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EXP. Nro. 2012-1680
C.S. Nro.-2013-000073
Magistrado Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El 22 de noviembre de 2012, el abogado Tomás Adrián Hernández, INPREABOGADO Nro. 19.503, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SERSECO PROTECCIÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de diciembre de 1991, bajo el Nro. 18, Tomo 115-A- Sgdo., interpuso ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con “medida cautelar de amparo y solicitud de suspensión de efectos”, contra la Resolución Nro. 128 del 4 de julio de 2012, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.958 de esa misma fecha, dictada por el entonces MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, (hoy Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), mediante la cual se revocan a la recurrente “las autorizaciones para prestar el servicio privado de vigilancia y protección de propiedades”.
Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013, se incorporó a la Sala el Magistrado Suplente Emilio Ramos González, a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidente, Magistrado Emiro García Rosas; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González.
En fecha 8 de mayo de 2013, se eligió la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada esta Sala Político Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas, Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González.
Mediante sentencia Nro. 00954 de fecha 8 de agosto de 2013, esta Sala Político-Administrativa además de aceptar la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad planteado y admitirlo a los solos efectos de su trámite por parte del Juzgado de Sustanciación, declaró inadmisible el amparo cautelar solicitado por la recurrente.
Por auto dictado el 2 de octubre de 2013, se admitió el recurso de nulidad planteado, se acordó la notificación del Procurador General de la República, del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, de la parte recurrente así como de la Fiscal General de la República. En dicha oportunidad y con ocasión de la medida de suspensión de efectos solicitada, se acordó abrir el respectivo cuaderno separado.
En fecha 17 de octubre de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emilio Ramos González a los fines de decidir la solicitud de suspensión de efectos. Realizado el estudio de las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a emitir pronunciamiento, conforme a las consideraciones siguientes:
I
CONTENIDO DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Mediante Resolución Nro. 128 de fecha 4 de julio de 2012, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.958 de la misma fecha, el entonces Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, dispuso lo siguiente:
“(…) CONSIDERANDO
Que la sociedad mercantil SERSECO PROTECCIÓN C.A., compañía anónima (….) autorizada para prestar el Servicio Privado de Vigilancia y Protección de Propiedades, según Resolución N° 594 de fecha 18 de marzo 1993 y según oficio de autorización de funcionamiento Sede Principal de fecha 19 de enero 2004, en la dirección de su SEDE PRINCIPAL, ubicada en la calle Edison con calle Neverí, piso 13, Oficina 13-01, Centro Comercial Los Chaguaramos; Caracas - Distrito Capital.
CONSIDERANDO
Que la referida sociedad mercantil ha incumplido con el Reglamento de los Servicios Privados de Vigilancia, Protección e Investigación, contenido en el Decreto N° 699 del 14 de enero de 1975, publicado en la Gaceta Oficial N° 30.597 de esa misma fecha y demás normativa que regula la actividad, tal y como quedó plenamente comprobado en el acto administrativo, debidamente notificado en fecha 31 de mayo del 2012 a la sociedad mercantil SERSECO PROTECCIÓN C.A., ya identificada, contenido en la Resolución Administrativa N° RA-001-12 de fecha 30 de mayo de 2012, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, actuando a través de la Dirección General de los Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada (DIGESERVISP) la cual dio por concluido el procedimiento administrativo iniciado en fecha 16 de abril de 2012.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las autorizaciones para prestar el Servicio Privado de Vigilancia y Protección de Propiedades, otorgadas por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia a la sociedad mercantil SERSECO PROTECCIÓN, C.A., ya identificada, referidas a la Resolución N° 594 de fecha 18 de marzo 1993 y al oficio de Autorización de Funcionamiento Sede Principal de fecha 19 de enero de 2004, en la dirección de su SEDE PRINCIPAL ubicada Calle Edison con Calle Neverí, piso 13, Oficina 13-01, Centro Comercial Los Chaguaramos, Caracas-Distrito Capital, así como en cualquier otro establecimiento ubicado en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: La sociedad mercantil SERSECO PROTECCIÓN, C.A., ya identificada deberá de manera inmediata abstenerse de manera definitiva, ejercer toda actividad relacionada con la prestación del Servicio de Vigilancia y Protección de Propiedades.” (Sic).
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Alega el apoderado judicial de la empresa recurrente que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, en virtud de que se expresó que “quedó demostrado” el incumplimiento de su representada, en referencia a lo siguiente: “I) supuestamente modificaron la ubicación de la Sede Principal de Serseco Protección sin permiso de la DIGESERVISP; II) la supuesta inexistencia de un control exhaustivo del armamento utilizado para la prestación del servicio; III) La supuesta utilización por parte del personal operativo (…), en ciertos puestos de servicio, de camisetas tipo chemisse”.
Con respecto al primer aspecto relacionado con el cambio de sede, expresó que la Oficina ubicada en el Río Caura, Urbanización Parque Humboldt, Centro Empresarial Torre Humboldt, piso 11, oficina 11-13, Baruta, Caracas, no es Serseco Protección C.A., sino que es la sede de otra empresa relacionada por la composición accionaria llamada Serseco Servicios de Seguridad Consolidados C.A., y ello se explicó detalladamente en el escrito de descargos y en el recurso de reconsideración ejercido.
Señaló que las aludidas empresas tienen objetos diferentes y “ciertamente llevaban a cabo algunos procesos relacionados con SERSECO PROTECCIÓN pero de naturaleza principalmente contable, de cobranza, de cálculo de impuestos, etc., lo cual no puede ser catalogado como una irregularidad por el hecho de que fuesen provistos por una empresa del grupo, toda vez que este tipo de servicios suelen ser contratados siempre a terceras personas (firmas de contadores externos) y ello es perfectamente posible de acuerdo con la legislación venezolana vigente.”
Esgrime que se patentiza el vicio de falso supuesto de derecho, cuando las funcionarias actuantes en la inspección, exponen que de conformidad con el artículo 29 del Decreto N° 699 de fecha 14 de enero de 1975, contentivo del Reglamento de los Servicios Privados de Vigilancia, Protección e Investigación, publicado en la Gaceta Oficial N° 30.597, de esa misma fecha, “disponían de 72 horas para que compareciera a demostrar la subsanación de las deficiencias”, y ello no lo expresa la referida norma “tampoco señala que esas horas son para subsanar deficiencias o irregularidades.”
Que en todo caso, debió aplicarse la disposición legal prevista en el artículo 28 del citado Reglamento, que dispone que las empresas tendrán 30 días continuos para corregir las irregularidades o deficiencias, so pena de suspensión, lo que evidencia que se violentó el procedimiento establecido.
Sostiene que el acto impugnado igualmente violó los principios de proporcionalidad y racionalidad, toda vez que la sanción impuesta lesionó sus derechos constitucionales, en virtud de que se le impidió ejercer su legítima actividad económica, “con pasivos laborales, pasivos bancarios (ante un préstamo solicitado para la construcción de una sede), obligaciones contractuales con los clientes, entre otras obligaciones, lo cual afecta el patrimonio de Serseco Protección C.A.”.
Con relación a la medida cautelar de amparo constitucional denunció que el acto impugnado transgredió el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, el derecho a la defensa, a la libertad económica, el derecho de propiedad y el derecho a no sufrir confiscaciones, consagrados en los artículos 26, 49 numerales 1 y 8, 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Acerca de la medida de suspensión de efectos del acto, la parte actora reiteró que el acto impugnado vulneró el debido proceso, su derecho a la defensa, a la libertad económica, adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y es desproporcionado.
Afirmó que la Resolución administrativa impugnada, señaló que “quedó demostrado, [que la empresa] ha incumplido con el Reglamento de los Servicios Privados de Vigilancia, Protección e Investigación”, aseveración que partió de un supuesto que no era cierto, y que aun así, se usó de sustento para iniciar el procedimiento administrativo con lo cual se consumó la violación de los derechos de su representada.
Aduce que es falso que se informara que disponían de 72 horas continuas para que comparecieran a demostrar la subsanación de las deficiencias, que ello no lo establece el citado Reglamento y sostiene que “de la simple lectura del Acta y del artículo 29 del Decreto 699”, se evidencia que las 72 horas se refieren a “la facultad conferida al Ministerio para que dentro de las 72 horas siguientes al hecho que constate que la empresa de que se trate ha dejado de cumplir con alguno de los requisitos exigidos para prestar servicios de vigilancia y protección de propiedades suspenda la autorización, más dicho artículo nada dice respecto de un lapso de 72 horas ya suspendidas las actividades y ni tampoco señala que esas horas son para subsanar deficiencias”.
Igualmente reitera que la norma que debió emplearse en el procedimiento sustanciado es el artículo 28, del tantas veces citado Reglamento, el cual otorga 30 días continuos para corregir las irregularidades que se le atribuyan.
Aduce que las transgresiones denunciadas constituyen la apariencia de buen derecho que se generan como consecuencia de la Resolución administrativa aquí impugnada, puesto que existen motivos racionales y fundados legalmente que deben conducir a declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad en la sentencia definitiva, motivo por el cual “el desenlace lógico y jurídico debe ser la de otorgar la medida de suspensión de efectos del acto”.
Con respecto al periculum in mora señaló que “(…) los daños que se están generando en gastos de empleados así como su estabilidad laboral, mantenimiento de infraestructura, así como las obligaciones contractuales (…)”.
Significó que en su opinión, la Administración bien pudo hacer una fiscalización a la empresa accionante, permitiéndole realizar todas sus operaciones, en virtud de que ello hubiera evitado el incumplimiento de los servicios de vigilancia que presta su representada, además de no afectar el manejo de sus ingresos para el pago de personal y cumplimiento de sus deudas adquiridas con instituciones financieras “con lo que se afecta a estas personas y sus familias en cuanto a sus ingresos monetarios para su sustento al quedar sin empleos, así como dejar desasistidos de seguridad a [sus] clientes ante los altos índices de inseguridad existentes en el país.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al análisis sobre la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, es necesario advertir que actualmente no está prevista expresamente en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no implica que no pueda ser acordada, pues es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, por lo que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no solo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).
Así, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:
“…Requisitos de procedibilidad
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio “, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas los elementos que permitan establecer una presunción favorable o juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y adicionalmente, las circunstancias que en el caso concreto hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar el cumplimiento de los requisitos expuestos.
En este sentido se observa que el apoderado judicial de la actora arguyó que la presunción de buen derecho “nace del propio Reglamento de Servicios Privados de Vigilancia, Protección e Investigación contenido en el Decreto n° 699 de fecha 14 de enero de 1975, publicado en la Gaceta oficial 30.597 de esa misma fecha, en su artículo 28, que establece 30 días continuos para corregir las deficiencias encontradas en la Inspección, llevando a los autos los documentos requeridos, la explicación y las defensas pertinentes; pero el Viceministro de Prevención y Seguridad (…) violentando el procedimiento establecido en el artículo 28 del Reglamento, redujo este lapso de 30 días a 72 horas que además computó arbitrariamente, como horas continuas por lo cual el nuevo lapso de defensa habría insólitamente precluido el sábado 14 de abril de 2012 (…) estas transgresiones (…) constituyen la apariencia de un buen derecho (…)”.
A su vez y en cuanto al periculum in mora señaló que “(…) los daños que se están generando en gastos de empleados así como su estabilidad laboral, mantenimiento de infraestructura, así como las obligaciones contractuales contraídas por mi representada con sus clientes, hacen que (…) los daños que se sigan generando, (…) serán de imposible reparación, pudiendo provocar en ella la quiebra comercial por el cese arbitrario de su autorización para operar (…) la Administración bien pudo realizar una fiscalización a [su representada] permitiéndole realizar todas sus operaciones propias de seguridad y protección para lo cual fue creada (…) Tal situación hubiese evitado que mi representada dejara de prestar el servicio comunitario de protección y vigilancia a los condóminos y residentes (…) además de no afectar el poder manejar sus ingresos y para erogar los gastos requeridos y necesarios para el pago de personal y cumplimiento de sus deudas adquiridas con instituciones financieras como se evidencia de la documentación consignada (Anexo ‘H’), con lo cual se afecta a estas personas y sus familias en cuanto a sus ingresos (…)”.
Conforme se aprecia, específicamente en cuanto al periculum in mora, la representación judicial de la recurrente realizó una serie de alegatos generales relativos a los presuntos gastos que deberá sufragar su representada por concepto de “empleados (…) mantenimiento (…) obligaciones contractuales”.
Al respecto, debe este Alto Tribunal reiterar, que no basta con solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En esta línea de consideraciones, advierte la Sala que el apoderado judicial de la recurrente, con la intención de demostrar el presunto daño irreparable que se le ocasionaría a su representada (de no acordarse la suspensión de los efectos del acto), hizo expresa alusión al “Anexo H” que acompañó al recurso de nulidad, el cual a su vez comprende los siguientes documentos:
1.- Contrato celebrado entre la recurrente y el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, por medio del cual este último “(…) abre una línea de crédito a [la parte actora] hasta por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 500.000,oo) para ser utilizada mediante el otorgamiento de préstamos. Se determinarán por documentos separados las condiciones que regirán para cada uno de los préstamos, que se emitan conforme a la presente línea de crédito (…)”. (Destacado de esta Sala).
2.- Copia simple de documento por medio del cual el ciudadano Atilio Enrique Martínez Rojas, titular de la cédula de identidad Nro. 6.912.218, dio en venta a la recurrente un inmueble “constituido por una (1) parcela de terreno (…) y la casa quinta sobre ella construida (…) situada en la Manzana 1, Zona 11 de la Urbanización Los Chaguaramos, Avenida Humboldt en jurisdicción de la Parroquia El Valle (…)”. En el referido instrumento igualmente se evidencia que el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, dio en préstamo a la parte actora la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.500.000,oo), y para garantizar el pago de dicha cantidad, se constituyó garantía hipotecaria sobre el pre-identificado inmueble.
Ahora bien, respecto a los referidos instrumentos, resultan oportunas las siguientes precisiones: en cuanto a la “línea de crédito”, advierte esta Sala que en su texto se indicó que será “utilizada mediante el otorgamiento de préstamos” cuyas condiciones se determinarán por documentos separados. De modo que la prueba de estos últimos, es indispensable para verificar si en efecto fueron otorgados los señalados préstamos. No consta que la mencionada circunstancia hubiere sido demostrada. A su vez y respecto al documento de venta en el que se advierte que la recurrente recibió del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, un préstamo, ello sólo prueba la existencia de una obligación, no la imposibilidad de darle cumplimiento. Siendo así, los mencionados medios probatorios, a juicio de esta Sala, resultan ineficaces para concluir que de no ser acordada la suspensión de los efectos solicitada, ello produciría daños irreparables a la recurrente, quien debió en todo caso probar por ejemplo, cómo y en qué magnitud fue afectada su capacidad económica, y que cantidad de trabajadores perdieron sus puestos de trabajo.
Así, al no constar en autos pruebas de las que efectivamente se evidencien los posibles daños que pudiera causarle a la recurrente, la ejecución del acto administrativo impugnado, debe concluirse que no se cumplió con el requisito del -periculum in mora- exigido para acordar la suspensión del acto cuestionado.
Con relación a la existencia del otro de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris resulta improcedente emitir cualquier pronunciamiento, por cuanto los extremos requeridos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos deben verificarse concurrentemente.
Por lo tanto, debe la Sala declarar improcedente la pretensión de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se decide.
IV
Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil SERSECO PROTECCIÓN, C.A., con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad planteado conjuntamente con medida cautelar de amparo contra la Resolución N° 128 del 4 de julio de 2012, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.958 de esa misma fecha, dictada por el entonces MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, (hoy Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), mediante la cual se revocan a la recurrente “las autorizaciones para prestar el servicio privado de vigilancia y protección de propiedades”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el presente cuaderno y agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
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El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
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La Vicepresidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
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Las Magistradas |
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TRINA OMAIRA ZURITA
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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
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El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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En veinte (20) de noviembre del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01326.
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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