Exp. N° 12798
El abogado Otto.
R. Sánchez Navega, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.298, en su carácter
de apoderado judicial del consorcio AEG
VENEZOLANA FLUJOVEN, inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito
Federal y Estado Miranda el 14 de agosto de 1992, bajo el N° 38, Tomo 2-CGSDO,
integrado por las sociedades mercantiles
AEG VENEZOLANA S.A. y FLUJOVEN S.A., ambas inscritas ante el Registro
Mercantil Primero de la Circunscripción
Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 14 de julio de 1992, bajo el
N° 36, Tomo 68-A y el 04 de julio de 1980, bajo el N° 3, Tomo 139-A Pro,
respectivamente, interpuso ante esta Sala, en fecha 16 de julio de 1996,
demanda por cobro de bolívares derivado de relación contractual, contra la
sociedad mercantil HIDROLÓGICA DE LOS
MÉDANOS FALCONIANOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, (HIDROFALCÓN C.A.), filial de HIDROVEN C.A., inscrita en el Registro
de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil,
Agrario, del Tránsito y de Estabilidad Laboral, con sede en la ciudad de Coro,
Estado Falcón, el 17 de diciembre de 1990, bajo el N° 176, folios 99 al 108,
Tomo XX, posteriormente modificada su acta constitutiva y estatutos sociales,
conforme a inserción que consta en el referido juzgado efectuada el 17 de
noviembre de 1992, anotada bajo el N° 618, folios 171 al 174, Tomo XV.
El 17 de julio de 1996 se dio cuenta en Sala y se ordenó
pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 06 de agosto de 1996 el Juzgado de Sustanciación
admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho y ordenó emplazar a HIDROLÓGICA
DE LOS MÉDANOS FALCONIANOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, (HIDROFALCÓN, C.A), en la persona de su Presidente, ciudadano Fabrizio
Carrano Lachi, o en cualquiera de sus directores, para que dieran contestación
a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su
citación, así como notificar al ciudadano Procurador General de la República,
remitiéndole copia certificada de la solicitud, del auto de admisión y demás
documentos pertinentes.
Efectuadas la citación y notificación ordenadas, en fecha
15 de enero de 1997 compareció el abogado Homero Bartoli Alvarez, inscrito en
el Inpreabogado bajo el N° 3.067, en su carácter de apoderado judicial de la
demandada, quien en vez de dar contestación a la demanda, opuso las cuestiones
previas contempladas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 3° y 5° del artículo 340
eiusdem, relativas a la ilegitimidad
del apoderado o representante de la demandante y defectos de forma de la
demanda, respectivamente; éstas últimas por no indicarse en la demanda los
datos de registro de las sociedades mercantiles y por ausencia de fundamentos
de derecho en ella, respectivamente, cuestiones previas que fueron
oportunamente contestadas por la parte demandante.
Mediante sentencia N° 363, publicada el 19 de junio de
1997, la Sala declaró improcedentes las cuestiones previas opuestas y el
expediente fue remitido al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 26 de febrero de 1998, el abogado Homero Bartoli
Alvarez, en su indicado carácter de apoderado judicial de la demandada, dio
contestación al fondo de la demanda, rechazando las pretensiones del consorcio
accionante, con excepción del reconocimiento parcial de uno de los petitorios
contenidos en el libelo, en el cual convino expresamente.
Abierta la causa a pruebas, ambas partes promovieron las
que consideraron pertinentes a sus respectivas pretensiones. Durante el lapso
de evacuación de pruebas, el abogado Homero Bartoli Alvarez renunció al poder
que le fuera conferido por la sociedad mercantil HIDROLÓGICA DE LOS MÉDANOS FALCONIANOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA,
(HIDROFALCÓN C.A) y el 21 de octubre de 1998, asumió la representación judicial
de la demandada el abogado Joaquín Jesús Silvera, inscrito en el Inpreabogado
bajo el N° 2.309, mediante poder consignado en dicha oportunidad.
Concluida la
sustanciación, fue devuelto el expediente a la Sala, donde se dio cuenta el 28
de septiembre de 1999, se designó Ponente al Magistrado Héctor Paradisi León y
se fijó el quinto día de despacho para el comienzo de la relación.
El 21 de octubre
de 1999 tuvo lugar el acto de informes, compareciendo el apoderado judicial del
consorcio demandante, quien consignó por escrito sus conclusiones.
El 09 de
diciembre de 1999 terminó la relación en este juicio y se dijo “Vistos”.
Mediante auto de fecha 18 de enero de 2000 se dio cuenta
de la nueva integración de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo
de Justicia, con motivo de la entrada en vigencia, el 30 de diciembre de 1999,
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual modificó la estructura y denominación del
Máximo Tribunal. Por el mismo Auto se designó Ponente al Magistrado Levis
Ignacio Zerpa, ordenándose la continuación de la causa.
En virtud de la designación de los
Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Yolanda Jaimes Guerrero y la ratificación
del Magistrado Levis Ignacio Zerpa por la Asamblea Nacional, en Sesión de fecha
20 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.105 del 22 del
mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político Administrativa el 27 de
diciembre de dicho año.
Mediante diligencias los días 08 de
diciembre de 2000, 06 de marzo, 08 y 09 de mayo de 2001, el apoderado de la
parte actora solicitó se dictase sentencia en el presente juicio.
En fecha 13 de junio de 2001, los
apoderados de las partes, abogados Otto R. Sánchez Naveda, en su carácter de
apoderado judicial de la parte actora y Joaquín Silvera Calderón, apoderado de
la demandada, solicitaron, de
conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 202 del
Código de Procedimiento Civil, la suspensión de la causa por un lapso de cinco
días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la
consignación de esa misma fecha, vencidos los cuales el juicio debía continuar
su curso normal.
Mediante
auto de fecha 19 de junio de 2001, la Sala acordó suspender la causa conforme a
lo solicitado por las partes.
En
fechas 12 de julio y 02 de agosto de 2001, el abogado Otto R. Sánchez Naveda
consignó diligencias solicitando se dictase sentencia en esta causa, por haber
transcurrido íntegramente e infructuosamente el lapso de suspensión del juicio,
situación que efectivamente corrobora esta Sala.
En
virtud de lo anterior, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes
consideraciones:
En fecha 13 de octubre de 1994, el Consorcio AEG VENEZOLANA
FLUJOVEN e HIDROFALCÓN C.A. suscribieron el contrato N°
FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08, cuyo objeto, de acuerdo a su Cláusula
Segunda, fue el suministro, montaje, pruebas y puesta en marcha de los equipos
HIDROELÉCTROMECÁNICOS de la estación de bombeo “Los Olivos”, en el Estado
Falcón. Posteriormente, el 29 de agosto de 1995, las mismas partes suscribieron
el Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, con idéntico objeto y
como extensión del primer contrato citado.
Sostiene el accionante que la obra objeto del contrato
principal y su extensión, fue ejecutada de acuerdo con los términos pactados
por las partes en dichos instrumentos y en las comunicaciones intercambiadas
continuamente entre ellas a lo largo del período en que se desarrollaron los
trabajos, entregándose la obra a la demandada completamente concluida, como
consta del Acta de Aceptación Provisional fechada el 29 de septiembre de 1995,
mediante la cual las partes certificaron que el día 30 de agosto de 1995, a las
10:p.m. concluyeron los trabajos.
Agrega
que aún cuando la demandada no ha otorgado el finiquito definitivo, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 113 del Decreto N° 1.821,
de fecha 30 de agosto de 1991, publicado en Gaceta Oficial de la República de
Venezuela N° 34.797, el cual contiene “Las Condiciones Generales de
Contratación para la Ejecución de Obras”, transcurridos tres meses después de
suscribirse el Acta de Aceptación Provisional, se tendrá por realizada la
Recepción Definitiva de la Obra.
Por
otra parte, señala el representante del consorcio actor, que el plazo
estipulado en el contrato original para realizar su objeto era de nueve meses,
los cuales se computaban así: para materiales suministrados por la contratista,
siete meses después de haber recibido la orden de compra; y dos meses, después
de firmada el acta de inicio de las labores de montaje.
Respecto
del referido plazo, sostiene que el 28 de noviembre de 1994 se suscribió el acta de inicio y el 30 de
agosto de 1995 fueron concluidos los trabajos, sufriendo una interrupción la
ejecución de la obra desde julio de 1994 hasta enero de 1995, lo cual, según el
actor, implicaba la prórroga automática del plazo de entrega de las obras, no
penalizables por la demandada, de acuerdo a los términos del contrato y la
extensión del mismo, que acordaban a la contratante la facultad de descontar
del monto de las Valuaciones a cancelar, un porcentaje por concepto de retardo
en el cronograma de trabajo; y que del
pago del precio total pactado, originalmente de Bs. 74.284.096,00, que en
virtud de la extensión del contrato ascendió a Bs. 108.399.383,50, le fueron
descontados ilegalmente, por una parte y no canceladas, por otra, cantidades de
dinero imputables al precio que se obligó a cancelar la demandada por la
ejecución de la obra realizada.
En
razón de lo anterior, el consorcio AEG VENEZOLANA FLUJOVEN demanda, por
cumplimiento de contrato, con fundamento en el artículo 1.167 del Código
Civil; en los contratos suscritos, incluyendo en ellos toda la documentación
generada durante su ejecución; y en el Decreto N° 1.821, de fecha 30
de agosto de 1991, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°
34.797, de “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de
Obras”, a la sociedad mercantil HIDROLÓGICA DE LOS MÉDANOS FALCONIANOS, COMPAÑÍA
ANÓNIMA, (HIDROFALCÓN C.A), empresa del Estado venezolano, para que convenga en
pagar, o en su defecto sea condenado a ello, las siguientes cantidades:
1.- Bs.
8.011.435,00 por concepto de reintegro de Gastos de Estadía, que habrían sido
descontados ilegalmente de las Valuaciones 4 y 5 del contrato original N°
FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08;
2.- Bs. 20.851.200, por concepto de saldo
insoluto correspondiente a la extensión del Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01,
cantidad resultante de restar la cantidad de Bs. 9.473.500,00, efectivamente
pagada por la demandada, al monto de Bs. 30.324.700,00 que debió cancelar la
demandada en virtud la extensión contractual;
3.- Bs.
26.145.271,38, por concepto de Aumento de Otros Adicionales, contempladas en la
extensión del Contrato original, identificado como N°
FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, discriminados así: Cables y
Conexiones, Bs. 14.379.653,33; Montaje de Exceso de Cables, Bs. 1.826.648,00;
Obras Civiles Adicionales, Bs. 4.487.780,00; Trabajos de Pintura, Bs.
732.464,00; Gastos de Segundo Intento de Montaje de By-Pass, Bs. 2.197,753,55;
Estudio Golpe de Ariete, Bs. 1.842.120,00; Modificación de Caja de Motores, Bs.
678.852,50.
4.- La
indexación de todas las cantidades anteriores, las cuales totalizan Bs.
55.007.906,38, calculada a partir del 29 de diciembre de 1995.
5.- El
pago de los intereses moratorios por parte de HIDROFALCÓN C.A., conforme a lo
establecido en el artículo 58 del Decreto N° 1.821, de “Las Condiciones
Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, para lo cual solicita
que se ordene una experticia complementaria del fallo;
6.- Las
costas procesales, las cuales estima en Bs. 16.502.371,00; y
7.- Los
intereses que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de las
sumas demandadas.
II
CONTESTACIÓN
DE LA DEMANDA
El
abogado Homero Alvarez Bartoli, entonces apoderado judicial de la demandada,
rechazó que su representada deba pagar las cantidades contenidas en el
petitorio de la demanda, por lo siguiente:
1.- La
suma de Bs. 8.011.435,00 por concepto de un supuesto reintegro correspondiente
a Gastos de Estadía, no pueden ser pagados por su representada porque en el
contrato principal y tampoco en extensión, existe obligación alguna de cancelar
Gastos de Estadía no autorizados expresamente.
Por
otra parte, agrega, la referida suma
fue cancelada por LAGOVEN S.A. en virtud de un viaje realizado a Alemania en el
cual no participaron personas al servicio del consorcio demandante, sino
ingenieros dependientes de la filial petrolera señalada.
Tal
hecho se desprende de comunicación enviada por el Gerente de Proyectos de la
demandada al representante del consorcio en fecha 06 de septiembre de 1995,
donde se le indica que se procede a descontar el 50% de la Valuación N° 4 por
Gastos de Estadía no consumidos, y el otro 50%, se descontaría de las futuras
Valuaciones. En consonancia con la decisión de descontar dicha cantidad, HIDROFALCÓN C.A. le informó de esa medida a
LAGOVEN S.A., sociedad mercantil que en su carácter de financista de la obra,
es también la pagadora de las obligaciones contractuales, para que ésta
procediese, a su vez, a notificar al Banco Latino que de la Valuación N° 5,
debía descontar a A.E.G. VENEZOLANA FLUJOVEN, la cantidad de Bs. 4.005.717,65,
por concepto de Gastos de Estadía no consumidos ni justificados.
2.- Con
relación a la pretensión de pago de Bs. 20.851.200,00, por concepto de un
presunto saldo insoluto correspondiente al Contrato N°
FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, señala la demandada que es falsa la
deuda que se le pretende cobrar. Al efecto sostiene que en fecha 27 de
noviembre de 1995, se le informó al consorcio demandante que la contratante
sólo reconocería la cantidad de Bs. 2.014.500,00 por concepto de precio de
transformadores WCT.15200.5ª y Bs. 459.000,00 por transformadores IHF-575/5A,
ambas cantidades oportunamente canceladas. Por otra parte, agrega, que con base
en comunicación emanada de la propia contratista en fecha 20 de octubre de 1997
y dirigida a su representaba, ésta reconoció que no habría ajustes por
inflación en virtud de haber recibido un segundo anticipo para realizar las
obras encomendadas, siendo en consecuencia una pretensión ilegítima, sin sustento
documental ni jurídico; e inexistente, en razón de su no aprobación por el ente
contratante.
3.-
Respecto de la pretensión de pago por la cantidad de Bs. 26.145.671,38, por un
supuesto Aumento de Otros Adicionales al Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01,
alega que su representada nunca autorizó ni presupuestó esos aumentos; y si
tales aumentos hubieren ocurrido, serían imputables al consorcio contratista,
que estaba obligado a culminar las obras en dos meses y no en dos meses y medio
como lo hizo. Agrega que en todo caso, la tardanza resultaba responsabilidad de
la contratista en virtud de lo siguiente:
a.-
Porque los equipos eléctricos llegaron mucho tiempo después de la oportunidad
fijada;
b.- La
presencia de agua en las trincheras de cable se debió a la llegada de las
lluvias, causa natural que debió ser prevista por la contratista;
c.- Los
cables de fuerza y los de control llegaron al sitio de la obra con mucho
retraso;
d.- Las
obras civiles adicionales eran conocidas por la empresa contratista y no
incidían en el arranque de la estación, pues eran requeridas únicamente para el
motor de la bomba N° 5 ;
e.- Las
mejoras de canalizaciones que según la accionante son obras adicionales que se
le deben cancelar, fueron realizadas por la empresa K&H, porque la
ingeniería de detalle a cargo de la contratista no estaba lista y todos los
supuestos descritos eran exclusiva responsabilidad de ésta, por carecer el
consorcio de una coordinación adecuada entre las sociedades mercantiles que la
integran y no tener un plan de trabajo para la conclusión de los equipos
eléctricos, ni tampoco para el suministro de materiales nacionales para la
estación de bombeo, el cual llegó siempre con retraso, de manera insuficiente,
incompleto y sin logística, lo que confirmaría que para fines de marzo de 1995,
la ingeniería de detalle no estaba completa ni se sabía cual sería la
contratista que realizaría el montaje eléctrico;
e.-
Respecto de los trabajos de pintura efectuados, era obligación de la
contratista contar con el personal suficiente para la culminación de las obras;
f.- En
relación con los gastos ocasionados por el segundo intento de montaje del
By-Pass, dichos insumos fueron incrementados en un 200%, cuestión inaceptable
por no coincidir con los análisis de costos efectuados por el empresa VALTEC,
contratista de la demandante, encargada de realizarlos;
g.- En
atención a la pretensión de pago por un aumento adicional por montaje de exceso
de cables, ésta resulta improcedente porque el incremento de 11% de ese rubro
fue considerado y previsto en el monto
global del presupuesto por ese concepto.
Por
último, señala la demandada que de todo lo anterior fue debidamente informado
el consorcio accionante, mediante comunicación de fecha 27 de noviembre de
1995.
4.- En relación
con las pretensiones de indexación monetaria, intereses y costas procesales, la
sociedad mercantil demandada las rechaza por depender de las acciones
principales de cobro, que siendo infundadas y temerarias, deben igualmente ser
desestimadas.
5.- Conviene
la demandada en que debe cancelar la cantidad de Bs. 6.450.824,51 por concepto
de saldo que opera a favor de la demandante de acuerdo con el Contrato N°
FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, siendo esa suma expresamente
reconocida en comunicación de fecha 27 de noviembre de 1995.
Con base a las
defensas de fondo opuestas, solicita que sea declarada sin lugar la demanda.
III
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Constata la Sala
que las partes han delimitado el objeto de la controversia en torno a tres pretensiones
de pago individualizadas en la demanda, así como en las correlativas
excepciones de fondo opuestas; pretensiones y excepciones que derivan de una
relación contractual cuya validez y existencia no ha sido cuestionada. De la
resolución de éstas, dependerá el examen de los demás petitorios de pago
contenidos en el libelo. En tal virtud, el análisis de cada una de ellas lo
hará la Sala por separado y valorará las pruebas producidas por las partes, en
relación con el objeto específico de cada pretensión y defensa deducida en el
curso del proceso. Así se declara.
Sentado lo
anterior, se observa:
1.- En relación
con la pretensión de pago de Bs. 8.011.435,00, advierte la Sala que de
conformidad con lo dispuesto por los artículos 1354 del Código Civil y 506 del
Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus
respectivas afirmaciones de hecho. Así, quien pida la ejecución de una
obligación debe probar su existencia; y quien pretenda que ha sido libertado de
ella debe probar el pago o el hecho extintivo de su obligación.
Conforme a los
dispositivos anteriormente citados, al demandante corresponde demostrar la
existencia de la relación jurídica de la cual dimana la obligación cuya
ejecución pretende y al demandado probar el pago o el hecho extintivo de la
obligación que se le exige.
En el presente
caso, cursa en autos el contrato de ejecución de obra pública y su extensión,
los cuales contienen las obligaciones generales a las cuales se sometieron las
partes. La parte accionada niega que de dichos contratos surja la obligación de
pago por concepto de Gastos de Estadía,
impugnando de ese modo la existencia misma de la relación jurídica que habría
dado lugar a su presunto incumplimiento.
Al respecto, se
observa que si bien no se desprende directamente de los textos que contienen
los referidos instrumentos contractuales la obligación de pago por concepto de Gastos de Estadía, de comunicación
fechada el 18 de abril de 1995, suscrita por el Ingeniero Ernesto Velásquez,
Gerente de Proyectos de HIDROFALCÓN C.A. y dirigida al Consorcio VENEZOLANA
FLUJOVEN, (folio 50, primera pieza); comunicación de fecha 06 de junio de 1995
dirigida por el Presidente del Consorcio VENEZOLANA FLUJOVEN, ciudadano Heinz
Rabenhofer a Fabrizzio Carrano, Presidente de HIDROFALCÓN C.A. (folio 52,
primera pieza), ambos documentos consignados con el libelo de demanda por la
parte actora; y Hoja de Control de Presupuesto de Contrato FA-94-08 (EBLOS)
anexa a comunicación dirigida por el Ingeniero Ernesto Velásquez, Gerente de Proyectos
de HIDROFALCÓN C.A. a la sociedad mercantil LAGOVEN S.A., puede advertirse que
el concepto Gastos de Estadía estuvo
incluido en el presupuesto de la obra y contemplado dentro del rubro
Componentes Importados en la Carta de Crédito, abierta a la contratista para
adquirir en el exterior los materiales para ejecutar la obra. Por tanto la
existencia jurídica de la obligación constaría, en principio, en autos.
Sin embargo,
tanto el contrato original como su extensión, contienen disposiciones
generales, que unidas a las disposiciones de obligatorio acatamiento contenidas
en el Decreto N° 1.821, de fecha 30 de agosto de 1991, publicado en Gaceta
Oficial de la República de Venezuela N° 34.797, el cual contiene “Las
Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”, así como a los
demás elementos específicos atinentes al desarrollo de la obra, como el
presupuesto contemplado para ejecutarla, su relación de gastos y las
comunicaciones intercambiadas entre las partes, comportan en su conjunto, la
existencia jurídica de las obligaciones pactadas, y respecto de un concepto tan
específico como el rotulado Gastos de
Estadía, la existencia jurídica de esta concreta obligación debe
manifestarse también, a juicio de la Sala, en forma individualizada.
En tal sentido,
para precisar la existencia de la obligación jurídica de pago, debió el actor
suministrar al ente contratante, la demostración del consumo efectuado por
dicho concepto, a los fines de hacer patente la existencia de la obligación de
pago cuya ejecución se pretende. Ello es así, porque en la ejecución de
contrato de obra pública, se presupuesta una suma global para su ejecución y
las partidas que lo conforman, se van cancelando a medida de las valuaciones
sucesivamente aprobadas, por trabajo ejecutado; y la existencia jurídica de las
obligaciones recíprocas se manifiesta a través de la presentación de las dichas
valuaciones y su aceptación o no por la contratante, durante la ejecución de
las diversas etapas de desarrollo de la obra.
En efecto, la
Administración Pública cuando contrata, no puede cancelar sino las obras
efectivamente realizadas, dado los naturales controles que deben existir sobre
el destino de los dineros públicos; y las obligaciones jurídicas que dimanan de
esos contratos de ejecución de una obra pública, existen en la medida que su
justificación de pago se ha exigido a la Administración por obra realizada o
por anticipos previamente estipulados.
En el presente
caso, el descuento por dicho concepto obedeció, según consta de la documentación
que cursa en autos, a la carencia de soporte e inexistencia de la prueba del
gasto, con cargo a dicha partida. En efecto, en comunicación de fecha 06 de
junio de 1995, dirigida por el Presidente del Consorcio AEG VENEZOLANA FLUJOVEN
al Gerente General de Proyectos de HIDROFALCÓN C.A., el reclamo acerca de la
ilegalidad del descuento no se fundamenta en el hecho de haber utilizado esa
Partida para los fines previstos en el presupuesto de la obra, sino en la
oportunidad y moneda en que fue descontada, pues, según el consorcio, conforme
a la citada comunicación: “(Omissis...)...
si hay un reclamo de esta índole, éste se podría haberse tomado en cuenta al
cierre del contrato respectivo”.
Por otra parte,
en comunicación contenida en Telefax de fecha 11 de septiembre de 1995 dirigido
por el Presidente del Consorcio AEG VENEZOLANA FLUJOVEN al Presidente de
HIDROFALCÓN, con motivo de responder a Telefax de fecha 07 de septiembre de
1995, enviado por la contratante, en el cual se le informa al consorcio de los
cargos imputables a su gestión, el contratista al referirse al concepto
descuentos por Gastos de Estadía,
señala: “(Omissis...) COMPONENTE IMPORTADO: A. Gastos de Estadía;
Monto: DM 40.250,oo + L.E. 13.800,oo. EL
CONSORCIO está dispuesto a devolver el equivalente en MONEDA NACIONAL,
previo acuerdo sobre el tipo de cambio
a aplicar. Una deducción en Bs. en valuación presentada por el CONSORCIO es
ilegal”...(Omissis...).
Las
comunicaciones citadas fueron consignadas por ambas partes durante el proceso y
hacen plena prueba de su contenido.
En virtud de lo
anterior, no constando al ente contratante que el monto previsto para Gastos de Estadía fue efectivamente
utilizado para esos fines y al no demostrarse tampoco tal circunstancia ante
esta Sala durante el período probatorio, debe tenerse como inexistente la
obligación de pago que se demanda.
Por el contrario,
se desprende de las afirmaciones y pruebas de ambas partes que la cantidad
demandada, constituida por un presunto descuento ilegal, debió ser devuelta por
no haber sido utilizada; lo que comportaba contradicción era la oportunidad y
el tipo de moneda en que dicha devolución se debió efectuar, cuestiones no
planteadas en este proceso y en ningún caso el pago de lo que se ha reconocido
expresamente por la contratista como una cantidad sujeta a devolución.
Siendo el
fundamento del petitorio el reclamo puro y simple por el descuento efectuado,
sin referencia alguna al hecho que otorgaría existencia jurídica a la
obligación que se exige, el cual no puede ser otro que el haber destinado el
dinero por concepto de Gastos de Estadía
para los fines presupuestados, debe forzosamente desestimarse por improcedente
lo reclamado por tal motivo. Así se establece.
2.- Con
relación a la pretensión de pago de Bs. 20.851.200,00, por concepto de un
presunto saldo insoluto correspondiente al Contrato N°
FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, se observa:
Alega
la accionante que la demandada debió cancelar la cantidad de Bs. 30.324.700,00
originada en virtud de la extensión contractual y sin embargo sólo pagó la
cantidad de Bs. 9.473.500,00. Al respecto, la demandada afirma que es falsa la
deuda que se le pretende cobrar e inexistente, toda vez que las referidas
cantidades no fueron aprobadas por el ente contratante y que la propia
contratista reconoció la inaplicación de la tasa de inflación al contrato
original, por haber recibido un segundo anticipo para ejecutar la obra.
Examinados
los soportes probatorios cursantes en autos, se advierte en la Cláusula Tercera
del Contrato N° FA-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, suscrito entre las
partes como extensión del contrato original, que:
“Las
partes convienen expresamente en que se producirá alteración en el precio
fijado, como contraprestación, es decir, que este Ajuste ocasionará costos
adicionales a HIDROFALCÓN diferentes a los originalmente estipulados en el
contrato hasta por un monto de
TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE
BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 34.115.287,50) discriminados de la manera
siguiente:
PARTE MECÁNICA:
Ajustes y Aumentos de
Montaje: Bs. 7.300.000,00;
Reducciones By-
Pass: Bs.
7.836.000,00;
Aumento por Mora en Transporte:
Bs. 600.000,00
PARTE ELÉCTRICA:
Ajustes Generales: Bs. 12.114.400,00
Modificaciones Alcance: Bs. 2.473.500,00
Sub-Total:
Bs. 30.324.700,00
I.S.V. (12,5%) Bs.
3.790.587,50
Total:
Bs. 34.115.287,50
Ascendiendo el monto total del
Contrato hasta la cantidad de CIENTO OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE
MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (108.399.383,50)”
La
cláusula transcrita, inserta en el contrato firmado el 29 de agosto de 1995,
comporta, a juicio de la Sala, la existencia jurídica genérica de la obligación
de pago que se exige, pues se detallan allí los montos y los conceptos,
previamente acordados por las partes, por lo cual, en principio, correspondería
a la demandada asumir, con exclusividad, la obligación de probar el pago o el
hecho extintivo de la obligación, conforme lo disponen los artículos 1.357 del
Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.
Sin
embargo, como se precisara en el punto anterior, los contratos de ejecución de
obra pública están sujetos al propio texto de los contratos suscritos para esos
fines y a un régimen específico, estatuido por el Decreto N° 1.821, de fecha 30
de agosto de 1991, contentivo de “Las Condiciones Generales de Contratación
para la Ejecución de Obras”. De allí que la redacción de la cláusula esté en
términos prospectivos, y se prevea sobre el eventual costo futuro que podría alcanzar el precio del contrato,
fijando un tope máximo.
En el
presente caso, la previsión de otorgarle mayor valor al contrato original
obedeció, de acuerdo a la Cláusula Primera de su extensión, a los aumentos de
los gastos originados por la paralización del proyecto desde julio de 1994 a
enero de 1995, y (Omissis...) “tomando
como base la inflación del 71% del año de 1994 y la variación de la tasa
cambiaria de 118, 75 Bs./USD al 06 de mayo de 1994, a 170 Bs./USD para los
componentes de importación adquiridos en el mercado nacional pagaderos en
Bolívares equivalentes”.
Ahora
bien, del máximo contemplado como valor del contrato, la demandada sólo
reconoció, según se desprende de las pruebas cursantes en autos, la cantidad de
Bs. 9.473.500,00, pagadas así: Bs. 7.000.000,00 en la Valuación N° 7, Bs.
2.014.500 por concepto de transformadores WCT.15200 y Bs. 459.000,00 por
Transformadores IHF-575/A, partidas que fueron canceladas en su oportunidad.
Precisado
lo anterior, se observa que dentro del concepto de saldo insoluto, se incluye
al rubro “Reducciones de By-Pass”,
por Bs. 7.836.000,00
Ahora
bien, constata la Sala que el ente contratante recibió factura remitida por AEG
VENEZOLANA FLUJOVEN a HIDROFALCÓN C.A. en fecha 01 de marzo de 1995, por Bs.
7.836.000,00, que correspondería al concepto “Reducciones de By-Pass”, mediante la cual el consorcio reclamó
dicho pago por trabajos adicionales efectuados entre noviembre de 1994 y el 01
de marzo de 1995.
Al
respecto se observa:
En
fecha 30 de octubre de 1994, el consorcio VENEZOLANA FLUJOVEN, a través de su Presidente, indicó respecto
de los componentes importados que éstos no sufrirían incremento durante ese
año, por haber recibido un anticipo y textualmente comunicó que “De
esto queda EXCLUIDO cualquier aumento en el Contrato, por concepto de obra
adicional y/o modificada. En caso
de que la obra no se pueda concluir en el período planificado y acordado con
HIDROFALCÓN según plan de montaje, este Consorcio se reserva el derecho de
ajuste de costos para 1995” (documento N° 16 de pruebas consignadas por la
demandada, segunda pieza).
Conforme
al texto anterior, la Sala concluye que la renuncia al aumento en los costos
contenida en dicha comunicación, comprendía sólo al año 1994. Si se toma en
consideración que la extensión del contrato fue suscrita el 29 de agosto de
1995, el argumento de la demandada respecto a la procedencia del aumento, por
este motivo, en principio, debería ser desestimado.
Sin
embargo, visto que la factura remitida al ente contratante incluye trabajos
adicionales efectuados entre noviembre de 1994 y marzo de 1995, no puede
determinar la Sala a qué período efectivo de tiempo correspondería dicha
imputación y por tanto, resulta imposible, dada la predicha indeterminación,
concluir en si al referido concepto estaba o no excluido del aumento por
inflación u obras adicionales. En consecuencia, debe desestimarse el alegato de
la accionante de que debió cancelarse la suma por concepto de Reducción By-Pass y así se establece.
En
relación con el rubro al rubro Aumento
por Mora en Transporte, igualmente incluido en la reclamación por presunto
saldo insoluto, por Bs. 600.000,00, se observa:
Cursa
en autos comunicación de fecha 12 de septiembre de 1995, dirigida por el
Ingeniero Ernesto Velásquez, en su carácter de Gerente de Proyectos de
HIDROFALCÓN al ciudadano Heinz Rabenhofer, Presidente del consorcio VENEZOLANA
FLUJOVEN C.A. señalando, respecto del concepto Aumento por Mora en Transporte, que HIDROFALCÓN C.A. tuvo que
asumir directamente la ejecución de descarga de un Transformador, por carecer
el consorcio de equipos para esa faena y abandonar el Transformador destinado a
la obra, lo que originó un reclamo del Ministerio del Ambiente. En consecuencia
tuvo que pagar por concepto de Alquiler de Batea por 14 días Bs. 517.500,00 y
Alquiler de Grúa Bs. 200.000, los cuales fueron imputados al costo del
contrato. No existiendo en autos probanzas destinadas a desvirtuar las razones
del no reconocimiento de este concepto, y por el contrario, cursan las facturas
pagadas por HIDROFALCÓN C.A. por concepto de Alquiler de Batea y Grúa, las
cuales suman la cantidad de Bs, 717.500.00, instrumentos no desconocidos ni
impugnados durante el proceso, debe igualmente desestimarse la pretensión de
pago de Bs. 600.000,00 por concepto de Aumento
por Mora en Transporte. Así se establece.
Respecto
de los demás conceptos reclamados dentro del petitorio de Bs. 20.851.200,00
incluidos en este punto, la demandada niega adeudarlos por no haber sido
expresamente autorizados por la sociedad mercantil contratante. Al respecto se
observa:
Consta
de las comunicaciones fechadas el 06 y 07 de septiembre de 1995, 20 de octubre
de 1995 y 27 de noviembre e 1995, todas dirigidas por el Ingeniero Ernesto
Velásquez, en su carácter de Gerente de Proyectos de HIDROFALCÓN y dirigida al
ciudadano Heinz Rabenhofer, Presidente del consorcio VENEZOLANA FLUJOVEN C.A.,
señalando que no se reconocían ni aceptaban los ajustes y aumentos reclamados
por el contratista, en virtud de la falta de soportes que justificaran los
aumentos relacionados con la Sub-Estación, Tableros, Cables y Conexiones,
Pruebas Eléctricas, Proyecto Eléctrico, Montaje Eléctrico, Ajustes y Aumentos
de Montaje.
En la
misma comunicación se le recuerda al Consorcio que éste ya había aceptado que
no habría aumentos derivados de la inflación.
Observa
la Sala que de las comunicaciones intercambiadas por las partes, se constata
que la falta de soporte que justificara su cancelación, no había sido subsanada
hasta el 27 de noviembre de 1995, esto es, varios meses después de concluida la
obra, pues si bien consta que en virtud de la extensión del contrato este
ascendió de Bs. 74.284.096 a 108.399.383,50, el pago efectivo del precio máximo
del contrato está sujeto y condicionado, a la previa aprobación de las obras
ejecutadas, pudiendo aumentar o disminuir en relación a las variables que se
presentasen durante la ejecución del mismo, tomando en cuenta que las partes
previeron, igualmente, las causas que autorizan deducciones al precio total
pactado, por los posibles incumplimientos de cada una de ellas.
Ello es así
porque en el Decreto N° 1.821, de fecha 30 de agosto de 1991,
contentivo de “Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de
Obras”, se establece que el valor del contrato puede modificarse si se
presentan variaciones de precios,
aumentos o disminuciones, u obras adicionales.
Respecto
de las variaciones de precios, el artículo 62 del mencionado Decreto dispone
que “Todas las variaciones de precios que
hayan afectado realmente el valor de la obra contratada, deberán ser
reconocidas y pagadas por el Ente Contratante, previa comprobación por el contratista de la ocurrencia
efectiva de las variaciones en relación con el Presupuesto Original”.
Con
relación a los aumentos o disminuciones, el artículo 68 eiusdem dispone que “Son
Aumentos o Disminuciones las variaciones que se presenten en las cantidades de
obras de las partidas del Presupuesto Original, ocasionados por errores en los
cómputos métricos originales o por
modificaciones autorizadas por el Ente Contratante”; y respecto de
las Obras Adicionales, que de acuerdo con el artículo 71 ibidem, son aquellas no previstas en el Presupuesto Original del
Contrato, clasificadas en Obras Extras, Complementarias y Nuevas, se requerirá previamente la aprobación del Organismo Contralor.
En el
presente caso, consta la aprobación del aumento global del valor del contrato,
no así la de las obras específicas que debieron ser sometidas a la aprobación
del Organismo Contralor; tampoco han sido reconocidos los conceptos que se
demandan por el Ente Contratante, por falta de soportes, ni autorizadas
modificaciones por éste. En tal virtud, se desestima, en su totalidad, la
pretensión de pago de Bs. 20.851.200,00
presuntamente constitutiva de un saldo insoluto por la ejecución de la
obra. Así se decide.
3.-
Demanda el consorcio contratista la cantidad de Bs. 26.145.271,38, por concepto
de Aumentos por Otros Adicionales del
Contrato N°
F4-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01.
En la
contestación de la demanda, el entonces apoderado judicial del ente contratante
sostuvo que “Mi representada en cuanto a
ese monto, nunca presupuestó ni autorizó esos aumentos”; y respecto de cada
uno de los conceptos y sumas reclamados, constituidos por Cables y Conexiones,
Bs. 14.379.653,33; Montaje de Exceso de Cables, Bs. 1.826.648,00; Obras Civiles
Adicionales, Bs. 4.487.780,00; Trabajos de Pintura, Bs. 732.464,00; Gastos de
Segundo Intento de Montaje de By-Pass, Bs. 2.197,753,55; Estudio Golpe de
Ariete, Bs. 1.842.120,00; Modificación de Caja de Motores, Bs. 678.852,50, el
representante de la demandada indicó que en todo caso, si tales trabajos fueron
realizados, los costos eran imputables al consorcio demandante.
La Sala
observa:
Respecto
de este petitorio, reitera la Sala lo sostenido al examinar los puntos
anteriores, en el sentido de que la existencia jurídica de la obligación de
pago debe precisarse en forma individualizada y detallada, en virtud de la
especial naturaleza de los contratos de
ejecución de una obra pública, los cuales, en virtud de estar sujetos a una
regulación determinada, deben ceñirse, en relación con el cumplimiento de las
obligaciones mutuas, tanto a los contratos suscritos, como al Decreto N°
1.821, de fecha 30 de agosto de 1991, de “Las Condiciones Generales de
Contratación para la Ejecución de Obras”.
En
consonancia con lo decidido respecto de los dos puntos anteriores, igualmente destaca
la Sala que con relación a los conceptos que integran este específico petitorio
de Aumentos por Otros Adicionales del
Contrato, N°
F4-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, consta de comunicación de fecha 27
de noviembre de 1995, emanada del Ingeniero Ernesto Velásquez, en su carácter
de Gerente de Proyectos de HIDROFALCÓN y dirigida al ciudadano Heinz
Rabenhofer, Presidente del consorcio VENEZOLANA FLUJOVEN C.A., que ninguno de
los conceptos cuyo pago se exigió, fueron autorizados ni reconocidos por el
Ente Contratante, por lo cual deben desestimarse, en principio, las
obligaciones de pago que se demandan.
Por
otra parte, como antes se ha expresado en este mismo fallo, en el contrato
original fue presupuestado el valor total del Contrato, en la cantidad de Bs.
74.284.096,00 y, posteriormente, mediante la suscripción de la extensión del
Contrato original, se previó una cantidad adicional hasta por un monto de Bs.
30.324.700,00 por concepto de la eventual ocurrencia de costos adicionales, la
cual, sumada a lo concerniente al Impuesto sobre las Ventas, por un monto de
3.790.857,50, arrojó la suma de Bs. 34.115.287,50.
Del
texto de la extensión del contrato, resulta concluyente que la cantidad
anterior no fue discriminada en forma específica, toda vez que se trataba de
una previsión por las eventuales alteraciones en los costos respecto de la suma
originalmente presupuestada para la ejecución de la obra y se incluyeron allí
los conceptos que en forma genérica podrían ser objeto de alteración en los
costos, identificados como: Parte
Mecánica: Ajustes y Aumentos Montaje; Reducciones y By- Pass (Obras Extras),
Aumentos por Mora en Transporte. Parte Eléctrica: Ajustes Generales y
Modificaciones Alcance.
Como ya
se analizó, los conceptos anteriores fueron exigidos por el consorcio
demandante en el punto 2 del petitorio y fueron desestimados en este fallo, e
incluyen la totalidad de la cantidad que fuera presupuestada y aceptada por el
organismo contratante por concepto de costos adicionales.
En
consecuencia, lo pretendido en este punto por concepto de Aumentos por Otros Adicionales del Contrato N°
F4-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01 excede el presupuesto total
acordado por las partes, toda vez que la cantidad de Bs. 26.145.271,38 se
tendría que imputar sobre el presupuesto total contemplado tanto en el contrato
principal u original, como en su extensión; y no consta de autos que las
partes, el organismo contralor, ni las sociedades mercantiles financistas y
pagadoras de la obra pública ejecutada hubieran incluido, presupuestado ni
previsto tales costos.
Lo
señalado implica, además, que las pretensiones contenidas en los puntos 2 y 3
del petitorio son completamente excluyentes, de acuerdo a los términos de la
demanda.
En
efecto, la cantidad total adicional presupuestada y aceptada por ambas partes
con cargo a eventuales costos adicionales era de Bs. 30.324.700. Si en el punto
2 se demandaron Bs. 20.851.200,00 de ésta, reconociendo el demandante haber
recibido Bs. 9.473.500,00, cantidad que sumada a la anterior conforma la
totalidad de lo presupuestado, el concepto por Aumentos por Otros Adicionales del Contrato N°
F4-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, por un monto de Bs. 26.145.271,38
necesariamente debía imputarse a ese mismo total de Bs. 30.324,700,00, lo cual significa
que respecto del mismo concepto se han pretendido dos obligaciones de pago que
por sus respectivos montos, sólo una de ellas tendría cabida en el presupuesto
acordado para esos fines; y si se considera que la cantidad de Bs.
26.145.217,38, contrariamente a lo afirmado por el consorcio demandante, no fue
prevista en el referido contrato en cuanto a los rubros que lo integraban ni a
su monto, la misma también resulta inexigible.
Asentado
que tal petitorio no fue autorizado por el ente contratante; no formó parte de
los presupuestos acordados para la realización de la obra; resulta excluyente
respecto del petitorio contenido en el punto 2 de esta demanda y excede de las
previsiones presupuestarias previamente aceptadas por el consorcio demandante;
cabe agregar que en autos no consta actividad probatoria alguna por parte del
demandante destinada a comprobar la ejecución efectiva de las obras
adicionales, cuestión que en criterio de la Sala, conformaba la médula de la
controversia que se debió discutir en este proceso y no la sola reproducción de
las peticiones formuladas ante el ente contratante y las respuestas negativas
recibidas en su oportunidad. Así se declara.
Por
último, destaca la Sala que la parte demandante, en forma reiterada, aludió a descuentos efectuados por la
demandada contratante, constituidos por una penalización efectuada con cargo al
incumplimiento del plazo contractualmente estipulado de ejecución del contrato.
Sin embargo, en el petitorio de la demanda no se especifica ni se pretende el
pago de dicho concepto y en tal virtud, la Sala se abstiene de examinar y
considerar tal cuestión. Así se declara.
4.- En virtud de que la parte demandada ha convenido
expresamente en que sí debe la cantidad de Bs. 6.450.824,51 por concepto de
saldo que opera a favor de la demandante conforme al Contrato N° F4-94-HIDROFALCÓN-LAGOVEN-MARAVEN-08-01, corresponde
determinar las pretensiones de intereses moratorios e indexación monetaria
demandados, respecto de la referida suma.
a.- Con relación a la pretensión de intereses moratorios,
se observa:
Señala
el artículo 58 del Decreto N° 1.821 del 30 de agosto de 1991, de “Las
condiciones Generales de Contratación Para la Ejecución de Obras”, que las
valuaciones reconocidas por el ente contratante que no se hubieren cancelado
dentro de los 90 días calendario, causarán intereses a favor del contratista,
sobre el monto neto reconocido por el tiempo que dure la mora en el pago, hasta
la fecha de emisión de la correspondiente orden de pago. Los intereses se calcularán
a una tasa equivalente al promedio ponderado por el Banco Central de Venezuela,
de las tasas pasivas que paguen los seis bancos comerciales con mayor volumen
de depósitos por operaciones de crédito a plazos no mayores de 90 días
calendario.
En consecuencia, se considera procedente la pretensión de
pago de intereses sobre la suma de Bs. 6.450.824,51, los cuales se calcularán
desde el día 28 de febrero de 1996, por haber sido reconocida dicha deuda desde
el 27 de noviembre de 1995, conforme se desprende de la comunicación de esa
misma fecha suscrita por el Gerente de Proyectos de la demandada, mediante la
cual dicho monto es reconocido y hasta la fecha de la publicación del presente
fallo, para cuyo cálculo se dispondrá en el dispositivo de esta sentencia lo
conducente.
b.- Con relación a la indexación monetaria, se desestima
tal pedimento por cuanto legalmente se ha previsto el pago de intereses en
casos como el abordado supra, lo cual comporta una compensación equivalente por
la desvalorización del signo monetario y para evitar que en relación a un mismo
concepto, se generen intereses sobrepuestos, desnaturalizando la noción de un
pago justo . Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente
expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda instaurada por el
Consorcio AEG VENEZOLANA FLUJOVEN
contra HIDROLÓGICA DE LOS MÉDANOS
FALCONIANOS C.A. (HIDROFALCON C.A.), por cumplimiento de contrato. En consecuencia, le ordena a ésta cancelar al demandante las siguientes
sumas:
1.- La cantidad
de SEIS
MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON
CINCUENTA Y ÚN CÉNTIMOS (Bs. 6.450.824,51),
por concepto de intereses
moratorios.
2.- La cantidad que sobre la suma anterior
determine el Banco Central de Venezuela por concepto de intereses moratorios,
los cuales se calcularán a partir del 28 de febrero de 1996 y hasta la fecha de
publicación del presente fallo, conforme a la tasa equivalente al promedio
ponderado de las tasas pasivas que pagan por intereses los seis principales
bancos comerciales del país sobre las operaciones por crédito a plazo de 90
días calendario.
3.-
Se ordena encomendar al Banco Central de Venezuela la determinación de los
intereses moratorios cuyo pago se ha ordenado en el punto anterior.
Publíquese, regístrese y
comuníquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la
Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de
noviembre del año dos mil uno. Años: 191° de la Independencia y 142° de la
Federación.
El Presidente Ponente,
El
Vicepresidente,
YOLANDA
JAIMES GUERRERO
Magistrada
La Secretaria,
Exp.
Nº 12798
LIZ/hmr
En veinte (20) de noviembre del año dos mil uno, se publicó y registró la
anterior sentencia bajo el Nº 02709.