medidas preventivas solicitadas.

Explicó que “(…) la finalidad de toda medida cautelar es evitar que durante las diversas fases de un juicio el sujeto pasivo efectúe una serie de actividades con el único fin de reducir su esfera patrimonial y de esta forma no poseer bienes con que responder ante una eventual condenatoria acordada por una sentencia definitiva”.

Aludió “(…) como prueba suficiente de la presunción del buen derecho las documentales conformadas por los contratos N° CORP-GEN/1210-001 y N° CORP-GEN/121O-002”.

Señaló en lo que respecta al “(…) peligro en la mora (…) que los contratos N° CORP-GENII2IO-OO1 y N° CORP-GENÍI2IO-002, que tenían por objeto la construcción, bajo la modalidad ‘Llave en Mano’, de la primera etapa llamada ‘Fase 1-A de 25,2 MW de capacidad instalada conectada en 24 KV (Circuito de Distribución) del ‘PARQUE EÓLICO LA GUAJIRA FASE 1 (75,6 MW)’, comprometieron [a] LA CONTRATISTA a realizar todas las actividades necesarias para la ejecución de la obra, por su exclusiva cuenta, con personal, equipos, materiales y elementos propios y sujetándose a las Especificaciones Técnicas entregadas por [su] representada, con un alcance en la Contratación que comprendía la ejecución de las actividades suficientemente descritas en el presente libelo”. (Agregados de la Sala).

Enfatizó que las “(…) obras a realizar y el suministro, dotación e instalación de los equipos necesarios, así como la ejecución de pruebas de operación y mantenimiento en el Parque Eólico La Guajira, sitio de ejecución de la obra contratada, son necesarias para el sostenimiento y mejora de la prestación de un servicio público esencial como lo es el suministro de Energía Eléctrica, el cual es vital para el desarrollo de todos los sectores productivos de la Nación, en beneficio del consumo nacional de electricidad, por lo que el estado (sic) lo considera de su pleno interés, a tal punto que no puede escapar la reseña que en fecha 08 de febrero de 2010, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela dictó el Decreto N° 7.228, publicado en Gaceta Oficial N° 39.363 de la misma fecha, mediante el cual se declaró estado de emergencia eléctrica sobre la Prestación del Servicio Eléctrico Nacional, autorizando al Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, para que tomara por vía de excepción todas las decisiones a que hubiere lugar y a la brevedad posible a los fines de garantizar el suministro del vital servicio. Adicionalmente, el presente contrato estaba orientado además al desarrollo de energías alternas que contribuyen a la preservación del ambiente”.

Añadió que “(…) luego de dos prórrogas sucesivas de la declaración de la referida emergencia, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, anunció el cese de los severos cortes del suministro eléctrico y del plan de racionamiento de consumo de energía eléctrica, pero no la suspensión definitiva de la emergencia eléctrica, por lo que aún continúan (…) todos los esfuerzos y planes que ejecuta el Estado a los fines de estabilizar el Sistema Eléctrico Nacional y por ende garantizar el suministro del servicio a toda la República, esfuerzos que quedarían en vano, si en causas como la presente, no se orientan las medidas debidas para aplicar los correctivos frente a los inconvenientes transitorios que afecta el sector, todo lo cual, insistiendo en la noción de Servicio Público y en la declaratoria de Interés Público sobre la materia, [les] urge a que sean dictadas todas aquellas medidas tendentes a asegurar el patrimonio de esta Estadal Venezolana”. (Agregado de Sala).

Solicitó, se decrete “(…) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, cuentas bancarias y cualquier otro activo propiedad de la empresa INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SOCIEDAD ANÓNIMA, INDUSTRIAL, COMERCIAL Y FINANCIERA (IMPSA)”.

Finalmente, solicitó se oficie a las siguientes instituciones o entes del Estado:

“1. Al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) para determinar sobre la existencia o no de bienes.

2. A la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) con el objeto de obtener información sobre la existencia de cuentas o no, y una vez que se tengan las resultas practicar dicha medida que deberá ser decretada por el doble del monto total de la demanda más las costas y costos judiciales, calculados prudencialmente por el Tribunal y que cubran suficientemente la suma adeudada.

3. Al Registro Nacional de Contratistas con el objeto de verificar sobre la existencia de algún contrato donde la empresa demandada, pudiera tener alguna relación contractual y en consecuencia el pago pendiente de, evaluaciones (sic).

4. Al Registro Nacional de Aeronáutica Civil, con el objeto de verificar sobre la existencia de alguna aeronave a nombre de la demandada.

5. Al Instituto Nacional de Transporte Terrestre con el objeto de verificar sobre la existencia de algún vehículo a nombre la demandada”.

En virtud de lo anterior, requirió se declare con lugar la demanda incoada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la medida cautelar “innominada” solicitada por la representación judicial de la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), en la demanda de contenido patrimonial interpuesta contra la empresa Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA), ambas previamente identificadas, con ocasión a la suscripción de “(…) dos contratos, uno con componente nacional y otro con componente extranjero, distinguidos N° CORP-GEN/1210-001 y N° CORP-GEN/1210-002, respectivamente (…)”, en fecha 17 de diciembre de 2010; versando la tutela preventiva en el “(…) aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, cuentas bancarias y cualquier otro activo propiedad (…)” de la compañía demandada, aunado a las posteriores solicitudes destinadas al decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

1. Punto previo. Medida cautelar “innominada” de aseguramiento de bienes

Pidió la parte actora se decrete “(…) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, cuentas bancarias y cualquier otro activo propiedad de la empresa INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SOCIEDAD ANÓNIMA, INDUSTRIAL, COMERCIAL Y FINANCIERA (IMPSA)”.

Asimismo, solicitó se oficie a las siguientes instituciones o entes del Estado:

“1. Al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) para determinar sobre la existencia o no de bienes.

2. A la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) con el objeto de obtener información sobre la existencia de cuentas o no, y una vez que se tengan las resultas practicar dicha medida que deberá ser decretada por el doble del monto total de la demanda mas las costas y costos judiciales, calculados prudencialmente por el Tribunal y que cubran suficientemente la suma adeudada.

4. Al Registro Nacional de Aeronáutica Civil, con el objeto de verificar sobre la existencia de alguna aeronave a nombre de la demandada.

5. Al Instituto Nacional de Transporte Terrestre con el objeto de verificar sobre la existencia de algún vehículo a nombre la demandada”.

Al respecto, esta Sala estima oportuno realizar ciertas consideraciones respecto de la medida cautelar de “aseguramiento de todos los bienes muebles e inmuebles” requerida.

En tal sentido, contrariamente a lo alegado por la representación judicial de la parte actora, la medida de aseguramiento de bienes no figura como un supuesto de medida cautelar innominada, toda vez que la misma, encuentra previsión en el ordenamiento jurídico venezolano.

Así, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, mediante decisión Nro. 333 dictada el 14 de marzo de 2001 (caso: Claudia Ramírez Trejo), reiterada en fallo Nro. 1.251 del 30 de noviembre de 2010 (caso: Nancy Yanela Ruiz Tolosa), ratificó que el juez penal puede ejercer el poder cautelar para el aseguramiento de bienes, en tales términos:

“Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.

Las figuras asegurativas tienen en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.

Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles.

Si una de las finalidades en los procesos penales que conocen delitos contra el patrimonio público y el tráfico de estupefacientes, es la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades, necesariamente dichos bienes deben ser sujetos de medidas de aseguramiento, diferentes a las netamente probatorias, antes que se pronuncie el fallo definitivo.

(…omissis…)

Observa la Sala, que el ordinal 9º del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello.

Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.

(…omissis…)

Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal)”. (Resaltado de esta Sala).

Conforme al criterio parcialmente citado, queda claro, en primer lugar, que en materia penal se encuentra consagrada la potestad cautelar del juez para asegurar los bienes objeto del delito respecto de determinados tipos penales, como lo son aquellos relacionados con la salvaguarda del patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes (ex artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), tratándose de una figura distinta del aseguramiento que deriva de las medidas de neto corte probatorio, cuyo fin es prohibir se innoven los inmuebles. (Vid., además, sentencia Nro. 120 del 25 de febrero de 2011 proferida por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal).

Asimismo, a juicio de la referida Sala, dicha cautela no puede aparejar un contenido general, lo cual comulga de forma indefectible con el deber de proporcionalidad que, como principio cardinal, exige toda medida preventiva, a partir del cual sería desmedido otorgar una medida sobre la universalidad de bienes del sujeto respectivo, cuando la protección anticipada puede ser satisfecha afectando un número determinado de bienes.

En tal sentido, atendiendo a la materia en la cual resulta conducente la medida cautelar de aseguramiento de bienes, esto es, fundamentalmente en el ámbito penal y bajo el amparo de tipos penales específicos, es que esta Sala estima que los términos de la pretensión cautelar invocada por la parte accionante -que abarca la totalidad de los bienes de la demandada- no puede ser acordada en el contencioso administrativo.

Sin menoscabo de lo anterior, dada la equivalencia que la jurisprudencia patria perfila entre los efectos que dimanan de las mencionadas medidas asegurativas y las medidas de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar, tomando en consideración la materia debatida en el presente juicio (contenido patrimonial), es que esta Máxima Instancia, en virtud de los amplios poderes conferidos al juez contencioso administrativo y en concordancia con la aducida necesidad del accionante de asegurar las resultas del proceso instaurado, considera que la protección cautelar demandada puede ser satisfecha a través del decreto de una medida de embargo preventivo, aunado al otorgamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar expresamente peticionada. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 0940 del 8 de agosto de 2018).

Con fundamento en ello, y a los fines de verificar la procedencia de las medidas cautelares in commento, esta Máxima Instancia observa lo siguiente:

2. De la procedencia de las cautelas solicitadas

En reiteradas oportunidades ha advertido la Sala, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad. (Vid., entre otras, sentencias Nros. 160 del 9 de febrero de 2011 y 00419 del 11 de abril de 2018, respectivamente).

De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al efecto, resulta oportuno aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Requisitos de procedibilidad

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita, se desprende que el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial. Así, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.

En tal sentido, se colige que las demás medidas preventivas resultan procedentes solo cuando se verifiquen de forma concurrente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.

En cuanto a la comprobación del periculum in mora, la jurisprudencia ha sostenido que éste no se restringe a la mera suposición de que resulte ilusoria la ejecución del fallo sino a la presunción grave o fundada del temor al daño alegado, generado a consecuencia del desconocimiento del derecho reclamado o bien, la dificultad de su reparación, en el entendido de que ello podría verificarse por acciones generadas por la parte demandada durante la tramitación del juicio o debido a su eventual demora.

Desde esa perspectiva, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Destacado de la Sala).

Asimismo, disponen los ordinales 1° y 3° el artículo 588 eiusdem lo siguiente:

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

(…)

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (…)”.

En atención a las disposiciones antes transcritas, queda de manifiesto, en primer lugar, la necesaria vinculación que debe existir entre los alegatos formulados por el demandante en su petición cautelar (carga alegatoria) y los elementos probatorios que servirán de fundamento a sus dichos (carga probatoria).

Ahora bien, con relación a la causa que nos ocupa, debe dejarse sentado que la sociedad mercantil accionante, esto es, la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, antes identificada, constituye una empresa del estado que goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, en virtud de lo establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia Nro. 735 de fecha 25 de octubre de 2017.

En ese sentido, estatuye el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016, lo siguiente:

“Examen previo de medidas preventivas solicitadas

Artículo 104. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Resaltado de la Sala).

Señalado lo anterior, observa este Alto Tribunal que la pretensión cautelar de la parte actora se fundamenta en dos contratos suscritos en fecha 17 de diciembre de 2010, a saber:

i) El primero denominado “CONTRATO TERRITORIAL” signado CORP-GEN/1210-001, el cual “(…) en la cláusula PRIMERA ALCANCE DE ADJUDICACIÓN, (…) tenía como objeto, bajo la modalidad LLAVE EN MANO, [la] construcción del PARQUE EÓLICO LA GUAJIRA FASE I (75,6 MW), que comprendía:

• Una primera etapa llamada Fase 1-A de 25,2 MW de instalada conectada en 24KV (Circuito de Distribución).

• Una segunda etapa llamada Fase l-B de 50,4 MW de instalada conectada a 138 KV (Circuito de Transmisión)”. (Agregado de la Sala).

ii) El segundo denominado “CONTRATO EXTRATERRITORIAL” identificado CORP-GEN/1210-002, (…) en el cual (…) se establece en su CLÁUSULA PRIMERA [A]. ALCANCE DEL CONTRATO: que LA CONTRATISTA deberá ejecutar, bajo la modalidad ‘Llave en Mano’, todas las actividades inherentes a la construcción de la primera etapa llamada ‘Fase 1-A de 25,2 MW de capacidad instalada conectada en 24 KV (Circuito de Distribución) del ‘PARQUE EÓLICO LA GUAJIRA FASE 1 (75,6 MW)’) (…)”.

Acotó que ambos convenios son demostrativos de la presunta inejecución de la obra y del incumplimiento de las previsiones contractuales pactadas, en las cuales consideró reside el fumus boni iuris.

Asimismo, agregó respecto al periculum in mora, que las obras a realizar y el suministro, dotación e instalación de los equipos, antes descritos, así como la ejecución de pruebas de operación y mantenimiento indicado en los aludidos convenios “(…) son necesarias para el sostenimiento y mejora de la prestación de un servicio público esencial como lo es el suministro de Energía Eléctrica, el cual es vital para el desarrollo de todos los sectores productivos de la Nación, (…)”, por lo que “(…) todos los esfuerzos y planes que ejecuta el Estado a los fines de estabilizar el Sistema Eléctrico Nacional y por ende garantizar el suministro del servicio a toda la República (…) quedarían en vano, si en causas como la presente, no se orientan las medidas debidas para (…) asegurar el patrimonio de esta Estadal Venezolana”. (Sic).

Determinado lo anterior, pasa esta Sala a verificar las actas procesales que conforman el expediente, a los fines de determinar si se desprende de autos, alguno de los dos requisitos necesarios para la procedencia de la tutela peticionada, evidenciándose de la pieza principal del expediente, las siguientes documentales:

a) Copia fotostática del contrato “TERRITORIAL” signado “CORP-GEN/1210-001” suscrito el 17 de diciembre de 2010, entre la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC) y la sociedad de comercio Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA), bajo la modalidad “Llave en mano” cuyo objeto es la “(…) construcción del PARQUE EÓLICO LA GUAJIRA FASE I (75,6 MW), (…) el cual comprende: Una primera etapa llamada Fase 1-A de 25,2 MW de instalada conectada en 24KV (Circuito de Distribución). Una segunda etapa llamada Fase l-B de 50,4 MW de instalada conectada a 138 KV (Circuito de Transmisión)”; teniendo como alcance el “Gerenciamiento de Proyecto”, “Servicios de Transporte en Venezuela y Montaje”, “Obras Eléctricas”, “Obras Civiles”, así como “Asesoría y Transferencia tecnológica, servicios de Operaciones y Mantenimiento (O&M)”. (Folios 13 al 38).

b) Copia fotostática del contrato “EXTRATERRITORIAL” signado “CORP-GEN/1210-002”, igualmente suscrito -entre las partes- el 17 de diciembre de 2010, bajo la misma modalidad y objeto, siendo su “Alcance” (la construcción de la primera etapa), así como también el “Proyecto Básico”, “Equipamiento-Aerogeneradores” y, “Transferencia de tecnología”, de la “Fase 1-A de 25,2 MW de instalada conectada en 24KV (Circuito de Distribución)”. (Folios 39 al 52).

c) Addendum Nros. 1 y 2 al contrato territorial. (Folios 53 y 54).

d) Addendum Nro. 1 al contrato extraterritorial. (Folio 55).

e) Acta de inicio de fecha 17 de diciembre de 2010, correspondiente a la obra de servicio del contrato Nro. CORP-GEN/1210-002. (Folio 56).

f) “CERTIFICADO DE ACEPTACIÓN FINAL” del contrato Nro. CORP-GEN/1210-002. (Folio 57).

Ahora bien, con relación a los elementos probatorios cursantes en el expediente, esta Máxima Instancia advierte lo siguiente:

i) Que tal como alegó la empresa accionante, Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), existe una vinculación jurídica entre ésta y la parte demandada, sociedad mercantil Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA), determinada por la suscripción de los contratos signados “CORP-GEN/1210-001” y “CORP-GEN/1210-002”, cuyo objeto es la “(…) construcción del PARQUE EÓLICO LA GUAJIRA FASE I (75,6 MW), (…) el cual comprende: Una primera etapa llamada Fase 1-A de 25,2 MW de instalada conectada en 24KV (Circuito de Distribución). Una segunda etapa llamada Fase l-B de 50,4 MW de instalada conectada a 138 KV (Circuito de Transmisión)”.

ii) Que los mismos se encuentra suscritos por las representaciones respectivas de las empresas demandante y demandada, cuyo objeto fue detalladamente establecido, determinándose los alcances y las etapas en las cuales se desarrollarían. (vid., cláusulas primera y primera “A” de cada convenio).

iii) Que también se previó en el contrato territorial “CLÁUSULA NOVENA. PLAZO PARA LA INICIACIÓN O EJECUCIÓN DE LA OBRA”, que será “(…) Para la Fase I-A un plazo de ocho (8) meses, contados desde la firma del Acta de inicio (…), para la Fase I-B un plazo de veinte (20) meses a partir de la aprobación de ENTE CONTRATANTE del Acta de inicio Correspondiente a esta Fase”, siendo el monto del contrato la cantidad de “Bs. F. 18.650.224,00” y “Bs. F 65.909.509,00”, respectivamente.

iv) Que en el contrato extraterritorial se estableció en la “CLÁUSULA QUINTA. [el] SITIO DE ENTREGA Y RECEPCIÓN DE LOS BIENES (EQUIPOS Y MATERIALES)”, “5.2.1 Incumplimiento en el Tiempo de Entrega” y “5.2.2 Penalización”, ascendiendo el monto del contrato en la cantidad de “USD 54.326.834,00” y “USD 136.510.189,00”, respectivamente.

De igual forma, se evidencia en esta fase cautelar que en las aludidas contrataciones se determinó la forma de los referidos pagos; lo atinente a los pagos del anticipo; las valuaciones; los compromisos de responsabilidad social; las retenciones y garantías, las solicitudes de prórrogas al plazo de ejecución; las suspensiones del plazo de ejecución, entre muchos otros aspectos.

De esta manera, ante la apreciación ab initio de las documentales que integran el acervo probatorio, puede presumir esta Sala que es factible la existencia y exigibilidad de los derechos reclamados por parte de la empresa Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), respecto de la sociedad Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA), lo cual configura el humo de buen derecho que amerita el decreto de la tutela cautelar peticionada.

En virtud de lo anterior, satisfecho el requisito atinente al fumus boni iuris, y visto que solo se requiere la constatación de uno de los presupuestos procesales inicialmente señalados, esta Sala declara procedente el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte actora sobre los bienes muebles propiedad de la compañía accionada. Así se declara.

En consecuencia, esta Máxima Instancia decreta medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes muebles propiedad de la sociedad de comercio Industrias Metalúrgicas Pescarmona Sociedad Anónima Industrial, Comercial y Financiera (IMPSA), hasta por el doble de la cantidad demandada, discriminada de la siguiente manera:

En el capítulo V del escrito libelar referido a la cuantía, la parte actora demandó el pago de “CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES SOBERANOS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsS. 4.425.479.112,69)”, cantidad que se desprende de la adición de la fracción en bolívares de los diferentes conceptos detallados en el escrito libelar. El doble de ese monto arroja una suma de ocho mil ochocientos cincuenta millones novecientos cincuenta y ocho mil doscientos veinticinco con treinta y ocho céntimos (Bs. 8.850.958.225,38), más el treinta por ciento (30%) de esta última cantidad por concepto de costas procesales, equivalente a dos mil seiscientos cincuenta y cinco millones doscientos ochenta y siete mil cuatrocientos sesenta y siete con sesenta y un céntimos (Bs. 2.655.287.467,61), cuya sumatoria total resulta en la cifra de ONCE MIL QUINIENTOS SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 11.506.245.692,99).

Determinado lo anterior, se ordena comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado, atendiendo al previo señalamiento que deberá efectuar el apoderado judicial de la parte demandante acerca de los bienes muebles que serán afectados por la misma.

Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar se advierte que la parte accionante no indicó los bienes inmuebles que pudieran resultar afectados por la medida, tratándose esta de una carga procesal que no puede ser desplazada en cabeza de los tribunales, en virtud de que ello implicaría que la actividad jurisdiccional asuma una tarea que le resulta impropia, en desmedro de su objetivo principal, cual es administrar justicia. (Vid., sentencia Nro. 0940 de fecha 8 de agosto de 2018).

Por tal motivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 601 del Código de Procedimiento Civil y en atención a los amplios poderes cautelares del juez, esta Máxima Instancia ordena la notificación de la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), para que amplíe la solicitud formulada, precisando los bienes inmuebles sobre los cuales recaería la misma, a cuyos efectos se concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de su notificación. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A. (CORPOELEC). En consecuencia, se decreta MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAL, COMERCIAL Y FINANCIERA (IMPSA), hasta por la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 11.506.245.692,99).

2.- ORDENA comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado, atendiendo al previo señalamiento que deberá efectuar el apoderado judicial de la parte demandante acerca de los bienes muebles que serán afectados por la misma.

3.- ORDENA notificar a la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC), para que amplíe la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar formulada, precisando los bienes inmuebles sobre los cuales recaería la misma, a cuyos efectos se concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de su notificación.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Agréguese copia de la presente decisión en la pieza principal del expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha veintinueve (29) de mayo del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00272.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD