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Mediante Oficio N° 01249 de fecha 29 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado abierto con ocasión de la solicitud de suspensión de efectos formulada por el abogado Argenis A. Flores, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 16.122, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano DIEGO JESÚS BORJES ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad N° 3.577.243, en la acción de nulidad interpuesta en fecha 27 de julio de 2010 contra la decisión s/n de fecha 22 de febrero de 2010 dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales, actuando por delegación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA mediante la cual se le impuso a su representado una multa por la cantidad de un millón cuatrocientos ochenta y siete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 1.487.400,oo) equivalente a un mil cuatrocientos ochenta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 1.487,40), por haber actuado presuntamente de manera imprudente al autorizar con su firma unos reportes vinculados con solicitudes realizadas por la Asamblea Legislativa del Estado Carabobo en el año 1999, por concepto de donaciones y actos de beneficencia social con cargo a los fondos de la Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM) de los trabajadores de la Asamblea Legislativa del referido Estado.
El 19 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, a los fines de decidir la solicitud de pronunciamiento previo.
Por escrito de fecha 09 de noviembre de 2010, los abogados Mónica Gioconda Misticchio Tortorella y Paulño Enrique Zárraga, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 41.196 y 49.685, respectivamente, en su carácter de representantes de la Contraloría General de la República, solicitaron que la medida de suspensión de efectos fuese declarada improcedente; en ese sentido, señalaron que de los alegatos del accionante se evidencia que lo planteado respecto a la medida se encuentra vinculado al thema decidendum, esto es, lo referido a la prescripción, por lo que consideraron que la Sala no podría entrar a analizar tal planteamiento pues ello prejuzgaría sobre la decisión definitiva. A su vez alegaron que a la parte actora no le asiste el buen derecho.
I
Señaló el apoderado judicial del accionante que el órgano contralor instauró un procedimiento sancionador bajo el esquema derogado de la Ley Orgánica de la Contraloría General del año 1995, tomando como acto que interrumpe la prescripción el acto de apertura de la averiguación administrativa de su representado dictado el 20 de diciembre de 2001, actuación que nunca le fue notificada.
Prosiguió exponiendo que su mandante “comenzó a defenderse”, según consta en el expediente desde el 12 de mayo de 2008, es decir, habiendo transcurrido holgadamente el lapso de prescripción.
De otra parte, denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto ya que, como destacó su representado en sede administrativa con su actuación como legislador de la Asamblea Legislativa del Estado Carabobo no le ocasionó ningún daño al Patrimonio Público, puesto que su conducta se guió por lo establecido en el Reglamento Interior y de Debates del 17 de enero de 1998 “al punto que el Reporte 1 de fecha 10/03/99 al 23/03/99 y el Reporte N° 2 de fecha 23/03/99 al 09/04/99, tienen un Anexo 1 que modifica estructuralmente el objeto del contrato ampliándolo para afrontar los compromisos originados por la Prestación de Servicios de salud, donaciones y actos de beneficencia social, de manera que mi representado avaló con sus firmas pagos perfectamente determinados en el presupuesto vigente (Sic).”
A su vez resaltó que su poderdante, tal como se indicó en el acto impugnado, no es administrador de fondos públicos por lo cual mal podría tener una actuación negligente e imprudente, puesto que únicamente las autorizaciones que como legislador otorgó se hicieron en función de documentos plenamente auditados en ejecución de las correspondientes partidas presupuestarias.
En cuanto a la solicitud de suspensión de efectos, señaló:
“(…) Acompaño a la demanda expediente administrativo en fotocopia, del cual se desprende como fumus boni iuris el contenido del acto sancionatorio, que fue dictado estando prescrita la acción de perseguibilidad, lo que contraviene la norma constitucional del debido proceso contenido en el artículo 49 Constitucional. La apreciación argumental del acto impugnado, revela indiciariamente la violación del procedimiento debido, al sustentar una sanción de graves impactos jurídicos estando prescrita la acción para perseguirla, lo que en términos de concesión de la medida, refuerza el requisito del fumus boni iuris. A ello se agrega, que de no suspenderse la ejecución del acto impugnado, el órgano contralor, podría aplicar otras sanciones de las señaladas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo que inevitablemente causaría un grave perjuicio, difícil de reparar a nuestro representado el Ingeniero Diego Borjes, hombre público y con altísimas responsabilidades en ese sentido, estos elementos a los que debemos incorporar la duración del juicio, permiten demostrar al menos en cuanto a la argumentación correspondiente el denominado periculum in mora. (Sic)”
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la medida de suspensión de efectos, formulada por la representación judicial de la parte accionante y en tal sentido observa:
En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en sus artículos 103, 104 y 105, establece:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
Ahora bien, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable supletoriamente de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y del aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto y en tal sentido advierte:
Según lo expuesto supra, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y procesal para el recurrente.
Ahora bien, el apoderado judicial del accionante alegó que de no suspenderse la ejecución del acto impugnado, el órgano contralor, podría aplicar a su representado otras sanciones de las señaladas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo que inevitablemente causaría un grave perjuicio, difícil de reparar a su mandante, quien es un hombre público y con altísimas responsabilidades en ese sentido.
Cabe destacar que el referido artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, faculta al Contralor General de la República para que de forma exclusiva y excluyente imponga las sanciones accesorias allí enumeradas, sin que medie ningún procedimiento luego de la declaratoria de responsabilidad.
De hecho, no distingue el legislador sobre el tipo de responsabilidad que da origen a la sanción principal, sino que dicho dispositivo, esto es, el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prescribe al Contralor General de la República realizar la debida ponderación de la irregularidad cometida, con o sin intención, para entonces imponer las sanciones accesorias a que hubiese lugar.
Ahora bien, la parte recurrente centró la verificación del periculum in mora, en la ocurrencia de un posible daño futuro que depende de si la Administración impone nuevas sanciones al ciudadano Diego Jesús Borjes Álvarez, es decir, alguna de las sanciones accesorias previstas en el prenombrado artículo 105, no acreditando así la parte accionante hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y procesal para el recurrente.
En consecuencia, debe desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (fumus boni iuris), pues su cumplimiento debe ser concurrente, como ha sido reiterado por la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así se declara.
III
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, formulada por el abogado Argenis A. Flores, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano DIEGO JESÚS BORJES ÁLVAREZ, en la acción de nulidad interpuesta contra la decisión s/n de fecha 22 de febrero de 2010 dictada por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales, actuando por delegación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA mediante la cual se le impuso a su representado una multa por la cantidad de un millón cuatrocientos ochenta y siete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 1.487.400,oo) equivalente a un mil cuatrocientos ochenta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 1.487,40).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01178.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN