MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2012-1483

 

Mediante Oficio Nro. 348-2012 de fecha 9 de agosto de 2012 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente Nro. 1072-09 (nomenclatura del aludido Tribunal) contentivo del recurso de apelación ejercido el 20 de abril de 2012 por la abogada Moraima García Barreto, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 19.560, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO COLÓN DEL ESTADO ZULIA, representación que se desprende del instrumento poder inserto a los folios 84 y 85 de las actas procesales; contra la sentencia definitiva Nro. 269-2011 dictada por el Tribunal remitente el 31 de octubre de 2011, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la sociedad de comercio SANTA BÁRBARA CARS, C.A., cuya inscripción el 30 de julio de 1998 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia consta a los folios 44 al 51 del expediente judicial.

Los antecedentes del caso que ahora se examina cursan en los folios 1 al 536 del expediente judicial, folios 1 al 89 del cuaderno medidas y folios 1 al 176 del cuaderno de pruebas, el cual se trata de un recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución identificada con letras y números D/H/M 09722102009 dictada el 21 de octubre de 2009 por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, mediante la cual se determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad de Doscientos Treinta y Cinco Mil Seiscientos Cincuenta y Un Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 235.651,63), por concepto de diferencia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, correspondiente a los períodos fiscales comprendidos entre el año 2007 y el año 2008; y la suma de Doscientos Treinta y Cinco Mil Seiscientos Cincuenta y Un Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 235.651,63), por sanción de  multa equivalente al cien por ciento (100%) del reparo.

Cabe destacar que el 12 de febrero de 2010 el Tribunal de la causa dictó la sentencia interlocutoria Nro. 039-2010, en la cual declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, y “aceptó” la fianza constituida por la sociedad mercantil Seguros Catatumbo, C.A., autenticada el 14 de enero de 2010 ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia (folios 73 al 81 del cuaderno separado de medidas).

Resuelta la causa en primera instancia mediante sentencia definitiva, el Tribunal de mérito por auto de fecha 30 de abril de 2012 oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Municipal, y remitió el expediente a esta Sala Político-Administrativa.

En fecha 23 de octubre de 2012  se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. En la misma oportunidad, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo el 13 de noviembre de 2012 el abogado Rafael Romero Pirela, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 11.338, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Colón del Estado Zulia, tal como se evidencia en instrumento poder inserto a los folios 84 y 85 del expediente judicial.

El 27 de noviembre de 2012 el abogado José Luis Villegas Moreno, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro.  26.144, actuando con el carácter de representante judicial de la empresa recurrente, según se constata en poder autenticado cursante a los folios 30 y 31 de las actas procesales, dio contestación a los fundamentos de la apelación fiscal.

La causa entró en estado de sentencia en fecha 13 de diciembre de 2012, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante auto para mejor proveer Nro. 11 de fecha 6 febrero de 2013, esta Sala requirió al Municipio Colón del Estado Zulia, consignar la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de esa localidad, vigente para los períodos fiscales comprendidos entre el 1° de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2008.

En fecha 8 de mayo de 2013 fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González. Asimismo, se ratificó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

El 23 de julio de 2013 la representación fiscal consignó el mencionado Texto Normativo, publicado en la Gaceta Municipal Nro. 4 de fecha 20 de abril de 2006.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia definitiva Nro. 269-2011 del 31 de octubre de 2011 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el apoderado judicial de la sociedad de comercio Santa Bárbara Cars, C.A. (folios 503 al 521 del expediente judicial).

Razonadamente el Juzgador de instancia desestimó el alegato de la representación local, referido a que la Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 200 de fecha 19 de febrero de 2004, caso: Caribe Motor C.A. y otros, -a decir del Fisco Municipal- invadió las competencias de la “Cámara Municipal” al establecer que la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que corresponda pagar a las empresas concesionarias de vehículos, será el monto de la comisión o el porcentaje de ganancia o ingreso percibido por la operación comercial efectuada.

La sentencia apelada enfatizó que si bien el Municipio Colón del Estado Zulia impugnó el contrato suscrito entre la contribuyente y la sociedad mercantil MMC Automotriz, S.A. por haber sido promovido en copia simple, acordó darle valor probatorio por observar el Tribunal de instancia “indicios” sobre su existencia en virtud del cúmulo de evidencias que cursan en el expediente, conforme a lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente, el Tribunal de mérito estableció que sólo se gravará con el mencionado tributo el “margen de comercialización” que resulte de la diferencia, entre el precio de los vehículos y demás productos determinados por la empresa ensambladora (MMC Automotriz, S.A.) y el precio de venta al consumidor final, toda vez que de autos se desprende que la recurrente actúa como concesionaria, por cuya razón el Juez anuló del acto administrativo impugnado lo referido a tomar la base imponible de la totalidad del precio de venta de los vehículos y demás productos.

Advirtió el Juzgador que se considerará dentro de la base imponible, la totalidad de los ingresos por las ventas de vehículos u otros productos que no se encuentren amparados por el contrato, suscrito entre la contribuyente y la sociedad mercantil MMC Automotriz, S.A.

El Juez de la causa estimó no pronunciarse sobre el alegato de la sociedad Santa Bárbara Cars, C.A., referido a la violación al principio de no confiscatoriedad del tributo, por haber quedado establecido que el impuesto no grava la totalidad del precio de venta de los vehículos y demás productos.

Por otra parte,  el fallo desestimó la denuncia de la empresa referida al vicio de desviación de poder, toda vez que la Administración Tributaria local actuó dentro de las competencias legalmente establecidas.

La decisión judicial de instancia anuló la sanción de multa impuesta a la recurrente, por ser accesoria a la obligación tributaria determinada por el Municipio Colón del Estado Zulia.

En otro sentido, el Tribunal de la causa señaló que no se pronunciaría respecto al alegato del Fisco Municipal, sobre el informe elaborado por la Comisión Especial de la Asamblea Nacional con ocasión de las ganancias exorbitantes de las empresas concesionarias de vehículos, en virtud de no formar parte del tema debatido.

Indicó el Juez de mérito que se mantendrá la fianza constituida con motivo de la medida cautelar de suspensión de efectos acordada, emitida a favor del Municipio Colón del Estado Zulia, hasta tanto el fallo quede definitivamente firme.

Finalmente, el Tribunal remitente estimó que no proceden costas procesales contra el prenombrado Municipio, por haber sido declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de noviembre de 2012 el apoderado judicial del Municipio Colón del Estado Zulia, consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de la apelación (folios 539 al 553 del expediente judicial).

La representación fiscal con el objeto de manifestar su disconformidad respecto del fallo apelado, denunció lo siguiente:

1.- Incorrecta aplicación de lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 y violación del criterio de la Sala Político-Administrativa, sentado mediante sentencia Nro. 228 del 27 de febrero de 2008, caso: Auto King, C.A., toda vez que la recurrente estaba obligada a demostrar su condición de “agente intermediario o comisionista”, a los fines de desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad de la Resolución signada con letras y números D/H/M-09722102009 del 21 de octubre de 2009 (acto administrativo impugnado).

2.- Falso supuesto de hecho, habida cuenta que:

2.1.- El Tribunal de la causa indebidamente dio valor probatorio a una copia simple del “supuesto” contrato suscrito entre la recurrente y la sociedad mercantil MMC Automotriz, S.A., el cual carece de las firmas de las partes así como la del “funcionario notarial”.

2.2.- Las restantes pruebas que cursan en autos, no demuestran que la empresa realiza actividades lucrativas como concesionaria de vehículos.

3.- Incorrecta aplicación de lo establecido en los artículos 376 y 379 del Código de Comercio de 1955, pues aunque el mencionado contrato carece de valor probatorio de éste se evidencia que la recurrente adquiere la propiedad de los vehículos y demás productos ofrecidos por la empresa MMC Automotriz, S.A. y los vende “en su nombre y por su cuenta”, por cuya razón no actúa como comisionista.

 

 

4.- Incorrecta aplicación de la norma contenida en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Juez de la causa estableció la condición de concesionario de la empresa recurrente fundamentándose en supuestos “indicios” que devienen del cúmulo de evidencias, pero sin observar lo previsto en el artículo 254 del citado Texto Normativo, el cual dispone que “no se podrá declarar con lugar la demanda sino cuando (…) exista plena prueba de los hechos alegados”.

5.- Incorrecta aplicación de la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional  mediante sentencia Nro. 200 del 19 de febrero de 2004, caso: Caribe Motor C.A. y otros, respecto a que la gravabilidad de los ingresos brutos con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar no vulnera el principio de no confiscatoriedad de los tributos, por cuanto:

5.1.- Ese criterio se estableció a los fines de cubrir un vacío legal imperante para la fecha.

5.2.- Desde la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, se acotó que la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, estaría constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente (artículo 212); disposición esta que se mantuvo de forma invariable en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 (artículo 209), aplicable en razón del tiempo.

5.3.- Las condiciones económicas de las empresas dedicadas a la actividad de venta de vehículos actualmente son distintas a aquellas que existían para la fecha cuando fue dictada la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 200 del 19 de febrero de 2004, caso: Caribe Motor C.A. y otros, tal como se evidencia en el Informe elaborado por la Comisión Especial de la Asamblea Nacional.

III

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito consignado en fecha 27 de noviembre de 2012, la representante judicial de la sociedad mercantil Santa Bárbara Cars, C.A., dio contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Municipal (folios 545 al 577 del expediente judicial), sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Las concesionarias mantienen una relación contractual con las empresas ensambladoras o fabricantes, “consistente en la venta o distribución en forma exclusiva de vehículos” (folio 557 de las actas procesales) bajo ciertas condiciones, lo cual genera una ganancia económica que consiste en un porcentaje o comisión sobre el precio de venta previamente fijado.

2.- La representación fiscal local reprodujo en la apelación los mismos argumentos expuestos en primera instancia, por cuya razón solicita que se “deseche” el recurso de apelación por estar incorrectamente fundamentado.

3.- La contribuyente recibe una ganancia “similar” a una “comisión o porcentaje” y, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 201 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006, sobre este monto es que se debe determinar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

4.- Pretender gravar “las actividades de [su] representada sobre el total de las ventas como ingresos brutos” (folio 571 del expediente judicial), viola el principio de no confiscatoriedad de los tributos. (Agregado de esta Sala).

5.- El Municipio Colón del Estado Zulia “no explica” las razones por las cuales la sentencia apelada vulnera la norma establecida en el mencionado artículo 210 (hoy artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2009).

6.- El Juez de mérito no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto las pruebas en conjunto que cursan en autos, evidencian que la recurrente obtiene un porcentaje de ganancia sobre la venta.

7.- El “contrato de distribución” suscrito entre la sociedad mercantil Santa Bárbara Cars, C.A. y la empresa MMC Automotriz, S.A., no está regulado por el Código de Comercio.

8.- La decisión de primera instancia no viola lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que conforme al “principio de primacía de la realidad” la recurrente obtiene una comisión o porcentaje de ganancias, en razón del contrato suscrito con la empresa ensambladora de vehículos.

9.- El criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia  Nro. 200 del 19 de febrero de 2004, caso: Caribe Motor C.A. y otros, es perfectamente aplicable al caso, al establecer que sólo las comisiones obtenidas por las empresas concesionarias, estarán gravadas con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Municipal, contra la sentencia definitiva Nro. 269-2011 de fecha 31 de octubre de 2011 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio Santa Bárbara Cars, C.A.

Previamente, esta Máxima Instancia debe declarar firme por no haber sido apelado por la recurrente el pronunciamiento del Tribunal de la causa mediante el cual desestimó el alegato de la señalada empresa referido al vicio de desviación de poder por parte de Administración Tributaria Municipal. Así se declara.

Vistos los términos del fallo apelado así como las alegaciones expuestas en su contra por la representación fiscal y las defensas esgrimidas por la apoderada judicial de la sociedad mercantil accionante, se verifica que en el caso concreto la controversia planteada ha quedado circunscrita a decidir sobre: (i) incorrecta aplicación de lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 y la violación del criterio fijado por la Sala Político-Administrativa mediante sentencia Nro. 228 de fecha 27 de febrero de 2008, caso: Auto King, C.A.; (ii)  falso supuesto de hecho; (iii) incorrecta aplicación de lo establecido en los artículos 376 y 379 del Código de Comercio; (iv) incorrecta aplicación de la norma contenida en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil; (v) incorrecta aplicación de la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional en la sentencia Nro. 200 del 19 de febrero de 2004, caso: Caribe Motor C.A. y otros; e (vi) incorrecta fundamentación de la apelación presentada.

Ahora bien, el orden como fueron planteados los argumentos de la representación judicial del ente local contra el fallo de instancia, no obsta para que esta Alzada pase a resolver, en primer lugar, la denuncia de la contribuyente sobre la incorrecta fundamentación de la apelación presentada por el Municipio Colón del Estado Zulia, pues de considerarse procedente ese alegato traería como consecuencia jurídica la declaratoria del desistimiento tácito del recurso de apelación.

Por otra parte, se analizarán en un sólo contexto lo referente a: (i) incorrecta aplicación de lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 y la violación del criterio de la Sala Político-Administrativa sentado mediante sentencia Nro. 228 de fecha 27 de febrero de 2008, caso: Auto King, C.A.; (ii) falso supuesto de hecho; (iii) incorrecta aplicación de lo establecido en los artículos 376 y 379 del Código de Comercio; (iv) incorrecta aplicación de la norma contenida en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de estar estrechamente relacionadas entre sí, en lo atinente a que sólo las comisiones obtenidas por la sociedad de comercio Santa Bárbara Cars, C.A. estarán gravadas con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por cuanto esa empresa es una concesionaria de vehículos.

Delimitada como ha quedado la controversia, esta Máxima Instancia aprecia lo siguiente:

1.- Afirma el apoderado judicial de la contribuyente, que el Fisco Municipal fundamentó incorrectamente la apelación, por cuya razón solicita que se “deseche” el recurso.

Sobre el particular, esta Sala considera oportuno traer a colación el criterio asumido en fallos anteriores (Vid. sentencia Nro. 02595 del 5 de mayo de 2005, caso: Sucesión Julio Bacalao Lara), referido a las situaciones a las que hay que atender para considerar defectuosa o incorrecta la fundamentación de la apelación, según el cual cuando el escrito carece de substancia, es decir, cuando no se indican los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre; o bien, cuando el recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia.

El requisito de la fundamentación de la apelación tiene como fin, poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se sustentan dichos vicios, pues esa especificación permitirá definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, a su criterio, le haya afectado la esfera jurídica de sus intereses.

Así las cosas, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado.

En este orden de ideas, ha expresado igualmente esta Sala que las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, no pueden en modo alguno compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones, sino que basta con que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de los cuales -en su decir- ésta adolece (Vid. sentencia Nro. 02526 del 9 de noviembre de 2006, caso: Centro De Estética Sandro, C.A.).

Al circunscribir el análisis al caso concreto, se advierte que la fundamentación de la apelación interpuesta por la representación fiscal sí cumple con los extremos exigidos, toda vez que del escrito presentado se observa que están expresados los argumentos en que se sustenta el recurso de apelación, así como los vicios en los cuales -a criterio del apelante- incurre la sentencia apelada.

En virtud de tales consideraciones, esta Sala desestima el alegato del apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente y, por tanto, considera debidamente formulada la apelación. Así se decide.

2.- Señala el apoderado judicial del Municipio Colón del Estado Zulia que la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar a que está obligada la recurrente, está constituida por la totalidad de las ventas de vehículos y demás productos, toda vez que no se evidencia en autos que la empresa actúe como concesionaria.

Por su parte, la empresa Santa Bárbara Cars, C.A. afirma que sus ingresos brutos están constituidos por una ganancia, la cual consiste en un porcentaje o comisión sobre el precio de venta previamente fijado por la sociedad mercantil MMC Automotriz, S.A.

A los fines de resolver el caso, esta Alzada observa que conforme a lo previsto en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006, aplicable en razón del tiempo, la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar estará constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período fiscal correspondiente.

En cuanto a los elementos que definen el ingreso bruto, el artículo 210 del citado Texto Normativo dispone que incluye todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o el establecimiento permanente. En el caso de las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes muebles, corredores de seguros, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

Ahora bien, respecto a la operación comercial efectuada por las concesionarias de automóviles, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 200 de fecha 19 de febrero de 2004, caso: Caribe Motor C.A. y otros, ratificada en sentencia Nro. 1.115 del  10 de julio de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., estableció que éstas “no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes”, razón por la cual, su ganancia o ingreso estaría constituido por el “porcentaje o comisión que contractualmente se haya fijado, sobre el precio del bien, entre la concesionaria y el fabricante, por la venta de cada vehículo”.

En el caso concreto, constata esta Alzada que mediante Resolución identificada con letras y números D/H/M 09722102009 dictada el 21 de octubre de 2009 por el Director de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, se determinó que la empresa Santa Bárbara Cars, C.A. “vende los vehículos automotores marca ´HIUNDAY´ (sic) por cuenta propia, como vendedor independiente, emitiendo facturas de venta por la totalidad del precio del bien o servicio que ofrece” (folio 34 del expediente judicial), por lo que se estableció que obtuvo ingresos brutos por las sumas de “Veintitrés Millones Setecientos Setenta y Seis Mil Ochocientos Cuarenta y Dos Bolívares (Bs. 23.776.842,00)” y “Veintitrés Millones Quinientos Tres Mil Trescientos Veinticuatro Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 23.503.324,38)” para los años 2007 y 2008, respectivamente (folio 37 de las actas procesales), generándose un reparo por la cantidad de Doscientos Treinta y Cinco Mil Seiscientos Cincuenta y Un Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 235.651,63), por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, correspondiente a los señalados períodos fiscales.

En ese orden de ideas, de la revisión del expediente judicial esta Alzada aprecia que para desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad de la mencionada Resolución identificada con letras y números D/H/M 09722102009 del 21 de octubre de 2009, la recurrente promovió en primera instancia las pruebas siguientes:

a) Copia simple del contrato suscrito por la empresa MMC Automotriz, S.A. y la recurrente (folios 138 al 155 del expediente judicial).

b) Documento emitido el 5 de enero de 2010 por la Notaría Pública de Santa Bárbara del Estado Zulia, mediante el cual se realizó “verificación visual” de determinadas condiciones físicas de la parte externa del local comercial donde opera la recurrente, así como del contenido de la Resolución identificada con siglas D/H/M-0001-0012010, emitida en esa misma fecha por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia, mediante la cual ordenó el cierre temporal del establecimiento donde la recurrente ejerce su actividad comercial por el lapso de setenta y dos (72) horas (folios 68 al 75 de las actas procesales).

c) Documentos denominados “Circulares”  con el membrete de la empresa Hyundai, con información sobre los precios de los vehículos, correspondiente a los años 2005 a 2008 (folios 260 al 309 del expediente judicial).

d) Inspección realizada el 1° de julio de 2010 por el Juzgado del Municipio Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la que consta la descripción del local comercial de la empresa Santa Bárbara Cars, C.A. y los vehículos en existencia para la fecha (folios 331 al 336 del expediente judicial).

e) Informe de experticia contable emitido en el mes de septiembre de 2010 (folios 343 al 353 de las actas procesales).

 Sobre el particular, la Sala aprecia que la copia simple de contrato celebrado entre la empresa MMC Automotriz, S.A. y la recurrente, presenta las siguientes características: (i) posee sellos húmedos incompletos y poco legibles, supuestamente correspondientes a la Notaría Pública Tercera de Puerto La Cruz (sólo en el folio 138 se evidencia la identificación de la mencionada entidad pública); (ii) no está firmado por las partes; y (iii) no está suscrito por el Notario Público que da fe pública en cuanto al otorgamiento; por cuya razón dicha copia carece del valor probatorio necesario para enervar la presunción de veracidad y legalidad de la Resolución identificada con letras y números D/H/M 09722102009 dictada el 21 de octubre de 2009 (vid. fallo de esta Sala Político-Administrativo Nro. 755 de fecha 27 de junio de 2012, caso: Corimon Pinturas, C.A.). Así se declara.

Por otra parte, verifica esta Máxima Instancia que la inspección realizada en fecha 1° de julio de 2010 por el Juzgado del Municipio Colón y Francisco Javier Pulgar de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, así como la “verificación visual” efectuada el 5 de enero de 2010 por la Notaría Pública de Santa Bárbara del Estado Zulia, sólo dejan constancia de las características del local comercial de la empresa Santa Bárbara Cars, C.A. y de los vehículos que comercializa, lo cual no conduce a demostrar que la contribuyente recibía una comisión por la venta de esos vehículos que efectuaba por cuenta de la compañía MMC Automotriz, S.A. Así se decide.

Respecto a los documentos denominados “Circulares” que poseen el membrete de la empresa Hyundai; además de tratarse de documentos privados no ratificados durante el proceso mediante declaración judicial (Vid. decisión de la Sala Constitucional Nro. 1.099 de fecha 25 de julio de 2012, caso: Evelyn Nancy Welinoff Klaus) carecen de la firma de quien los emitió, en virtud de lo cual, a juicio de esta Alzada, tampoco desvirtúan la presunción de veracidad y legalidad del acto administrativo impugnado, habida cuenta que violan el principio de alteridad que rige en materia de pruebas, según el cual nadie puede fabricarse un medio probatorio a favor de sí mismo (vid. sentencias Nros. 0233 y 01242 de fechas 27 de febrero de 2008 y 13 de octubre de 2011, casos: Administradora Cediaz, C.A., y Corporación Lantana, C.A.). Así se declara.

En cuanto al Informe de Experticia Contable, contrario a lo alegado por la contribuyente y de lo decidido por el Tribunal de la causa, de esta prueba se evidencia que la recurrente “obtuvo ingresos brutos registrados en la contabilidad” por las sumas de “Veintitrés Millones Setecientos Setenta y Seis Mil Ochocientos Cuarenta y Dos Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 23.776.842,52)” y “Veintitrés Millones Seiscientos Nueve Mil Trescientos Sesenta y Dos Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.609.362,50)” para los años 2007 y 2008, respectivamente (folio 349 del expediente judicial), derivados de las ventas directas de “vehículos nuevos” y “repuestos”, así como por la prestación de “servicios técnicos y otros ingresos”  (folios 347 al 352 del expediente judicial).

Sobre la base de lo expuesto, de las actas procesales se desprende que la empresa Santa Bárbara Cars, C.A., adquiere la propiedad de los automóviles y los demás productos, los cuales vende directamente al comprador final, razón por la cual sus ingresos brutos están constituidos por la totalidad de las ventas de los bienes que comercializa. Así se decide.

En virtud de lo anterior, son procedentes las denuncias del Fisco Municipal referidas a: (i) incorrecta aplicación de lo previsto en el artículo 210 la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 y la violación del criterio de la Sala Político-Administrativa sentado mediante sentencia Nro. 228 de fecha 27 de febrero de 2008, caso: Auto King, C.A.; (ii)  falso supuesto de hecho; (iii) incorrecta aplicación de lo establecido en los artículos 376 y 379 del Código de Comercio; (iv) incorrecta aplicación de la norma contenida en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Colón del Estado Zulia y se revoca del fallo apelado lo atinente a: (a) estar los ingresos brutos de la contribuyente constituidos por el “margen de comercialización”, así como la (b) declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, en lo que respecta a  tomar como base imponible la totalidad del precio de venta de los vehículos y demás productos, y de la sanción de multa impuesta. Así se decide.

Declarado como ha quedado con lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Ente Local, no procede analizar el alegato sobre la incorrecta aplicación de la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional en la sentencia Nro. 200 del 19 de febrero de 2004, caso: Caribe Motor C.A. y otros. Así se declara.

En otro orden de ideas, siendo esta Máxima Instancia la cúspide de la jurisdicción contencioso tributaria, por lo cual goza de plenos poderes de decisión conforme al principio inquisitivo, debe examinar las demás defensas invocadas por la contribuyente en su escrito recursivo (vid. sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nro. 01651 de fecha 30 de noviembre de 2011, caso: Orbis Oriental De Venezuela, C.A.), por cuanto no hubo pronunciamiento por parte del Sentenciador respecto a: (i) la violación al principio de no confiscatoriedad del tributo; y (ii) la improcedencia de la sanción de multa por fundamentarse en un falso supuesto de hecho y la no aplicación de las atenuantes correspondientes.

Violación del principio de no confiscatoriedad del tributo.

Denuncian los apoderados judiciales de la empresa Santa Bárbara Cars, C.A., que la Administración Tributaria Municipal violó el principio de no confiscatoriedad de los tributos al pretender considerar como ingresos brutos, a los fines del  impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, la totalidad de las ventas de vehículos y demás productos.

Sobre esa base, en atención a los principios que rigen el sistema tributario venezolano y, en particular, con relación a la prohibición del efecto confiscatorio del tributo, esta Sala ha establecido que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas. Este postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares, en virtud de que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido (vid. sentencia Nro. 01571 del 20 de septiembre de 2007, caso: Puertos del Litoral Central PLC, C.A.).

En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento a la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos. (Vid. decisión Nro. 0124 del 17 de octubre de 2012, caso: Fiauto del Este, C.A.).

Así, una vez efectuado el análisis del expediente pudo esta Sala advertir que la parte recurrente, se limitó a exponer a lo largo del recurso contencioso tributario una serie de alegaciones y afirmaciones sobre la supuesta violación del principio de no confiscatoriedad, sin probar de manera fehaciente cómo al incluir la totalidad de las ventas de vehículos y demás productos dentro de  la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar se vulneró tal principio. (Vid. sentencia Nro. 05656 del 21 de septiembre de 2005, caso: Cartonajes Florida, S.A., ratificada en el fallo Nro. 02431 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: Tovar Compañía Anónima).

Vale destacar que es criterio reiterado de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de lo previsto en la norma legal, a los fines de determinar si en un caso concreto fueron analizados los supuestos efectos confiscatorios. (Vid. sentencias Nros. 00767 del 4 de julio de 2012, caso: Consorcio Unión, C.A. y 00952 del 1° de agosto de 2012, caso: Terrenos y Maquinarias Termaq, S.A. y Maquinarias Venequip, S.A.).

Pretender tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria, sobre el fundamento de que ocurrido el hecho imponible no se llegara a exigir la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica o considerar que el tributo tiene efectos confiscatorios (vid. sentencias Nros. 00886 del 25 de junio de 2002, caso: Mecánica Venezolana, 1162 del 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, C.A.; 00726 de fecha 16 de mayo de 2007, caso: Controlca, S.A.; y 00709 del 19 de junio de 2012, caso: Laboratorios Leti, S.A.V.), toda vez que el legislador al crear el tributo actuó “bajo el principio de racionalidad o de no arbitrariedad, [el cual] comporta que toda medida adoptada debe responder o ser idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece”. (Vid. sentencia de la Sala Constitucional Nro. 02 del 29 de enero de 2009, caso: Rosa Yamilet Guevara Belisario). (Agregado de esta Alzada).

En ese orden de ideas, esta Máxima Instancia estima importante advertir que a los efectos del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, “lo correcto es tomar como base los ingresos brutos, por lo que incluso nada importa si hay o no renta (es decir, ganancia)” (vid. sentencia de la Sala Constitucional Nro. 59 del 4 de abril de 2004, caso: Garzón Hipermercado), habida cuenta que para “ser calificado de confiscatorio, no basta que el mismo sea alto de manera que haga oneroso y hasta riesgoso para los particulares el dedicarse a cierta actividad comercial, [toda vez que] el poder tributario no puede estar supeditado a que determinada actividad tenga un alto margen de ganancias; por el contrario, son los sujetos pasivos del tributo los que deben hacer sus análisis de costos para emprender una actividad comercial”. (Vid. fallo de la Sala Constitucional Nro. 1.383 del 9 de agosto de 2011, caso: Canarias de Venezuela, C.A.) (Agregado de esta Sala Político-Administrativa).

De manera que al no quedar demostrado en autos lo denunciado por la empresa recurrente (vid. decisión de la Sala Constitucional Nro. 307 del 6 de marzo de 2001, caso: Cervecería Polar del Centro, C. A. y otros), se declara improcedente el alegato sobre la violación del principio de no confiscatoriedad del tributo. Así se decide.

Improcedencia de la sanción de multa.

1.- Señala el apoderado judicial de la sociedad mercantil Santa Bárbara Cars, C.A. que la sanción de multa impuesta se fundamenta en el falso supuesto de hecho de que su representada no ha realizado el pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar correspondiente al período fiscal del año 2008, toda vez que realmente no ha cumplido con esta obligación por cuanto la Administración Tributaria Municipal se lo ha impedido.

Ahora bien, constata esta Alzada que la parte recurrente se limitó a exponer que por causas imputables al Municipio Colón del Estado Zulia, no ha podido declarar y pagar el tributo correspondiente a los períodos fiscales coincidentes con el año 2008, sin consignar a los autos elementos probatorios sobre tal afirmación; en consecuencia, se desestima el alegato del vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.

2.- Indica el apoderado judicial de la recurrente que por haber declarado sus ingresos brutos por un monto inferior a lo legalmente correspondiente, el ente local le impuso la multa establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Colón del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 4 de fecha 20 de abril de 2006, sin aplicar las atenuantes dispuestas en el artículo 101 de ese Texto Normativo, habida cuenta que no consideró que su representada “no tiene antecedentes como infractor de normas [y] paga todos los impuestos municipales en forma correcta” (Agregado de esta Sala).

En ese orden de ideas, de las normas contenidas en los mencionados artículos 101 y 103, se desprende que se impondrá multa de un cincuenta por ciento (50%) hasta un cien por ciento (100%) del monto reparado, a los contribuyentes que se les compruebe haber declarado menos de lo que legalmente corresponda, para lo cual deberá tomarse en cuenta: (i) la mayor o menor gravedad de la infracción; (ii) las circunstancias atenuantes o agravantes; (iii) los antecedentes del infractor en relación con las disposiciones de esta Ordenanza  y demás normas de carácter municipal; y (iv) la magnitud del impuesto que resulte evadido por el infractor.

Sobre el particular, constata esta Alzada, por una parte, que mediante Resolución identificada con letras y números D/H/M 09722102009 dictada el 21 de octubre de 2009, se determinó que la empresa dejó de pagar la suma de Doscientos Treinta y Cinco Mil Seiscientos Cincuenta y Un Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 235.651,63) por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, monto este cuya magnitud pudiese perjudicar la buena marcha de la Administración local; y por la otra, visto que en autos no quedó evidenciado que con anterioridad a la investigación fiscal, la contribuyente haya incurrido en infracciones establecidas en normas de carácter municipal, corresponde aplicar la sanción de multa en su término medio, es decir, en el setenta y cinco por ciento (75%) del tributo dejado de pagar. Así se declara.

En armonía con lo expresado, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos contra la Resolución identificada con letras y números D/H/M 09722102009 del 21 de octubre de 2009.

Por último, la fianza emitida a favor del Municipio Colón del Estado Zulia con motivo de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, se mantendrá vigente hasta tanto la empresa realice el pago de sus obligaciones tributarias en los términos establecidos en este fallo. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Sobre la base de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del MUNICIPIO COLÓN DEL ESTADO ZULIA, contra la sentencia definitiva Nro. 269-2011 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana; en consecuencia, se REVOCA del fallo apelado lo atinente a: (a) que los ingresos brutos de la contribuyente están constituidos por el “margen de comercialización”, así como la (b)  declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado en lo que respecta a  tomar como base imponible la totalidad del precio de venta de los vehículos y demás productos, y de la sanción de multa impuesta.

2.- FIRME por no haber sido apelado por la recurrente el pronunciamiento del Tribunal de la causa mediante el cual desestimó la denuncia de la empresa accionante referida al vicio de desviación de poder por parte de Administración Tributaria Municipal.  

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la sociedad mercantil SANTA BÁRBARA CARS, C.A., contra la Resolución identificada con letras y números D/H/M 09722102009 dictada el 21 de octubre de 2009 por la Dirección de Hacienda del Municipio Colón del Estado Zulia; en consecuencia, corresponde aplicar la sanción de multa en su término medio, es decir, en el setenta y cinco por ciento (75%) del tributo dejado de pagar.

4.- Se MANTENDRÁ vigente la fianza emitida a favor del Municipio Colón del Estado Zulia con motivo de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto la empresa realice el pago de sus obligaciones tributarias en los términos establecidos en esta decisión judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
		La Vicepresidenta - Ponente EVELYN MARRERO ORTÍZ
	Las Magistradas
TRINA OMAIRA ZURITA
		MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
	En seis (06) de noviembre del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01223.
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN