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EXP. NÚMERO 2018-0599
AA40-X-2019-000008
El Juzgado de Sustanciación adjunto al oficio número 000204 del 10 de abril de 2019, recibido el 26 del mismo mes y año, remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cuaderno separado abierto con ocasión de la solicitud de “medida cautelar innominada” de suspensión de efectos formulada por el abogado Elías Antonio Castro Guerra y la abogada María del Carmen Navas Alvarado, inscrito e inscrita en el INPREABOGADO bajo los números 167.829 y 193.949, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado y apoderada judiciales del ciudadano PEDRO JOSÉ SÁNCHEZ MATOS, Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana, cédula de identidad número 23.786.027, en la demanda de nulidad ejercida contra el acto denegatorio tácito del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, al no pronunciarse acerca del recurso jerárquico ejercido por el accionante contra el acto administrativo de fecha 5 de septiembre de 2017, mediante la cual el ciudadano General de Brigada de la Guardia Nacional Bolivariana, Comandante del Comando de Zona para el Orden Interno Número 42 del Estado Aragua, impuso al accionante una medida disciplinaria de “siete (7) días de sanción severa”.
El 2 de mayo de 2019 se dio cuenta en Sala y el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente para resolver la petición de protección cautelar.
Realizado el estudio de las actas del expediente, esta Sala pasa a decidir de acuerdo a las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA
Mediante escrito de reforma de la demanda de fecha 30 de enero de 2019, la representación judicial del ciudadano Teniente Pedro José Sánchez Matos, antes identificado, expuso los siguientes argumentos:
Que, el “8 de febrero del año 2017, se emitió ORDEN DE INVESTIGACIÓN DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO, por parte del GENERAL DE BRIGADA OSWALDO MERCADO SIERRA, CMDTE DEL CZGNB-42 (ARAGUA), donde se investigó entre otros [a su mandante]”. (Sic). (Agregado de la Sala y negrillas del texto).
Señala, que al efecto en fechas 21 y 23 de febrero de 2017 fueron designados el Teniente Coronel Ramón Cedeño Silva y el Mayor Eli Oliveros Pacheco como oficial sustanciador y secretario, respectivamente.
Indica, que el “20 de junio del año 2017, se emitió auto por parte del órgano sustanciador sobre la culminación de la fase preparatoria y (...) se emite por el mismo órgano la notificación de las resultas”. En esa misma fecha, “fue notificado el Teniente Sánchez como encausado, para la fase de investigación de procedimiento administrativo disciplinario ordinario Nº CG-IG-AJCZ42:011-17”. (Destacado del escrito).
Sostiene, que el 20 de julio de 2017 fue emitido el informe de cierre del procedimiento disciplinario y, el 5 de septiembre del mismo año, notificadas sus resultas.
Asegura, que los artículos 101 y 102 de la Ley de Disciplina Militar, establecen “quiénes son las autoridades militares facultadas para ordenar el inicio de un procedimiento y entre las mismas, no se encuentra establecida, algún Comandante de Zona o cualquier otro oficial General con cargo inferior a un comandante de componente o Milicia [sino que] hace mención que en caso contrario a lo establecido, cualquier otro comandante de dependencia deberá solicitar por oficio ante la autoridad competente la realización del mismo”. (Sic). (Agregado de la Sala).
Esgrime, que el “folio número uno del expediente, tiene contentivo un documento en el cual se ordena una investigación de procedimiento ordinario, la misma es firmada por el ciudadano General de Brigada Oswaldo Mercado, para ese momento Comandante de Zona 42. En este documento, es notoria la falta de facultad del oficial general para ordenar dicho procedimiento, incluso ni la misma Inspectoría de la Guardia Nacional, se encuentra facultada para ordenarlo, ya que la ley es específicamente clara y totalmente entendible al momento de establecer las facultades de la autoridad militar, para el inicio de este tipo de procedimientos”.
En este sentido, afirma que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme a lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, ya que la sanción allí impuesta “se origina de una investigación administrativa ordenada por un oficial general que no está investido de la facultad para decidir la realización de tal procedimiento y el mismo fue sustanciado por un órgano diferente al establecido [por la ley]”, transgrediendo de esta forma el principio de legalidad al actuar la Administración fuera de los parámetros legalmente establecidos. (Agregado de la Sala).
Que, la designación del funcionario sustanciador viola, además, lo previsto en el artículo 104 de la Ley de Disciplina Militar, según el cual tal competencia corresponde a la Inspectoría del Comando General de la Guardia Nacional o a quien ésta designe; mientras que su juramentación y la del secretario desconocen lo preceptuado en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública respecto a la verticalidad de los órganos y entes que la integran.
Al respecto, asegura que “se puede identificar como órgano de mayor jerarquía dentro del componente Guardia Nacional al comando general, como lo establece el artículo 53 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el cual instaura que ‘la Guardia Nacional está bajo la dirección del Comandante General’ y las unidades que las conforman, entre las cuales están, los comandos de zonas según lo establecido en el artículo 63 ejusdem. En vista que se demuestra la superioridad de la jerarquía orgánica del comandante general del componente Guardia Nacional en relación al comando de zona, se puede demostrar y argumentar con el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que el órgano competente para ordenar el procedimiento ordinario es el comando general del componente respectivo, teniendo presente que el artículo citado [dispone] el control del órgano jerárquico superior ante el órgano inferior”. (Sic). (Agregado de la Sala).
Sobre la base de lo expuesto y en atención a lo señalado en los artículos 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sostiene que “el General Mercado Sierra, no debió haber ordenado el inicio del procedimiento disciplinario ordinario, menos ejercer funciones como órgano sustanciador y designar un oficial sustanciador, ya que son competencias atribuidas por ley a la Inspectoría del componente Guardia Nacional tal como lo establece la ley respectiva. Por lo tanto las acciones de ordenar inicio del procedimiento disciplinario ordinario, la realización de funciones como órgano sustanciador y la designación y juramentación del sustanciador del expediente administrativo ordinario Nº CG-IG-AJCZ42:011-17, son nulas de nulidad absoluta por ser ejercidas por una autoridad manifiestamente incompetente para ejercerlas”. (Resaltado del escrito).
Finalmente, solicita que sea otorgada a su representado una “medida cautelar innominada” de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes argumentos:
“La orden de medida disciplinaria impuesta al Teniente Sánchez, genera un demerito significativo en el promedio semestral de la evaluación del desempeño, basado en ello existe un riesgo latente que el acto impugnado produzca daños irreparables, como el hecho que el oficial demandante no sea ascendido al grado inmediato superior en el mes julio del año 2019. Según resolución ministerial número 014859, de fecha 6 de julio del año 2016, la cual se consigna en este acto como medio probatorio (...). Por medio de este resuelto se demuestra la fecha de graduación del oficial in comento donde se evidencia que el año en curso, se cumple el tiempo mínimo para ascender establecido en el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, donde constituye un tiempo mínimo de 3 años para optar al grado de Primer Teniente. Dentro de este mismo orden de ideas el artículo 123 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, establece en su contenido lo siguiente: (...)
Visto de esta forma, el Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional, el cual tiene fecha 22 de marzo del año 2005, según disposición presidencial, el cual se identifica con el número DG-030562, establece en su Artículo 27. El proceso de evaluación integral se fundamentará en las calificaciones semestrales... (sic) basado en esta premisa una orden de medida disciplinaria de siete 7 días de sanción severa, generan un demerito de 10 diez puntos por cada sanción, lo que convierte en que el demerito es de 70 setenta puntos del promedio semestral, según lo establecido en el artículo 51.1 literal C, de la Ley de Disciplina Militar. En vista de lo antes expuesto queda suficientemente demostrado, que el acto impugnado causa un daño irreparable al oficial subalterno, por lo tanto es necesario buscar el medio idóneo para evitar que tales consecuencias causen que el oficial no sea ascendido al grado inmediato superior, teniendo presente, que el causal del posible deferimiento del ascenso, sería el acto administrativo impugnado en esta demanda. Entre los anexos consignados en el escrito se encuentra la copia simple de la orden de medida disciplinaria y la copia simple del folio 1 del expediente administrativo sustanciado en contra del Oficial ut supra, estos anexos sirven para demostrar que inicialmente existe la presunción de un acto administrativo que no cumple con las exigencias de ley, así mismo demuestra la imposición de una sanción que causa un grave daño al recurrente y la copia de la orden de inicio del procedimiento administrativo disciplinario ordinario firmado por el General Mercado Sierra, muestras que sirven para presumir que existen elementos serios que demuestran que el procedimiento de sustanciación no cumplió con las exigencias de ley. En tal caso el fumus boni iuris es apreciable cuando se advierte la posible existencia de un acto que no fue emanado por una autoridad competente, cómo fue la orden de inicio del procedimiento disciplinario ordinario (...) y que durante la fase de impugnación administrativa no fue convalidado, ya que al interponer el recurso de reconsideración ante la autoridad competente (...) sólo dio como resultado que ratificaran dicha decisión, teniendo presente que en dicho escrito, se explicaron las razones de hecho y derecho, con la cual se pretendía anular dicho acto, por medio de la autotutela de la administración. En vista de tal respuesta se acudió al órgano superior jerárquico, por medio del escrito respectivo, tal afirmación es demostrada con la consignación del acuse de recibo (...) el cual no dio respuesta, por tales motivos y basado en las acciones administrativas aplicadas en otrora, no quedó otro recurso que acudir a una vía jurisdiccional, para solicitar la nulidad de la orden de medida disciplinaria (...) pudiendo apreciar que la administración ni siquiera subsanó o convalidó el acto en su oportunidad procesal. (...) Por consiguiente se considera necesario solicitar la suspensión de efectos de la orden de medida disciplinaria, con fecha 5 de septiembre del año 2017, emanada por el General Betancourt Moya, comandante de Zona 42 del estado Aragua y en caso de ser procedente se notifique al Componente Guardia Nacional, para que no sea computado el demerito de la misma antes de la decisión tomada por este tribunal (...)”.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Máximo Tribunal pronunciarse acerca de la “medida cautelar innominada” de suspensión de efectos peticionada por la parte demandante y, a tal efecto, observa:
En reiteradas oportunidades ha expresado la Sala que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los y las justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón (Vid. Sentencias de esta Sala número 05653 del 21 de septiembre de 2005 y 00674 del 7 de mayo de 2014).
Asimismo, ha establecido que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
En este orden de ideas, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone la posibilidad a petición de las partes, que en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal acuerde las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la sentencia definitiva.
Asimismo, dispone la norma que el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o las ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, teniendo la facultad en las causas de contenido patrimonial, de exigir al o la solicitante garantías suficientes.
Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Así, la medida debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.
Ahora bien, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa número 00898 del 25 de julio de 2013).
Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del Juez o la Jueza debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados o las interesadas en función de la existencia del derecho que reclama o invoca. (Vid. Sentencia de esta Sala número 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el o la demandante acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador o de la sentenciadora surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa número 00230 del 2 de marzo de 2016).
Establecido lo anterior, pasa esta Sala a analizar si en el caso de autos los requisitos mencionados se verifican concurrentemente y, a tal efecto, se observa:
La medida cautelar solicitada por la representación judicial del ciudadano Pedro José Sánchez Matos, está dirigida a la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 5 de septiembre de 2017 -confirmado tácitamente por el Ministro del Poder Popular para la Defensa- donde el ciudadano General de Brigada de la Guardia Nacional Bolivariana, Comandante del Comando de Zona para el Orden Interno Número 42 del Estado Aragua, impuso al accionante una medida disciplinaria de “siete (7) días de sanción severa”.
Con el objeto de fundamentar la medida cautelar solicitada, el apoderado y la apoderada judiciales del accionante indicaron, respecto al cumplimiento del requisito del fumus bonis iuris, que el acto administrativo mediante el cual le fue impuesta la sanción recurrida, fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente; incurriendo así en la causal de nulidad contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, afirman que de acuerdo con lo establecido en los artículos 101, 102 y 104 de la Ley de Disciplina Militar, el inicio del procedimiento administrativo disciplinario corresponde al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mientras que la sustanciación del mismo está atribuida a la Inspectoría del Comando General de ese mismo componente o a quien ésta designe.
Ahora bien, ha sido criterio pacífico de la Sala que la competencia es la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley; de allí que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación. De esta manera en los casos en que se advierta una incompetencia manifiesta, la consecuencia será la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. Sentencias números 02190 de fecha 5 de octubre de 2006 y 1114 del 1 de octubre de 2008).
Bajo esta premisa, esta Sala advierte que tal como ha sido solicitada la medida cautelar su análisis implicaría inexorablemente adelantamiento del fondo del asunto, pues las razones invocadas para sostener la procedencia de aquélla son las mismas que deben ser analizadas en la sentencia de mérito, las cuales persiguen que sea declarada la nulidad del acto administrativo impugnado por las razones señaladas en el escrito de demanda.
Pues bien, se deriva claramente que a fin de analizar las probabilidades de éxito de la parte accionante en la presente acción, resultaría indispensable verificar la legalidad de la actuación administrativa cuestionada, pero ello es un proceso cognoscitivo propio del juez o la jueza cuando decida el mérito de la causa.
En otras palabras, la similitud en los fundamentos de la medida cautelar implica prácticamente el análisis del fondo del asunto, siendo que ello no está permitido en esta fase pues estaría adelantando opinión acerca de los puntos de derecho que la Sala debe decidir una vez que concluya el juicio principal, y con ello además se desnaturalizaría el fin mismo de la medida cautelar requerida. (Vid. sentencia número 00480 del 10 de mayo de 2018).
Sobre la base de las consideraciones expuestas, cabe concluir que en el caso concreto no es posible presumir el fumus boni iuris, en razón de lo cual, esta Sala declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del periculum in mora, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección requerida por la parte accionante. Así se establece.
III
DECISIÓN
Conforme a los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida de suspensión de efectos planteada por la representación judicial del ciudadano PEDRO JOSÉ SÁNCHEZ MATOS, Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana, antes identificado, en la demanda de nulidad ejercida contra el acto denegatorio tácito del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, al no pronunciarse acerca del recurso jerárquico ejercido por el accionante contra el acto administrativo de fecha 5 de septiembre de 2017, mediante la cual el ciudadano General de Brigada de la Guardia Nacional Bolivariana, Comandante del Comando de Zona para el Orden Interno Número 42 del Estado Aragua, impuso al accionante una medida disciplinaria de “siete (7) días de sanción severa”.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
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La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha veintinueve (29) de mayo del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00279. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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