Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2006-1076

 

Adjunto a oficio N° CSCA-2006-2797 de fecha 23 de mayo de 2006, recibido el día 15 de junio de ese mismo año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Gerardo Fernández, María Alejandra Estévez y Víctor Robayo De La Rosa, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 20.082, 69.985 y 70.933, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del entonces Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el N° 33, folio 36 vuelto del Libro de Protocolo duplicado,  e inscrita en el Registro de Comercio del aludido Distrito el 2 de septiembre de 1890, bajo el N° 56, modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades, siendo su última reforma protocolizada en fecha 13 de octubre de 2003, en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 5, Tomo 146-A; contra la Resolución N° 243 dictada el 21 de junio de 2004 por el MINISTRO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO (hoy Ministro del Poder Popular para el Comercio), mediante la cual se abstuvo de resolver el recurso jerárquico impropio intentado por la recurrente contra el acto administrativo dictado el 28  de julio de 2003 por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la decisión del Presidente de dicho Instituto que confirmó, a su vez, la multa que le fuera impuesta a la recurrente por la cantidad de cinco millones doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 5.280.000,00), de conformidad con el artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

La remisión se efectuó como consecuencia de la sentencia de fecha 1º de marzo de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró incompetente para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y declinó la competencia en esta Sala Político-Administrativa.

El 20 de junio de 2006, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a fin de decidir la declinatoria de competencia.

Por decisión publicada el 20 de julio de 2006 bajo el Nº 1.856, esta Sala declaró su competencia para conocer de la causa y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual, por auto del 18 de octubre del mismo año, acordó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de Industrias Ligeras y Comercio y Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los interesados, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y abrir el correspondiente cuaderno separado para proveer sobre la solicitud de pronunciamiento previo.

Anexo a oficio Nº 3239 del 24 de octubre de 2006, el Juzgado de Sustanciación remitió a la Sala el mencionado cuaderno separado. En esa misma fecha, se libró citación a la ciudadana Gladis Sánchez García, en su condición de denunciante en el procedimiento administrativo que dio lugar a la providencia recurrida.

En fechas 29 y 30 de noviembre de 2006, y 19 de diciembre del mismo año, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibos de las citaciones dirigidas a la Ministra de Industrias Ligeras y Comercio, al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente.

Por decisión publicada el 20 de diciembre de 2006 bajo el Nº 2924, esta Sala declaró improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado formulada por la representación actora.

En fecha 21 de febrero de 2007, la abogada Ana Lucila Vejar Barajas, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.223, consignó poder que la acredita como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

El 31 de enero de 2008, la abogada Marianella Villegas,  INPREABOGADO Nº 70.884, solicitó se notificara a la ciudadana Gladis Sánchez, denunciante en el procedimiento administrativo que dio lugar al acto impugnado. Posteriormente, el 27 de marzo de ese año, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la imposibilidad de efectuar la citación personal de la prenombrada ciudadana, por lo que la referida abogada requirió en fecha 15 de abril de 2008 se procediera a practicar su notificación mediante cartel.

El 26 de junio de 2008, se libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado por la representación de la recurrente el 3 de julio de ese año y consignada en autos su publicación en prensa en fecha 17 de julio de 2008.

En fechas 13 de agosto y 17 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación acordó reservar hasta el día siguiente al vencimiento del lapso de promoción, los escritos de pruebas presentados por la sustituta de la Procuradora General de la República y la representación del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, respectivamente.

Por autos del 1º de octubre de 2008, el precitado Juzgado admitió las pruebas promovidas por ambas partes.

Concluida la sustanciación de la causa se pasó el expediente a la Sala, donde se dio por recibido el 24 de noviembre de 2008.

El 27 de noviembre de 2008 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3er.) día de despacho siguiente para comenzar la relación.

El 4 de diciembre de 2008, comenzó la relación y se fijó el acto de informe para el décimo (10º) día de despacho siguiente, siendo entonces diferido para el 25 de junio de 2009.

En la citada oportunidad se llevó a cabo el acto de informes con la  comparecencia de la sustituta de la Procuradora General de la República, quien expuso sus argumentos y posteriormente consignó sus conclusiones.

En la misma fecha (25 de junio de 2009) la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, INPREABOGADO Nº 13.962, procediendo con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, consignó escrito de informe del organismo que representa.

En fecha 12 de agosto de 2009, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

Revisadas las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones.

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

            Con el objeto de fundamentar el recurso de nulidad interpuesto, la representación de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal  aludió a los siguientes antecedentes:

Que el procedimiento administrativo que concluyó con la actuación administrativa impugnada, fue iniciado en virtud de una “supuesta denuncia” formulada por la ciudadana Gladis Sánchez García, en contra de su representado.

Que el 21 de mayo de 2001, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) inició el procedimiento sancionatorio, el cual finalizó el 29 de abril de 2002, con el acto contentivo de la multa impuesta por la cantidad de cinco millones doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 5.280.000,00), en virtud de la supuesta transgresión del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995.

Que el 30 de abril de 2003 interpusieron el correspondiente recurso de reconsideración, siendo éste declarado sin lugar el 9 de mayo del mismo año.

Que el 27 de junio 2003 ejercieron recurso jerárquico contra el precitado acto emanado de la Presidencia del INDECU, el cual fue  declarado sin lugar por el Consejo Directivo del Instituto, mediante providencia de fecha 28 de julio de 2003, notificada por oficio de esa misma fecha, recibido el 28 de agosto de 2003.

Que el 18 de septiembre de 2003, su representada interpuso contra la anterior Resolución recurso jerárquico impropio ante el Ministerio de la Producción y el Comercio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Que a través de Resolución N° 243 del 21 de junio de 2004, notificada a la actora el 29 de junio de 2004, el entonces Ministro de la Producción y el Comercio resolvió abstenerse de conocer y decidir dicho recurso, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario entonces vigente, 24 de la Constitución, 3 del Código Civil y 9 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo para ello que en razón de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, no tenía atribuida la competencia para resolver como instancia superior los recursos jerárquicos impropios que cursaban ante dicho Despacho.

Que es precisamente “ante esa incompetencia sostenida por el Ministro de la Producción y el Comercio, y su consecuente abstención de resolver el recurso jerárquico impropio, que interpone(n) el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado por el Consejo Directivo del Indecu”.

Señalado lo anterior y luego de efectuar algunas consideraciones en torno a la legitimación activa, el agotamiento de la vía administrativa, la caducidad del recurso y, en general, sobre el cumplimiento de los extremos a que se refiere el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la representación actora pasó a enumerar los vicios que, en su criterio, ostenta la resolución impugnada, a saber:

1.      Falso supuesto.

Sostienen los apoderados de la recurrente que el acto impugnado contiene graves errores de interpretación del Ordenamiento Jurídico y hace una errada apreciación de los hechos con base en los cuales ratificó la multa impuesta a su representada. Al respecto, precisan que:

1.1. El acto incurre en falso supuesto de hecho, por cuanto:

a. De “la denuncia” formulada por la ciudadana Gladis Sánchez no se desprende la comisión de hecho ilícito alguno por parte de su mandante pues no se comprobaron adecuadamente los hechos imputados.

En este sentido, precisan que las razones esgrimidas por el Banco para declarar improcedente el reclamo formulado por la denunciante, estuvieron referidas a que “la tarjeta de débito de la supuesta denunciante posee códigos de seguridad que impiden comportamientos fraudulentos, sin que exista conocimiento de parte de terceras personas de su clave secreta; lo cual demuestra que es falso que nuestro representado no haya actuado como un Buen Padre de Familia en la custodia del dinero depositado y demuestra que no existe comisión de ningún hecho ilícito ni mucho menos el incumplimiento del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario derogada”.

Agregan al respecto que el Instituto no valoró las pruebas aportadas tanto por el “supuesto denunciante” como por el Banco, ni ordenó, conforme lo prevén los artículos 127 y 129 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, la práctica de las actuaciones probatorias necesarias para el mejor conocimiento del asunto.

b. No es cierto lo señalado por la Administración en cuanto a que no fue violado el artículo 49 constitucional durante el procedimiento administrativo, pues, por el contrario, el Instituto: (i) omitió notificar de los cargos imputados y del ilícito presuntamente cometido; (ii) omitió realizar las actuaciones necesarias para determinar la comisión de los hechos denunciados, interpretando que la investigada esgrimió la ausencia de elementos probatorios cundo lo alegado fue la falta de valoración de dichos elementos; y (iii) consideró erróneamente que el hecho de haber participado su representada en el procedimiento conciliatorio y haber sido notificada de los recursos administrativos procedentes, “es suficiente para desestimar la violación de los derechos fundamentales en referencia”. A esto último, añadieron que “si el acto conciliatorio está referido a temas ajenos a los ilícitos administrativos previstos en la ley (…), no puede pretenderse que la asistencia al acto conciliatorio implique que el denunciado conozca de los cargos y hechos que se le imputan en el procedimiento”.

c. Se dice en el acto que existía una denuncia contra el Banco, siendo que “no es cierto que fue formulada denuncia” contra aquél, pues si bien la prenombrada ciudadana compareció a las oficinas del INDECU, “de ninguna parte aparece que la misma haya formulado denuncia”. En este sentido, indican que no se cumplieron los requisitos a que se refiere el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, especialmente el consagrado en su ordinal 4º; omisión que a su juicio es de manifiesta importancia toda vez que de ésta “derivará la naturaleza del procedimiento” y “permitirá determinar (…) al denunciado, los hechos que se le imputan”.

d. No es cierto que los hechos hayan sido comprobados adecuadamente, pues en el acto recurrido no se señalan las pruebas empleadas por la Administración para sustentar su decisión, y se omite toda consideración sobre los hechos que quedaron fijados con tales pruebas. En este sentido, sostienen que el Instituto obvió la necesaria demostración de la imputabilidad del Banco, en los términos del artículo 93 de la citada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, conforme al cual se exige la comprobación de cuatro aspectos: (i) la comisión de uno de los ilícitos previstos en dicha ley por una persona natural, (ii) que el ilícito haya sido cometido en el ámbito de la actividad de una persona moral; (iii) que lo haya sido con sus recursos sociales; y (iv) que tal ilícito obre en su interés exclusivo y preferente. Expuesto ello, sostuvieron que el INDECU no ordenó nunca la apertura de una investigación respecto de alguno o algunos de los empleados de su mandante, y no es posible sostener que “la irregular conducta de una persona natural que trabaje en el seno de una empresa sea susceptible de incriminar a esta última, si esa irregular conducta la beneficia a ella y no a su empleadora”. Sin perjuicio de lo anterior, alegaron que “de ninguna parte aparece” que el ilícito haya sido cometido con los recursos sociales del Banco y en su interés exclusivo o preferente, siendo que “lo único que podría sustentar la imputabilidad de (su) representado es que la supuesta sustracción de dinero haya sido cobrada por él mismo (…), lo cual (…) no ha sido demostrado”.

1.2. El acto adolece igualmente de falso supuesto de derecho, ya que:

a. Se erró en la interpretación del artículo 128 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, al considerarse que la notificación a que se refiere la norma se limita a llamar al notificado a comparecer ante la Sala de Sustanciación dentro de un lapso determinado,  siendo que el acto que informa el inicio del procedimiento debe contener los motivos de su apertura, los cargos imputados y su tipificación.

b. La Administración interpretó indebidamente el artículo 129 eiusdem pues pretendió fundamentar su decisión en los elementos probatorios consignados por las “partes”, haciendo descansar la carga de la prueba en éstas y obviando la carga probatoria que dicho Instituto ostenta, con lo que -a su juicio- lesionó los derechos constitucionales de su representada al debido proceso y a la presunción de inocencia. Precisan al respecto que “una decisión sancionatoria no puede estar fundamentada en el hecho de que el investigado no presentó plena prueba de su inocencia; si no en que los denunciantes y, particularmente, la administración, ha consignado o encontrado elementos que hagan plena prueba de su culpabilidad”.

Agregan, que en efecto una de las actuaciones que debe cumplir el Instituto es apreciar los elementos probatorios consignados en el expediente, pero si éstos no hacen plena prueba, aquél está obligado a efectuar todas las actuaciones probatorias que sean necesarias para demostrar la culpabilidad o inocencia del denunciado.

c. El Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario incurrió, asimismo, en una errada interpretación de los artículos 15 y 95 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que se tradujo en un abuso de poder, pues la sanción a que se refiere este último está prevista para los proveedores de bienes o prestadores de servicios que incumplan sistemáticamente la obligación general consagrada en el artículo 15, cual es respetar los términos, plazos, fechas, condiciones modalidades, garantías, reservas o circunstancias ofrecidas o convenidas con los consumidores o usuarios, y en el presente caso tal obligación fue cabalmente cumplida por el Banco respecto de la ciudadana Gladis Sánchez.

Señalado lo anterior, solicitaron se declare la nulidad del acto, por ser de imposible e ilegal ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ordinal 3º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. De otra parte, los apoderados de Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal sostienen que el acto objeto de impugnación es nulo, a tenor de lo previsto en el precitado artículo 19, ordinal 1º, toda vez que infringe los siguientes derechos constitucionales de su representada:

2.1. Defensa y debido proceso.

Al respecto, señalan que el Instituto lesiona tales derechos al pretender que su satisfacción se deduce del Auto de Proceder y de la Boleta de Citación librados en el procedimiento administrativo, siendo que no se señaló entonces el contenido de la denuncia, la norma presuntamente infringida y la sanción aplicable, de ser el caso, esto es, “no se le indicó a (su) representado el verdadero objeto, contenido y alcance de la averiguación”, por lo que el Banco nunca tuvo la certeza debida respecto de qué pruebas debía suministrar.

2.2. Presunción de inocencia.

Considera la representación de la empresa recurrente que el INDECU se fundamentó en la llamada responsabilidad objetiva obviando que a los fines de imponer una sanción debe existir certidumbre respecto de  la infracción y la identidad de su autor.

En este sentido, sostienen que dicho Instituto estimó erróneamente que en virtud del principio de la buena fe era una carga del Banco probar que había sido diligente, y apreció como ciertas las declaraciones de la denunciante sin antes comprobarlas.

2.3. Derecho a ser oído y a obtener oportuna respuesta.

A propósito de este argumento, indican que el Consejo Directivo del INDECU omitió pronunciarse sobre alegatos fundamentales esgrimidos en el escrito contentivo del recurso jerárquico, particularmente los referidos a la violación del debido proceso, el abuso de poder en que -a su decir- incurrió el Presidente del Instituto, la prescindencia de valoración de las pruebas aportadas al expediente, así como la falta de demostración de la imputabilidad del Banco en los términos del artículo 93 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Como consecuencia de lo anterior, alegan la violación de los artículos 18 numeral 5º y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “no como un simple vicio en la motivación (…) del acto, sino como un vicio de fondo en la formación de la decisión (…) toda vez que al no haber sido considerada su defensa es como si no la hubiese opuesto”.

3. Prescindencia total y absoluta del procedimiento legal.

La parte recurrente sostiene además que el acto impugnado estuvo precedido de un procedimiento pero no del establecido en la ley, destacando al respecto las circunstancias siguientes:

(i) El Instituto dio inicio a una averiguación a raíz de la presentación de una solicitud que no reunía los requisitos legales “de existencia y eficacia”.

(ii) Su mandante nunca fue notificada de los cargos que se le imputaban.

(iii) El procedimiento conciliatorio fue “írritamente tramitado”, ya que la Sala de Sustanciación supeditó el desarrollo del procedimiento sancionatorio a las resultas de la conciliación, “con lo cual se desnaturalizaron y se pretendieron igualar dos procedimientos autónomos que persiguen objetivos diferentes”.

(iv) La Administración incumplió con el deber de realizar todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto, haciendo recaer en la empresa investigada los efectos de la “confesión ficta”.

(v) Se ordenó la notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador, con el objeto que rindiera un supuesto informe, siendo que dicha autoridad no ostenta competencia alguna en los procedimientos consagrados en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

4. Incompetencia manifiesta del autor del acto administrativo impugnado.

Al respecto, expone la representación de la empresa recurrente que el acto dictado por el Consejo Directivo del Instituto está suscrito sólo por tres (3) de sus cinco (5) integrantes, de allí que “el órgano autor del acto no estaba constituido adecuadamente y por ello, carecía de toda posibilidad de actuar administrativamente y dictar legalmente actos sancionatorios”.

Adicionalmente, refiere que de acuerdo con la doctrina (que cita en su escrito) el falso supuesto es considerado un vicio de nulidad absoluta pues, al verificarse, el órgano “estaría actuando (…) fuera de su esfera de competencia”; por lo que existiendo, en su criterio, errores en la apreciación de los hechos y la interpretación del derecho por parte del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, el acto que de éste emana es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II

INFORMES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

            La representación de la República solicitó se declarara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, por cuanto:

1. Contrario a lo expuesto por la recurrente, la Administración comprobó -en su criterio- la existencia de la denuncia Nº 11204-00, la cual contiene la identificación de la denunciante y una relación de los hechos expuestos por ella, con su respectiva rúbrica.

2. No se configuró el vicio de falso supuesto pues el acto administrativo fue dictado de conformidad con los hechos existentes, con base en las pruebas contenidas en el expediente administrativo y debidamente valoradas por la Administración.

3. No se produjo la alegada errónea interpretación del artículo 128 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, toda vez que la recurrente participó activamente tanto en el procedimiento de conciliación como en el de sustanciación, lo cual -sostiene- le permitió conocer los alegatos de la denunciante y defenderse de los mismos.

4. Tampoco se produjo una indebida interpretación del artículo 129 eiusdem, ya que: (i) la empresa recurrente contó con la oportunidad de aportar pruebas en el procedimiento, pero éstas no desvirtuaron los alegatos contra aquélla formulados; y (ii) no le corresponde a la Administración aportar las pruebas si las promovidas “poco o nada aportan para desvirtuar las imputaciones que hace la denunciante”, pues de hacerlo incumpliría su deber de imparcialidad “violando el derecho a la defensa y al debido proceso de la denunciante, quien efectivamente aportó pruebas irrefutables de su reclamo”.

5. La obligación general prevista en el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario se concreta desde el momento en que éste contrata con el proveedor de un bien o servicio; y su incumplimiento es sancionado en los términos del artículo 95 eiusdem, “tal como ocurrió en el caso de autos, ya que al no haber sido probado  (…) que las operaciones fueron realizadas por la denunciante o por un tercero, quedó totalmente demostrado el incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., al no garantizarle la custodia del dinero depositado en su cuenta corriente”.

6. No se violaron los derechos a la defensa y debido proceso de la investigada, por cuanto fue notificada mediante boleta para ser impuesta de los hechos, en todo momento estuvo en conocimiento de la denuncia y de los hechos que la habían generado, compareció ante las Salas de Conciliación y Sustanciación, consignó escrito ante esta última e intentó los recursos legales para el ejercicio de su defensa.

7. No se trasgredió el principio de presunción de inocencia pues la Administración, previa valoración de los argumentos y pruebas contenidos en el expediente, comprobó que eran suficientes para tener como demostrado el incumplimiento de los artículos 15 y “86 ordinal 16º”, de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, e imponer la multa al Banco.

Al respecto, agregó la sustituta de la Procuradora General de la República que si bien la empresa tuvo la oportunidad de ejercer su defensa, no desvirtuó los alegatos contra ella formulados, sino que, por el contrario, se sustanció el procedimiento correspondiente, donde -sostiene- se analizaron los documentos que “evidenciaron” la falta en la prestación de la actividad económica desarrollada por la recurrente, esto es, “se realizó una actividad de comprobación de los hechos investigados, que desvirtuó plenamente la presunción de inocencia a favor del Banco”.

8. En el caso de autos se siguió el procedimiento establecido en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario del 17 de mayo de 1995.

9. “Una vez desvirtuados los vicios de falso supuesto, esta representación concluye que no se configura vicio alguno relativo a la competencia erradamente alegado”.

10. En el presente caso no existe exceso alguno en el ejercicio de las potestades que la ley le confiere a la autoridad administrativa, toda vez que el artículo 88 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, aplicable ratione temporis, atribuía al Presidente del INDECU, entre otras facultades, la de “aplicar sanciones administrativas”.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

            La representación del Ministerio Público coincidió con la posición de la Procuraduría General de la República, al considerar que el presente recurso debe ser declarado sin lugar, por las razones siguientes:

            Que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario cumplió con el procedimiento y las potestades legalmente establecidas, “que en ningún caso pueden considerarse violatorias del derecho a la defensa y al debido proceso del Banco (…), ya que con ello sólo se hace del conocimiento del denunciado que se va a tramitar un procedimiento en su contra, y por otra parte, la apertura de la correspondiente averiguación administrativa ocurrida en fecha 21 de mayo  de 2001, es posterior al agotamiento de la fase conciliatoria donde el recurrente pudo conocer los fundamentos de la denuncia de la ciudadana Gladis Sánchez García, lo cual está contenido en la boleta de citación, que identificó que el procedimiento tenía su fundamento en la denuncia Nº 11204-00, de fecha 4 de octubre de 2000”.

Que de las actas se desprende que la recurrente estaba informada de los elementos que constituían la mencionada denuncia, por lo que en forma alguna puede considerarse que se violaron sus derechos a la defensa y al debido proceso, “lo que determina la improcedencia del alegato de falso supuesto de hecho”.

Que la empresa recurrente no promovió pruebas que desvirtuaran las imputaciones efectuadas, tal como fue expresado “suficientemente” por la Administración, “todo lo cual, se encuentra plenamente justificado en el principio de la flexibilidad probatoria que rige en los procedimientos administrativos, que permite a la Administración hacer uso de cualquier elemento de convicción permitido por la ley, a los fines de probar el ilícito en que incurriera el administrado”.

Que, independientemente de las deficiencias que pudiera tener la planilla de recepción de servicios, con relación a los elementos que deben conformar una denuncia, y como quiera que la Administración puede iniciar un procedimiento de oficio o a solicitud de parte, dicho mecanismo era suficiente para hacer del conocimiento del INDECU la existencia de una posible irregularidad cometida por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal y activar a la Administración.

Que en efecto, es el incumplimiento de lo estipulado en el contrato celebrado entre el proveedor del servicio y el usuario, y no el de la exigencia general consagrada en el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, lo que habrá de ser sancionado con la multa prevista en el artículo 95 eiusdem. Dicho esto, consideró que el Instituto recurrido estimó que la denunciada incumplió con los deberes previstos en el citado artículo 15 al no brindar a la ahorrista las garantías ofrecidas en la custodia de su dinero, por lo que, en criterio del Ministerio Público, la Administración  empleó e interpretó adecuadamente las normas aplicables al caso.

Que aun cuando el artículo 131 de la mencionada ley no exige la notificación del Síndico Municipal, consta en el expediente que dicho funcionario no presentó informe alguno que haya sido valorado por el INDECU a los fines de imponer la cuestionada sanción.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

            Llegada la oportunidad para decidir, se observa que mediante sentencia publicada el 20 de julio de 2006 bajo el Nº 1.856, esta Sala aceptó la competencia que le fuera declinada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de la presente causa, en virtud de la existencia de un acto emanado del Ministro de la Producción y el Comercio (hoy Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), a través del cual resolvió “abstenerse de conocer y decidir el (…) Recurso Jerárquico Impropio” interpuesto por los representantes del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el acto dictado el 28 de julio de 2003 por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).

            En efecto, mediante Resolución Nº 243 del 21 de junio de 2004, el prenombrado Ministro emitió la aludida declaración, con fundamento en los artículos 24 de la Constitución y 9 del Código de Procedimiento Civil, referidos a la irretroactividad de la ley, y 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004, a tenor del cual la decisión del recurso jerárquico por el Consejo Directivo “agotará la vía administrativa”.

            Al respecto, resulta menester señalar, como lo ha hecho esta instancia jurisdiccional en reiteradas oportunidades, que si bien la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 37.930 del 4 de mayo de 2004, derogó la del 17 de mayo de 1995, sin establecer de forma expresa un régimen transitorio para resolver aquellos recursos jerárquicos impropios que se hubieren interpuesto bajo la vigencia de la ley anterior, lo cierto es que la esencia de la derogación no consiste en hacer desaparecer todos los efectos de la ley sino en delimitar su eficacia o aplicabilidad en el tiempo. Por ende, en los casos en que se haya incoado un recurso jerárquico impropio bajo el amparo de la ley derogada (de 1995) que lo consagraba, corresponde al Ministro del ramo decidirlo, con fundamento en los preceptos legales que le otorgaban dicha competencia, aun cuando en la oportunidad de resolverlo existiere un régimen legal distinto.

Siendo ello así, y a objeto de garantizarse al interesado seguridad jurídica en cuanto a la eficacia temporal de la ley, el Ministro de la Producción y el Comercio ha debido en el caso bajo examen pronunciarse sobre la procedencia o no de los argumentos expuestos en el recurso jerárquico impropio que ante él se ejerció el 13 de septiembre de 2003 contra el acto dictado el 28 de julio de ese año por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, toda vez que para aquella oportunidad se encontraba aun vigente la ley de 1995. Así se declara.

De acuerdo con lo expuesto, correspondería a esta Sala declarar la nulidad del acto administrativo emanado del prenombrado Ministro, por encontrarse fundamentado en una incorrecta aplicación de leyes, y proceder, en consecuencia, al restablecimiento de la situación infringida ordenando al titular de ese Despacho decidir el fondo del recurso. No obstante, se impone advertir que en casos similares al de autos este Máximo Tribunal ha entrado a conocer el fondo de la pretensión de nulidad deducida, sin necesidad de ordenar la reposición de la causa al estado que la Administración decida el recurso jerárquico impropio interpuesto por el particular interesado.

En efecto, la Sala ha precisado lo siguiente:

“Conforme a todo lo expuesto, debe concluir esta Sala que aun cuando el Ministro debió resolver el fondo del recurso jerárquico impropio, y no abstenerse de decidirlo, lo cierto  es que dicha abstención constituye un acto expreso, por lo cual debe estimarse, habiéndose agotado la vía administrativa con ese acto del jerarca, que quedó confirmada la voluntad administrativa contenida en el acto anterior, cual es, el emitido por el Consejo Directivo del INDECU.” (Vid. sentencia N° 2148, publicada el 4 de octubre de 2006; N° 2562 del 15 de noviembre de 2006).

Con fundamento en lo anterior, y como quiera que a través del recurso  de nulidad de autos la actora precisó los vicios que, en su opinión, afectan la legalidad del acto dictado el 28 de julio de 2003 por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a través del cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra la decisión del Presidente del mencionado Instituto que, a su vez, confirmó la multa impuesta a la empresa recurrente en fecha 29 de abril de 2002 -acto cuyos efectos se mantienen en la esfera jurídico subjetiva de la recurrente, por no haber sido anulado, revocado o modificado por el Ministro de adscripción-, este Máximo Tribunal, en aras de la tutela judicial efectiva, pasa a examinar los alegatos esgrimidos por la actora en el orden que a continuación se indica:

1. Alega la representación judicial de la recurrente que el acto dictado por el Consejo Directivo del Instituto está suscrito sólo por tres (3) de sus cinco (5) integrantes, de allí que “el órgano autor del acto no estaba constituido adecuadamente y por ello, carecía de toda posibilidad de actuar administrativamente y dictar legalmente actos sancionatorios”. Por ello, solicita se declare la nulidad del acto con fundamento en el artículo 19 de ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por emanar de una autoridad manifiestamente incompetente.

Para resolver tal argumento resulta pertinente señalar que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley; de allí, que no se le pueda presumir sino que debe constar expresamente.

Por ende, la determinación de la incompetencia de un órgano de la Administración supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación, debiendo acotarse que no obstante el carácter expreso de tal requisito, el vicio de  incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta, esto es, cuando resulta patente, ostensible, obvia, en definitiva, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, la persona que la ejerce es un funcionario de hecho o un usurpador.

Expuesto el anterior, que constituye un criterio reiterado de esta Sala, debe advertirse lo siguiente:

La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, publicada el 17 de mayo de 1995 en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela Nº 4.898, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, dispuso la creación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), determinando su estructura y otorgándole específicas competencias en los artículos 72 y siguientes.

Con relación a su organización, se dispuso en el artículo 83 que “El Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) tendrá un Consejo Directivo integrado por un Presidente y cuatro (4) Directores…”.

En el caso de autos, la invocada incompetencia se desprende, a juicio de la recurrente, de la indebida conformación del mencionado Consejo Directivo, concretamente, del hecho de encontrarse suscrita la resolución emanada de dicho órgano, sólo por tres (3) de sus miembros.

Sobre este particular debe indicarse que de las actas que integran el expediente puede apreciarse que, ciertamente, el acto en cuestión se encuentra suscrito por los ciudadanos Tamanaco de la Torre, Luis Atolio Matos Segura y Jannett Gruber de Rios, en su carácter de miembros del Consejo Directivo  del  INDECU, quienes conforman la mayoría simple de los integrantes del órgano colegiado.

A ello debe agregarse que el Presidente del Instituto expresamente se inhibió del conocimiento del asunto, figura ésta consagrada en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por lo anterior, se impone concluir que la firma del acto por tres (3) de los cinco (5) miembros que integran el órgano, y que representan, como se ha dicho, la mayoría simple del Consejo, satisface el elemento de la competencia, de allí que en forma alguna se traduce, como fue alegado, en un vicio de incompetencia ostensible o manifiesta que haga procedente la declaratoria de nulidad absoluta del acto, de conformidad con el artículo 19 ordinal 4º eiusdem.

Siendo ello así, esta Sala desestima el alegato de incompetencia  manifiesta esgrimido por la representación judicial de la entidad bancaria recurrente. Así se declara.

2. Sostienen los apoderados de Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal que no es cierto que la ciudadana Gladis Sánchez haya formulado una denuncia contra el Banco, por cuanto no se dio cumplimiento al artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en particular el ordinal 4º.

Al respecto, debe esta Sala señalar que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, aplicable ratione temporis, disponía en sus artículos 86, ordinal 1º y 126 lo siguiente:

“Artículo 86. Es de la competencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU):

1º Sustanciar y decidir los procedimientos para determinar la comisión de hechos violatorios de esta Ley o de las disposiciones dictadas en su ejecución. Estos procedimientos podrán iniciarse de oficio o por denuncia  de la parte afectada en sus derechos. (…).

Artículo 126. El procedimiento se iniciará de oficio, bien sea por denuncia  de la parte afectada en sus derechos o por iniciativa del propio Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU ), debiendo ordenar la Sala de Sustanciación la apertura del mismo. Igualmente, el Ministerio Público o las Asociaciones de Consumidores y Usuarios podrán denunciar dichas violaciones.” (Resaltado de la Sala).

 

De conformidad con las disposiciones legales antes transcritas, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, a través de la Sala de Sustanciación de ese organismo, tiene atribuida por Ley la facultad para iniciar procedimientos administrativos en los que se determinará la comisión de hechos que atenten contra los derechos derivados del mencionado instrumento normativo. Ello puede ocurrir previa formulación de una denuncia por parte de uno o varios consumidores o usuarios, o a iniciativa del propio Instituto; pero en ambos casos es éste el que decide si da inicio o no al procedimiento.

No se desprende de las mencionadas disposiciones, que el legislador haya previsto determinados requisitos para la interposición de dicha denuncia; sin embargo, ya reiteradamente la Sala ha señalado que ésta debe cumplir con unos extremos mínimos, que permitan que se le dé curso, entre otros, la identificación del denunciante y del denunciado, así como una explicación breve del caso que dio origen al reclamo. (Vid. Sentencias Nos. 00246 , 00306, 01763 y 779 de fechas 14, 22 de febrero, 7 de noviembre de 2007, y 9 de julio de 2008).

En el caso de autos, observa la Sala que cursa en el expediente administrativo “Recepción de Servicios” de fecha 4 de octubre de 2000, donde se alude como solicitante a la ciudadana Gladis Sánchez, se le identifica por su cédula de identidad y se indica su domicilio y teléfono; asimismo, se advierte bajo el subtítulo “Descripción de irregularidades” una declaración de aquélla contra el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, donde precisa que le “fueron sustraídos Bs. 150.000,00 a través de telecajeros y debitados a sus ctas. de ahorro Nº 161-003057-7 y la de nómina Nº 161-0020766”. Anexo a dicho documento, se acompañó comunicación dirigida a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (sin fecha de recepción), así como copias de: solicitud de reintegro formulada al “Banco de Venezuela, Grupo Santander”; comunicación que dirigiera a este último, recibida en la entidad Santa Teresa del Tuy el 28 de abril de 2000, aludiendo a la mencionada sustracción; solicitud de reconsideración formulada por escrito ante el Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, recibida el 17 de agosto de 2000; nota contable por concepto de apertura de la cuenta Nº 161-003057-7, libreta con movimientos del 13 de abril al 10 de mayo de 2000, estados de ambas cuenta del 1º al 25 de abril de 2000; original de comunicación a través de la cual el “Banco de Venezuela, Grupo Santander”, informó a la ciudadana Gladis Sánchez, en el mes de octubre de ese año, que su reclamo resultaba improcedente.

De lo anterior se desprende que la reclamación formulada por la prenombrada ciudadana reunía los requisitos necesarios para ser analizada por el Instituto e iniciar, de considerarlo éste conducente, la investigación del caso.

Resulta oportuno agregar que en sentencia N° 939 del 20 de abril de 2006, esta Sala dejó establecido que “…la inexistencia o posible deficiencia de la denuncia por la cual se inicie un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria por la eventual violación de los derechos de los consumidores o usuarios (…) no es óbice para que el órgano administrativo ordene abrir dicho procedimiento, toda vez que el artículo 126 de la referida Ley (de Protección al Consumidor y al Usuario) dispone que el procedimiento se iniciará de oficio, bien sea por denuncia  de la parte afectada en sus derechos o por iniciativa del propio Instituto (…) en los casos en que existan elementos suficientes que le hagan presumir la comisión de tales ilícitos”.

Por las razones que anteceden esta Sala desestima el alegato de la recurrente. Así se declara.

3. Afirman los apoderados actores que la decisión administrativa recurrida adolece de falso supuesto de hecho, por cuanto no se comprobaron adecuadamente los hechos como tampoco se indicaron las probanzas en que la Administración basó su decisión.

Al respecto resulta menester señalar que el vicio de falso supuesto en la motivación fáctica de un acto administrativo se verifica cuando la Administración, al dictarlo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. Por ende, el análisis del alegato esgrimido impone examinar los hechos considerados por la Administración recurrida como infracción del marco legal aplicable entonces, y a tal fin se observa:

a. La situación planteada por la denunciante ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario se refirió a la sustracción de una determinada cantidad de dinero de dos cuentas que mantenía en el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal.

Como soporte de su reclamo consignó en sede de dicho Instituto, como se indicó en párrafos anteriores, copia de libreta bancaria donde se reflejan los movimientos del 13 de abril al 10 de mayo de 2000, solicitud de reintegro y comunicación que dirigiera al Banco el 28 de abril de 2000, aludiendo a la mencionada sustracción y respuesta de la institución financiera declarando no procedente el reintegro.

b. Cursa en el expediente administrativo copia de estados de las cuentas Nos. 161-0020766 y  161-0030577, cuya titular era la denunciante, de las que se aprecia lo señalado por ésta en su solicitud en cuanto a las deducciones hechas por la cantidad de Bs. 100.500,00 en la primera, y Bs. 50.000,00 en la segunda.

c. La representación del Banco se limitó a “ratificar” en el acto conciliatorio celebrado en sede administrativa la decisión de aquél de negar el reclamo “ya que la operación reclamada no tiene comportamiento irregular”, reservándose la oportunidad de presentar las pruebas pertinentes ante la Sala de Sustanciación.

d. En el acto primigenio, se dejó sentado que la representación de la empresa no consignó dentro de la oportunidad legal prueba alguna que desvirtuara el hecho denunciado, indicándose seguidamente que la institución financiera “debe procesar los reclamos efectuados por sus clientes, realizando investigaciones exhaustivas y otorgando respuestas oportunas para sus usuarios”.

Asimismo, se expuso en el acto administrativo a través del cual el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario confirmó la multa impuesta a la empresa investigada, ratificado, a su vez, por el Consejo Directivo de dicho ente, que la representación del Banco “no refutó ni presentó prueba alguna dentro del lapso legal que desvirtuara lo dicho por el denunciante, y en tal sentido, se considera como cierta la información declarada o proporcionada por el ciudadano en su reclamación”.

De lo expuesto se desprende que:

- En efecto, existe constancia de las sustracciones aludidas por la denunciante en dos cuentas que mantenía en el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal las cuales fueron expresamente desconocidas por aquélla.

- Frente al desconocimiento de tales retiros -no autorizados-, y siendo que la ahorrista en forma alguna aludió no haber tenido en su poder -siquiera temporalmente- la correspondiente tarjeta magnética, ha debido el Banco acreditar que sí fue la aludida ciudadana quien efectuó las erogaciones en referencia, o que lo hizo un tercero en posesión de dicha tarjeta, cuya custodia compete, ciertamente, al titular del plástico.

Por el contrario, la representación de la recurrente sostuvo en sede administrativa que los movimientos no tenían un “comportamiento irregular”, sin explicar el por qué de tal calificación.

En suma, considera esta Sala que:

a. Los hechos apreciados por la Administración y que constituyeron la motivación fáctica de su providencia, sí constan en el expediente.

b. La representación del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, no consignó en el procedimiento prueba alguna que desvirtuara tales hechos.

c. Dado lo anterior, se desprende que los citados hechos sí fueron debidamente apreciados por el Instituto.

Por las razones que anteceden, esta Sala desestima el alegato de falso supuesto de hecho formulado por la parte actora. Así se declara.

4. Alegan igualmente los apoderados del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, que la Administración lesionó a éste sus derechos a la defensa y al debido proceso, siendo nula su decisión a tenor de lo previsto en el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se mencionó en el Auto de Proceder ni en la Boleta de Citación el contenido de la denuncia, de allí, que “no se le indicó a (su) representado el verdadero objeto, contenido y alcance de la averiguación”.

Asimismo, sostuvieron que el Banco fue lesionado en el ejercicio de su derecho a ser oído y a obtener oportuna respuesta, por cuanto el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario dejó de pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en su recurso jerárquico, referidos a la violación del debido proceso, el abuso de poder, la prescindencia de valoración de las pruebas aportadas, y la falta de demostración de la responsabilidad de la empresa en los términos del artículo 93 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Al respecto, se observa que el 21 de mayo de 2001 se dictó Auto de Proceder en el que, vista la denuncia formulada por la ciudadana Gladis Sánchez contra el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal y por cuanto “de la misma se desprende la presunta comisión de hechos descritos como violatorios a la Normativa Legal de Protección al Consumidor y al usuario”, se ordenó abrir la correspondiente averiguación administrativa, formar el expediente del caso y citar al propietario o representante legal del establecimiento a fin que rindiera declaración y promoviera pruebas con relación a los hechos señalados.

Asimismo, cursa en el expediente administrativo Boleta de Citación de la misma fecha, donde se insta a la institución bancaria, en la persona de su propietario o representante, a comparecer ante la Sala de Sustanciación del Instituto en un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación, “para imponerlo de los hechos, rinda declaración y promueva sus pruebas en relación al procedimiento administrativo iniciado en virtud de Denuncia Nº 11204, de fecha 04/10/2000”.

Es de observar que si bien en las mencionadas actuaciones no se indicó a la empresa investigada cuál sería la normativa presuntamente infringida, no es cierto que aquélla desconociera el “verdadero objeto de la investigación” y que en virtud de ello ignorara qué pruebas aportar al procedimiento.

En efecto, debe destacarse que contrario a lo expuesto por la recurrente en sede administrativa y judicial, el Banco sí conocía el motivo de la averiguación, lo cual se desprende de las circunstancias siguientes: (i) del hecho de haber tenido acceso al expediente administrativo y de cursar en éste la documentación acompañada a la denuncia, enumerada supra; y (ii) de la declaración formulada por el representante de la institución bancaria en el acto conciliatorio, en el que ratificó “la decisión de (su) representada de negar la procedencia del reclamo, ya que la operación reclamada no tiene comportamiento irregular”. A ello debe añadirse que en la oportunidad de ejercer los recursos administrativos contra la decisión de la Administración de imponerle pena pecuniaria, y conociendo la base legal de ésta (artículos 15 y 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995), ninguna prueba aportó a los efectos de modificar la apreciación que de los hechos efectuó la Administración para considerar aplicable dicha normativa.

Por lo expuesto, considera la Sala que no se produjo la alegada violación de los derechos a la defensa y debido proceso de la recurrente. Así se declara.

En cuanto concierne al alegato de violación del derecho a ser oído, inmerso igualmente en el prenombrado derecho constitucional a la defensa, porque a decir de la recurrente el Consejo Directivo no se pronunció sobre los argumentos referidos a la violación del debido proceso (omisión de pronunciamiento frente a alegatos fundamentales), abuso de poder por parte del Presidente del Instituto, prescindencia de valoración de las pruebas aportadas y la falta de demostración de la responsabilidad de la empresa en los términos del artículo 93 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; es de advertir que en el escrito contentivo del recurso jerárquico, la representación del Banco alegó como vicio de nulidad absoluta la violación de su derecho a la defensa y como vicio de nulidad relativa la “ausencia o  exceso de poder por haberse dictado el acto (…) fundado en falsos supuestos”. (Subrayado de este fallo).

Al respecto, el mencionado órgano colegiado señaló: “En cuanto al segundo punto referente a los vicios de nulidad absoluta estos son desestimados, toda vez que los mismos no son suficientes en el sentido que no logra desvirtuar el contenido del mismo, ya que la Administración no puede fundamentar su decisión en falsos supuestos, sino que debe partir de supuestos probados y adecuadamente calificados, (…) y en el caso que nos ocupa no es falsa la denuncia interpuesta ante este organismo por la ciudadana GLADIS SÁNCHEZ”.

Como es de apreciarse, aun cuando el Consejo Directivo no efectuó un análisis particular frente a cada uno de los argumentos del Banco, puede extraerse del extracto trascrito que: (i) desestimó todos los denunciados vicios de nulidad absoluta por no resultar ellos “suficientes”, esto es, porque no “logra(ron) desvirtuar” el contenido del acto recurrido; y (ii) concluyó, en consecuencia, que no era falsa la denuncia formulada contra el Banco.  

Siendo ello así, considera la Sala que en el presente caso la sucinta respuesta dada por la Administración no constituye una lesión al invocado atributo del derecho a la defensa que haga procedente la pretendida declaratoria de nulidad, por lo que se impone desestimar el alegato in commento; reservándose esta Sala lo relativo a la aplicación del artículo 93 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario para el momento de examinar otros argumentos esgrimidos por la representación actora con base en dicho precepto. Así se declara.

5. Sostiene adicionalmente la parte recurrente que el acto impugnado estuvo precedido de un procedimiento pero no del establecido en la ley, por cuanto:

a. El Instituto dio inicio a una averiguación a raíz de la presentación de una solicitud que no reunía los requisitos legales “de existencia y eficacia”.

b. Su mandante nunca fue notificada de los cargos que se le imputaban.

c. El procedimiento conciliatorio fue “írritamente tramitado”, ya que la Sala de Sustanciación supeditó el desarrollo del procedimiento sancionatorio a las resultas de la conciliación, “con lo cual se desnaturalizaron y se pretendieron igualar dos procedimientos autónomos que persiguen objetivos diferentes”.

d. La Administración incumplió con el deber de realizar todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto, haciendo recaer en la empresa investigada los efectos de la “confesión ficta”.

e. Se ordenó la notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador, con el objeto que rindiera un supuesto informe, siendo que dicha autoridad no ostenta competencia alguna en los procedimientos consagrados en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

- Con relación al primer aspecto, debe esta Sala reproducir lo señalado en párrafos anteriores en cuanto a que sí fue formulada adecuadamente una denuncia contra el Banco, y el Instituto consideró de los datos aportados que existían elementos para abrir la averiguación.

- Respecto del alegato aludido en el literal b), se reitera lo expuesto en la oportunidad de resolver la denunciada violación del derecho constitucional a la defensa, en el sentido que si bien se desprende del Auto de Proceder y la Boleta de Citación que no se indicó a la empresa investigada cuál sería la normativa presuntamente infringida, no es cierto que aquélla desconociera el “verdadero objeto de la investigación”.

- En cuanto concierne al literal c), resulta necesario subrayar que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable por razón del tiempo, preveía que una vez iniciado el procedimiento administrativo ordinario, la parte afectada podía solicitar la conciliación o el arbitraje de la controversia que pudiera plantearse en relación con los intereses y derechos patrimoniales lesionados; pero que “En todo caso, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) continuará el procedimiento administrativo ordinario a fin de determinar la existencia de infracciones a esta Ley o a las disposiciones dictadas en su ejecución.”

Ahora bien, es de destacar que en el supuesto de autos se ordenó citar a las partes a efecto que solucionaran la controversia mediante el procedimiento conciliatorio, y verificado éste con la comparecencia de aquéllas, no se produjo acuerdo alguno. Por ende, y por cuanto a juicio de la Sala de Conciliación y Arbitraje del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario se desprendía de los recaudos contenidos en el expediente administrativo “que los hechos descritos constituyen  presunta trasgresión de la normativa legal vigente (…)”, se acordó la remisión del expediente a la Sala de Sustanciación para la continuación del procedimiento.

Como es de apreciarse, la Administración no alteró el procedimiento en los términos alegados por la recurrente sino que, contrario a ello, procedió de acuerdo a lo pautado en la ley aplicable.

Cabe agregar que tampoco resulta cierto que se haya supeditado el procedimiento a los resultados de la conciliación, pues en la etapa de sustanciación fue nuevamente citada la empresa y se le concedió un plazo para presentar pruebas sin que aquélla hubiere hecho uso del mismo.  

- A propósito de la alegada indebida notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador, observa la Sala que mediante comunicación de fecha 21 de mayo de 2001 el INDECU notificó al Síndico Procurador de ese ente territorial sobre el inicio del procedimiento administrativo abierto contra la entidad bancaria recurrente; de conformidad con el artículo 131 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995.

Ahora bien, en cuanto al punto in commento, esta Sala ha señalado que la eventual participación de la citada autoridad municipal en los procedimientos como el de autos se estableció en el artículo 76 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, el cual prevé la posibilidad, ante la ausencia de una oficina del INDECU en algún Municipio, de que sea el Alcalde de dicha municipalidad, o a quien éste delegue, el que conozca de la aplicación de la normativa sobre protección al consumidor y al usuario, hasta tanto el Organismo competente, esto es, el INDECU, asumiera dichas funciones.

En el presente caso, a pesar que se realizó, indebida o innecesariamente, la notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador, no consta en el expediente que el Instituto haya considerado informe alguno de dicha autoridad al momento de imponer la multa recurrida; de allí, que la mencionada notificación no pudo causar gravamen a la empresa investigada.

Atendiendo a lo expuesto, considera esta Sala que los alegatos referidos en los citados literales a, b, c y e, no configuran violación alguna del artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no verificarse de los mismos la alegada ausencia absoluta de procedimiento. Así se declara.

En cuanto concierne a la afirmación según la cual la Administración no cumplió con su deber de realizar todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto (literal d), esta Sala considera pertinente analizarla en la oportunidad de examinar el falso supuesto de derecho invocado por la parte recurrente.

6. Por otra parte, la representación de la recurrente sostuvo que la Administración erró en la interpretación de los artículos 15 y 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, por cuanto la sanción a que se refiere este último se previó -en su criterio- para los proveedores de bienes o servicios que incumplieran sistemáticamente la obligación general consagrada en el primero y en el presente caso dicha obligación se satisfizo cabalmente.

Al respecto, resulta necesario referir que de conformidad con el citado artículo 15 “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias,  ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio”.

El artículo 95, por su parte, establece que “Los proveedores que no respeten las estipulaciones a que se refiere el Artículo 15 serán sancionados con multa, equivalente en bolívares, de veinte (20) a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano”.

 De lo anterior se desprende, y así ha sido señalado en reiteradas oportunidades por esta Sala, que el precitado artículo 15 contiene una obligación genérica exigible a todo proveedor de bienes y servicios, consistente en el respeto de los términos, plazos, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario.

Dicha obligación general se concreta a partir del momento en que el consumidor o usuario contrata con el proveedor de un bien o servicio, de manera que el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato de que se trate, será sancionado con la multa prevista en el artículo 95.

En el presente caso, se observa del análisis realizado a las actas que conforman el expediente administrativo, tal como se expuso al resolver la denuncia de falso supuesto de hecho y como igualmente fue considerado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, que la recurrente incumplió con los deberes que establece el enunciado artículo 15 al no brindar al particular las garantías ofrecidas a propósito de la custodia del dinero puesto a su cargo; cuestión que se desprendió de los hechos denunciados y acreditados en sede administrativa, frente a los cuales el Banco se limitó a sostener respecto de la operación reclamada, que no se detectó “ninguna irregularidad”, sin soportar debida y suficientemente la improcedencia del reclamo que le fuera dirigido.

En este sentido, se impone ratificar una vez más que los bancos, y en este caso concreto, el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, es decir, cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, y las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no sólo su dinero sino su confianza.

Por las razones expuestas, estima esta Sala que el mencionado Instituto empleó e interpretó adecuadamente las referidas normas, vigentes para la fecha de los acontecimientos, por lo que resulta imperativo desestimar el comentado argumento, así como el alegato según el cual no se desprendía de la denuncia formulada la comisión de algún hecho ilícito. Así se declara.

7. Con relación a lo anterior, señaló la representación de la actora que el Instituto obvió la necesaria demostración de la imputabilidad del Banco en los términos del artículo 93 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el cual exige que el ilícito se haya cometido en el ámbito de la actividad de la persona moral, con sus recursos sociales y en su interés exclusivo y excluyente. A ello agregaron que no es posible sostener que “la irregular conducta de una persona natural que trabaje en el seno de una empresa sea susceptible de incriminar a esta última, si esa irregular conducta la beneficia a ella y no a su empleadora”.

Sin perjuicio de lo anterior, sostuvieron que “de ninguna parte aparece” que el ilícito haya sido cometido con los recursos sociales del Banco y en su interés exclusivo o preferente, siendo que “lo único que podría sustentar la imputabilidad de (su) representado es que la supuesta sustracción de dinero haya sido cobrada por él mismo (…), lo cual (…) no ha sido demostrado”.

Respecto a la presunta omisión de los requisitos exigidos por el artículo 93 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, para la determinación de la responsabilidad de las personas jurídicas por la comisión de los ilícitos administrativos contemplados en dicha Ley, esto es, que el ilícito se haya cometido en el ámbito de la actividad de la persona jurídica, con sus recursos sociales y en su interés exclusivo o preferente, esta Sala observa, que si bien el órgano administrativo no analizó expresamente el cumplimiento de los extremos enunciados, de la revisión de las actas procesales se concluye que la infracción imputada a la recurrente con ocasión de la sustracción del dinero alegada por la ciudadana Gladis Sánchez, se realizó en el ejercicio de su actividad de intermediación financiera, que en casos como el de autos, se manifiesta, entre otras formas, en el mantenimiento de una red nacional de cajeros automáticos y puntos de venta disponibles para la realización de numerosas transacciones, los cuales forman parte del cúmulo de recursos sociales del banco en cuestión.

Asimismo, es de destacar que aun cuando no pueda sostenerse que el hecho descrito en la denuncia administrativa se produjo “en interés” del Banco, lo cierto es que las referidas sustracciones se verificaron, las rechazó la usuaria, quien negó expresamente haberlas realizado, y el Banco no acreditó que fuera la denunciante quien verdaderamente hubiere hecho los retiros, como tampoco demostró que las condiciones del servicio prestado impedían que tales erogaciones las efectuara un tercero sin poseer la tarjeta correspondiente.

Cabe además añadir que la representación de la recurrente tampoco acreditó en forma alguna que la irregularidad se debiera a una actuación atribuible exclusivamente a un empleado de la empresa o a un tercero.

En consecuencia, se desestima el alegato in commento. Así se decide.

8. Alegaron igualmente los apoderados judiciales de la accionante el vicio de falso supuesto de derecho por la -presunta- errónea interpretación del artículo 128 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, por cuanto a su juicio la Administración consideró que dicha norma “…se limita” a llamar al notificado a comparecer ante la Sala de Sustanciación dentro de un lapso determinado, siendo que la boleta de citación debe contener los motivos del inicio de la averiguación (cargos imputados y su tipificación).

Asimismo, indicaron respecto del artículo 129 eiusdem, que también fue indebidamente interpretado, pues el INDECU pretendió fundamentar su decisión en los elementos probatorios aportados por las partes, obviando de esa manera la carga probatoria que dicho Instituto ostenta, y violando con ello los derechos al debido proceso y a la presunción de inocencia de su representada.

Los citados artículos 128 y 129 disponen textualmente:

“Artículo 128. La Sala de Sustanciación notificará al presunto infractor para imponerlo de los hechos por los cuales se inicia el procedimiento y para que exponga sus pruebas y alegue sus razones en un lapso no mayor de diez (10) días hábiles, contado a partir de la fecha en que reciba la referida notificación, conforme lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En los casos de especial complejidad, determinada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU ), éste podrá prorrogar por una sola vez y hasta por diez (10) días hábiles el lapso señalado en el párrafo anterior”

“Artículo 129. El Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU ), cumplirá todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites”.

 

De las disposiciones transcritas se desprende el deber de la Administración de notificar al presunto infractor del inicio del procedimiento administrativo abierto con el objeto de examinar la presunta violación de la citada ley, a los fines de que comparezca en el lapso de diez (10) días hábiles a exponer sus razones y consignar las pruebas que lo favorezcan, en relación con los hechos imputados que originaron dicho procedimiento. Asimismo se establece el deber de la Administración de cumplir con todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, y de impulsar dicho procedimiento en todos sus trámites.

Ahora bien, respecto de la denunciada errónea interpretación del artículo 128, esta Sala, conforme lo constató en líneas anteriores, reitera que la Administración notificó a la accionante del procedimiento administrativo iniciado en la Sala de Sustanciación del Instituto, con ocasión de la denuncia interpuesta en su contra (cuyos términos conoció siempre el Banco), y le otorgó el lapso legal previsto para que ejerciera su defensa. De igual forma, ratifica la Sala que aun cuando no se indicó en el Auto de Proceder ni en la Boleta de Citación la norma presuntamente infringida, una vez conocida la misma por la representación de la empresa investigada, ésta procedió a ejercer los recursos administrativos sin aportar probanza que desvirtuara los hechos denunciados y su subsunción en los preceptos empleados por la Administración. Por tales motivos, no encuentra esta Sala que la Administración hubiera hecho una interpretación errónea de la aludida norma, que pudiera ocasionar la declaratoria de nulidad del acto administrativo.

En cuanto a la presunta errónea interpretación del artículo 129 antes citado, se observa que la Administración dio inicio al procedimiento sancionador de conformidad con las normas legales que lo regulaban, contenidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, impulsando la actividad administrativa hasta culminar el procedimiento. Asimismo es de resaltar que, contrariamente a lo alegado por la recurrente, la Administración no invirtió la carga de la prueba, pues si bien puso de relieve que ante la falta de pruebas de la empresa investigada debía tenerse como cierta la circunstancia denunciada, la sanción impuesta a la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal se fundamentó en situaciones que se hallaban acreditadas en el expediente y en la correspondiente inserción de esos hechos en las normas legales pertinentes. (Vid. sentencias Nos. 688 y 545 de fechas 9 de mayo de 2007 y 30 de abril de 2008, respectivamente).

Cabe agregar que dentro del deber de efectuar todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento de un asunto (artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), no está comprendida la facultad de suplir las cargas de los particulares sometidos a una averiguación administrativa, y la recurrente tampoco ha referido que la Administración se hubiere negado a practicar alguna diligencia por ella requerida y justificada como necesaria para la solución del caso.

Por las razones expuestas, se desestiman los alegados de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de los artículos 128 y 129 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995, violación de la presunción de inocencia y del citado artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Desestimados como han sido los argumentos esgrimidos por los apoderados actores, esta Sala declara sin lugar el recurso de nulidad incoado. Así finalmente se establece.

 

IV

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución N° 243 dictada el 21 de junio de 2004 por el MINISTRO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO (hoy Ministro del Poder Popular para el Comercio).

2.- FIRME el acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

 

             La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

                                                                                                               La Vicepresidenta

                                                                                                YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

 

 

                                                                             HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

                                                                                                      Ponente

 

EMIRO GARCÍA ROSAS

            

 

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

 

En cinco (05) de noviembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01587, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

 

 La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN