|
Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2008-0771
Mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2008, los abogados Carlos Valedón Hurtado y Álvaro Garrido Lingg, inscritos en el INPREABOGADO con los números 37.381 y 83.969, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa DESSAU INTERNACIONAL INC., antes denominada DESSAU-SOPRIN INTERNACIONAL, INC., sociedad mercantil constituida bajo la Ley Sobre Sociedades Anónimas Canadienses bajo el Nº 78054-5 de fecha 29 de noviembre de 1978 y domiciliada en Caracas, según documento inscrito el 11 de agosto de 2000 en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotada bajo el Nº 6, tomo 445-A-QTO, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº RI-182 de fecha 15 de octubre de 2007 emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, que acordó rescindir unilateralmente el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823.
En fecha 30 de septiembre de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.
I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
En su escrito recursivo los apoderados judiciales de la actora adujeron:
Que en fecha 16 de noviembre de 2001 su representada suscribió Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 con la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente por un monto de TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 30.000.000,00) que para la fecha de suscripción del mencionado contrato equivalía a VEINTE MIL NOVECIENTOS DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.910.000.000,00).
Que dicho contrato tenía como finalidad ejecutar las obras referidas al Programa de Saneamiento Ambiental del Litoral Nor-oriental “abarcando las actividades de ingeniería y asesoría especializada requerida para el desarrollo regional, tales como sistemas de información geográfica, fortalecimiento institucional y la finalización de los diseños para los sistemas de aguas servidas y saneamiento ambiental, así como la ejecución de obras de construcción, ya sea directamente o a través de subcontratistas, previa aprobación por parte del MINAMB, y la adquisición de bienes para la ejecución del Proyecto” (Resaltado del texto).
Que el mencionado contrato establecía las condiciones bajo las cuales su mandante procedería al suministro del personal extranjero y nacional y el suministro de bienes, materiales e insumos necesarios para su ejecución, así como el suministro de los servicios de ingeniería especializada con el propósito de transferir a dicho Ministerio “los conocimientos y datos técnicos y los servicios de supervisión y/o inspección de obras”.
Que mediante Convenio Nº 1 se modificó la cláusula sexta del contrato reduciendo su valor a la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 29.949.078,00), que para la fecha de suscripción de ese convenio modificatorio equivalía a la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 47.918.524.800,00).
Que mediante el Convenio Nº 2 fueron modificadas las cláusulas octava, novena y décima primera relativas a: i) los métodos de pago por anticipo, ii) la vigencia del contrato “en cuanto a su condicionamiento concurrente a tres circunstancias, esto es, la firma del acta de inicio, la firma del contrato de préstamo comercial que más abajo se cita y la recepción del anticipo descrito en la cláusula octava” y iii) la presentación inmediata de una fianza de fiel cumplimiento una vez que se haya recibido el anticipo.
Que mediante convenios modificatorios se extendió el lapso de vigencia del mencionado contrato primero hasta el 22 de abril de 2007 y finalmente hasta el 15 de diciembre de 2007.
Que para la ejecución de este contrato, la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, suscribió con el Banco Société Générale (Canadá) el 28 de diciembre de 2001 un contrato de crédito comercial por DOCE MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 12.000.000,00) que para la fecha de celebración del contrato equivalía a OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 8.364.000.000,00), monto que fue modificado mediante enmienda de fecha 05 de julio de 2005 y llevado a la cantidad de DIECISEIS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 16.217.669,00) lo cual equivalía a la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 34.867.988.350,00).
Que durante la ejecución del Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 surgieron inconvenientes con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales debido a la falta de pago de las facturas que se iban presentando a medida que la obra avanzaba.
Que a través de comunicación de fecha 25 de julio de 2007, su representada informó al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales que el Banco Société Générale (Canadá) había rechazado las solicitudes de pago de las facturas números 27 y 28, porque fueron presentadas “para pago después de terminado el plazo para retirar fondos”, participándole además que su representada “no podía recibir ningún desembolso de fondos mientras no se hubiera firmado una enmienda al contrato de crédito que permitiera prorrogar el período de descuento”.
Que las facturas números 27 y 28 fueron aprobadas y autorizadas por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales para efectuar los trabajos y compras de los meses de enero, febrero y marzo de 2007.
Que aun cuando para esas fechas tanto el contrato de crédito como el Contrato de Obra Pública estaban vigentes, su representada no pudo cobrar las cantidades adeudadas por la República con ocasión al proyecto contratado, por lo que solicitó al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales realizar los trámites necesarios ante el Ministerio de Finanzas para que autorizaran y firmaran con urgencia “la enmienda al contrato de crédito con los bancos prestamistas”.
Que su mandante comunicó esta situación al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, informándole además que si dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su comunicación (25 de julio de 2007) no hacía lo necesario para que el contrato de crédito comercial fuera prorrogado y para que el Banco Société Générale hiciera efectivo el pago de las referidas facturas y cualquier otra factura posterior, Dessau Internacional Inc., tomaría las medidas previstas en el contrato tales como la suspensión y posterior terminación de su ejecución.
Que en fecha 13 de agosto de 2007 su mandante dirigió otra comunicación al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales informándole de los incumplimientos contractuales en que ese despacho estaba incurriendo, avisándole que si tales incumplimientos no eran subsanados dentro de los treinta (30) días siguientes a esa fecha, su representada suspendería la ejecución del contrato y que si dichos incumplimientos no eran subsanados el contrato se entendería terminado conforme a lo previsto en la cláusula 14.4.1.
Que mediante comunicación de fecha 27 de septiembre de 2007 su mandante informó al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales que a partir de esa fecha el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 estaba suspendido conforme a la cláusula 14.2.1 de la mencionada convención.
Que no obstante lo expuesto, el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente mediante Resolución Nº RI-182 de fecha 15 de octubre de 2007 rescindió unilateralmente el contrato “en virtud de supuestos incumplimientos reiterados de parte de DESSAU de las obligaciones contractuales”. (Mayúsculas del texto).
Que la mencionada resolución ordenó a su mandante el reintegro inmediato del saldo por amortizar del anticipo contractual otorgado, el pago de las multas “si las hubiere” y de las indemnizaciones por incumplimiento del contrato conforme al corte de cuenta elaborado por la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, acordando además la notificación de la empresa de seguros garante del contrato para proceder a la ejecución de las fianzas de anticipo y fiel cumplimiento, así como la notificación al Registro Nacional de Contratistas conforme a lo previsto en el artículo 120 del Decreto sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
Que en la misma fecha (15 de octubre de 2007) el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y el Banco Société Générale (Canadá) suscribieron la enmienda del contrato de crédito comercial a los fines de que la empresa Dessau Internacional Inc. pudiera continuar con la ejecución del contrato, por lo que “la intención” de esa empresa era solicitar ante el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente una prórroga del lapso de vigencia del Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823.
Que mediante oficio Nº 1195 de fecha 19 de octubre de 2007 su mandante fue notificada de la resolución impugnada y de que contra ésta podía ejercer recurso de reconsideración conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que en fecha 06 de noviembre de 2007 su representada comunicó al Ministerio del ramo, la existencia de diferencias económicas en relación con las obras ejecutadas por esa empresa y no pagadas por ese despacho y solicitó la suscripción de un finiquito que terminara cualquier divergencia con ocasión del aludido Contrato de Obra Pública.
Que el 09 de noviembre de 2007 su representada interpuso recurso de reconsideración, produciéndose el silencio administrativo.
Que “el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no tiene por finalidad solicitar el cumplimiento del (…) MINAMB, ni tampoco una indemnización por daños y perjuicios a favor de DESSAU, ya que no estamos ante (…) un recurso contencioso administrativo de (…) plena jurisdicción, (…) que cualquier solicitud de indemnización por daños y perjuicios debe ser objeto de un proceso judicial distinto y que resulta incompatible con el procedimiento de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, y (…) que lo que pretende NUESTRA REPRESENTADA es que esa Sala Político-Administrativa revoque la RESOLUCIÓN (…)” (Resaltado del texto).
Que su mandante se reserva el derecho de ejercer ante la jurisdicción contencioso administrativa cualquier acción judicial para solicitar las indemnizaciones que por daños y perjuicios pudieran corresponderle por la rescisión unilateral del mencionado Contrato de Obra Pública “todo lo cual pudiera estar condicionado a una eventual declaratoria con lugar del presente recurso por parte de esta Sala (…) que conlleve la revocatoria de la RESOLUCIÓN.”
En relación al acto impugnado, adujo los siguientes vicios:
1.- Violación del derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y ausencia del procedimiento legalmente establecido:
Que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente podía y estaba en el derecho de dar por terminado el contrato sólo cuando razones de interés público o conveniencia nacional así lo determinaran.
Que aun cuando su representada hubiese incumplido con sus obligaciones contractuales “supuesto (…) por demás negado”, el hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a los fines de dictar la Resolución impugnada debió dar inicio y sustanciar un procedimiento administrativo.
Que en los casos en que la rescisión obedece a causas imputables a la contratista debe seguirse un procedimiento administrativo.
Que la Resolución Nº RI-182 de fecha 15 de octubre de 2007 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que acordó rescindir unilateralmente el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 suscrito con la recurrente, fue dictada sin la tramitación de un procedimiento administrativo previo que le garantizara a Dessau Internacional Inc. su derecho a la defensa y al debido proceso.
Que no se le permitió a su representada desvirtuar los incumplimientos contractuales que se le imputaron y que la ausencia de procedimiento administrativo le impidió a su mandante demostrar que fue ese Ministerio quien incumplió con sus obligaciones contractuales generando la suspensión del contrato a instancia de su representada.
Que en otros casos el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales ha seguido procedimientos administrativos a las contratistas con la finalidad de rescindir los contratos (citó sentencia de esta Sala del 13 de junio de 2007, caso: Consorcio Totalmar Group y otros vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales).
Que la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en decisión del 20 de junio de 2000 caso Aerolink Internacional, S.A., estableció “que el acto por el cual se rescinde la concesión es un acto administrativo que debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del concesionario”.
Que en el presente caso la Administración no solo obvió tramitar un procedimiento administrativo previo al acto impugnado, sino que además omitió el cumplimiento de las garantías procesales previstas en la cláusula décima cuarta del mencionado contrato para los casos en que se alegaren incumplimientos de éste.
Que en el presente caso se rescindió el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 sin presumirse la inocencia de su mandante en “los (…) incumplimientos que se le imputaron”.
2.- Falso supuesto de hecho:
Que el acto impugnado fue dictado sobre la base de hechos falsos, ya que afirma que hubo “incumplimiento reiterado en la ejecución del contrato por parte de la empresa DESSAU SOPRIN INTERNACIONAL” (Mayúsculas del texto).
Que “lo cierto es que los eventuales incumplimientos que fueron alegados en la RESOLUCIÓN, son producto de (…) incumplimientos de los pagos a los que estaba obligado el MINAMB conforme al CONTRATO, lo cual originó que DESSAU justificada y contractualmente suspendiera la ejecución del CONTRATO” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Que su representada “se vio en la necesidad” de suspender la ejecución del contrato en apego a lo previsto en el mencionado Contrato de Obra Pública, debido a los retrasos en los pagos, todo ello previa comunicación al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales.
Que “es inexistente el expediente administrativo al que hace referencia el MINAMB (…) todo lo cual puede verificarse cuando (…) sea requerido (…) la remisión del supuesto expediente administrativo” (sic) (Resaltado y mayúsculas del texto).
Con fundamento en lo expuesto, solicitaron la nulidad de la resolución impugnada conforme a lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En relación al amparo cautelar alegaron que el fumus boni iuris deriva de la violación a los derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia de su mandante “ya que se acordó una rescisión unilateral del CONTRATO sobre la base de supuestos incumplimientos que nunca fueron probados ni desvirtuados en el marco de un debido proceso administrativo sustanciado al efecto, siendo que adicionalmente se pretende exigir a DESSAU (…) indemnizaciones derivadas de la referida terminación, así como la imposición de multas con base en el corte de cuentas que al efecto debe elaborar la Dirección de Equipamiento Ambiental del MINAMB” (Resaltado y mayúsculas del texto).
Que el periculum in mora deriva del riesgo inminente de que se le cause un perjuicio irreparable a su mandante ya que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente pretende ejecutar el acto impugnado exigiendo el “reintegro inmediato” de DOS MILLONES CIENTO VEINTE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (US$. 2.120.736,61) “correspondiente en su criterio al saldo por amortizar del anticipo contractual otorgado” así como que “pague en forma inmediata” la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (US$. 450.909,75) correspondiente a “supuestos compromisos de pago asumidos con las empresas subcontratistas”.
Con base en las consideraciones anteriores solicitaron que mediante el amparo cautelar se suspendan los efectos de la resolución impugnada hasta tanto sea decidido el presente recurso de nulidad.
Subsidiariamente pidieron la suspensión de efectos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
PUNTO PREVIO
De acuerdo con la sentencia N° 00402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso Marvin Enrique Sierra, esta Sala Político-Administrativa luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo constitucional ejercida de forma conjunta con el recurso de nulidad de actos administrativos, dado que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, orientada a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Atendiendo a tales consideraciones, al poder cautelar del juez contencioso-administrativo y la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancionara la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, era necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerarlos contrarios a los principios que informan la institución del amparo y decidió darle un trámite similar al seguido en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Concluyó así la Sala, que en caso de ser acordada la medida cautelar de amparo, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.
Afirmó la Sala entonces y aquí lo ratifica, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
III
COMPETENCIA DE LA SALA
Corresponde a esta Máxima Instancia pronunciarse acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa, la cual conforme a la sentencia citada en los párrafos que anteceden, será determinada por la competencia para conocer de la acción principal que en el presente caso es un recurso contencioso administrativo de nulidad.
En efecto, el presente juicio versa sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos por la empresa Dessau International Inc., contra la Resolución Nº RI-182 de fecha 15 de octubre de 2007 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que acordó rescindir unilateralmente el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823.
En este sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en el numeral 31 del artículo 5 prevé:
Artículo 5.-“Es de la Competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional.
El Tribunal conocerá en (…) Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37 (…)”.
Conforme a la norma transcrita corresponderá a esta Sala el conocimiento de los recursos de nulidad que se ejerzan contra los actos administrativos emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 extraordinario de fecha 31 de julio de 2008) están constituidos por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, así como los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos de consulta de la Administración Pública Central, que según el artículo mencionado son la Procuradora General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las juntas sectoriales y las juntas ministeriales.
Como se precisó anteriormente, en el caso de autos se interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, contra un acto administrativo emanado de la Ministra del Poder Popular para el Ambiente, es decir, contra un acto emanado del Poder Ejecutivo Nacional, por lo que en aplicación de la disposición transcrita corresponde a esta Sala la competencia para conocer del presente asunto. Así se decide.
IV
Determinado lo anterior, pasa la Sala a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sin proferir pronunciamiento alguno en relación con la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.
Hechas las observaciones pertinentes, aprecia la Sala que en el presente caso no se verifica alguna de las restantes causales de inadmisibilidad, en razón de que: (i) no se advierte alguna prohibición legal de admitir la acción propuesta, (ii) se desprende de autos el interés de la parte recurrente en la interposición del recurso, (iii) no se han acumulado acciones excluyentes, (iv) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso, y (v) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos ofensivos, irrespetuosos o ininteligibles.
Al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el indicado artículo 19, a excepción de la caducidad de la acción no examinada en el presente fallo por mandato del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se admite el recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.
V
AMPARO CAUTELAR
Establecido lo anterior, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que deviniera en inconstitucional, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso, la actora ejerció acción de amparo constitucional por considerar que la decisión de rescindir unilateralmente el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 sin la previa sustanciación de un procedimiento administrativo vulneró sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, observa este Máximo Tribunal que el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823 firmado por las partes, a que se refiere el acto impugnado, reúne las características comunes a los contratos administrativos, ya que fue suscrito entre la República, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, y la recurrente; es decir, una de las partes contratantes es un ente público, tiene una finalidad de utilidad pública por cuanto está “referido al Programa de Saneamiento Ambiental del Litoral Nor-Oriental”, y, por último, se observa en ese contrato la existencia de cláusulas exorbitantes como la de darlo por terminado por decisión unilateral del ente público prevista en la cláusula décima cuarta (14.3.4) de este contrato.
Precisada la naturaleza administrativa del contrato a que se refiere el acto impugnado, observa este Alto Tribunal que en casos similares al que se examina, esta Sala ha declarado inadmisibles los amparos incoados contra actos que han rescindido contratos administrativos. Así la Sala ha establecido que:
“(…) el amparo constitucional no es la vía idónea para obtener una tutela cautelar anticipada, ya que el acto impugnado rescinde un contrato administrativo, alegando su incumplimiento. Luego, al encontrarse en juego el interés colectivo derivado del referido contrato, no podría restablecerse la situación jurídica infringida, esto es, devolver la condición de contratista a la recurrente, sin verificar que ésta hubiese cumplido con los deberes que le imponía la ejecución del contrato, lo cual conllevaría a una confrontación probatoria entre las partes y a la revisión del mismo, desvirtuándose la naturaleza del amparo constitucional, siendo ésta una materia que debe discernirse estrictamente en el análisis del recurso contencioso-administrativo de nulidad. (Ver sentencias de esta Sala N° 735 de fecha 29 de mayo de 2002, N° 946 de fecha 25 de junio de 2003 y 146 del 25 de febrero de 2004). Por las razones arriba expuestas, resulta forzoso declarar inadmisible la medida cautelar de amparo solicitada por la recurrente (…)” (Sentencia Nº 0338 del 28 de febrero de 2007) (Resaltado de la Sala).
Con fundamento en el criterio parcialmente transcrito, visto que la acción de amparo cautelar incoada persigue suspender los efectos del acto administrativo emanado del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente que rescindió el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-2001-2003-AN-SU-823, cuya suspensión constituiría a la recurrente nuevamente en la condición de contratista que ya había perdido en el acto administrativo rescisorio; ergo, considera la Sala que tal medida cautelar desvirtúa la verdadera naturaleza del amparo, ya que lo que mediante ésta se pretende debe ser ventilado al momento de decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad, por lo que resulta inadmisible la acción de amparo cautelar propuesta. Así se declara.
Finalmente, en relación con la suspensión de efectos solicitada en forma subsidiaria, este Alto Tribunal proveerá lo conducente luego que el Juzgado de Sustanciación ordene abrir el correspondiente cuaderno separado, en caso de ser admitido en forma definitiva el recurso de nulidad incoado. Así también se declara.
VI
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el presente caso.
2.- ADMITE a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, en lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. De ser procedente su admisión, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, con la práctica de las notificaciones de ley y la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
3.- INADMISIBLE la solicitud de amparo constitucional ejercida en forma cautelar con el recurso de nulidad.
Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, a los fines de que verifique la admisibilidad del recurso. Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En seis (06) de noviembre del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01412, la cual no esta firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN