Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nº 2013-1214

 

            Adjunto al Oficio N° CSCA-2013-008321 del 29 de julio de 2013, recibido el día 1° de agosto del mismo año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto por los abogados Gustavo Graul Fortoul, Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile (INPREABOGADO Nos. 35.522, 58.461 y 145.989, respectivamente), actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., constituida -según consta en autos- mediante documento inscrito el 14 de marzo de 1941 ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 323, Tomo 1, Expediente N° 779, contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) N° 2267338 emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), en virtud del silencio administrativo de dicha Comisión frente al recurso de reconsideración ejercido por la citada empresa contra “la liquidación de divisas a tipo de cambio errado”.

Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta por la representación judicial de la empresa recurrente contra la Sentencia N° 2013-1020 dictada el 30 de mayo de 2013 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de nulidad ejercido.

            El 6 de agosto de 2013, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada Suplente María Carolina Ameliach Villarroel y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

            En fecha 24 de septiembre de 2013, el abogado Carlos Briceño (INPREABOGADO N° 107.967), actuando en representación de la empresa Cervecería Polar, C.A., consignó escrito de fundamentación a la apelación.

            Por auto del 15 de octubre de 2013, se hizo constar el vencimiento del lapso para contestar la apelación y de encontrarse la causa, por lo tanto, en estado de sentencia.

En fecha 14 de enero de 2014, se dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente Mónica Misticchio Tortorella; Magistrado Suplente Emilio Ramos González y Magistrada Suplente María Carolina Ameliach Villarroel.

Por diligencia del 31 de julio de 2014, la representación judicial de la recurrente solicitó se dictara sentencia.

Revisadas las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

            En fecha 22 de junio de 2011, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), emitió a favor de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) N° 2267338 por el monto de cinco mil seiscientos ochenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América con sesenta centavos de dólar (USD 5.688,60), para la importación de determinados bienes (Buse Controlador Flujo, Gracera 3/16 Presión Recta, Válvula Mariposa Bray 3”, FCP-2 Bimba Válvula reguladora 1/8”, Válvula Bola 1-1/2”, Lincoln Industrial Compression Nut, Sello Empacadura Grafitado, Suplemento Cuchilla cartucho, Disco flitrante auxiliar).

El 21 de julio de 2011, la citada empresa ejerció recurso de reconsideración contra dicha ALD, cuestionando la tasa de cambio aplicada; y transcurridos los noventa (90) días hábiles con que contaba la Comisión para decidir dicho recurso, se verificó el silencio administrativo.

El 23 de mayo de 2012, los apoderados judiciales de la prenombrada empresa ejercieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo un recurso de nulidad contra el acto antes referido, esgrimiendo los argumentos que se resumen a continuación:

Que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. se ha venido dedicando a la producción, distribución y comercialización de distintas variedades de malta, cerveza y otras bebidas alcohólicas, que -a su decir- son consideradas alimentos en nuestro país; y que en virtud de ello, su mandante integra el sector productivo nacional de alimentos.

Que a las operaciones de importación vinculadas a la industria alimentaria venezolana que se encontraran en curso ante CADIVI con anterioridad al 1° de enero de 2011, les resultaba aplicable el tipo de cambio de Bs. 2,60/USD contemplado en el Convenio Cambiario N° 15.

Que la Autorización de Adquisición de Divisas correspondiente a las importaciones referidas en el acto parcialmente recurrido, se obtuvo antes del 31 de diciembre de 2010.

Expuesto lo anterior, la representación judicial de la recurrente sostuvo ante el a quo que el acto impugnado ostenta los siguientes vicios: a) falso supuesto de hecho, al obviar que los bienes objeto de la importación correspondían al sector alimentos y que la empresa cumplió con los requisitos para la aplicación de la tasa de Bs. 2,60/USD; b) falso supuesto de derecho, por errónea interpretación de la normativa en que se fundamentó la aplicación de la tasa de cambio.

Finalmente, los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron se declare con lugar el recurso de nulidad y se ordene la indexación de “los montos demandados” conforme al Índice de Precios al Consumidor vigente para el momento en que se dictase el correspondiente fallo.   

II

FALLO APELADO

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expuso en la sentencia objeto de apelación (N° 2013-1020 del 30 de mayo de 2013), lo siguiente:

Que a los fines de determinar la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y lograr, con base en este, la anulación del acto administrativo, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad recae sobre uno o varios motivos pero no sobre el resto, no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa; ergo, la certeza y la demostración de los restantes motivos impedirá anular el acto si con ellos la Administración llega a la misma conclusión.

Que de los artículos 1, 2 y 3 del Convenio Cambiario Nº 14 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.342 del 8 de enero de 2010) se desprende que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) liquidaría las divisas a un tipo de cambio equivalente a dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando se tratase de importaciones dirigidas a: (i) el sector de alimentos, educación, salud, maquinarias y equipos, (ii) ciencia y tecnología, (iii) envío de remesas a familiares cuya residencia se encuentre en el extranjero, (iv) pagos por gastos de estudiantes que cursen sus asignaturas en el exterior, (v) pagos a jubilados y pensionados residenciados en un Estado extranjero, (vi) adquisición de divisas por parte de diplomáticos o funcionarios extranjeros que formen parte de las organizaciones internacionales debidamente acreditadas en nuestro país por el Ejecutivo Nacional, (vii)  pagos por gastos para la reparación de los sectores culturales, deportivos, científicos, de salud, entre otros casos que sean de urgencia; mientras que, de conformidad con el artículo 3 eiusdem todas aquellas divisas que no hubieran sido solicitadas para los sectores o productos anteriormente descritos debían ser liquidadas a un tipo de cambio equivalente a cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América.

 Que del artículo 2 del Convenio Cambiario N° 15 (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.593 del 13 de enero de 2011, reimpreso en la Gaceta Oficial Nº 39.603 de fecha 27 de enero de 2011), se colige que todas aquellas operaciones de venta de divisas correspondientes a Autorizaciones de Adquisición de Divisas (AAD) emitidas por la Comisión al 31 de diciembre de 2010, serían liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, siempre y cuando no poseyeran código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pago y Crédito Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y siempre que se tratase de importaciones para los sectores de alimentos y salud, entre otros casos.

Que del expediente administrativo se evidencia que: (i) el 20 de diciembre de 2010 la empresa Cervecería Polar, C.A. consignó ante su operador cambiario la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 13761208, correspondiente a seis mil cuatrocientos dieciséis dólares con sesenta centavos de dólar de los Estados Unidos de América (UDS 6.416,60), (ii) los productos requeridos se encontraban signados bajo los códigos arancelarios Nos. 6815.10.00, 7318.15.90, 7326.90.00, 8421.99.90, 8479.89.30, 8481.10.00, 8481.80.40, 8481.80.59 y 9026.10.90; (iii) mediante carta dirigida por la recurrente a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), aquella renunció “a la cantidad de Setecientos [sic] veintiocho con 00/100 Dólares (USD. 728,00), del total autorizado por CADIVI a [su] representada (…)”; (iv) el 22 de junio de 2011, la Comisión de Administración de Divisas emitió la Autorización de Liquidación de Divisas Nº 2267338, por el monto de USD 5.688,60, bajo el tipo de cambio de Bs 4,20 por dólar, de acuerdo con el Convenio Cambiario Nº 14; (v) el 7 de julio de 2011, el Banco Central de Venezuela liquidó las divisas correspondientes a la indicada suma de USD 5.688,60, con base a un tipo de cambio de Bs. 4,20 por dólar, conforme al Convenio Cambiario Nº 14.

Que a tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 3 del Arancel de Aduana de Venezuela (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.774 de fecha 28 de junio de 2005), los dos (2) primeros dígitos de cada uno de los códigos arancelarios identifican el capítulo al cual pertenecen.

Que los productos objeto de importación por la parte actora contenían como códigos arancelarios los Nos. 6815.10.00, 7318.15.90, 7326.90.00, 8421.99.90, 8479.89.30, 8481.10.00, 8481.80.40, 8481.80.59 y 9026.10.90, correspondientes a las Secciones XIII, XV, XVI, XVIII, específicamente en los Capítulos 68, 73, 84 y 90, referidos a manufacturas de piedras, yeso fraguable, cemento, amianto (asbesto), mica o materiales análogos; productos cerámicos; vidrios y manufacturas de vidrios: metales comunes y manufacturas de estos metales; máquinas y aparatos, material eléctrico y sus partes; aparatos de grabación o reproducción de sonido, aparatos de grabación o reproducción de imagen y sonido en televisión, y las partes y accesorios de estos aparatos; instrumentos y aparatos de óptica, fotografía o cinematografía; de medida, control o precisión; instrumentos y aparatos médico-quirúrgicos; aparatos de relojería; instrumentos musicales; partes y accesorios de estos instrumentos o aparatos.

Que en vista de lo anterior, “evidencia esta Corte que, el producto objeto de importación contenía los códigos arancelarios enmarcados bajo el ‘sector económico’, lo cual, no encuadra en la excepción prevista en el literal ‘a’ del artículo 2 del Convenio Cambiario Nº 15 relativa a la liquidación de divisas a un tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar americano”, aplicable cuando se tratase de bienes correspondientes al sector alimentos.

Que en virtud de ello, la solicitud formulada por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., no estaba comprendida dentro de la referida excepción, toda vez que el rubro requerido por la empresa contenía códigos arancelarios que no pertenecen al sector alimenticio sino que están relacionados con el sector económico.

Que si bien los bienes objeto de importación no formaban parte del sector alimentos, la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. los adquirió conforme al tipo de cambio de Bs. 4,30/USD, por lo que el órgano demandado le otorgó las divisas a dicha compañía según las normas cambiarias que le eran aplicables.

Que al tener como destino las divisas solicitadas la adquisición de bienes que no corresponden al sector de alimentos, resultaba “inoficioso para (ese) Tribunal examinar cuándo fue ‘emitida’ la respectiva Autorización” de adquisición de divisas.

Por las razones que anteceden, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desechó las denuncias relativas a los vicios de falso supuesto de hecho y derecho, por considerar finalmente que la Comisión recurrida “apreció como debía la conducta desplegada por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A.”, de modo que aplicó e interpretó correctamente -en criterio del a quo- la normativa que rige en casos como el de autos.

Finalmente, la Corte desechó la solicitud de indexación de los montos demandados, por considerar que en virtud de las consideraciones antes expuestas no existe pago de deuda alguna que pueda pretender la parte actora.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

            En la oportunidad de exponer los fundamentos de la apelación ejercida, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. adujeron que dicha empresa se ha venido dedicando, desde vieja data, exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de diversas bebidas entre ellas distintas variedades y presentaciones de malta, cerveza y demás bebidas alcohólicas, las cuales “son consideradas alimentos en nuestro país, y por lo tanto, su producción forma parte del sector alimentos.”

En torno a ello, indicaron que: (i) de conformidad con el artículo 3 del Reglamento General de Alimentos, también serán alimentos “las bebidas de todas clases, y aquellas otras substancias, con excepción de los medicamentos, destinados a ser ingeridos por el hombre”; (ii) el carácter de alimentos de tales bebidas queda claramente establecido en el artículo 37 literal f) eiusdem, en el cual se exige que se indique en los envases el “grado alcohólico centesimal, cuando sea el caso”; (iii) a tenor de lo previsto en el artículo 1, numeral 10, del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, las bebidas alcohólicas son especies alcohólicas aptas para el consumo humano, lo que -a su decir- también permite catalogarlas como alimentos, considerando que estos últimos comprenden aquellas substancias destinadas a ser ingeridas por el hombre; (iv) el carácter de alimentos de las bebidas producidas por la empresa, alcohólicas o no, también se desprende del hecho de que para su producción y comercialización se requiere el Registro Sanitario; (v) la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. integra la Cámara Venezolana de la Industria de Alimentos (CAVIDEA), la cual agrupa a la industria manufacturera de alimentos en el país. En virtud de tales circunstancias, sostienen que su representada es considerada como integrante del sector productivo nacional de alimentos.

Seguidamente, los apoderados judiciales de la empresa apelante sostuvieron:

Que la compañía necesariamente requiere importar determinados bienes destinados a la manufactura de los referidos alimentos, siendo por ello fundamental la obtención de divisas para poder proceder a dicha importación.

Que a través de su operador cambiario, la empresa presentó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) las solicitudes y recaudos necesarios para obtener las divisas que destinaría al pago de esas operaciones.

Que mediante un correo electrónico la Comisión notificó a la compañía que la Autorización para la Liquidación de Divisas (ALD) había sido aprobada, pero “(n)unca recibió (…) el acto administrativo que, de acuerdo con las formalidades del artículo 18 de la LOPA, estableciese el contenido de esa decisión y, por ello, explicase la cantidad de divisas autorizadas para su liquidación y la tasa de cambio aplicable”.

Que su representada confiaba en que la tasa aplicable para la liquidación de esas divisas era de Bs. 2,60/USD, de conformidad con lo previsto en el artículo 2, literal a), del Convenio Cambiario N° 15, por tratarse de importaciones para el sector alimentos que ya para el 31 de diciembre de 2010 contaban con las autorizaciones de adquisición de divisas emitidas por la Comisión; pero que, no obstante, cuando el Banco Central de Venezuela procedió a liquidar las divisas la compañía pudo advertir, “para su sorpresa”, que la tasa de cambio aplicada fue de Bs. 4,30/USD.

Que la sentencia apelada incurrió en una suposición falsa de derecho al determinar erróneamente que la tasa de cambio prevista en el artículo 2 literal a) del Convenio Cambiario N° 15 aplica únicamente a importaciones de alimentos y no a importaciones de otros bienes vinculados directamente a ese sector. En este sentido, adujo que:

a) Dicha norma “no estableció la excepción para ‘alimentos’, sino para el ‘sector alimentos’, pues en caso contrario se estaría (…) favoreciendo a los importadores de productos alimenticios terminados en desmedro de la industria del sector alimentos venezolana, la cual obviamente no importa alimentos terminados o producidos en el exterior, sino que los elabora en el país, y por ello importa los equipos, repuestos, materiales y materia prima necesarios”.

b) La disposición in commento se refiere al “sector alimentos” para extender la excepción a la industria alimenticia venezolana y evitar el alto impacto inflacionario que tendría el ajuste cambiario sobre los alimentos que ésta produce en el país.

c) El a quo alteró la interpretación del referido supuesto al sostener que  “solo se debe entender referida a los bienes que sean importados bajo los códigos arancelarios que se corresponden a alimentos”, no siendo ello lo establecido, en criterio de la apelante, en el Convenio Cambiario N° 15 ni la intención de sus redactores.

d) Los bienes importados por la empresa Cervecería Polar, C.A. son únicamente empleados para la producción y comercialización de alimentos y sus autorizaciones de adquisición de divisas se obtuvieron con anterioridad al 1° de enero de 2011, por lo que -insistieron- debió aplicarse la excepción del referido artículo 2, literal a), del Convenio Cambiario N° 15.

e) El sector alimentos no comprende solo los alimentos entendidos como materia prima o producto terminado, sino también a las importaciones de bienes vinculados a la actividad productiva de esa rama en cualquiera de sus fases (desde la producción como tal, hasta la distribución).

Que el a quo no apreció adecuadamente los hechos acaecidos, incurriendo en una suposición falsa de hecho al considerar que los bienes importados por la recurrente no pertenecen al sector alimentos en los términos del artículo 2, literal a), del Convenio Cambiario N° 15. Al respecto, reiteraron que:

a) Al momento de dictar su decisión la Corte no tomó en cuenta que los bienes objeto de importación correspondían absolutamente al sector de alimentos, y que la empresa Cervecería Polar, C.A. se encontraba inscrita ante el RUSAD para realizar importaciones en dicho rubro.

b) Con anterioridad al 28 de diciembre de 2010, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) había emitido la Autorización para Adquisición de Divisas para la importación de unos bienes que serían destinados exclusivamente a la producción de alimentos comercializados por la recurrente, “es decir, al sector alimentos”.

c) La calificación de los bienes como parte del sector alimentos no debe determinarse según su código arancelario sino de acuerdo al área a la que pertenece el importador.

d) El artículo 2, literal a), no se refirió a la importación de “alimentos” o “medicinas” sino a los “sectores de alimentos y salud”, pues de haber sido otra su intención “lo hubiesen expresado como lo hicieron para el caso de los estudiantes o los pacientes, en el cual el referido convenio no otorgó la excepción para cualquier operación que éstos hiciesen, sino para los gastos específicos derivados de su condición”.

Por las razones que anteceden, la representación judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta, se revoque el fallo apelado, se anule “la ALD número 2267338, emitida por CADIVI únicamente en lo que respecta a la tasa de cambio aplicada”, y se ordene la indexación “de los montos demandados”, atendiendo al Índice de Precios al Consumidor vigente para el momento en que esta Sala dicte sentencia.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

            Llegada la oportunidad para decidir la apelación interpuesta por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. contra la sentencia N° 2013-1020 dictada el 30 de mayo de 2013 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, esta Alzada pasa a analizar los argumentos esgrimidos contra dicho fallo en el orden que a continuación se indica:

1.     Falso supuesto de hecho.

Sostienen los apoderados judiciales de la apelante que el a quo no apreció adecuadamente los hechos sino que, por el contrario, incurrió en una “suposición falsa de hecho” al considerar que los bienes importados por su representada no pertenecen al sector alimentos.

Al respecto, resulta menester apuntar que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia en señalar que el falso supuesto de hecho se patentiza en las decisiones judiciales cuando el Juez, al dictar el fallo, fundamenta su decisión en circunstancias fácticas inexistentes, falsas o no relacionadas con el asunto objeto de decisión.

En el caso de autos, la aludida representación judicial afirma que la recurrente se dedica exclusivamente a la producción, distribución y comercialización de distintas variedades o presentaciones de malta, cerveza y demás  bebidas alcohólicas que en el país son -a su decir- consideradas alimentos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 del Reglamento General de Alimentos, 37 literal f) eiusdem, 1 numeral 10 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas; así como por el hecho de requerirse, para su comercialización, del correspondiente Registro Sanitario, y de ser la empresa parte integrante de la Cámara Venezolana de la Industria de Alimentos (CAVIDEA). Con base en ello, asevera que los bienes objeto de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación a que se refiere la presente causa corresponden al sector alimentos y que, por tal motivo, resultaba aplicable la tasa de cambio de Bs. 2,60/USD contemplada en el artículo 2, literal a), del Convenio Cambiario N° 15.

La misma no fue, en efecto, la interpretación del a quo, toda vez que la Corte apreció, atendiendo a los códigos arancelarios de los productos objeto de importación por la actora, que aquellos se ubican en los Capítulos 68, 73, 84 y 90 de las secciones XIII, XV, XVI y XVIII, referidas a manufacturas de piedras, yeso fraguable, cemento, amianto (asbesto), mica o materiales análogos, productos cerámicos, vidrios y manufacturas de vidrios; metales comunes y manufacturas de ellos; máquinas y aparatos, material eléctrico y sus partes; aparatos de grabación o reproducción de sonido, aparatos de grabación o reproducción de imagen y sonido en televisión; instrumentos y aparatos de óptica, fotografía o cinematografía; de medida, control o precisión; instrumentos y aparatos médico-quirúrgicos; aparatos de relojería; instrumentos musicales; partes y accesorios de estos instrumentos o aparatos; los cuales se encontraban enmarcados en el Sector Económico y no en el Sector Alimentos.

Visto lo anterior y con el propósito de dilucidar si el Tribunal de la causa incurrió o no en el falso supuesto de hecho denunciado, observa la Sala lo siguiente:

- En fecha 20 de diciembre de 2010, la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. presentó ante el operador cambiario (Banco Provincial) una Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para importación, por la cantidad de seis mil cuatrocientos dieciséis dólares de los Estados Unidos de América con sesenta centavos de dólar (USD 6.416,60), siendo registrada con el N° 13761208 y recibida por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el día 21 de ese mes y año. Con posterioridad, dicho órgano emitió la Autorización de Adquisición de Divisas. (Folios 1 al 5 del expediente administrativo).

- Mediante comunicación del 27 de mayo de 2011, el representante de Cervecería Polar, C.A. declaró renunciar a la cantidad de setecientos veintiocho dólares (USD 728,00) “del total autorizado por CADIVI” a propósito de la solicitud in commento, precisando entonces que, en virtud de ello, “la solicitud de liquidación es por Cinco mil seiscientos ochenta y ocho con 60/100 Dólares (USD. 5.688,60)”. (Folio 17 del expediente administrativo).  

- En fecha 22 de junio de 2011, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) emitió la Autorización de Liquidación de Divisas N° 2267338 por la precitada cantidad de USD 5.688,60 al tipo de cambio de Bs. 4,30/USD.

Reseñado lo anterior, advierte la Sala que cursa al folio 13 del expediente administrativo copia de factura proforma N° 1622 del 8 de diciembre de 2010 emitida por Safe Industrial Supply a la empresa Cervecería Polar, C.A. -certificada por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y asociada a la Solicitud de Adquisición de Divisas aludida supra- en cuyo Item “No. Parte/Descripción” se lee: Buse Controlador Flujo, Gracera 3/16 Presión Recta, Válvula Mariposa Bray 3”, FCP-2 Bimba Válvula reguladora 1/8”, Válvula Bola 1-1/2”, Lincoln Industrial Compression Nut, Sello Empacadura Grafitado, Suplemento Cuchilla cartucho, Disco flitrante auxiliar. Asimismo, se observa que en el escrito contentivo del recurso de reconsideración ejercido por la compañía, se describió el producto importado a que se refiere la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas N° 13761208 como “Repuestos”.

Es de advertir, por otra parte, que la propia apelante indica que se trata de bienes destinados a la manufactura de los alimentos producidos y comercializados por ella.

De igual forma importa resaltar lo concerniente a los códigos arancelarios de los productos a que se contrae la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas formulada por Cervecería Polar, C.A., para lo cual es necesario traer a colación el contenido de los artículos 2, 3, 4 y 5 del Arancel de Aduanas (Decreto N° 3.679 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.774 Extraordinaria del 28 de junio de 2005), cuyos textos son del siguiente tenor:

“Artículo 2. A los efectos de este Arancel, la Nomenclatura comprende las partidas, subpartidas correspondientes, Notas de Sección, de Capítulo y de Subpartidas, Notas Complementarias, así como las Reglas Generales para su interpretación.

Artículo 3. Para la declaración de las mercancías en Aduanas, la clasificación arancelaria se ajustará en un todo al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones; y estará conformada, principalmente, por:

1. El código numérico, estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de subpartidas NANDINA o subpartidas nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican el Capítulo; al tener cuatro (4) dígitos se denomina Partida; con seis (6) dígitos subpartida del 2 Gaceta Oficial N° 5.774 Extraordinario de fecha 28/06/2005 Sistema Armonizado; con ocho (8) dígitos conforman la subpartida NANDINA y con diez (10) dígitos la subpartida nacional, y será el indicado en la columna uno (1) del artículo 23. Ninguna mercancía se podrá identificar en el Arancel sin que se haga referencia a los ocho (8) o diez (10) dígitos, del código numérico, según corresponda;

2. La descripción arancelaria de las mercancías, identifica el texto de la partida y subpartida, según corresponda, y será la indicada en la columna dos (2) del artículo 23;

3. La tarifa, podrá ser de tipo ad valorem, específica o mixta, y será la indicada en la columna tres (3) del artículo 23;

4. El régimen legal codificado, descrito en el artículo 12, estará indicado en las columnas cuatro (4), para el régimen legal general; y cinco (5), para el régimen legal andino, del artículo 23; y

5. Las Unidades Físicas (U.F.) de comercialización, expresadas en términos de masa, longitud, área, volumen, energía eléctrica y número; adoptadas con el fin de facilitar la recopilación, comparación y análisis de las estadísticas de comercio internacional de las mercancías. Dichas unidades serán las establecidas en la columna seis (6) del artículo 23.

Artículo 4. Hasta tanto la Administración Aduanera no realice la publicación de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, y de los Criterios de Clasificación, emanados del Consejo de Cooperación Aduanera (C.C.A) Organización Mundial de Aduanas (O.M.A), se tendrá como versión autorizada la traducción en idioma castellano realizada por el Ministerio de Economía y Hacienda de España.

Artículo 5. Las consultas sobre la interpretación y aplicación oficial del Arancel de Aduanas, se harán de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Aduanas y sus Reglamentos”.

 

En el presente caso, los productos objeto de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación formulada por la empresa recurrente se encontraban signados bajo los códigos arancelarios Nos. 6815.10.00, 7318.15.90, 7326.90.00, 8421.99.90, 8479.89.30, 8481.10.00, 8481.80.40, 8481.80.59 y 9026.10.90, los cuales están ubicados en el aludido Arancel de Aduanas dentro de las siguientes Secciones:

- Sección XIII: 68 Manufacturas de piedra, yeso fraguable, cemento, amianto (asbesto), mica o materiales análogos.

- Sección XV: 73 Fundición, hierro y acero.

- Sección XVI: 84 Reactores nucleares, calderas, máquinas, aparatos y artefactos mecánicos; partes de estas máquinas o aparatos.

- Sección XVIII: 90 Instrumentos y aparatos de óptica, fotografía o cinematografía; de medida, control o precisión; instrumentos y aparatos médico-quirúrgicos; partes y accesorios de estos instrumentos o aparatos.

Como es de advertirse, tampoco puede desprenderse de las citadas descripciones que tales productos integren el sector alimentos, independientemente del objeto social de la compañía y del uso que esta pretenda darle a aquellos dentro de los procesos industriales que la misma realiza, el cual, tampoco se encuentra acreditado en autos. 

En función de lo anterior, concluye esta Alzada -tal y como lo indicó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo apelado- que en el presente caso las mercancías objeto de importación por parte de la sociedad mercantil apelante encuadraban en códigos arancelarios que no están situados dentro del Sector Alimentos. En consecuencia, esta Sala considera ajustado a derecho el criterio asumido por el a quo en tal sentido, razón por la cual se desecha el alegato de falso supuesto de hecho. Así se decide.

2. Falso supuesto de derecho.

Sostienen los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. que la sentencia apelada incurrió en una “suposición falsa de derecho” al determinar erróneamente que la tasa de cambio prevista en el artículo 2 literal a) del Convenio Cambiario N° 15 (Bs. 2,60/USD) no resultaba aplicable a la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas N° 13761208, supra referida.

A fin de analizar dicha denuncia es menester señalar que el vicio de falso supuesto de derecho se verifica en las decisiones judiciales cuando, si bien los hechos que dan origen a la sentencia existen, son verdaderos y se corresponden con lo acontecido, el órgano jurisdiccional los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo.

En el caso que nos ocupa, el error de derecho cometido por el a quo -en criterio de la apelante- vendría dado por la indebida interpretación de la tasa de cambio aplicable para la liquidación de las divisas aprobadas a los fines de la operación de importación pretendida por la empresa según la Solicitud N° 13761208. Así, mientras la representación de la compañía considera que debió aplicarse la tasa de cambio prevista en el artículo 2, literal a), del Convenio Cambiario N° 15 (Bs. 2,60/USD), la Corte Segunda es del criterio que la aplicable era la tasa de cambio de Bs. 4,30/USD contemplada en el Convenio Cambiario N° 14. Siendo ello así, esta Sala observa:

El Convenio Cambiario N° 14 de fecha 8 de enero de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.342 de igual fecha (vigente para la fecha de presentación de la solicitud formulada por Cervecería Polar, C.A. ante el operador cambiario), desarrolla lo siguiente:

“Artículo 1. La liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a los conceptos que se indican a continuación, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se efectuará al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América:

a) Importaciones para los sectores de alimentos, salud, educación, maquinarias y equipos, y ciencia y tecnología, de acuerdo con la política comercial establecida por el Ejecutivo Nacional.

b) Operaciones de remesas a familiares residenciados en el extranjero.

c) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.

d) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

e) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior.

f) Adquisición de divisas por parte de las representaciones diplomáticas, consulares, sus funcionarios, así como parte de funcionarios extranjeros de los organismos internacionales, debidamente acreditados ante el Gobierno Nacional.

Artículo 2. La liquidación de las operaciones de venta de divisas efectuadas por el Banco Central de Venezuela destinadas a los pagos del sector público no petrolero, incluido el pago de la deuda pública externa, se efectuarán al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América.

Artículo 3. La liquidación de las operaciones de venta de divisas previstas en los Convenios Cambiarios, distintas a las indicadas en los artículos 1 y 2 del presente Convenio, se efectuará al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar de los Estados Unidos de América”. (Negrillas y subrayado añadidos).

 

Asimismo, mediante Aviso Oficial del 27 de enero de 2011, emanado conjuntamente del Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y del Presidente del Banco Central de Venezuela, se ordenó la reimpresión del Convenio Cambiario N° 15 de fecha 10 de enero de 2011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.593 del 13 de enero de 2011, en el cual se corrigió el contenido del artículo 2, donde se omitió la inclusión del primer aparte de dicho artículo, siendo como se indica a continuación:

“Artículo 2. Serán liquidadas al tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2,60) por dólar de los Estados Unidos de América, las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, y que no posean código de autorización de liquidación de divisas a la fecha antes indicada, o emisión de código de reembolso en el caso de importaciones canalizadas a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), para los conceptos que a continuación se señalan, previstos en las correspondientes Providencias dictadas por dicha Comisión, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con éstas resulte procedente:

a) Importaciones para los sectores de alimentos y salud.

b) Pagos por gastos de estudiantes cursantes de actividades académicas en el exterior.

c) Pagos por gastos para recuperación de la salud, deporte, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia, a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

d) Pagos a jubilados y pensionados residentes en el exterior”.

Igual tipo de cambio será aplicable a las operaciones de ventas de divisas, correspondientes a solicitudes de autorización de adquisición de divisas (AAD) presentadas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al 31 de diciembre de 2010, para los conceptos indicados en los literales b), c) y d) del presente artículo, y cuya autorización para la liquidación de acuerdo con la Providencia respectiva dictada por dicha Comisión resulte procedente”. (Negrillas añadidas).

 

Conforme es de apreciarse de la normativa transcrita, se aplicará el tipo de cambio de dos bolívares con sesenta céntimos por dólar de los Estados Unidos de América (Bs. 2,60/USD) para la liquidación de las operaciones de venta de divisas correspondientes a autorizaciones de adquisición de divisas (AAD) emitidas por CADIVI al 31 de diciembre de 2010, siempre que, adicionalmente, la operación de que se trate se refiera a los conceptos arriba descritos, entre ellos, al “sector de alimentos”. De manera que, conforme a lo preceptuado en el artículo 2 literal a) del citado Convenio Cambiario N° 15, la aplicación de dicha tasa exige la verificación de dos condiciones de cumplimiento obligatorio.

Ahora bien, en el presente caso la solicitud de Autorización para la Adquisición de Divisas (AAD) N° 13761208, recibida por el operador cambiario el 20 de diciembre de 2010 y aprobada el día 28 de ese mes y año, cumpliría con uno de los requisitos en tanto que dicha aprobación es anterior al 31 de diciembre de 2010; sin embargo, tal y como se indicó en líneas anteriores, la parte recurrente -más allá de aludir a su objeto- no acreditó que los bienes a importar integran el sector de alimentos.

Siendo ello así, las divisas correspondientes a la importación de los productos a que se contrae la referida solicitud, no podían ser liquidadas conforme a lo previsto en el literal a) del artículo 2 del citado Convenio Cambiario N° 15, resultando -por el contrario- aplicable la tasa de Bs. 4,30/USD a tenor de lo dispuesto en el transcrito artículo 3 del Convenio Cambiario N° 14 del 8 de enero de 2010. Por lo tanto, concluye la Sala que resulta ajustada a derecho la interpretación jurídica efectuada por el a quo, de allí que corresponde declarar la improcedencia del alegado vicio de falso supuesto de derecho. Así se establece.

Desestimados como han sido los argumentos esgrimidos contra el fallo N° 2013-1020 dictado el 30 de mayo de 2013 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, esta Sala declara sin lugar la apelación y, en consecuencia, confirma la sentencia recurrida, quedando firme el acto administrativo impugnado. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., contra la Sentencia N° 2013-1020 dictada el 30 de mayo de 2013 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de nulidad que ejerció contra la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) N° 2267338 emitida por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), en virtud del silencio administrativo de dicha Comisión frente al recurso de reconsideración incoado por la citada empresa contra “la liquidación de divisas a tipo de cambio errado”. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado y queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
		La Vicepresidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
		El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL Ponente
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
	En  diecinueve (19) de noviembre del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01561.
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN