Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

Exp. Nº 2014-0626

Mediante Oficio Nro. 2014-2754 del 23 de abril de 2014, recibido el 28 del mismo mes y año, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Andrés José Linares Benzo y Annabella Rivas Gozaine, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 42.259 y 98.588 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “AIR CANADA”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de octubre de 1989, bajo el Nro. 30, Tomo 33-A-Sgdo, contra la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, la cual le impuso sanción de multa por la cantidad de Ochenta y Seis Mil Trescientos Ochenta y Cinco Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 86.385,19), por haber incurrido en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 6 y 10 ordinal 1°, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, aplicable en razón del tiempo.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos las apelaciones interpuestas por la parte demandada el 21 de enero de 2014 y por la parte demandante el 20 de marzo del mismo año, contra la sentencia Nro. 2013-2117 dictada el 21 de noviembre de 2013 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad ejercido.

El 29 de abril de 2014, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fechas 27 y 28 de mayo de 2014, las representaciones judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA); y de la empresa “Air Canada”, respectivamente, consignaron escritos de fundamentación a la apelación.

El 10 de junio de 2014, la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentó escrito de contestación a la apelación intentada por la recurrente.

Posteriormente, el 11 de junio de 2014 los representantes judiciales de la aerolínea “Air Canada” contestaron la fundamentación de la apelación interpuesta por la parte demandada.

Mediante auto del 12 de junio de 2014, se dejó constancia del vencimiento del lapso para contestar las apelaciones. Igualmente se indicó que la causa se encontraba en estado de sentencia.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

Por diligencias de fechas 11 de marzo, 11 de junio y 30 de julio de 2015, la abogada Bianca Marina Correia Gómez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 152.443, actuando en su condición de representante de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Mediante auto del 5 de abril de 2016, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada, Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y Marco Antonio Medina Salas.

El 13 de octubre de 2016, el abogado Félix Lucena Carrasco, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 212.258, interviniendo en su carácter de representante judicial del órgano demandado, consignó diligencia solicitando sentencia, así como instrumento poder que acredita su representación.

Revisadas las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 7 de enero de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil “Air Canada” interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, notificada el 6 de noviembre del mismo año, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), con base en los siguientes fundamentos:

Alegan que mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2006, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT), conjuntamente con un grupo de agencias de viajes y turismo, solicitaron a la Superintendencia recurrida “la apertura de un procedimiento administrativo en contra de veintidós (22) líneas aéreas”, entre las cuales se encontraba la aerolínea “Air Canada”, “por la presunta realización de las prácticas contrarias a la libre competencia tipificadas en el artículo 6, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, del artículo 10, numeral 1 y el artículo 13 eiusdem, relativas a la supuesta rebaja al seis por ciento (6%) de las comisiones pagadas a las Agencias de Viajes por la venta de boletos aéreos”. (Sic).

Manifiestan, que la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008, e impugnada en el presente juicio, declaró que fueron violados los artículos 10.1 y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia: i) ordenó a su representada y a las restantes aerolíneas denunciadas, cesaran inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia, y ii) “(…) impuso (…) una multa por la cantidad de ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 86.385,19), estableciéndose como caución el mismo monto a los fines de la suspensión de efectos de la multa (…)”. (Agregado de la Sala).

Respecto a los vicios de nulidad del acto administrativo recurrido, señalan que en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso, era indispensable analizar el comportamiento de cada línea aérea denunciada, ya que mal podría ejercerse la Potestad Sancionatoria de una forma generalizada.

Indican, que en el acto administrativo se estableció con claridad “(…) que [su] representada (AIR CANADA) se sumó a un cartel -consistente en el acuerdo para rebajar a un mismo porcentaje las comisiones pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos- y llevó a cabo prácticas exclusionarias en contra de las Agencias de Viajes por el simple hecho que estaba concediendo seis por ciento (6%) de comisión a éstas últimas (…)”(Mayúsculas del original y corchetes de la Sala).

Esgrimen, que el acto administrativo demandado en nulidad se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, señalando que su poderdante “(…) en ningún momento ‘redujo’ las comisiones de la venta de boletos de las Agencias de Viajes (…)”, ya que desde su entrada en el mercado en el mes de julio del año 2004, ha mantenido la misma comisión de seis por ciento (6 %).

Sostienen que, “(…) de acuerdo a la definición de mercado relevante realizada por PROCOMPETENCIA, las líneas aéreas no compiten entre sí, y en todo caso, AIR CANADA no compite con ninguna otra aerolínea en el mercado relevante (…)”. (Mayúsculas del original).

Expresan, que “(…) así como existen diversas situaciones comerciales entre las distintas aerolíneas, aunque todas confluyan en el mercado de venta de boletos aéreos, no todas tienen los mismos costos operativos y frecuencias de vuelo, por lo que PROCOMPETENCIA no debió generalizar la situación económica de todas las aerolíneas como iguales, como tampoco debió considerar que todo el que concediera seis por ciento (6 %) de comisión por venta de boletos estaba cartelizado (…)”. (Sic). (Mayúsculas de la cita).

Alegan, que la parte recurrida incurrió en errónea y falsa aplicación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues, -afirman- en ningún momento su representada ha llevado a cabo prácticas anticompetitivas ni ha reducido sus comisiones, o se ha cartelizado con otras aerolíneas, situación que -a su juicio- conlleva a considerar que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncian que existe por parte de la recurrida un error al aplicar su potestad sancionatoria, por cuanto se establece una multa a su representada únicamente por haber concedido el seis por ciento (6%) de comisión a las Agencias de Viajes por la venta de boletos aéreos, sin haberse demostrado que ello obedecía a una intención específica.

Relatan, que el ente administrativo al dictar la sanción en ningún momento determinó por qué a su representada le corresponde pagar la cantidad de Ochenta y Seis Mil Trescientos Ochenta y Cinco Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 86.385,19), resultando imposible determinar de dónde surge el monto de la sanción, lo cual, viola a su decir el principio de proporcionalidad que reviste toda decisión sancionatoria de la Administración Pública.

Finalmente, solicitan: i) se admita y sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia sea declarada nula la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en todo lo referente a “Air Canada”; ii) se declare procedente la medida cautelar de suspensión de efectos establecida en el vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y de forma subsidiaria; iii) se declare procedente la medida de suspensión de efectos de la Resolución impugnada y de la multa impuesta en la misma, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

DEL ACTO IMPUGNADO

Mediante Resolución Nro. SPPLC/020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 (folios 82 al 156), la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), estableció que la aerolínea “Air Canada”, entre otras, habría incurrido en prácticas restrictivas de la libre competencia, en los siguientes términos:

“CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTICULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

(…Omissis…)

Ahora bien, para que pueda configurarse la violación del artículo ut supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber:

1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores.

En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viajes son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de las agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.

(…Omissis…)

En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLÍNEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren las rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/o directamente en el aeropuerto.

Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI SE DECIDE.

2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.

(…Omissis…)

Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas] depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viajes. Y ASI SE DECIDE.

(…Omissis…)

DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

(…Omissis…)

En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada.

1. Que las Líneas Aéreas (…) estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido.

En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas (…) ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI SE DECLARA.

(…Omissis…)

2. Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado.

(…Omissis…)

Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.

En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI SE DECIDE.

3. Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.

(…Omissis…)

En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas (…) no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI SE DECIDE.

(…Omissis…)

VII. DECISIÓN

Vistas las consideraciones técnicas, jurídicas y económicas, así como el examen de los hechos controvertidos en el presente procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Superintendencia, concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio (…) de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE.

(…Omissis…)

VIII. ÓRDENES

Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa económica que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º y 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a las sociedades mercantiles (…) AIR CANADA (…) cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

IX. SANCIÓN:

(…Omissis…)

A los fines de establecer el monto de la sanción, es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de las prácticas prohibidas, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de las empresas infractoras. En este sentido, la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se establece atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50 eiusdem.

(…Omissis…)

Por lo anteriormente expuesto y considerando la dimensión de los mercados afectados, esta Superintendencia IMPONE a las infractoras (…) AIR CANADA (…) las siguientes multas: (…) Bs. 86.385,19, Ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco con diecinueve céntimos (…).

A los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y conforme a lo previsto en el artículo 54 ejusdem, se establece como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, las siguientes cantidades: (…) AIR CANADA Bs. 86.385,19, Ochenta y seis mil trescientos ochenta y cinco con diecinueve céntimos (…). (Sic). (Agregados de la Sala). (Mayúsculas del original).

III

DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia Nro. 2013-2117 de fecha 21 de noviembre de 2013, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, luego de ratificar su competencia para conocer del presente asunto, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la representación judicial de la sociedad mercantil “Air Canada” con fundamento en lo siguiente:

“(…) 1.-Sobre el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho:

(…Omissis…)

Esta Corte coincide con lo manifestado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en cuanto a que la aerolínea AIR CANADA es en efecto la única prestadora del servicio de transporte aérea en modalidad directa, o sea, sin escalas o conexiones, en la ruta comprendida entre Caracas y la Ciudad de Toronto, ostentando una posición de dominio.

Por otra parte, si bien la definición del ‘mercado relevante’ en la presente controversia fue acertada, no entiende este Órgano Jurisdiccional cómo pudo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haber concluido que existieron prácticas concertadas para imponer condiciones de comercialización en el mismo, ya que ni siquiera existían otros competidores con los cuales pudiera suscitarse tal asociación dentro del mercado relevante definido.

Lo anterior resulta evidente de un simple ejercicio lógico de interpretación: si en la Resolución impugnada se arribó a la conclusión de que existen diversos mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada (cada uno en función de una ruta aérea totalmente distinta) y particularmente en el presente caso la comercialización de pasajes aéreos directos Caracas-Ciudad de Toronto, cuya explotación corresponde, en principio, únicamente a AIR CANADA, otorgándole así una posición de dominio en dicho mercado, ¿Cómo pudo considerar la Superintendencia que AIR CANADA actuaba de manera conjunta con otras aerolíneas en un mercado donde el único transportista aéreo participante era ésta misma?.

La interrogante antes planteada permite apreciar el error de interpretación en el cual incurrió la Administración al momento de declarar a AIR CANADA como responsable por la comisión de la práctica anticompetitivas prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pues dadas las particulares condiciones del mercado relevante en el cual ésta participaba, es falaz considerar que ésta actuó de manera conjunta con otro agente económico para imponer precios o condiciones de comercialización a otros participantes (…) configurándose así el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a este punto. Así de decide.

(…Omissis…)

De Las Prácticas Exclusionarias: Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la libre Competencia.

(…Omissis…)

Delimitado lo anterior, resulta indispensable reiterar que para que se configure la práctica tipificada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se requieren la configuración de tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor.

(…Omissis…)

1.- Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado.

(…Omissis…)

Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Corte que efectivamente la Sociedad Mercantil AIR CANADA posee poder de mercado en el mercado relevante definido en el caso de autos, configurándose así el primer requisito del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, esta Alzada encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y desestima el referido alegato. Así se decide.

b.-Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión.

(…Omissis…)

Siendo ello así, esta Corte confirma, con los elementos que constan en autos, la existencia de una práctica comercial por parte de la sociedad mercantil AIR CANADA, impuso condiciones de comercialización que afectaron a las Agencias de Viajes, competidoras del ramo de comercialización y distribución de boletos aéreos para la ruta Caracas-Toronto, lo cual trajo consigo el menoscabo de su actividad económica, ello en perjuicio de la libre fluctuación en que debe desarrollarse el mercado, lo cual pudo generar un perjuicio a las agencias de viajes y que dicha actuación por parte de la recurrente no obedeció a ninguna estrategia de eficiencia económica del mercado sino que sólo buscaban incrementar sus ingresos en detrimento de la actividad realizada por las agencias de viajes. Ello así, observa esta Corte que se encuentra demostrada la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia. Así se decide.

c.-El daño causado al consumidor.

(…Omissis…)

Ello así, a pesar que no está demostrado que el monto de la comisión sea su mayor ingreso lo que sí es incuestionable es que la aplicación de la comisión a un 6% y no al porcentaje previsto en la Resolución DTA-76-10 constituye una afectación de la confianza legítima que tenían las agencias de viajes en cuanto a la disminución de los montos de las comisiones pagadas lo cual causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos situación que conllevaría a que las referidas agencias para compensar la disminución de entrada de dinero tendrían que aumentar los precios en los otros servicios que prestan para poder mantenerse en el mercado y garantizar su existencia.

Visto lo anterior, la situación planteada causa a su vez un daño directo al consumidor al aumentarle los porcentajes de comisión de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables al mismo, motivo por el cual en el caso de autos, esta conducta podría producir un perjuicio al consumidor quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente y tendrá que soportar un mayor costo de otros servicios. Así se decide.

Así pues, demostrados como han sido los requisitos concurrentes para que se dé la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, observa esta Corte que no se configura el vicio de falso supuesto de hecho esgrimido por la parte accionante con respecto a las prácticas exclusionarias. Así se decide.

En virtud de la declaratoria que antecede, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la culpabilidad atribuida por la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.

2.- Del Discrecional ejercicio de la Potestad Sancionatoria:

(…Omissis…)

Conforme a lo antes expuesto y según se evidencia del acto recurrido, la determinación de la multa impuesta a la sociedad mercantil recurrente fue realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con absoluto apego a lo establecido en los artículos 49 y 50 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, tomando en cuenta el daño al orden publico económico y los intereses de la colectividad el cual debe fijarse desde un diez por ciento (10%) al veinte por ciento (20%).

(…Omissis…)

Siendo ello así, y en consideración a los razonamientos antes expuestos, estima esta Corte que en el caso de autos se verificó la infracción por parte de la sociedad mercantil recurrente de las normas contenidas en la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, establecidas en favor y protección de la actividad comercial, no lesionándose en la determinación del monto de la multa impuesta, en modo alguno, el principio de proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, pues aquélla se adecua perfectamente a la gravedad de las infracciones en las que incurrió la sociedad mercantil sancionada. Así se decide.

Desechadas como han sido cada una de las denuncias efectuadas por la representación judicial de la aerolínea AIR CANADA, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia, se anula parcialmente el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y se confirma parcialmente el mismo en el resto de sus partes así como la multa respectiva, en todo aquello que no fue anulado. Así se decide”. (Sic).

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Mediante escrito presentado en fecha 27 de mayo de 2014, el abogado Raúl Enrique Zamora López, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 131.711, actuando con el carácter de representante judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Expone, que la sentencia recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de hecho, al concluir que la aerolínea “Air Canada” no participó en prácticas concertadas para imponer condiciones de comercialización en el mercado relevante definido; práctica anticompetitiva establecida en el artículo 10 ordinal 1° del la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Sostiene, que quedó demostrado del expediente “(…) que la empresa Air Canada depuso su voluntad de competir (…) no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos (…)”.

En tal sentido, manifiesta que en el caso de autos la violación al ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se materializa por las siguientes circunstancias: i) “quedó demostrado en el expediente administrativo, que la aerolínea recurrente como agente económico es competidora directa de las agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos”; ii) las aerolíneas (que participan en el mercado con la misma actividad económica), “ejecutaron una práctica concertada para afectar las variables de la competencia al disminuir los porcentajes de comisión otorgados a las agencias de viajes por la comercialización de boletos y ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos adquiridos a través de sus oficinas sede o directamente en el aeropuerto, lo que le generó ingresos extraordinarios”; iii) “las agencias de viajes para compensar la reducción de la comisión, comenzarán a trasladar esos costos (…) a las personas, por esa razón es considerada una práctica restrictiva de la competencia”.

Precisó que lo antes expuesto, es suficiente para concluir que “Air Canada”, actuando como competidora de las agencias de viaje en la venta de boletos aéreos, “(…) cooperó con la reducción del monto establecido para la comisión por venta de boletería en la Resolución Nro. DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, publicada en Gaceta Oficial de la entonces República de Venezuela Nro. 31.035 del 30 del mismo mes y año (…)”, lo que evidencia una práctica concertada que afecta el mercado, y configura la violación al ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia de 1992.

Finalmente, solicitó se declare procedente la apelación interpuesta “(…) específicamente al punto relacionado a la práctica restrictiva de la libre competencia establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA EMPRESA “AIR CANADA”

Mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2014, los apoderados judiciales de la empresa recurrente, fundamentaron la apelación interpuesta en los siguientes términos:

Señalan, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su decisión incurrió en el vicio de errónea interpretación de los hechos, pues -a su juicio- la conducta de su representada no puede subsumirse en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que ésta no tiene en su ámbito de comercialización un margen de participación que le permita afectar el mercado, pues apenas llega al veinte por ciento (20%) de la boletería vendida, situación que convierte a las agencias de viajes en el operador dominante de esta actividad.

Arguyeron, que es obvia la dependencia de su representada con respecto a las agencias de viajes, las cuales a su vez no solo venden la boletería de “Air Canada”, sino de todas las líneas aéreas que prestan servicios en la República Bolivariana de Venezuela, de ahí que no sea correcto afirmar que la posición de ventaja en el mercado sea precisamente de su representada, más aún cuando las precitadas empresas (agencias de viajes) también explotan otras ramas comerciales (paquetes turísticos, hospedaje, etcétera).

Indicaron que lo expuesto evidencia adicionalmente la inexistencia de una práctica exclusionaria, pues no encuadra en los requisitos que expresamente señala el artículo 6 eiusdem.

Manifiestan que desde el inicio de sus operaciones en el país “Air Canada”, aporta a las agencias de viajes por la venta de boletería una comisión del seis por ciento (6%), sin variación alguna, razón por la cual no puede ser sancionada por la Superintendencia recurrida.

Resaltan que fue probado en sede administrativa, que desde el año 2000 hasta el año 2006 se incorporaron a la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA, por sus siglas en inglés) un total de 207 agencias de viajes, las cuales ejercieron desde entonces la actividad de venta de boletería de su representada y otras aerolíneas, lo que impide que se pueda aseverar que las acciones de su representada hubieren cerrado el ingreso o permanencia en el mercado en comento de las precitadas empresas (agencias de viajes).

Destacan que el acto recurrido indicó que: “(…) no se encuentra demostrado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes (…)”. Ello así, no debe quedar duda respecto a la correcta conducta de la empresa recurrente, la cual a diferencia de las agencias de viajes, tiene un solo producto para su comercialización como lo es la venta de boletos aéreos.

Por otra parte, en lo que refiere a la configuración de la práctica exclusionaria, denunciaron que el comportamiento de su representada “en ningún caso limitó las opciones de los usuarios del servicio de transporte aéreo, ya que aún a la fecha el mismo puede elegir entre acudir directamente a su representada o adquirirlo en las agencias de viajes” razón por la cual debe considerarse inexistente el hecho de que su representada hubiese llevado prácticas competitivas desleales o anticompetitivas.

Denuncian que la sentencia recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa, ya que no se pronunció sobre el alegato de inconstitucionalidad, ilegalidad, ineficacia e inaplicabilidad de la Resolución Nro. DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976, la cual sirvió de fundamento para dictar el acto recurrido.

Señalan que el Tribunal de primera instancia incurre en el mencionado vicio, cuando no emite pronunciamiento respecto a los planteamientos realizados en el escrito de informes en el cual se solicita expresamente la desaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución antes referida.

Solicitan, que en caso de que esta Sala desestime los argumentos expuestos en las líneas que anteceden, se aplique proporcionalmente la multa impuesta, ya que aún cuando se señaló que su representada incurrió en una sola de las infracciones establecidas en el acto recurrido, se dejó incólume en el fallo apelado la sanción aplicable.

Finalmente, ratifican en todas y cada una de sus partes los argumentos contenidos en la demanda interpuesta y en consecuencia, requieren de esta Sala se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto; se anule la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en lo que se refiere a la multa impuesta; y con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad.

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA SUPERINTENDENCIA (PROCOMPETENCIA)

El 10 de junio de 2014, el abogado Raúl Enrique Zamora López, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 131.711, procediendo con el carácter de representante judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta, con base en los siguientes argumentos:

Expresó que “Air Canada tiene una posición dominante sobre la ruta Caracas-Toronto, pues es la única aerolínea que cuenta con un vuelo directo, de ahí la capacidad de la prenombrada empresa para afectar las condiciones del mercado en relación con las agencias de viajes”.

Indicó que al disminuir el porcentaje de comisión otorgado a las agencias de viajes, está realizando una práctica exclusionaria, ya que indirectamente aumenta el precio del boleto adquirido en la agencia de viaje, de forma injustificada, limitando la voluntad del usuario, que se ve compelido en razón de la diferencia de precios a adquirirlo directamente en las sedes comerciales de la referida línea aérea.

Recalcó que “la Resolución Nro. DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976 no colide con ninguna norma constitucional o legal, de ahí su utilización como punto de apoyo para imponer la sanción”.

Señaló que no hay en el caso concreto ninguna violación al principio de proporcionalidad de la sanción, ya que su aplicación en este caso, devino de una disposición legal que no permite margen de discrecionalidad alguno a la Administración Pública.

Relató que los artículos 49 y 50 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aplicables ratione temporis, establecen claramente las reglas para la aplicación de la sanción de multa en casos como el de autos, las cuales fueron observadas en el acto recurrido, y ratificadas en la decisión apelada.

En consecuencia, solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la línea aérea recurrente.

VII

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA EMPRESA “AIR CANADA”

Los abogados Andrés José Linares Benzo, ya identificado, y Rosa Virginia Superlano, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 27.678, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la recurrente, presentaron en fecha 11 de junio de 2014, escrito de contestación a la apelación intentada por la Superintendencia recurrida, con base en los siguientes argumentos:

Indican que la representación de la República fundamenta su apelación en hechos inciertos y no probados en el expediente administrativo, los cuales contradicen no solo lo expuesto en la propia decisión de la Superintendencia, sino además en la reiterada doctrina administrativa emanada de la misma, en lo que a la definición de “mercado relevante” se refiere.

Explanan que “Air Canada” es la única aerolínea que oferta el vuelo directo en la ruta Caracas-Toronto, por lo que mal puede concluirse que su representada se hubiese cartelizado con un tercero para excluir de la competencia a las agencias de viajes, pues no existía ningún otro agente económico que compitiera por el traslado de usuarios en el mismo trayecto.

Agregan que la apelación de la Superintendencia “(…) pretende de manera contradictoria modificar la definición de mercado relevante que se contiene en el acto recurrido, extrapolándola a la noción de ‘mercado producto’, la cual no constituye referencia válida para determinar si una práctica ha causado o puede causar daño al mercado”.

Manifiestan que “Air Canada” desde su ingreso al mercado de líneas aéreas en Venezuela siempre pagó a las agencias de viajes el seis por ciento (6%) de comisión por la venta de boletería.

Finalmente, solicitan se declare sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la República.

VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo.

Como aspecto preliminar, la Sala considera necesario advertir que encontrándose la presente causa en estado de sentencia, concretamente el 18 de noviembre de 2014, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.151 Extraordinario, el Decreto Nro. 1.415 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio -con vigencia a partir de dicha publicación- en cuyo artículo 1 se estableció que el mismo tendría por objeto “promover, proteger y regular el ejercicio de la competencia económica justa, (…) mediante la prohibición y sanción de conductas y prácticas monopólicas, oligopólicas, abuso de posición de dominio, demandas concertadas, concentraciones económicas y cualquier otra práctica económica anticompetitiva o fraudulenta”.

El precitado texto normativo en sus artículos 19 y 28 establece que la Superintendencia Antimonopolio es un órgano desconcentrado “del ministerio del poder popular con competencia en materia de comercio” que “tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia”.

Asimismo, en la Disposición Transitoria eiusdem, se indicó que “La Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, dispondrá de un lapso de noventa días continuos (…) prorrogable por una sola vez y por igual período (…), para ajustar su denominación y estructura organizacional a las disposiciones de este Decreto (…)”.

Cabe observar que el acto administrativo objeto del recurso de nulidad de autos, emanó de la entonces denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y que tanto dicha providencia como el fallo objeto de la presente apelación sustentaron sus respectivas motivaciones en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyas disposiciones resultan aplicables ratione temporis.

Precisado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas, en los siguientes términos:

1.- Del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la República:

1.1. Del vicio de falso supuesto de hecho:

Objeta la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), la conclusión a la que arribó el Sentenciador de instancia cuando expresó en su decisión, que no estaba acreditada la violación por parte de la empresa “Air Canada” del artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable en razón de la temporalidad al presente caso, ello en atención a que no existían competidores en el mercado en el que se desenvuelve su actividad (ruta aérea Caracas-Toronto) con los que pudiera celebrar esa clase de acuerdos.

Para sustentar su alegato indicó que la violación de la referida norma fue debidamente acreditada en sede administrativa, por cuanto quedó demostrado en autos que: i) la aerolínea recurrente como agente económico es competidora directa de las agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos; ii) las aerolíneas investigadas ejecutaron una práctica concertada para afectar las variables de la competencia, consistente en la disminución del porcentaje de comisión otorgado a las agencias de viajes por la comercialización de boletos del diez por ciento (10%) al seis por ciento (6%); iii) la implementación de esa disminución en la comisión ofrecida, generó que las agencias de viajes aumentaran los costos por el servicio, para compensar la diferencia no percibida; y, iv) la práctica concertada entre la sociedad mercantil “Air Canada” y las demás aerolíneas que participan en el mercado con la misma actividad económica, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna.

Al respecto, es menester destacar que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia en señalar que el falso supuesto o suposición falsa en la sentencia se patentiza de dos maneras, a saber: a) cuando el Juez, al dictar el fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión (falso supuesto de hecho), o b) cuando los hechos que dan origen a la decisión judicial existen, son verdaderos y se corresponden con lo acontecido, pero el órgano jurisdiccional los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo (falso supuesto de derecho).

A fin de determinar si el a quo incurrió o no en errónea interpretación de los hechos, debe la Sala atender a lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 10.- Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:

1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio (…).”

El precepto antes transcrito prohíbe la “concertación”, lo cual trata, conforme lo ha indicado esta Sala en anteriores ocasiones, de una disposición que impide las restricciones a la competencia por parte de agentes “competidores” que actúen en “concierto”, limitaciones que no se producirían si estos agentes actuaran en forma independiente y no a través de un concurso.

Asimismo, se ha establecido en torno a dicha norma que la misma se refiere a prácticas objetivas, resultando por ello irrelevante la intención de restringir o limitar la competencia; y que no es necesario comprobar los efectos negativos que la misma produce en el mercado, por lo que para que se considere violada la ley, basta comprobar su realización. De la misma forma, se ha dejado sentado que uno de los aspectos relevantes de esta figura es que el concierto de voluntades ocurra entre competidores, a fin de imponer sobre las personas con las que ellas contratan, condiciones “uniformes” que éstas no podrían rechazar sin retirarse del mercado.

En resumidos términos, la materialización de las conductas tipificadas en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, exige que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores, producto del concierto de voluntades, el cual puede materializarse a través de acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas (Vid. Sentencia N° 1.363 del 24 de septiembre de 2009).

Bajo este contexto, pasa esta Sala a analizar si en el caso concreto se cumplen los requisitos descritos, observando:

Que la empresa “Air Canada” se encuentra en el mismo mercado que las agencias de viajes, pues su actividad económica aún cuando se circunscribe a prestar el servicio de transporte aéreo en la ruta directa Caracas-Toronto, también incluye la venta de boletería para el disfrute del aludido servicio, actividad que explotan de forma concurrente las agencias de viajes; de manera que existe en este caso, una coincidencia en la actividad comercial explotada por ambos sujetos, lo que obliga a concluir que compiten en el mismo mercado.

Igualmente, aprecia esta Sala que las aerolíneas sancionadas a tenor del acto recurrido -a las cuales se les atribuye la violación del artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia- (American Air Lines, Continental Air Lines, Iberia, Aserca Air Lines, Aeropostal, Lufthansa, Taca -Antes Lacsa-, Avianca, Varig, Alitalia, Air France, Mexicana de Aviación, S.A., Copa Air Lines, Delta Air Lines, Lan Air Lines, Tap, Air Canada, Aerolíneas Argentinas, Air Europa y Avior) también prestan servicios de transporte en rutas aéreas específicas que van desde la ciudad de Caracas hasta otras partes del mundo, esto es, destinos internacionales, lo que denota una vinculación de mercado entre ellas, que aun cuando no genera una relación de competencia directa (dada la diferencia de las rutas), sí se constituye en un factor común que les permitiría imponer sobre las personas con las que ellas contratan (agencias de viajes), condiciones “uniformes” que éstas no podrían rechazar sin retirarse del mercado.

Lo antes referido, aparece expresado en el acto recurrido, que al analizar la figura de la cartelización indicó:

“(…) ha quedado demostrado en autos que aún cuando las líneas aéreas son oferentes de servicio de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos (…) dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de las agencias de viaje (…).

(…Omissis…)

(…) se ventila específicamente el acuerdo o concertación de las aerolíneas que cubren rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sede y/o directamente en el aeropuerto”. (Resaltado de esta Sala - Ver folio 142 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial).

Por ello, advierte esta Sala que la aseveración que hiciera el acto impugnado sobre la posición de dominio que ejercía la empresa “Air Canada” con relación a la ruta directa Caracas-Toronto, debe entenderse como parte de un análisis general, necesario para establecer las condiciones sobre la oferta y la demanda del servicio prestado por ésta, es decir, para identificar las particularidades del mercado en el que operaban los involucrados en el procedimiento administrativo.

En tal sentido, incurre en una imprecisión la sentencia apelada cuando establece que la definición de mercado se encontraba circunscrita a las especificaciones territoriales de la ruta aérea operada por la empresa “Air Canada”, pues con dicha afirmación se obvió la existencia de una conexión de mercado entre las líneas aéreas presuntamente cartelizadas, determinada por la comercialización de boletería con destinos internacionales.

En consecuencia, al referir el a quo que la exclusividad con que operaba la aerolínea de autos la ruta directa Caracas-Toronto, hacía “(…) falaz considerar que ésta actuó de manera conjunta con otro agente económico para imponer precios o condiciones de mercado (…)”, desconoció sin justificación alguna la vinculación existente entre las líneas aéreas que prestan servicios en rutas internacionales y la obligación de éstas como agentes económicos de otorgar a las agencias de viajes una comisión por la comercialización de la boletería.

No obstante lo anterior, a juicio de esta Sala el solo carácter de agentes competidores no resulta suficiente para entender acreditado el elemento volitivo necesario para que se configure la cartelización, pues tal como lo señaló la decisión recurrida, de la revisión efectuada a las actas que integran el expediente no cursa prueba alguna de que la recurrente, junto con las aerolíneas sancionadas en la resolución impugnada, hubieren concertado la reducción de las comisiones, esto es, no está acreditado el documento mediante el cual se llevó a cabo el presunto pacto o acuerdo de voluntades para proceder a dicha disminución. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 00671, del 7 de mayo de 2014, caso: American Airlines. Inc.).

De manera que, aún cuando la aerolínea de autos no ofreció a las agencias de viaje desde el inicio de sus operaciones el porcentaje establecido en la Resolución Nro. DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, emanada del entonces Ministro de Comercio, y publicada en Gaceta Oficial de la entonces República de Venezuela Nro. 31.035 del 30 del mismo mes y año, ello por sí solo no puede sobreentenderse como una coordinación de acciones asociadas de manera consciente por parte de dicha empresa con las otras líneas aéreas para afectar la actividad económica desarrollada por las agencias de viajes (en el mercado de comercialización de boletos aéreos). Así se declara.

En consecuencia, aprecia este Alto Tribunal que aún cuando incurrió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su decisión en una imprecisión al descartar la cartelización con fundamento en la inexistencia de competidores directos de “Air Canada” en la ruta aérea Caracas-Toronto, esa circunstancia no resulta suficiente para enervar la conclusión que se contiene en la sentencia impugnada, pues efectivamente no aparece probada la comisión de la conducta prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual se confirma en los términos expuestos la sentencia recurrida, desechándose el vicio de falso supuesto denunciado, y en consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). Así se decide.

2.- Del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la empresa “Air Canada”:

En su escrito, el apoderado judicial de la empresa “Air Canada” señaló la existencia de los vicios de: i) falso supuesto de hecho; ii) incongruencia negativa; y iii) violación al principio de proporcionalidad de las sanciones.

No obstante el orden en que fueron alegados los vicios antes citados, esta Máxima Instancia se pronunciará, en primer lugar, sobre el vicio de forma de la sentencia (incongruencia negativa), toda vez que, de configurarse éste acarrearía su nulidad; en segundo lugar, con relación a la alegada violación del vicio de falso supuesto de hecho; y, finalmente, respecto a la violación al principio de proporcionalidad de la sanción.

i) Del vicio de incongruencia negativa.

En relación al señalado vicio, esta Sala ha indicado que el quebrantamiento de la disposición contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se materializa cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.

Ante el segundo supuesto antes mencionado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que en el fallo bajo examen se omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. (Vid. Sentencia Nro. 05406 del 4 de agosto de 2005, caso: Puerto Licores, C.A., ratificada en sus decisiones Nros. 01073, 00155 y 00034 de fechas 20 de junio de 2007, 4 de febrero de 2009 y 12 de enero de 2011 casos: PDVSA Cerro Negro, S.A., Telcel Celular, C.A. y Redenlake, LTD., S.A., respectivamente).

Circunscribiéndonos al caso de autos, se advierte que la apoderada judicial de la empresa apelante, refiere que el Juez de la causa omitió pronunciarse respecto a la presunta inconstitucionalidad de la Resolución Nro. DTYA-73-10 de fecha 29 de julio de 1976, emanada del entonces Ministro de Comercio, alegato que fue presentado a conocimiento del tribunal en fecha 3 de noviembre de 2006, oportunidad en la que se consignó el escrito de informes.

Al respecto, de la lectura del referido escrito de informes (folios 171 al 232), se observa que la representación judicial de la línea aérea recurrente, efectivamente, invocó por vez primera, “(…) la Inconstitucionalidad, Ilegalidad, Ineficacia e Inaplicabilidad de la Resolución Nro. DTYA-73-10 de fecha 29 de julio de 1976 (…)”.

En este punto, debe advertir la Sala, que los recurrentes no pueden formular nuevos alegatos en la etapa de informes, con la salvedad de los vicios de orden público o que se invoque la existencia de un hecho sobrevenido, pues de admitirse ello en esa etapa procesal (la última del juicio contencioso administrativo antes de la etapa decisoria en atención al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), entrañaría una lesión al derecho a la defensa de la contraparte, en el caso concreto de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 961 del 8 de agosto de 2013, caso: Gabriel Ernesto Reyes González vs Universidad Simón Bolívar).

Aunado lo anterior, de la revisión de la sentencia impugnada se evidencia que aún cuando la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no entró a conocer de la inconstitucionalidad alegada en etapa de informes, la misma dejó claro que la aludida resolución resultaba aplicable, no habiendo perdido su vigencia. Asimismo, debe resaltarse que cursa a los folios 100 al 103 de la segunda pieza del expediente judicial, copia simple del Oficio Nro. PRE/CJU/GDA/284 de fecha 26 de enero de 2011, mediante el cual el Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil informó al entonces Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “(…) visto que hasta la presente fecha, la nulidad o derogatoria de la resolución DTA-76-10, de fecha 29 de julio de 1976, (…) no se ha producido, este Instituto considera y ratifica dicho acto normativo en plena vigencia”.

Establecido lo anterior, resulta evidente para esta Sala que la sentencia impugnada no incurrió en la incongruencia negativa denunciada, razón por la cual se desestima el vicio alegado por la parte recurrente. Así se declara.

ii) Del vicio de falso supuesto:

Sostiene la representación judicial de la sociedad mercantil “Air Canada” que el fallo recurrido ostenta el vicio de falso supuesto, toda vez que el a quo determinó erróneamente que la referida empresa incurrió en prácticas exclusionarias, obviando que: i) su representada únicamente comercializa el veinte por ciento (20%) de los boletos que vende, lo que excluye que tenga una posición dominante en el mercado con respecto a las agencias de viaje; ii) las agencias de viaje no solo explotan la rama comercial de boletería, sino adicionalmente la de venta de paquetes turísticos; iii) desde el año 2000 hasta el año 2006 se incorporaron a la Asociación de Transporte Aéreo (IATA) un total de 207 agencias, lo que descarta que se hubiese impedido el ingreso de estos agentes al mercado, iv) desde el inicio de sus operaciones comerciales en la República Bolivariana de Venezuela “Air Canada” ofreció a las agencias de viaje una comisión por la venta de boletos equivalente al seis por ciento (6%), sin que se hubiese modificado la misma.

En este orden de ideas, para determinar si el a quo incurrió o no en errónea interpretación de los hechos, debe la Sala atender a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis (hoy, artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio), cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 6.- Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.”

La disposición transcrita prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.

Con relación a la analizada prohibición, se ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure dicha práctica, debe estar probada la “eficiencia” de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 0071 del 11 de febrero de 2015).

Delimitado lo anterior, observa la Sala que:

a. De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de 2008 (vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo impugnado), se consideran prestadores de servicios turísticos, entre otras, las personas jurídicas que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.

Asimismo, los artículos 1 y 3 del Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo establecen que las agencias de viajes son consideradas personas jurídicas que se dedican a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales, constituyendo actividades propias de las mismas, la venta de productos turísticos y la reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales, entre otras.

b. Mediante Resolución Nro. DTA-76-10, del 29 de julio de 1976, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 31.035, del 30 de julio de 1976, el entonces Ministro de Comercio fijó en diez por ciento (10%) el porcentaje a pagar a las agencias de viaje como comisión por concepto de venta de pasajes aéreos, prohibiendo a las empresas aéreas internacionales que operen en el país “(…) pagar a las Agencias de Viajes, cualquier otra comisión o incentivo por la prestación de estos servicios”.

c. Se encuentra acreditado en autos que desde su ingreso al mercado en el año 2004, la empresa “Air Canada” ofrece a las agencias de viaje un porcentaje de comisión equivalente al seis por ciento (6%) por la venta de boletos aéreos, sustentando tal decisión en la situación real que imperaba en el mercado.

En consecuencia, tanto la aerolínea “Air Canada” como las agencias de viaje según lo expuesto, coinciden en la actividad de comercialización de boletos aéreos para vuelos en la ruta Caracas-Toronto, lo que las hace competidoras en dicho mercado.

Asimismo, se advierte que entre las aerolíneas y las agencias de viaje existe una suerte de sujeción en tanto que aquellas pagan a estas una comisión por la venta de los referidos boletos, sin que dichas agencias intervengan en el establecimiento de su porcentaje; por lo tanto, cualquier modificación que las primeras pretendan efectuar unilateralmente incidiría sin duda en los ingresos de la agencia o agencias de que se trate, independientemente de que los ingresos por venta de boletos constituyan o no la principal fuente de ingresos de las agencias in commento (aspecto que no aparece acreditado en el expediente).

Del mismo modo, observa la Sala que no está probado en autos que el establecimiento del referido porcentaje de comisión hubiese tenido lugar por razones de eficiencia económica, así como tampoco aparece demostrada la pérdida de la vigencia de la tantas veces citada Resolución DTA-76-10, por el contrario, según se expuso, el Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, informó al entonces Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia su vigencia en el año 2011. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 117 de fecha 10 de febrero de 2016 caso: Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.).

En virtud de lo anterior, debe concluirse que en el presente caso se verificó la comisión de la práctica contemplada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia aplicable en razón del tiempo (hoy, artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio), toda vez que la sociedad mercantil “Air Canada”, con sus acciones participó en una práctica restrictiva de la competencia en perjuicio de las agencias de viajes en el mercado definido para la comercialización de boletos aéreos.

Siendo ello así, se descarta la existencia del falso supuesto de hecho denunciado, y se confirma en el caso concreto la existencia de la práctica anticompetitiva prevista en el citado artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.

c) Del vicio de violación al principio de proporcionalidad de las sanciones:

La representación de la empresa apelante indicó que al haberse descartado en la sentencia recurrida la incursión de su representada en una conducta que implicase su cartelización ha debido anularse la determinación de la multa impuesta en razón de las dos supuestas infracciones cometidas, es decir por la violación que se consagra en los artículos 6 y 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyas disposiciones resultaban aplicables en razón de la temporalidad del acto.

Al respecto advierte esta Sala, que en las líneas que anteceden se concluyó tal y como lo hiciera la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia apelada, que no se encontraban demostrados los requisitos previstos en el artículo 10 ordinal 1° eiusdem, para que se configurase la existencia de prácticas concertadas (cartelización).

Ahora bien, a pesar de la anterior declaratoria, el a quo expuso en el dispositivo de su fallo: “Se CONFIRMA PARCIALMENTE el acto administrativo recurrido en el resto de sus partes así como la multa respectiva, en todo aquello que no fue anulado”. (Subrayado añadido).

Por lo indicado, juzga la Sala que el Sentenciador de Instancia incurrió en un error al descartar la comisión de una de las prácticas imputadas por la Superintendencia a la recurrente y, aún así, confirmar la multa en el monto impuesto por la Administración recurrida, incidiendo dicho error únicamente en el aspecto cuantitativo de la multa, no en su procedencia, en el entendido de que -conforme se indicó en líneas anteriores- sí fue acreditada la comisión de la práctica anticompetitiva contemplada entonces en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, declarada por la Administración recurrida y confirmada por el Tribunal de la causa. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 00671, del 7 de mayo de 2014, caso: American Airlines. Inc.).

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala declara parcialmente con lugar la apelación ejercida y en consecuencia: i) revoca el fallo apelado en lo atinente a la confirmación parcial del acto administrativo recurrido en lo que se refiere a “la multa respectiva”; ii) confirma en los términos expuestos la sentencia apelada, y iii) declara nula la multa impuesta a la empresa actora solo en su aspecto cuantitativo. Así se decide.

No obstante, como quiera que el órgano legalmente predeterminado para establecer las sanciones administrativas que proceden por infracción a la normativa que regula el ejercicio de la competencia económica justa es la hasta ahora denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Superintendencia Antimonopolio, de conformidad con la legislación hoy vigente), y que esta Sala no puede sustituirse en las competencias de dicho órgano con autonomía funcional, se ordena remitir a este último copia certificada del presente fallo a fin que proceda a evaluar el monto de la pena pecuniaria impuesta a la empresa “Air Canada” mediante la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008, a propósito del vicio de falso supuesto advertido tanto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como por esta Alzada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, contra la sentencia Nro. 2013-2117 dictada el 21 de noviembre de 2013 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad ejercido por la sociedad mercantil “Air Canada”, contra la Resolución No. SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, mediante la cual se le impuso una multa por la cantidad de Ochenta y Seis Mil Trescientos Ochenta y Cinco Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 86.385,19), por haber incurrido en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 6 y 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la sociedad mercantil “AIR CANADA”, contra la aludida decisión.

3.- REVOCA el fallo apelado, en lo que se refiere al pronunciamiento del a quo referido a la legalidad -en su aspecto cuantitativo- de la multa impuesta a la empresa“AIR CANADA”.

4.- CONFIRMA en los términos expuestos en este fallo el resto de la decisión apelada.

5.- ANULA la multa impuesta a la recurrente mediante la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, solo en su aspecto cuantitativo.

6.- ORDENA remitir a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (hoy Superintendencia Antimonopolio), copia certificada del presente fallo a fin que proceda a determinar el monto de la pena pecuniaria a imponer a la sociedad mercantil “AIR CANADA” mediante la Resolución Nro. SPPLC/0020-2008, en virtud del vicio de falso supuesto advertido tanto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como por esta Alzada.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese de la presente decisión a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA Ponente
El Magistrado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO
	En fecha diecisiete (17) de noviembre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01233.
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO