MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. N° 2013-0720

 

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante oficio número CSCA-2013-003413 del 22 de abril de 2013, remitió a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el expediente de la demanda de nulidad ejercida con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Carlos Delgado, María Fernanda Zajía, Enie Neri de Ross y Juan Carlos Balzán, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 21.184, 32.501, 89.748 y 64.246, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DELTA AIR LINES INC, compañía organizada y existente de conformidad con las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de América y domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 1° de junio de 1953, bajo el número 293, tomo 1-A, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución identificada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual, puso fin al procedimiento administrativo sancionatorio distinguido con el alfanumérico SPPLC/0011-2006 iniciado con ocasión de la denuncia formulada por la Asociación Venezolana de Agencias y Turismo (AVAVIT) y otras agencias de turismo contra un grupo de aerolíneas, entre ellas la sociedad mercantil accionante, concluyendo que se incurrió en la violación de los artículos 6 y 10, ordinal 1° y de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

La remisión ordenada responde al hecho de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 5 de diciembre de 2012 por la abogada Martha Cohen, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 67.315, actuando con el carácter de apoderada judicial de la demandante, contra la sentencia número 2012-1321 de fecha 10 de julio de 2012, por la cual la prenombrada Corte declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad ejercida.

El 7 de mayo de 2013 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz fue designada Ponente. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 28 de mayo de 2013 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante presentaron el escrito de fundamentación de la apelación.

La representante de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de junio de 2013 presentó el escrito de contestación a la apelación.

Vencido el lapso para la contestación a la apelación, el 12 de junio de 2013 la causa entró en estado de sentencia.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designadas y designado, así como juramentadas y juramentado por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. Asimismo, el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente.

En fecha 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político Administrativa de la forma siguiente:  Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa esta Máxima Instancia a pronunciarse con fundamento en las consideraciones siguientes:

I

DEL ACTO IMPUGNADO

 

La Superintendencia para la Promoción y Protección  a la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en fecha 3 de noviembre de 2008 dictó la Resolución identificada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008, en los siguientes términos:

“…V
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

‘CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ORDINAL 1º DEL ARTICULO 10 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
(…) para que pueda configurarse la violación del artículo up supra mencionado es menester que concurran tres condiciones a saber:
1. Que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores. En relación a esta primera condición, este Despacho observa que ha quedado demostrado en autos, que aun cuando las líneas aéreas son oferentes de servicios de transporte aéreo y las agencias de viaje son oferentes de servicios de boletos aéreos y paquetes turísticos, en los mercados relevantes supra definidos, dichas aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de la agencias de viajes, respecto a la venta de boletos aéreos.

… Los acuerdos más comunes entre competidores se refieren a decisiones conjuntas, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales, entre otras variables de importancia. En el caso de las AGENCIAS DE VIAJES vs. AEROLINEAS, se ventila específicamente el acuerdo o la concertación de las aerolíneas que cubren la rutas internacionales que consiste en el hecho de ofrecer mediante publicidad, promociones y rebajas en los costos de los boletos aéreos, con una condicionante, que consiste en el hecho de que la compra del boleto sea a través de sus oficinas sedes y/ o directamente en el aeropuerto.
Siguiendo este orden de ideas cursa en los autos copias simples consignadas por las partes involucradas, en los anexos de sus escritos, en las que se evidencia pues la cualidad de competidores de las Aerolíneas y las Agencias de Viajes en el mercado definido, es así como las primeras comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto y las segundas comercializan los boletos y reciben como contraprestación por ello de parte de las líneas aéreas un porcentaje (%) por concepto de comisión. De esta manera concluye este Despacho que las líneas aéreas y las agencias de viajes son agentes competidores en el mercado relevante definido. Y ASI SE DECIDE.

2. Que la conducta sea producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta.

En cuanto a la segunda condicionante indispensable para establecer la trasgresión a lo previsto en el Artículo ut supra mencionado, la cual se refiere al hecho de que la conducta de los agentes económicos debe ser producto del concierto de voluntades que produzca una acción conjunta, podemos decir que el ordinal 1º del mencionado artículo determina algunas variables que pudieran ser empleadas para desarraigar la rivalidad entre competidores: precios y otras condiciones de comercialización o de servicios.

Con miras de captar nuevos clientes o mantener a los clientes actuales, los agentes económicos se valen de los precios y otras condiciones de comercialización, tales como promociones, bonificaciones, descuento por volúmenes, días de crédito o porcentajes de descuento por pronto pago. De esta manera, la consecuencia básica de la competencia es la reducción del nivel de precios directa o indirectamente en el mercado, en virtud de que mientras más bajo sea el precio cobrado por un producto, mayor será su nivel de demanda, por lo que aquellas compañías que deseen atraer un mayor número de compradores en relación a sus competidores, deben establecer precios más bajos que éstos, lo cual sólo será posible si las estrategias emprendidas por éstas generan resultados eficientes.

En este sentido, este Despacho observa que tradicionalmente el cártel o pacto entre competidores, es considerado como una acción absolutamente restrictiva de la libre competencia, dado que dicha acción supone que todos o una parte de los participantes de un mercado en particular , dejan de competir y toman acciones conjuntas o coordinadas con la finalidad de modificar las variables de competencia y, de esta forma, obtener rentas o privilegios monopólicos que estas compañías o agentes participantes no obtendrían si éstas actuaran en forma individual e independiente.
… Esta Superintendencia ha sentado precedentes sobre prácticas concertadas, donde ha sostenido que: ‘Las prácticas concertadas se fundamentan en la cooperación informal entre competidores, y no están basadas en ningún acuerdo escrito. Así, la práctica concertada no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales’.
En este sentido, el presente procedimiento administrativo está dirigido a determinar si las Líneas Aéreas [aquí intervinientes] están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una practica (sic) concertada para reducir las comisiones por concepto de venta de boletos aéreos, aplicables a las agencias de viajes.

Este Despacho ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos, es decir, dichas condiciones son las relativas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación entre dichas aerolíneas y las personas en la venta de boletos aéreos.

... Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000.

En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE.

(…omissis…)
En el presente caso, se observa la aplicación del paralelismo ejercido por las Aerolíneas denunciadas al ejecutar concertadamente la rebaja del porcentaje (%) de las comisiones a pagar a las agencias de viajes acreditadas IATA., hecho este que se materializo (Sic) a partir del año 2.000, con el fin de excluir paulatinamente a las agencias de viajes de los mercados relevantes definidos. Tales conductas se encuentran plenamente demostradas en autos, es así como se aprecia en el expediente administrativo variedad de publicidad de las aerolíneas denunciadas, así como comunicaciones enviadas por estas a las agencias de viajes notificándoles su decisión de rebajar el porcentaje (%) de la comisión a pagar a las denunciantes por concepto de las ventas de boletos aéreos de vuelos internacionales.

Para la determinación del paralelismo, la Superintendencia utilizó informaciones suministradas por las empresas investigadas y por las agencias de viajes, así como sus propias informaciones recabadas en la sustanciación del presente procedimiento administrativo.
(…) En este sentido, la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas, por tal razón es considerada una practica (sic) restrictiva de la libre competencia ‘per se’.

Por todo lo antes expuesto, considera este Despacho que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas] depusieron su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el momento en el cual se comenzaría la reducción de la comisión, sino inclusive en el porcentaje de la misma, lo cual hace sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje. Y ASI (sic) SE DECIDE.

(…) 3. Que el objeto de dicha conducta debe estar previsto en los ordinales del artículo 10 de la mencionada Ley.

El presente artículo no prohíbe toda limitación de la competencia, sino tan solo aquella que deriva de la acción común de dos o más empresas. En el caso que nos ocupa las Líneas Aéreas denunciadas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes por cada boleto vendido para las rutas internacionales, acción esta tendente a excluir de los mercados relevantes definidos a las agencias de viajes, hecho este plenamente demostrado en los autos a través de los medios probatorios anexos a los escritos presentados por las partes, así como de las informaciones solicitadas por esta Superintendencia, vía oficio a través de cuestionarios y demás actuaciones de sustanciación practicadas en el presente caso.

Cualquiera de los tipos de conductas entre [las aerolíneas intervinientes] para la fijación del monto de la comisión y otras condiciones de comercialización, no se agotan con la fijación o
el establecimiento directo de las comisiones, sino por el contrario dicha conducta colusoria también puede consistir en fórmulas o estrategias comunes cuyo objetivo principal como anteriormente fue señalado, es influir y determinar indirectamente los precios y otras condiciones de comercialización. Esto se sustrae del hecho de que en comunicados de las Líneas Aéreas, le presentaban a las agencias sobre la decisión de rebajar el porcentaje de la comisión por venta de boletos aéreos, aunado a que en los reportes del sistema BSP de las agencias de viaje, se evidencia la comisión pagada a las mismas, existiendo un paralelismo conciente por parte de [las aerolíneas intervinientes] en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión, práctica que finalmente se refleja en el consumidor final, puesto que las agencias de viajes para seguir en el mercado de comercialización de boletos, destinan ese porcentaje de la reducción al cobro por servicios a los pasajeros. Y ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto considera está (Sic) Superintendencia que ha quedado demostrado que las aerolíneas [antes mencionadas], depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no sólo en el porcentaje de la comisión sino inclusive en los tiempos de rebaja de comisión, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje (%) de la comisión por concepto de venta de boletos aéreos, por lo tanto, incurrieron en la práctica anticompetitiva contemplada en el ordinal 1º del articulo (sic) 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al fijar condiciones de comercialización, específicamente la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos. Y ASÍ SE DECIDE.
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 13 ORDINAL 1º DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.

El artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se refiere a la conducta restrictiva de la competencia catalogada como abuso de posición de dominio.
En el caso bajo estudio, como se estableció supra, las aerolíneas [antes mencionadas], incurrieron en la práctica contemplada en el ordinal 1º del articulo 10 de la Ley Especial, referida al concierto de voluntades para la fijación de las comisiones a ser pagadas a las agencias de viajes por la venta de boletos aéreos, la cual es considerada una de las restricciones más graves a la competencia, en términos de afectación del mercado y a las personas que desean acceder a los bienes y servicios, que otras prácticas anticompetitivas perseguidas por la legislación.

Por las razones antes expuestas, comprobado el acuerdo restrictivo existente entre las aerolíneas mencionadas, y realizado el análisis respecto al artículo 10 ordinal 1, éste engloba las conductas de éstas de manera unilateral, determinándose de manera efectiva la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, por lo tanto se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE.

DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
(…omissis…)
La prohibición a la cual hace referencia el presente artículo es lo que se conoce como practicas exclusionarias, las cuales son todas aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico para impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor, dentro del o parte del mercado en el cual este desarrolla su actividad comercial.

(…) En tal sentido, se plantean las características requeridas para que una actividad empresarial se enmarque dentro de la trasgresión del Articulo (sic) 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y específicamente en el caso en estudio:
En este orden ideas pasaremos a analizar, cada una de las tres condiciones concurrentes para que pueda configurarse la trasgresión a la normativa supra mencionada.

1.     Que las Líneas Aéreas [antes mencionadas] estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido.

(…) En el caso que nos ocupa, analizaremos el siguiente cuadro a fin de determinar a través del mismo si las Líneas Aéreas [antes mencionadas], son capaces de afectar los mercados relevantes supra definidos.
(…omissis…)
En relación a la información suministrada en el cuadro, se observa que:
En cuanto a la ruta Caracas-Franckfurt, la cual es cubierta en vuelo directo por la aerolínea LUFTHANSA, la misma ostenta posición de dominio en ese mercado relevante al ser la única que cubre esa ruta. Y ASI (sic) SE DECLARA.

… En este sentido, ha quedado claro a lo largo de esta Resolución, que las aerolíneas [antes mencionadas], ostentan posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en algunos casos y en otros, poseen poder de mercado, que les permiten afectar el mercado identificado, cumpliéndose de esta forma, la primera condición de procedencia de la norma in comento. Y ASI (sic) SE DECLARA.

Una vez evaluada la capacidad de las empresas presuntamente infractoras para afectar actual o potencialmente el mercado, es necesario analizar la condición objetiva de la práctica hipotéticamente anticompetitiva.

2.     Que adicionalmente se realicen conductas que dificulten la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de un agente económico o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado.

… En este orden de ideas, pasaremos a analizar las rebajas unilaterales realizadas por las aerolíneas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viajes por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales, dichas rebajas comenzaron en el año 2000, como se puede apreciar a continuación en el cuadro demostrativo (…)

 Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que las Aerolíneas Aeropostal, American Air Lines, British Airways, Continental Air Lines, Delta Air Lines, Lufthansa, Santa Bárbara, Mexicana de Aviación, KLM, Iberia, Lan Air Lines y Taca desde el año 2000, comenzaron a pagar por concepto de comisión 6% observándose una rebaja de 4% con respecto al año 1999.

… Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.

En consecuencia, y en virtud de todo lo expresado anteriormente, aunado al análisis de los autos, concluye esta Superintendencia, que efectivamente las Líneas Aéreas, llevaron a cabo conductas concertadamente con el fin de evitar la permanencia de las Agencias de Viajes en el mercado de ventas de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales. Y ASI (sic) SE DECIDE.

3.     Que la exclusión de agentes económicos en cuanto al desarrollo de las actividades económicas obedezcan a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.

Como puede observarse, para que pueda configurarse la práctica exclusionaria, en el caso objeto de estudio, debe comprobarse que las mismas, no sean justificables por razones de eficiencia económica.
En este sentido, ha quedado establecido en el cuerpo de la presente Resolución Definitiva, que las Líneas Aéreas [antes mencionadas]no podrían atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viajes al aumento de los costos operativos, puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos, es decir, dicha conducta anticompetitiva no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica. Y ASI (sic) SE DECIDE.

Por todos los razonamientos antes realizados, esta Superintendencia concluye que ha sido posible establecer que la actuación de las aerolíneas [antes mencionadas], se configura en una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASI (sic) SE DECIDE.
VII. DECISIÓN

… concluye que ha quedado suficientemente demostrada la violación por parte de las sociedades de comercio [antes mencionadas], de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Y ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, visto que esta Superintendencia, determinó que el análisis del articulo 13 ordinal 1°, era inoficioso, ya que las conductas unilaterales de las aerolíneas analizadas a la luz de este artículo, se encontraban ya determinadas y comprobadas en el análisis del articulo 10 ordinal 1° de la ley ejusdem. Y ASI (sic) SE DECIDE (…)’”

 

II

DE LA SENTENCIA APELADA

 

            Mediante sentencia número 2012-1321 de fecha 10 de julio de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad, en los siguientes términos:

“VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

… Sobre la ilegalidad del avocamiento del Superintendente.

Vista la denuncia anterior, observa esta Corte que la sociedad mercantil recurrente denuncia el vicio de incompetencia motivo por el cual pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar ciertas consideraciones sobre el referido vicio y a tal efecto, considera que: 

… Sobre el tema de la competencia del funcionario u órgano que dictó el acto administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 480 de fecha 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A vs. Municipio Sucre del Estado Miranda, señaló que: ‘[la] competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente (…)’.

… Ahora bien, resulta pertinente traer a colación el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que a pesar de no definir lo que debe considerarse como competencia de los órganos administrativos, describe las características de la misma…

Visto lo anterior y en ese mismo sentido, en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, su decisión ut supra citada Nº 480, indicó que:

‘(…) la competencia est[á] caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b)Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley (…)’.

Igualmente, es de capital importancia señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en el artículo 19 numeral 4…

‘Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

Omissis
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido’.

Ello así, circunscribiéndonos al presente caso cabe destacar que la figura del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y del Superintendente Adjunto, así como sus atribuciones se encuentran contemplados en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en los siguientes artículos, a saber:

‘Artículo 21. La Superintendencia estará a cargo de un Superintendente designado por el Presidente de la República’.

‘Artículo 22. El Superintendente tendrá un Adjunto designado por el Presidente de la República. Ambos durarán cuatro (4) años en el ejercicio de sus cargos y podrán ser designados para ejercer nuevos períodos.
Las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Adjunto.
Las faltas absolutas del Superintendente y del Adjunto serán suplidas por quienes designe el Presidente de la República para el resto del período’.

‘Artículo 25. La Superintendencia contará con una Sala de Sustanciación, la cual tendrá las atribuciones que le señalan esta Ley, su Reglamento y el Reglamento Interno de la Superintendencia.

La Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto y contará con funcionarios instructores en número suficiente que permitan garantizar la celeridad en la decisión de las materias de competencia de la Superintendencia’

 

‘Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones:

1. Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley;

2. Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;

3. Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley;

4. Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas;

(…omissis…)

10. Cualesquiera otras que le señalen las leyes y reglamentos’.

Artículo 34. La Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades.

… En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que riela a la pieza tres (3) del expediente administrativo copia certificada de la resolución Nº SPPLC/0035-06 de fecha 11 de agosto de 2006 dictada por (…) el Superintendente, mediante la cual se ordenó ‘(…) 2. ADMITIR la solicitud de inicio de procedimiento sancionatorio (…) por la presunta realización de las prácticas contrarias a la Libre Competencia tipificadas en los artículos 6, ordinal 1º del artículo 10 y ordinal 1º del artículo 13 de la Ley’…

 

Visto lo anterior, esta Corte observa que el Superintendente en ejercicio de sus funciones legalmente establecidas vista la denuncia formulada ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, motivo por el cual considera ajustado a Derecho la referida actuación.

Asimismo, se encuentra en la pieza 4 del expediente administrativo la resolución Nº SPPLC/0050-2006 de fecha 7 de septiembre de 2006 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia suscrita por el ciudadano Milton Ladera Jiménez en su carácter de Superintendente, mediante la cual se expuso que:

‘… Visto la suspensión de las actividades de sustanciación, y consecuencialmente la paralización de todos los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, que actualmente se encuentran en la Sala de Sustanciación de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo ello como consecuencia de la situación de reposo que es objeto actualmente la ciudadana Lilian Rosales en su carácter de Superintendente Adjunto

(…omissis…)
RESUELVE

PRIMERO: Avocarse al conocimiento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio admitido, signado con el expediente Nº 0011-2006, (Caso: Avavit Vs Lineas (sic) Aereas (sic))…’

… De lo anterior, se observa que el Superintendente basó su actuación en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos…

 

Igualmente, el Superintendente también tomó en cuenta el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública…

 

En ese mismo orden de ideas, encontramos en el literal b del artículo 5 del Reglamento antes mencionado que el Superintendente Adjunto debe ‘Suplir las ausencias temporales del Superintendente’.

Igualmente, de la revisión del organigrama de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se observa que el despacho del Superintendente Adjunto se encuentra ubicado en un nivel inferior al despacho del Superintendente, de lo cual podemos concluir que entre dichos órganos existe una relación de subordinación. (Vid. http://www.procompetencia.gob.ve/).

En otro orden de ideas, se observa que el avocamiento del Superintendente a la sustanciación del asunto estuvo justificado por la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunto…

 

Por otra parte, en cuanto a la necesidad de motivación del avocamiento, se observa de las resoluciones ut supra transcritas, esta Corte evidencia que la avocación fue motivada como lo exige el artículo 41 de la entonces vigente la Ley Orgánica de la Administración Pública y obedeció a una causa de fuerza mayor… (Sic).

… por lo tanto mal pudiera declararse nulo, ya que el mismo fue realizado sobre un órgano jerárquicamente inferior y obedecía a intereses fundamentales como lo es la celeridad de los procedimientos administrativos y con el fin de evitar retardos inútiles de las causas y por ende estuvo motivado. Así se declara.

 

…Con base en todo lo anterior, no encuentra esta Corte la incompetencia manifiesta denunciada que conlleve la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Sobre la violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
Visto lo anterior, observa esta Corte que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

 

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001, (ratificada por esta Corte en decisión Nº 2011-14 del 24 de enero de 2011, caso: Shirley Piedad Somoza Márquez)

Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar sí en el presente caso la Resolución impugnada incurrió en el vicio denunciado, y a tal efecto observa:

Que, en fecha 3 de noviembre de 2006, la empresa Delta Air Lines Inc., consignó ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia escrito de alegatos mediante el cual solicita que sea declarada la inexistencia de las supuestas prácticas anticompetitivas, el cual riela a la pieza veintidós (22) del expediente administrativo.

Ahora bien, considera esta Corte realizar un análisis del mismo con el fin de determinar si sus alegatos fueron tomados en cuenta por la Superintendencia antes mencionada.

… De lo anterior concluye esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, si se pronunció sobre dicho alegato denunciado en sede administrativa.

Asimismo, alegaron que Delta Air Lines Inc., no tenía posición de dominio porque sólo el diecisiete (17%) de los boletos vendidos por ella en el año 2005, tuvo como punto de destino final Atlanta. Sobre este aspecto, observa esta Corte que se lee de la resolución impugnada que:

‘DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO’
(…omissis…)
10. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Atlanta, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE.

(…omissis…)
DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 6 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
(…omissis…)
1. Que las Líneas Aéreas (…) DELTA AIR LINES (…) estén en capacidad de afectar el mercado relevante definido.
(…omissis…)

En ese sentido, se evidencia que la Superintendencia en la resolución impugnada definió el mercado relevante como la ‘Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Atlanta, en el ámbito nacional’, y en base a ello, concluyó que la aerolínea Delta Air Lines Inc., poseía posición de dominio en ese mercado por ser el único oferente que tiene la ruta directa hacia Atlanta, razón por la cual observa esta Corte que el órgano administrativo sí tomó en cuenta el alegato de la aerolínea denunciada, sólo que hay diferencias en cómo fueron definidos los mercados relevantes.

Aunado a lo anterior, también agregaron que no podía la Superintendencia entender que las agencias de viaje dependían económicamente del ingreso que recibían por concepto de comisión porque a pesar de los cambios estructurales registrados en este mercado, las agencias de viaje pasaron de representar un 66,5% del total vendido en el 1998 a un 54,6% en 2004, lo cual es una reducción que no puede catalogarse como una perdida drástica para el sector de las agencias sino que por el contrario, era un indicativo que las agencias de viaje a nivel mundial han sabido reinventarse adaptándose con éxito a los cambios en el mercado. En ese sentido, las agencias de viaje afirmaron que la principal fuente de ingresos de las agencias de viajes y turismo la constituye la venta de boletos aéreos internacionales.

(…) Por otra parte, los apoderados judiciales al referirse a la violación del debido proceso y la defensa, también denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no tomó en cuenta las pruebas aportadas por la parte recurrente.

Ello así, entiende esta Corte que la referida situación fue denunciada como una violación del derecho a la defensa, sin embargo del análisis realizado, resulta más acertado ser catalogada como el vicio de silencio de pruebas, de allí que seguidamente pasa la Corte a realizar consideraciones sobre el vicio denunciado.

 

En este sentido, esta Corte ha hecho referencia en reiteradas oportunidades a la flexibilidad probatoria que rige en el procedimiento administrativo y que puede apreciarse en la ausencia de una obligación expresa del órgano o ente administrativo, de efectuar un análisis detallado, de cada una de las pruebas aportadas al procedimiento, pudiendo aquel soportar los fundamentos de su actuación en el examen general de los elementos del expediente administrativo, que se traduciría en la motivación del acto administrativo. (Vid. Decisión de esta Corte de fecha 6 de diciembre de 2011, caso: Grupo Transbel)

De manera tal que el objetivo de la motivación, es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

(…) De la sentencia antes transcrita, se evidencia que el vicio de silencio de pruebas de los actos administrativos se produce al no existir ninguna mención de las pruebas que sirvieron de fundamento, sin embargo, no resulta necesario que la Administración realice un estudio pormenorizado de cada una de las pruebas, bastando simplemente un análisis global y la conclusión que se desprende de las mismas a diferencia de lo ocurrido en los procesos judiciales ya que el Juez al dictar sentencia debe hacer un análisis de cada una de las pruebas y valorarlas en virtud del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, con el fin de analizar si el órgano administrativo incurrió en el vicio mencionado, considera esta Corte pertinente en primer lugar traer a colación el contenido de la Resolución impugnada y, a tal efecto observa:

• ‘DELTA AIR CORPORATION: es una compañía anónima constituida en fecha 31 de diciembre del año 1930 en el Estado de LOUISIANA Parroquia de Ouachita. Teniendo por objetivo: a) (…) comprar, vender, alquilar, importar, exportar, negociar, comerciar, operar o de otra manera utilizar en cualquier lugar o lugares dentro o fuera de los Estados Unidos, aeroplanos, aparatos aéreos, dirigibles, (…), que en lo sucesivo se describen como ‘aparatos aéreos’, y actuar como agente y ejercer las funciones como tal para cualquier manufactura de los mismos. b) (…) utilizar motores, maquinas u otra clase de maquinarias o mecanismos, de toda clase y descripción con el fin de proporcionar fuerza motriz para la operación de dichos ‘aparatos aéreos’, (…), que son adecuados en la construcción de los mismos. c) (…) navegar con beneficio de utilidad o de otra manera cualesquiera de dichos ‘aparatos aéreos’, las maquinas y motores previamente descritos (…) o en cualquier parte del mundo. (Folios 228, 229, 230 del expediente administrativo)’.

• En la tabla [Tabla Nº 10. Fuente: Sinopsis de la Superintendencia] se puede observar que la diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Atlanta, se producen en función de la línea aérea…

• Por otro lado, también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma…

• Por otro lado, en el presente procedimiento administrativo existen otros oferentes de los boletos aéreos internacionales, que son las agencias de viajes, las cuales se definen como pequeñas y medianas empresas que tienen como función principal la intermediación entre los usuarios de servicios de transporte aéreo y los prestadores directos de dichos servicios…

• En Venezuela, las líneas aéreas que se dedican a prestar este servicio no transable son en su mayoría empresas transnacionales, actualmente las aerolíneas que prestan el servicio de traslado directo de pasajeros en las rutas analizadas en el aparte del mercado producto son las siguientes: AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (ANTES LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACION, S.A. COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA, AVIOR, SANTA BARBARA, CUBANA DE AVIACION, LAN PERU Y CONVIASA. (Folios 14385. 14386, 14387, 14388, 14394, 14435, 14439 del expediente administrativo).

(…) En virtud de lo anterior, se desprende del acto impugnado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para comprobar la ocurrencia de la práctica prohibida en los artículos 6 y 10 ordinal 1º de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, valoró el cúmulo probatorio a pesar de haber mencionado expresamente sólo algunas de las pruebas.

Ello así, queda evidenciado que no existe tal silencio de pruebas toda vez que la Administración no está obligada a realizar un análisis prueba por prueba de las contenidas en el expediente administrativo, sólo basta un examen global de las pruebas y, en consecuencia, se desestima el vicio denunciado por el recurrente. Así se declara.

Sobre el vicio del falso supuesto de hecho

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente denunciaron que la superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no demostró ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prohibida prevista en el artículo 6, 10 ordinal 1º. Asimismo, añadieron que la resolución se encuentra viciada de falso supuesto por la errónea interpretación de los hechos para la definición del mercado producto y del mercado relevante.

 

(…) Precisado lo anterior, respecto al vicio de falso supuesto, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el vicio analizado en relación a los puntos denunciados:

En ese sentido, indicaron que la resolución está viciada de nulidad absoluta, por cuanto al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictarla incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. La Superintendencia dictó la Resolución impugnada sobre la base de una errada apreciación de los hechos que concurrieron y se demostraron en el procedimiento administrativo, por ende llegando a una conclusión distinta a la que habría llegado de haber apreciado los hechos en su dimensión real.

(…) Visto el artículo antes transcrito, esta Corte observa que para que se configure la practica ahí descrita se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor.

(…) Sobre este aspecto, cabe destacar en primer lugar que para realizar este análisis resulta indispensable definir cuál es el mercado relevante en el caso en particular para determinar luego si una empresa tiene o no posición de dominio en el referido mercado.

En ese sentido, se desprende del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 la cual riela en copia simple a los folios ciento cuarenta y uno (141) al doscientos dieciséis (216) lo siguiente:

‘DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO’

(…omissis…)
De lo anterior, se evidencia que el mismo Reglamento establece qué aspectos son importantes para determinar el mercado relevante en cada caso, ello así, pasa esta Corte a revisar el caso de autos, del cual se desprende que:

(…) Ello así, resulta pertinente para esta Corte pasar a realizar unas consideraciones previas sobre la dinámica de este mercado definido, para luego determinar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio.

Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el caso de autos y, en ese sentido, observa:

Que riela al folio catorce mil cuatrocientos treinta y nueve (14.439) de la pieza 63 del expediente administrativo copias certificadas de las cuales se desprende que la aerolínea Delta Air Lines Inc., es la única aerolínea que realiza el vuelo directo en la ruta Caracas-Atlanta.

Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos fueron aportados y evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara.

(…) Ello así, no evidencia esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haya dejado de observar lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual encuentra esta Corte adecuada la definición de mercado relevante realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.

Ahora bien, determinado que el mercado relevante está bien definido, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones la posición de dominio, (Sic) y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley.
En el primero de ellos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostenta poder de mercado. Sin embargo, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la estructura del mercado posea poder de mercado, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio.

(…) Destacado lo anterior, esta Corte pasa a analizar si la empresa recurrente detenta o no posición de dominio tomando en cuenta el mercado definido, no sin antes advertir que en el caso de autos el producto está constituido por la venta de boletos aéreos.

En ese sentido, observa esta Corte que la aerolínea Delta Air Lines Inc., con el fin de demostrar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en falso supuesto de hecho al sostener erróneamente que la parte recurrente ostenta posición de dominio en el mercado promueven copias impresas de la página de internet identificada como www.despegar.com.

Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo fue aportado y evacuado en esta Instancia Jurisdiccional. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara.

Asimismo, riela a los folios catorce mil cuatrocientos treinta y cuatro (14.434) catorce mil cuatrocientos treinta y nueve (14.439) de la pieza sesenta y tres (63) del expediente administrativo documentos de los cuales se desprende que el vuelo directo ofrecido por Delta Air Lines Inc., tiene un costo desde 588 US$ aproximadamente, mientras que las otras aerolíneas como American Airlines, Continental Airlines, etc., tienen una tarifa promedio desde 680 US$, lo cual evidencia que los vuelos con conexión o escalas son más costosos que los vuelos directos.

(…) Sobre los instrumentos antes referidos, este Órgano Jurisdiccional aprecia que los mismos fueron aportados y evacuados durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento constituye parte del expediente administrativo el cual no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara.

(…) Con base en las consideraciones anteriores, observa esta Corte que efectivamente Delta Air Lines Inc., posee posición de dominio en el mercado relevante definido en el caso de autos, en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho la conclusión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y desestima el referido alegato. Así se decide.

2. Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión.

Los apoderados judiciales de la parte recurrente, señalaron que la resolución también incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al determinar que al haber reducido las comisiones, Delta Air Lines Inc., dificultó la permanencia y el desarrollo de las actividades económicas de las Agencias de Viajes.

(omissis)

Igualmente, indicaron que ‘(…) en la Resolución impugnada … expresa que la mayor fuente de ingresos de las Agencias de Viajes proviene de la venta de boletos, sin referir a cuanto asciende dicho porcentaje y como el mismo se ha movido durante los años objeto de investigación (…)

 

Al respecto, cabe destacar que el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Turismo establece en el artículo 84 lo siguiente:

‘Prestadores de servicios turísticos

Artículo 84. Son prestadores de servicios turísticos:

1. Las personas jurídicas, comunidades organizadas, consejos comunales y cualquier otra forma de participación popular que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.

2. Las personas naturales que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, como conductores, guías, agentes de turismo y otros profesionales del turismo’.

 

… Ello así, observa esta Corte que las agencias de viajes son aquellas empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios y venta de productos turísticos entre sus clientes y determinados proveedores de viajes: como por ejemplo: las aerolíneas, los hoteles, posadas, etc., con el objetivo de poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen y puedan utilizarlos.

En este punto, la Resolución impugnada determinó que:

‘Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan otros servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión’.

 

Ahora bien, visto lo anterior observa esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no se encuentra demostrado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes.

(…) Ello así, la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un daño a las mismas producido por la disminución de los montos de las referidas comisiones, es decir, una deducción en los ingresos de los denunciantes.

Ahora bien, otro requisito para la configuración de este requisito concurrente es que la conducta no obedezca a razones de eficiencia económica, al respecto, los apoderados judiciales de la parte recurrente sostuvieron que su actuación se debía a hacer frente a los altos costos operativos en el sector aeronáutico.

Determinado lo anterior, se observa en el presente caso que las aerolíneas afirman que no pretendían excluir a las agencias de viajes sino que sólo buscaban disminuir el impacto de los altos costos del sector de transporte aéreo sin embargo, sus acciones causaron o pudieron causar un desequilibrio en el negocio de las agencias de viajes, y en consecuencia podían obstaculizar la permanencia de esas empresas.

Asimismo, se observa que en fecha 23 de noviembre de 2010, la Asociación Internacional de Transporte Aéreo consignó oficio mediante el cual da respuesta a la información solicitada…

 

(…) Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo fue aportado y evacuado ante esta Instancia Jurisdiccional. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara.

Asimismo, se observa que del monto de las ventas realizadas y los boletos emitidos, la Asociación no aportó información antes de la reducción de las comisiones motivo por el cual no puede esta Corte realizar una comparación para demostrar si hubo o no una variación importante a raíz de la mencionada disminución.

Por otra parte, la aerolínea Delta Air Lines Inc., para demostrar que no incurrió en la práctica exclusionarias referida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, porque la reducción del monto de las comisiones base pagadas no afectó ni afecta a las agencias de viajes, solicitó que las agencias de viajes Tokito (Grupo Global); Turismo Maso-Principal; Viña del Mar; Saeca; Omega; Viramundo; Grupo Centuria; Molina; Quovadis; Uniglobe; Italcambio y Zumaque, para que informen sobre los siguientes particulares ‘(…) Segundo: Cómo se negocian dichas comisiones (…)’. (Resaltados del original).

Sobre el instrumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el mismo fue aportado y evacuado ante esta Instancia Jurisdiccional. Asimismo, esta Corte observa que dicho instrumento no fue impugnado ni desconocido por las partes, razón por la cual, se les confiere valor probatorio. Así se declara.

Ahora bien, en relación al medio probatorio mencionado se observa que las agencias de viajes mencionadas fueron contestes en afirmar que las comisiones pagadas por la venta de los boletos aéreos no son negociadas sino que son fijadas de manera unilateral por las aerolíneas, ello así se concluye que las agencias no tienen ninguna participación en la determinación del monto de las referidas comisiones, sin embargo esto no demuestra que no se haya ocasionado un daño a las agencias de viajes.

(…) Ello así, no quedó demostrado que se haya producido un daño palpable sino que se pudo producir, sin embargo, cabe destacar que el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia establece expresamente que ‘(…) se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado (…)’, es decir, no exige la norma que efectivamente se haya verificado el daño sino que simplemente la conducta pueda producirlo.

Visto lo anterior, quedó demostrado que la conducta desplegada por la aerolínea Delta Air Lines Inc., pudo generar un perjuicio a las agencias de viajes y que dicha actuación no obedeció a ninguna estrategia de eficiencia económica del mercado sino que sólo buscaban incrementar sus ingresos en detrimento de la actividad realizada por las agencias de viajes. Ello así, halla esta Corte demostrada la segunda condición para que se configure la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia, encuentra ajustada a Derecho lo establecido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la resolución impugnada. Así se decide.

El daño causado al consumidor.

En este sentido, al referirse al tercer requisito para que se configurara la práctica del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia los apoderados judiciales de la parte recurrente denunciaron que ‘(…) esta tercera condición tampoco fue debidamente establecida por la Superintendencia de Procompetencia (sic), la cual se limitó muy superficialmente (…)’.

(…) Al respecto, observa esta Corte que como ya se señaló ut supra las agencias de viajes tienen diversos ingresos entre los cuales se encuentran las comisiones por la comercialización de boletos aéreos así como la venta de paquetes turísticos y demás servicios de turismo.
Ello así, a pesar que no está demostrado que el monto de la comisión sea su mayor ingreso lo que sí es incuestionable es que la disminución de los montos de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes causa sin lugar a dudas un perjuicio ya que incide directamente en la captación de ingresos...

Visto lo anterior, la situación planteada causa a su vez un daño directo al consumidor al aumentarle los porcentajes de comisión de otros servicios ofrecidos por las agencias de viajes por causas no imputables al mismo, motivo por el cual en el caso de autos, esta conducta podría producir un perjuicio al consumidor quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente y tendrá que soportar un mayor costo de otros servicios. Así se declara.

Ello así, demostrados como han sido los requisitos concurrentes para que se dé la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia encuentra esta Corte ajustada a Derecho la Resolución dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.

Artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Sobre este aspecto, señalaron que existe una flagrante contradicción en la que incurre la Superintendencia ya que determinó que ésta ejercía posición de dominio en el mercado relevante definido como el de la ‘Comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Atlanta en el ámbito nacional’.

(…) Delimitado lo anterior, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que:

‘Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:

1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio (…)’.

(…) Ahora bien, esta Corte observa que en este particular la Resolución concluyó que:

‘Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000.

En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE’.

De lo anterior queda demostrado que las actuaciones buscan la reducción de los montos de las comisiones motivo por el cual entiende esta Corte suficientemente demostrado el primer requisito para que se dé la practica anticompetitiva establecida en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.

2. Que se haya realizado entre competidores en un mercado.

… Ahora bien, adecuando esta condición al caso en estudio AGENCIAS DE VIAJES vs. LINEAS AEREAS, determinados competidores (las líneas aéreas), ejecutan una práctica concertada para afectar las variables de competencia, con la intención de obtener rentas extraordinarias de sus clientes, lo cual tiene por efecto disminuir o eliminar el conjunto posible de alternativas de elección.

… Del contenido de la Resolución, se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció que tanto las agencias de viajes como las aerolíneas forman parte del mismo mercado en el cual actúan como competidores oferentes del mismo producto.

… Asimismo, se observa que la Superintendencia admite en la Resolución que ‘(…) una vez analizado este punto [sobre el mercado relevante], este Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos para los vuelos directos en la ruta Caracas – Atlanta (…)’, es decir, que Delta Airlines Inc., es la única aerolínea que presta el servicio de transporte aéreo en la mencionada ruta.

… En virtud de lo anterior, no encuentra esta Corte demostrada la existencia del segundo requisito exigido por el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relacionado a la condición de competidores de un mismo mercado, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional evidencia que la referida práctica prohibida no está configurada. Así se decide.

En virtud de la declaratoria anterior, debe esta Corte forzosamente anular parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Ahora bien, antes de decidir el presente caso, conviene a esta Corte pronunciarse sobre algunos medios probatorios promovidos por la parte recurrente y, a tal efecto, observa:

• Con el objeto de demostrar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al sostener erróneamente en la Resolución impugnada que Delta Air Lines Inc., ostenta posición de dominio en el mercado erróneamente definido por ésta…

Sobre dicho medio probatorio, observa esta Corte que la Asociación Internacional de Transporte Aéreo indicó que no poseía la información requerida motivo por el cual no se valora en la presente decisión. Así se decide.

• Con el fin de demostrar de que no incurrió en la práctica anticompetitiva del artículo 6….

Sobre la prueba promovida, se evidencia que la mayoría de las agencias señalaron que no poseían información sobre la mencionada interrogante, motivo por el cual no fue valorada en esta Instancia Jurisdiccional.

Sobre dicho medio probatorio, observa esta Corte que la Asociación Internacional de Transporte Aéreo indicó que no poseía la información requerida. Así se decide.

Desechadas como han sido cada una de las denuncias efectuadas por la representación judicial de la aerolínea Delta Air Lines Inc., esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad…. Así se decide.

VII
DECISIÓN

… 1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados José Valentín González, José Humberto Frías, Álvaro Guerrero y Andreína Martínez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la aerolínea DELTA AIR LINES INC., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
2. Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

3. Se CONFIRMA PARCIALMENTE el acto administrativo recurrido en el resto de sus partes así como la multa respectiva, en todo aquello que no fue anulado.”

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante presentaron el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

(i)              VICIOS DE SUPOSICIÓN FALSA Y ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

Arguye la sociedad mercantil demandante, que la Corte Segunda incurrió en los mencionados vicios, al concluir que:

1) Que el Superintendente de Procompetencia podía legítimamente avocarse al procedimiento administrativo, partiendo de un hecho falso, no basado en la norma o en alegato alguno, que entre el Superintendente de Procompetencia y el Superintendente Adjunto, existe una relación jerárquica, por lo que decidió de forma errónea que el avocamiento no configuró un vicio de incompetencia manifiesta.

2) Que Delta Air Lines INC incurrió en la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto consideró que la demandante tenía la capacidad de afectar el mercado de venta de boletos aéreos a través de las agencias de viajes, desechando así la amplia argumentación probatoria aportada.

Que su representada demostró que no posee capacidad comprobada para afectar de manera potencial al mercado del transporte aéreo.

Igualmente manifiestan los apoderados de la apelante, que él a quo “… incurrió en una suposición falsa al estimar erróneamente que la reducción de la comisión pagada a las Agencia de Viaje por concepto de venta de boletos aéreos no es una práctica justificada desde el punto de vista de la eficiencia económica”, no valorando el cúmulo de argumentos presentados.

3) Que la reducción de comisiones a las agencias de viajes causó daños a los consumidores y las consumidoras, por lo que estiman que la prenombrada Corte incursionó en una suposición falsa, en vista que “…no pudo ser demostrado que la reducción en el monto de las comisiones hubiesen causado un daño palpable a las Agencias de Viajes”.

(ii) VICIO DE INMOTIVACIÓN.

Arguyen que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, incurrió en la sentencia objeto de la apelación en el vicio de inmotivación, por cuanto dio por cierto, sin razonamiento alguno, que el Superintendente de Procompetencia, valoró el cúmulo probatorio consignado, a pesar que solo mencionó algunos expresamente, por tal razón, transgredió las disposiciones de los artículos 12 y 243, numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, lo cual trae como consecuencia la nulidad parcial de la sentencia.

Por último, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Delta Air Lines INC solicitan a la Sala declarar con lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, revoque la sentencia número 2012-1321 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 10 de julio de 2012.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

 

La abogada Susana Ordoñez, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dio contestación a la apelación con los siguientes argumentos:

Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “agotó en la génesis de su decisión todos los argumentos esgrimidos por (…) DELTA AIR LINE en la primera instancia -(…)”.

En cuanto a la denuncia de los supuestos vicios de suposición falsa y errónea interpretación de la ley al concluir que el Superintendente podía avocarse, la representación de la República, afirma que tal proceder estuvo ajustado a derecho pues se produjo de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para la fecha.

Por lo que respecta a la errónea interpretación del artículo 6 de la Ley  para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la Corte Segunda consideró adecuadamente, que si bien, no quedó demostrado que se haya producido un daño palpable a las agencias de viajes, bastó con la verificación de una conducta susceptible de provocar tal daño, por cuanto, la actuación de la apelante no es justificable desde la perspectiva de la eficacia económica al reducir las comisiones a las agencias de viajes en aumento de los costos operativos.

Que en virtud de los argumentos expuestos en el caso de autos no se verifica la existencia del vicio de inmotivación en el que se denuncia incurrió la Corte Segunda en la sentencia apelada.

Finalmente solicitó se declare “improcedente” el recurso de apelación, se confirme la sentencia apelada y firme la Resolución impugnada.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a la apelación incoada por la representación judicial de la sociedad mercantil Delta Air Lines INC; contra la sentencia número 2012-1321 dictada el 10 de julio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sin embargo debe advertirse  que a pesar que el 18 de noviembre de 2014, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.151 Extraordinario, el Decreto número 1.415 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio -con vigencia a partir de dicha publicación-, siendo que el acto administrativo objeto de la demanda de nulidad de autos provino de la entonces denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y que tanto la Resolución identificada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008, como el fallo objeto de la apelación sustentaron sus respectivas motivaciones en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, esta Sala soportará su análisis en dicha ley.

Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a examinar los argumentos esgrimidos por la apelante contra el fallo recurrido, y a tal efecto se aprecia:

En primer lugar, la representación judicial de la sociedad mercantil Delta Air Lines INC, denuncia que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en los vicios de suposición falsa y errónea interpretación de la ley al precisar que entre el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y el Superintendente Adjunto existe una relación de jerarquía o subordinación, concluyendo que el avocamiento del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia  en el procedimiento administrativo no configuró un vicio de incompetencia.

En efecto, se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró en la decisión apelada que no se verificó el alegado vicio de incompetencia manifiesta por cuanto para la época que el ciudadano Milton Ladera Jiménez, en su carácter de Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia -designación publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.094 del 27 de diciembre de 2004- ordenó el inicio del procedimiento administrativo se justificó el avocamiento dada la situación de reposo en que se encontraba la ciudadana Lilian Rosales en su condición de Superintendente Adjunta para la Promoción y Protección de la Libre Competencia agregando además que se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008, vigente para la fecha.

Así,  respecto a la competencia, debe señalarse que esta ha sido entendida como un título formal de habilitación, esto es  la aptitud de las personas que actúan en el campo del Derecho Público para emanar determinados actos administrativos y/o actos de autoridad, por lo que la incompetencia como vicio de los mencionados actos se configura cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, distinguiéndose jurisprudencialmente dentro de dicha irregularidad, existen tres tipos específicos de anomalías, a saber: a) la usurpación de autoridad, b) la usurpación de funciones, y c) la extralimitación de funciones; esta última ocurre cuando la autoridad administrativa investida legalmente de funciones públicas dicta un acto que constituye un exceso de las atribuciones que le han sido conferidas.

De esta manera, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración supone demostrar que el mismo ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación, debiendo precisarse que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo la incompetencia manifiesta vicia de nulidad absoluta el acto, entendida dicha incompetencia como aquella que es grosera, patente, esto es, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente (Vid. Sentencias de esta Sala número 122 y 385 de fechas 30 de enero de 2008 y 30 de marzo de 2011, respectivamente).

Por otro lado, es de destacar que el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008, aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:

Avocación

Artículo 41.

La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección, podrán avocarse al conocimiento, sustanciación o decisión de un asunto cuya atribución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos jerárquicamente subordinados, cuando razones técnicas, económicas, sociales, jurídicas o de interés público lo hagan necesario. La avocación se realizará mediante acto motivado que deberá ser notificado a los interesados. Subrayado y negrilla de la Sala.

 

De la lectura de la norma transcrita se aprecia la posibilidad de que un órgano administrativo jerárquicamente superior a otro se avoque al conocimiento de un asunto que le estuviere atribuido al subordinado, cuando razones de índole técnica, económica, social, jurídica o de interés público lo justifiquen.

Igualmente es necesario destacar,  que tal avocamiento se trata de una suerte de sustitución legal del órgano naturalmente competente, que de conformidad con la ley debe ser motivada y notificada a los interesados y las interesadas en el procedimiento. (Vid. Sentencia número 116 del 3 de febrero de 2010).

Ahora bien, a fin de determinar si la conclusión establecida al respecto por el a quo se ajusta o no a las circunstancias del caso, es preciso mencionar que en la Resolución recurrida signada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008 se indicó como punto previo que en el transcurso de la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado contra varias aerolíneas, la Superintendente Adjunto “se encontraba de reposo médico”, lo que condujo a la paralización del procedimiento; y que en virtud de ello, el Superintendente, con fundamento en las atribuciones que le confería la Ley que regía sus funciones y el Reglamento Interno de la entonces denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con la finalidad de garantizar una respuesta adecuada, oportuna y salvaguardar los derechos a la defensa y al debido proceso de los interesados y las interesadas, decidió avocarse al conocimiento del procedimiento mediante Resolución distinguida con el alfanumérico SPPLC/0048-2006 del 7 de septiembre de 2006.

Advierte la Sala que no constituye un hecho controvertido la situación de reposo por motivos de salud en que se encontraba la Superintendente Adjunto; debiendo resaltar que de conformidad con el artículo 4 literal n) del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, corresponde al Superintendente “Coordinar, dirigir, supervisar y decidir sobre las labores administrativas y operativas de la Superintendencia”.

En este mismo orden de ideas se aprecia que el artículo 22 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable en razón del tiempo, establece que las faltas temporales del Superintendente “serán suplidas por el Adjunto”, lo que por lógica consecuencia conduce a sostener que ante las ausencias temporales de dicho Adjunto bien podía el Superintendente -quien tiene a su cargo la Superintendencia- asumir las atribuciones que en materia de sustanciación le estaban atribuidas a aquel.

Por otro lado, considera esta Alzada que, aun cuando tanto el Superintendente como su Adjunto son designados por el Presidente de la República, y no obstante el segundo tiene a su cargo la Sala de Sustanciación, existe entre ambos, contrario a lo afirmado por la parte apelante, una relación jerárquica, entre tanto el Adjunto recibe instrucciones del Superintendente (Vid.artículos 5.d y 6 del Reglamento Interno de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia).

Por las razones que anteceden, estima esta Máxima Instancia que no se verificó en el caso bajo examen los vicios de suposición falsa y errónea interpretación de la ley, ni mucho menos una ruptura de las reglas ordinarias de la competencia administrativa, máxime cuando el Superintendente actuó en el marco de sus funciones como director de la Superintendencia, con la finalidad de evitar una interrupción indefinida del procedimiento sancionatorio  siendo por el contrario que su preceder estuvo orientado a salvaguardar el debido proceso y el orden público económico. Por tal razón, encuentra esta Sala ajustado a derecho el pronunciamiento de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en cuanto a que no se verificó el vicio de incompetencia manifiesta alegado por la parte demandante. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de la apelante de los vicios de suposición falsa y errónea interpretación de la ley, al estimar el órgano administrativo que su representada incurrió en la práctica exclusionaria anticompetitiva prevista en el artículo 6 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no obstante que: (i) mediante Resolución signada con el alfanumérico SPPLC/031-2000 del 20 de julio de 2000 se reconoció el derecho de su mandante de fijar el monto de las comisiones pagadas a las agencias de viaje; (ii) el a quo confunde la competencia que puede existir entre las líneas aéreas como transportistas de pasajeros en una misma ruta, y la que puede existir entre dichas aerolíneas y las agencias de viaje en el mercado de distribución y venta de boletos; (iii) es en este último mercado en el que, a su juicio, debe analizarse el caso, y (iv) no se explica en el fallo por qué se apreció la disminución de las comisiones como una práctica anticompetitiva, siendo que la diferencia de dichas comisiones promueve -en su criterio- la competencia y la eficiencia en el mercado relevante.

Al respecto, es preciso destacar que ha sido pacífica la jurisprudencia al señalar que el falso supuesto en la sentencia se patentiza de dos maneras, a saber: a) cuando el Juez o la Jueza, al dictar el fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión (falso supuesto de hecho), o b) cuando los hechos que dan origen a la decisión judicial existen, son verdaderos y se corresponden con lo acontecido, pero el órgano jurisdiccional los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo (falso supuesto de derecho).

Ahora bien,  debe la Sala traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis (hoy, artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio) que establece lo siguiente:

“Artículo 6.- Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.”

 

La transcrita disposición prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro u otra participante en ese ámbito comercial.

En vista a la analizada prohibición, se ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor o consumidora, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure dicha práctica, debe estar probada la “eficiencia” de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. Sentencia de esta Sala número 1.363 del 24 de septiembre de 2009).

Precisado lo anterior, observa la Sala que:

a. De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de 2008 (vigente para la fecha en que fue dictado del acto administrativo impugnado ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), se consideran prestadores y prestadoras de servicios turísticos, entre otras, las personas jurídicas que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.

Asimismo, se estableció en el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.293 de fecha 26 de enero de 1999, lo siguiente:

“Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales.

 

Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística.

 

Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes:

a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro;

b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales;

c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos;

(…omissis…)”. (Negrillas de esta Sala).

 

De lo expuesto advierte la Sala, para el caso de autos, que las agencias de viajes constituyen empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios, así como a la venta de productos turísticos entre sus clientes o clientas determinados, proveedores o proveedoras de viajes como lo son, por ejemplo, las aerolíneas, los hoteles, las posadas, entre otros.

b. Mediante Resolución distinguida con el alfanumérico DTA-76-10 del 30 de julio de 1976, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 31.035 de la misma fecha, el entonces Ministro de Comunicaciones fijó en diez por ciento (10%) el porcentaje a pagar a las agencias de viaje como comisión por concepto de venta de pasajes aéreos, prohibiendo a las empresas aéreas internacionales que operen en el país “pagar a las Agencias de Viajes, cualquier otra comisión o incentivo por la prestación de estos servicios”.

c. Está acreditado en autos que la aerolínea Delta Air Lines INC; redujo de un diez por ciento (10%) a un ocho por ciento (8%) el monto a pagar a las agencias de viaje por concepto de comisión por la venta de boletos aéreos, sustentando tal decisión en la necesidad de reducir costos de operatividad.

De lo anterior se desprende que tanto las aerolíneas en general, como las agencias de viaje son prestadoras de servicios turísticos, y si bien la principal actividad de las primeras, está constituida por la prestación del servicio de transporte aéreo, ambas personas jurídicas ofrecen en venta boletos aéreos coincidiendo en el mercado de comercialización de boletos para vuelos en la ruta Caracas-Atlanta, por lo que en dicho mercado actúan como competidoras.

Asimismo, se advierte que entre las aerolíneas y las agencias de viaje existe una suerte de sujeción en tanto que aquellas pagan a estas una comisión por la venta de los referidos boletos, sin que dichas agencias intervengan en el establecimiento de su porcentaje; por lo tanto, cualquier modificación que aquellas pretendan efectuar unilateralmente incidiría en los ingresos de la agencia o las agencias de que se trate, independientemente de que los ingresos por venta de boletos constituya o no la principal fuente de ingresos de las agencias de viajes (aspecto no acreditado en el expediente). Al igual que se observa no estar probado en autos que la denunciada reducción de las comisiones hubiere tenido lugar por razones de eficiencia económica, esto es, que no fue demostrado que la demandante hubiere adoptado tal medida ante la necesidad de disminuir los altos costos del sector de transporte aéreo; estando establecido en la Resolución signada con el alfanumérico DTA-76-10, mediante la cual se instaura el sistema de comisiones fijas que deben pagar las aerolíneas a las agencias de viajes.

Importa agregar que cursa a los folios 431 al 434 de la segunda pieza del expediente, copia simple del oficio signado con el alfanumérico PRE/CJU/GDA/284 de fecha 26 de enero de 2011, mediante el cual el Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil informó al entonces Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “ visto que hasta la presente fecha, la nulidad o derogatoria de la resolución DTA-76-10, de fecha 29 de julio de 1976, (…) no se ha producido, este Instituto considera y ratifica dicho acto normativo en plena vigencia ”.

Sobre la base de lo expuesto, aprecia la Sala conforme a lo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en relación a este aspecto, que en el caso de autos se verificó la comisión de la práctica anticompetitiva contemplada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia aplicable en razón del tiempo, toda vez que la sociedad mercantil Delta Air Lines INC; pretendió obstaculizar la permanencia de las agencias de viaje en el mercado definido por la comercialización de boletos para vuelos aéreos en la ruta Caracas-Atlanta, por medio de una medida -reducción de las comisiones- capaz de generar un daño pecuniario a estas y, por vía de consecuencia, a los consumidores y consumidoras, quienes se verían afectados y afectadas por el potencial aumento en el precio de otros servicios prestados por las agencias de viaje como agentes turísticos. Cabe destacar que no fue demostrado por la compañía apelante de qué manera la diferencia de dichas comisiones promueve la competencia y la eficiencia en el mercado relevante.

Por tal razón, esta Alzada debe concluir que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no incurrió en un falso supuesto de hecho al establecer la existencia de la práctica anticompetitiva prevista en el citado artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.

Como segundo punto, denuncia la recurrente el “vicio de inmotivación”, por considerar que el a quo confirmó que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, garantizó a las partes durante todo el proceso el derecho a la defensa, dando por cierto, sin razonamiento alguno, que el Superintendente de Procompetencia, valoró el cúmulo probatorio alegado, a pesar que solo mencionó algunos expresamente, razón por la que consideran que se le transgredió las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, lo cual trae como consecuencia la nulidad de la sentencia

Al respecto, la representación judicial de la República, asevera que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo sí apreció, valoró y analizó todos los elementos del expediente administrativo a fin de emitir su decisión.

Ahora bien la Sala debe destacar que el aludido vicio no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, esta Alzada estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el Juez o la Jueza no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

El sentenciador o la sentenciadora tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquéllos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez o la Jueza respecto de las pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pues de no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, se entiende que el Juzgador o la Juzgadora no expresó las razones de hecho y de derecho que motivaron el fallo.

No obstante, esta obligación del Juez o la Jueza no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el Sentenciador o la sentenciadora acerca de los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de pruebas; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juzgador o la Juzgadora en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio. (Vid. Sentencias de esta Sala números 04577 de fecha 30 de junio de 2005, y 01282 del 18 de octubre de 2011).

Con respecto a la denuncia efectuada por la parte apelante sobre el silencio de pruebas debe señalar esta Sala que en su escrito de fundamentación esta se limitó a esgrimir una serie de alegatos de forma imprecisa sin indicar en qué modo considera le fue negada respuesta sobre las pruebas presentadas en su oportunidad;  en tal virtud no puede esta Sala analizar la denuncia pues ello comportaría suplir la actividad de la parte apelante.

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala declara sin lugar la apelación ejercida y en consecuencia confirma el fallo emitido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

 

VI

DECISIÓN

 

En mérito de los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil DELTA AIR LINES INC., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución distinguida con el alfanumérico SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual puso fin al procedimiento administrativo sancionatorio número SPPLC/0011-2006 iniciado con ocasión de la denuncia formulada por la Asociación Venezolana de Agencias y Turismo (AVAVIT) y otras agencias de turismo contra un grupo de aerolíneas, concluyendo que se incurrió supuestamente en la violación de los artículos 10 ordinales 1° y 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

2.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación

 

La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha veintidós (22) de noviembre del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01282, la cual no está firmada por la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, por motivos justificados.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD