Magistrada Ponente: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. Nro. 2014-1242

 

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” adjunto al oficio Nro. 2014-A-0031 del 16 de septiembre de 2014, recibido el 13 de octubre del mismo año, remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Ernesto Carlos Borga Sala (INPREABOGADO Nro. 20.806), actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN OPTILASER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 3 de mayo de 1993, bajo el Nro. 26, Tomo 48-A Sgdo., cuya última modificación estatutaria se encuentra asentada en el señalado Registro Mercantil en fecha 12 de mayo de 1999, bajo el Nro. 69, Tomo 65-A Sgdo., contra la Resolución Nro. SPPLC/0023-2003 del 15 de septiembre de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), actualmente denominada SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, la cual ordenó iniciar un procedimiento administrativo contra las organizaciones Emi Music de Venezuela, C.A., Inversiones Rodven, C.A., Federación Productores de Fonogramas y Video Gramas (IFPI) y la Asociación de Productores Fonográficos de Venezuela (APROFON); y contra la Resolución final Nro. SPPLC/0031-2004 del 19 de mayo de 2004, por la cual se desvirtuó que las referidas sociedades hayan realizado prácticas prohibidas en los artículos 6 y 7 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

La remisión se efectuó para que esta Sala se pronuncie sobre el recurso de apelación ejercido el 17 de julio de 2014, por el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante contra la sentencia Nro. A-2014-0004 del 19 de junio del mismo año dictada por la aludida Corte, en la que se declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.

Por auto del 15 de octubre de 2014, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose al efecto un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó Ponente al Magistrado Emilio Ramos González.

En fecha 6 de noviembre de 2014, la representación judicial de la empresa apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación.

Mediante escrito del 19 de noviembre de 2014, la abogada Lesvia Elena Silva Ulloa (INPREABOGADO Nro. 32.430), actuando en representación de la República por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), dio contestación a la apelación ejercida.

El 20 de noviembre de 2014, la presente causa entró en estado de dictar sentencia.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 de diciembre de 2014.

Por diligencia del 24 de marzo de 2015, el abogado Luís Alejandro Rodríguez Ramírez (INPREABOGADO Nro. 156.709), actuando en su carácter de representante judicial de la República, por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), solicitó se dicte sentencia.

El 25 de marzo de 2015, se reasignó la ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO y se ordenó la continuación de la causa.

En fecha 21 de septiembre de 2016, la representación judicial de la parte demandante, solicitó se dicte sentencia.

Mediante auto dictado en esa misma oportunidad, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero y el Magistrado Marco Antonio Medina Salas, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.

El 6 de octubre de 2016, la representación judicial de la demandada, solicitó se dicte sentencia.

El día 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Por diligencia del 18 de octubre de 2017, el abogado Félix Lucena Carrasco (INPREABOGADO Nro. 212.258), actuando en su carácter de representante judicial de la República, por órgano de la Superintendencia Antimonopolio, solicitó se dicte sentencia.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Sala a dictar decisión, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LAS DECISIONES IMPUGNADAS

 

Mediante Resolución Nro. SPPLC/0023-2003 de fecha 15 de septiembre de 2003, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), actualmente Superintendencia Antimonopolio, decidió lo siguiente:

“(…) Esta Superintendencia OBSERVA que los indicios señalados hacen necesaria la apertura de un procedimiento administrativo a las empresas EMI Music Venezuela, C.A. (EMI-Ven) e Inversiones Rodven, C.A. (Rodven) y las agrupaciones IFPI Latin America - Federación de Productores de Fonogramas y Videogramas (IFPI) y a la Asociación de Productores Fonográficos de Venezuela (APROFON), por la presunta realización de la práctica restrictiva de la libre competencia prohibida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referido a la exclusión, y a las agrupaciones IFPI, y APROFON, por la presunta realización de la práctica prohibida por el artículo 7 eiusdem, referida al boicot.

En virtud de todo lo anteriormente señalado y de conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 29 y el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se ORDENA:

1. INICIAR el Procedimiento Administrativo Sancionador y ABRIR el expediente administrativo correspondiente.

2. REMITIR las actas a la Sala de Sustanciación para que proceda a la notificación de los presuntos infractores, de conformidad con el artículo 36 eisudem.

3. REGISTRAR la presente Resolución y el inicio del procedimiento administrativo en los libros correspondientes.

4. LIBRAR copias certificadas de la presente Resolución”. (Destacado y mayúsculas del original).

Por su parte, en fecha 19 de mayo de 2004, la Superintendencia antes mencionada dictó la Resolución final Nro. SPPLC/0031-2004, en los términos siguientes:

“(…) ANÁLISIS DEL CASO PLANTEADO

Tomando en cuenta la información contenida en el expediente administrativo, en esta sección se procederá a describir brevemente la industria, para posteriormente delimitar el mercado relevante en el cual se pudieron haber registrado los presuntos efectos de las supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia.

(…)

Una vez realizada todas las consideraciones de sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda y de la oferta, esta Superintendencia define el mercado de producto como el de servicios de replicación de discos compactos.

(…)

En el presente mercado, todos los sellos disqueros han manifestado que no existe ningún impedimento en cuanto a las características del producto tales como perecebilidad, costos de transporte u otros que limiten el radio geográfico en que se pueden comerciar los servicios de discos compactos.

(…)

Adicionalmente la empresa denunciante (Optilaser) ante la pregunta ‘¿indique si existe una forma alternativa de sustituir el servicio que presta a sus clientes?’ respondió: ir a la competencia, ya sea en Venezuela o en Colombia en las compañías indicadas anteriormente, en la respuesta a la pregunta 2 (Inversiones Rodven, CD System y Disonex en Colombia), de lo que se desprende que no existen límites geográficos para la adquisición de los servicios de replicación.

(…)

En este sentido, ésta Superintendencia observa que los principales sellos disqueros realizan significativas importaciones de discos compactos para su distribución en el territorio nacional de terceros países tal y como se observa en el siguiente cuadro. Las empresas que participan en el mercado nacional están en capacidad de realizar importaciones en magnitud significativa, las zonas geográficas de donde tienen origen dichas operaciones pasarían a formar parte del mercado.

(…)

En cuanto a las exportaciones de discos compactos la propia denunciante Optilaser alega que ha dejado de vender en el exterior un promedio anual de 562.000 unidades de discos compactos, lo que representa el 14,63 % respecto de su producción promedio del periodo 1998-2002 (Folio 718 del expediente administrativo).

Hechas todas las consideraciones del mercado geográfico esta Superintendencia observa que el mismo es internacional y ASÍ SE DECLARA.

CONCLUSIONES DEL MERCADO RELEVANTE

Una vez realizadas todas las consideraciones del mercado producto y el mercado geográfico, esta Superintendencia define el mercado relevante supuestamente afectado por las presuntas prácticas anticompetitivas como el mercado internacional de servicios de replicación de discos compactos.

DE LA PRESUNTA REALIZACIÓN DEL BOICOT

(…)

En el presente caso la denunciante ha alegado que desde el seno de IFPI y APROFON, existe una incitación a las productoras fonográficas para que no realicen pedidos de replicación a la empresa OPTILASER. En este sentido la denunciante ha hecho hincapié en la actitud de las agrupaciones mencionadas por excluir a OPTILASER del mercado, al calificarla de ‘pirata’, primero, con señalamientos dentro de la Cámara Venezolana de Productores Fonográficos y luego con una causa penal infundada, de la cual, participaron Emi-Ven, Ifpi y APROFON y en la que se acusó a la empresa denunciante, en cabeza del ciudadano Kay Thielen, de haber incurrido en el delito de piratería fonográfica, tipificado en el artículo 121 de la Ley sobre Derecho de Autor.

Causa penal ésta que fue sobreseída (…). Esta Superintendencia observa que la industria fonográfica en Venezuela se encuentra en un proceso de crisis, el cual se evidencia fundamentalmente en el incremento de la participación de grabaciones fonográficas ilícitas dentro del mercado, en el incumplimiento de la normativa que protege los derechos inherentes a la propiedad intelectual. Lo anterior ha afectado la demanda de cds de música del consumidor final y la demanda de servicios de replicación.

(…)

En términos generales, las ventas de la industria fonográfica en Venezuela expresadas en términos de unidades vendidas han venido decreciendo durante el periodo comprendido entre los años 2000 y 2003 (…). Las ventas del año 2003 disminuyeron en 4.500.000 respecto al año 2001 y en 2.400.000 unidades en relación al 2002, representado una reducción de un año con relación al anterior de 36% y 76% aproximadamente (respecto al año 2001).

(…)

Bajo el supuesto que la demanda de servicios de replicación se relaciona directamente con las ventas de producciones fonográficas al consumidor final, la caída del mercado formal de discos compactos, registrada en el territorio venezolano en los últimos años se constituye en una explicación alternativa a la hipótesis de la empresa denunciante.

(…)

La hipótesis alternativa toma fuerza al analizar detalladamente la composición de las ventas de Optilaser (presunta boicoteada). En el siguiente gráfico, la barra representa las replicaciones de la empresa denunciante, la parte roja es la proporción de ventas realizadas a productores independientes (no afiliados a Ifpi o Aprofon), mientras que la porción azul representa los pedidos realizados por las empresas que pertenecen a la asociación de empresas denunciadas.

La tendencia de los pedidos de ambos grupos es decreciente (similar a la de la tabla anterior). En efecto al comparar las ventas de Optilaser del año 2003 en relación a las efectuadas en el año 2000, las cifras reflejan un descenso del 97% en el caso de las empresas pertenecientes a Aprofon e Ifpi y de un 75 % en el caso de los productores independientes.

(…)

Ante la duda razonable, que representa la posible hipótesis alternativa al boicoteo desarrollada en los párrafos anteriores se hace necesaria la presencia de un elemento clave que pruebe el supuesto boicot, como lo es la incitación por parte de IFPI y/o APROFON a sus miembros para que no emitan órdenes de replicación a la denunciante.

Es menester para este Despacho analizar si existen elementos probatorios suficientes en el presente procedimiento administrativo, que puedan demostrar que existió tal incitación. Para ello este Despacho estima conveniente referirse a las pruebas evacuadas durante la sustanciación del procedimiento administrativo evaluándolas de forma concatenada, para así poder determinar la existencia o no de la práctica restrictiva de la libre competencia investigada.

Así, encontramos de las distintas declaraciones, inspecciones, exhibiciones y demás pruebas evacuadas ante la Sala de Sustanciación, no se desprende elemento alguno que permita demostrar la comisión del boicot por parte de las denunciadas.

Con respecto a las actas del expediente penal agregadas al expediente administrativo, y a cualquier otra causa penal mencionada en el referido expediente administrativo y de la que Optilaser haya salido ileso, este Despacho debe dejar sentado que la probidad y transparencia de la empresa Optilaser no está en entredicho, antes bien, por el contrario, no duda este órgano administrativo de la honestidad de la empresa ni la de sus representantes; al mismo tiempo es necesario dejar sentado que la piratería de la pudo haberse acusado a Optilaser no era el objeto a dilucidad en este procedimiento (…), ni este Despacho es el órgano competente para establecerlo (…), solo fueron tomadas en cuenta en tanto y en cuanto ayudaran a verificar o no la existencia de las prácticas investigadas.

Por otra parte, al analizar en conjunto las declaraciones de los ciudadanos Juan Luis Marturet, Ángel Schirico y José Salas, este Despacho observa que los tres ciudadanos coincidieron en que no existían recomendaciones u órdenes de IFPI o APROFON, para con sus asociados en cuanto a que no encomendaran trabajos de replicación con la denunciante.

Por otra parte, cabe destacar que las declaraciones de los ciudadanos Olga Tovar, Enna Olivar y Camilo Muedra fueron desechadas por haber incurrido los testigos en flagrantes contradicciones, las cuales hacen imposible considerar su dicho como válido en el presente procedimiento.

De las inspecciones realizadas a las empresas Emi, Rodven y Optilaser esta Superintendencia debe destacar que en las actas levantadas, no consta elemento alguno del cual puede derivarse evidencia de prácticas exclusionarias o de boicot.

(…)

El desistimiento propuesto, que se desprende de las comunicaciones y con cuyas condiciones Optilaser no estaba de acuerdo, no revela para esta Superintendencia una intención velada de las asociaciones y de EMI, de excluir a Optilaser del mercado relevante, ni tampoco una campaña orquestada por las denunciadas en contra de la denunciante que pueda considerarse como boicot desde el punto de vista de la ley anti-monopolio.

Con respecto a las cartas, por medio de las cuales Soni Music de Venezuela y Universal, explican a Optilaser las razones por las cuales, no han podido seguir replicando con la denunciante, este Despacho considera que de las mismas no pueden considerarse indicios de la comisión de una práctica restrictiva de la libre competencia sino un reflejo de la situación crítica en que se encuentra la industria (…).

Todo lo anterior permite a esta Superintendencia concluir que no se han verificado los extremos necesarios para que se configure la práctica prohibida por el artículo 7 de la Ley (…), conocida por la doctrina como boicot.

SOBRE LAS PRÁCTICAS EXCLUSIONARIAS ESTABLECIDAS EN EL CAPÍTULO (sic) 6 DE LA LEY.

(…)

SOBRE LA CAPACIDAD DE RODVEN DE AFECTAR EL MERCADO RELEVANTE.

(…) no es cierto que la empresa Inversiones Rodven ‘monopolice’ el mercado si Optilaser es excluido del mismo, ya que este, al estar enmarcado en un contexto internacional, debe competir con otras ofertas ya instaladas en el mercado, capaces de disciplinar a Inversiones Rodven en caso de que esta intentara obtener beneficios supra-competitivos (…).

Debido a lo anterior, la empresa inversiones Rodven no tiene capacidad de afectar el mercado relevante Y ASÍ SE DECLARA.

SOBRE LA CAPACIDAD DE EMI MUSIC DE AFECTAR EL MERCADO RELEVANTE.

(…) Emi music tiene una cuota de mercado global en el orden del 12 % para el año 2002. En Latino América dicha participación esta en el orden del 12,4 por ciento.

(…)

De dicha participación se desprende que al EMI representar una pequeña porción del mercado relevante, la misma no posee capacidad de afectarlo por sí sola, debido a que un intento unilateral de excluir del mercado a Optilaser no comprándole el producto sería en vano, debido a que si esta presenta una oferta competitiva en cuanto a precio, calidad, confianza, etc, habrán otros compradores dispuestos a aceptarla.

Todo lo anterior permite concluir a este Despacho que las empresas Rodven y Emi no tienen capacidad para excluir a Optilaser del mercado relevante, razón por la cual no se cumple con el primero de los elementos de tipicidad requeridos para la verificación de práctica tipificada en el artículo 6 de la Ley (…), y en consecuencia, no se puede considerar que ha ocurrido la exclusión (…).

SOBRE IFPI Y APROFON Y LA EXCLUSIÓN.

Habiendo dejado sentado, que las agrupaciones denunciadas no han incurrido en la práctica conocida como boicot, y que por tanto no puede verificarse un efecto exclusionario en los términos del artículo 6, esta Superintendencia estima innecesario pronunciarse sobre la presunta exclusión derivada de su conducta, toda vez que no se ha podido verificar la existencia de la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

(…) Esta Superintendencia (…) concluye que no ha quedado demostrado que las denunciadas Emi, Rodven, Ifpi y Aprofon, han quebrantado el orden público económico del mercado de la replicación de discos compactos a través de la realización de prácticas exclusionarias prohibidas en los artículos 6 y 7 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y ASÍ SE DECIDE (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

II

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

 

Mediante escrito consignado el 1° de julio de 2004, el abogado Ernesto Carlos Borga Sala, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., interpuso demanda de nulidad contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), actualmente denominada Superintendencia Antimonopolio, con base en los siguientes argumentos:

Arguyó que las Resoluciones signadas con los Nros. SPPLC/0031-2004 y SPPLC/0023-2003 se encuentran viciadas de nulidad, por omitir toda consideración relativa a lo alegado y probado por su representada en el decurso del procedimiento administrativo, en lo que respecta a que “(…) la Superintendencia frustró [su actividad probatoria] al anticipar la decisión al resultado de la evacuación de pruebas que ella misma demoró largamente”, lo cual, en su opinión denota un “manejo incongruente del tiempo y de los actos administrativos, totalmente incompatibles con la obligación de preservar el orden procesal y ejercer la rectoría del mismo”, en virtud de las “sucesivas y prologadas demoras de la Administración reflejadas [en el punto II del acto mencionado en primer término], para advertir la incongruencia que significa adelantar la decisión final a las pruebas cuyo diligenciamiento y evacuación también [fue retrasada]”. (Agregados de la Sala).

Expresó que “[l]a incongruencia de la resolución final se manifiesta extrema [ya que] la Superintendencia declara y decide que la conducta de la infractora EMI y de su asociada en IFPI, Universal Music Venezuela, S.A., constituye evasión del deber de informar, de responder los oficios que le fueron remitidos el 23 de abril de 2004; para luego pasar a decidir el fondo, prescindiendo de esas pruebas o lo que es más, haciendo imposible contar con ellas (…). En síntesis, la actuación de la Administración facilitó el éxito de la evasión que a su vez reprocha, una incongruencia ostensible e inexplicable”. (Agregados de la Sala).

Sostuvo que la parte recurrida “(…) demoró meses para proveer la denuncia presentada [por su mandante] el 2 de julio de 2003 (…)”, señalando que no es “(…) posible determinar en número de meses de la larga mora para proveer [al respecto]” en virtud de imprecisiones en cuanto a las fechas indicadas en la SPPLC/0023-2003 del 15 de septiembre de 2003, así como también vicios ostensibles en ese acto que “no permiten justificar la demora por la complejidad del caso”. (Agregados de la Sala).

Destacó que no obstante los retrasos antes referidos, su representada “(…) promovió y produjo de inmediato las pruebas complementarias a las producidas con la denuncia (…). Acto seguido -también de manera inexplicable- la Sala de Sustanciación denegó todas esas pruebas (…), declarándolas inoficiosas, incurriendo en evidente error de hecho y de derecho (…). Las infractoras, quienes se presentaron recién al final del lapso concentrado (…) lo hicieron pidiendo prórroga y les fue concedida de inmediato (…). También les fue proveída en término la prueba que promovieron (…). Desde entonces, todas las pruebas promovidas por [su mandante], fueron proveídas fuera del lapso. Idéntica suerte corrió la evacuación de ellas, largamente demorada”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Señaló que las circunstancias previamente denunciadas se erigen como vicios en la actuación de la Administración, los cuales resultan violatorios de la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 del Texto Fundamental.

De otra parte, manifestó que el organismo accionado incurrió en “incongruencia, (…) carencia de causa y (…) omisión de razonamiento -absolutas- respecto a la exclusión de dos infractoras: IFPI International Federation of the Phonographic Industry, IFPI (Londres) y EMI Music International Services, Limited (Londres)”, en ese sentido puntualizaron que la Resolución SPPLC/0023-2003 del 15 de septiembre de 2003, por la que se dio inicio al procedimiento administrativo “comienza por admitir la legitimación pasiva de todas las denunciadas (…) [lo cual hace] sin discriminación explicita alguna”, pero luego “sin explanar motivo o argumento (…) al respecto, la Resolución excluye del procedimiento a las dos infractoras denunciadas”. (Agregado de la Sala y destacados del original).

En línea con lo anterior, sostuvo que “La resolución final lejos de enmendar ese error de incongruencia, de omisión de causa y de razonamiento, lo reedita tal cual. En efecto, la sola comparación de los textos de ambas resoluciones permite advertir que se trata de una reedición. De una réplica del mismo texto”.

Adujo que su mandante señaló y probó en sede administrativa que lo denunciado “(…) se trata de conductas concertadas, cooperativas y convergentes, contrarias a la libre competencia, protagonizadas en conjunto armónico por todas las infractoras, no de conductas individuales atribuibles a cada una de ellas en particular. Conductas prohibidas que concitan la responsabilidad solidaria de todos los protagonistas, de acuerdo al artículo 45 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”, siendo que, en su opinión, no resultaba procedente excluir a las empresas denunciadas sin sustentación alguna. (Negrillas del original).

Denunció el “(…) silencio en que incurr[ió] la resolución final al no evaluar la capacidad para afectar el mercado, de las infractoras IFPI Y APROFON (…)”. (Agregados de la Sala).

Afirmó que en los aludidos actos “(…) también se silenci[ó]  que la maniobra evolvente se completó con la manipulación de factores de la producción, como son la distribución y comercialización de las ediciones musicales en formato CD. Así fue denunciado y acreditado, pero la resolución, luego de silenciarlo, simplemente afirma lo contrario (…)”. (Agregados de la Sala).

Indicó que la “(…) resolución final omit[ió] por completo toda referencia al boicot de IFPI Venezuela, APROFON, contra los productores fonográficos que comercializan sus CD’s mediante encartes en publicaciones periódicas (…). La omisión absoluta se produce no obstante haber quedado fehacientemente probada tanto la decisión del Comité Ejecutivo como las instrucciones indebidas reiteradamente dadas por IFPI a sus afiliadas mediante circulares (…)”, así como también que ese acto “(…) tergiversa lo alegado y probado fehacientemente respecto al largo período del boicot iniciado en 1997, al igual que la enorme merma de dos tercios (mercado interno e internacional) abrupta (…) y continua que le ocasionara a [su mandante] a partir de 1999”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Manifestó que el organismo demandado “(…) ignor[ó]   absolutamente [el] hecho determinante que consiste en que las infractoras majors agrupadas en IFPI, controlan más del 75% de la oferta y de la demandada en el Mercado Efectivo en el que compiten con [su representada], tanto en el orden local como en el internacional (…)”, también señalaron que “(…) se omite toda consideración (…), respecto del enorme poder de mercado reunido en IFPI; y en su lugar coloca (analiza) sólo el de dos asociadas de IFPI: EMI y RODVEN, considerando el Poder de Mercado individual de cada una, fuera del contexto, del conjunto que integran solidarias con todas la majors agrupadas junto a ellas (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala y destacados del original).

Denunció “(…) la exclusión carente de causa, seguida del silencio de una prueba determinante y de la tergiversación de las [pruebas] relativas: la Resolución definitiva Nº SPPLC/0031-2004, comienza por excluir a IFPI (Londres) y EMI (Londres) sin dar razón o explicación alguna, contra la prueba documental fehaciente producida, lo hace en los puntos I. HECHOS y II. PROCEDIMIENTO (…); para luego, sin más, en los puntos finales V.2.2.1 y V.2.2.2. (…) analizar solamente la capacidad de RODVEN y de EMI para afectar el mercado, considerando a cada una individualmente, y concluir entonces, tergiversando la prueba de esa manera, en que ninguna de las dos tiene capacidad para afectar el Mercado Relevante (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala, destacado del original).

Adujo que existe incongruencia y falso supuesto de hecho en los actos recurridos en lo que se refiere a la exclusión de “APDIF” como infractora, así como también una tergiversación al apoyar tal decisión en una prueba que califica como falsa.

También sostuvo que el organismo administrativo no justificó mediante razonamiento alguno “(…) la exclusión de EMI MUSIC de Venezuela, C.A. e INVERSIONES RODVEN, C.A. del boicot (…)”, pues en su opinión “(…) quedó probado que se trata de conductas concertadas, cooperativas y convergentes contrarias a la libre competencia, protagonizadas en conjunto armónico por todas las infractoras”. (Mayúsculas del original).

Expresó que “(…) contrario de lo que le atribuyen y hacen las resoluciones impugnadas [su mandante] no tipificó, sólo calificó de manera abierta [los hechos denunciados] (…), orientada por los resultados perniciosos de las conductas prohibidas, más allá de sus formas y de la intención de sus autores, coautores, encubridores e instigadores” por tanto consideraron “que el análisis de la denuncia fue tergiversado y que los alegatos de [su representada] no fueron siguiera considerados”. (Agregados de la Sala).

Insistió que la tergiversación de “(…) lo alegado y probado por [su mandante] se produce en el auto de apertura (…) una doble falacia: La primera (…), consiste en omitir las reiteradas afirmaciones de OPTILASER en cuanto a la pluralidad sistemática de las denuncias exhibidas contra ella de manera concertada; en silenciar la prueba documental con que acreditó desde el inicio lo alegado en ese sentido; y la segunda (…) consiste en suplir el vacío logrado con la omisión de lo alegado y probado por OPTILASER, con la transcripción de párrafos -aislados del contexto- referidos únicamente a la causa penal Nº 1153-02”. (Agregado de la Sala).

Respecto a la Resolución Nro. SPPLC/0031-2004, destacaron que su contenido es idéntico al del auto de apertura y que silencia “prácticamente todo el iter procesal” que discurrió en sede administrativa, así como también evidencia que la Superintendencia accionada incurrió en una “incongruencia argumental (…) respecto a su propia definición de boicot y de la doctrina internacional invocada”.

Alegó que “(…) la resolución final parte del mismo amplio y complejo falso supuesto del cual derivarán todos los que le siguen -de hecho y de derecho- a los que se agrega: La omisión de toda consideración relativa a lo alegado y probado, respecto la mayoría de los argumentos y las pruebas determinantes para el resultado de la decisión; seguida de la tergiversación de los escasos argumentos y las pruebas que ambas resoluciones dicen evaluar, contradiciendo lo probado”. (Sic).

Denunció que “la resolución final Nº SPPLC/0031-2004, se limita a tergiversar la denuncia, in limine, y luego omite toda consideración respecto de lo alegado por [su mandante] a lo largo del iter procesal de once meses”. (Negrillas del original, agregado de la Sala).

Expresó que “prácticamente todas la pruebas producidas por [su representada] fueron silenciadas, con pocas, contadas excepciones, en las que resultaron tergiversadas”, también señaló que el organismo recurrido declaró “(…) inoficiosa la prueba promovida (…) que había sido consignada con los anexos de la denuncia. Un error inicial de hecho y de derecho, puesto que la Superintendencia lo hizo ignorando que se trataba de actos y pruebas complementarias de toda la documental producida con la denuncia (…)”. (Negrillas del escrito, agregado de la Sala).

Adujo que “también [se] denegó la prueba documental promovida por [su poderdante] en idioma inglés, en franca violación del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por disposición expresa del 41 de la ley especial y del 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La Superintendencia dejó así de aplicar, una vez más, por obra del mismo auto, el principio de flexibilidad relativa de la prueba administrativa y de cumplir con su deber de averiguar la verdad real”. (Agregados de la Sala).

Destacó que la “(…) gran mayoría de las pruebas producidas por [su representada] -casi absoluta- no fue[ron]   siquiera   considerada[s]  ; y las pocas tenidas en cuenta fueron desvirtuadas y tergiversadas (…)”. (Negrillas del escrito, agregados de la Sala).

Alegó que “(…) la decisión denegatoria de las pruebas omitió la causa y el razonamiento, incurriendo en una petición de principio, ya se limitó a afirmar lo que debió fundar y explicar, diciendo solamente que las pruebas no tenían relación con el caso (…) [incurriendo] en otro error de derecho respecto de la naturaleza de la prueba en sede administrativa y de la necesaria amplitud de la admisión (…)”. (Agregado de la Sala).

Adujo que se produjo “(…) un vicio de incongruencia en la sustanciación, el cual llegó al extremo de afectar ostensiblemente el principio de igualdad procesal, toda vez que admitidas las oposiciones y negada la admisión de las preguntas formuladas por [su mandante], por ser declaradas ajenas a la materia, de seguida, la Superintendencia, sin más, admitió largas exposiciones de las infractoras sobre el mismo tema e incluso que consignaran profusa documentación respecto del tema que acababa de declarar excluido (…)”. (Agregado de la Sala).

Denunció que la Resolución Nro. SPPLC/0031-2004 del 19 de mayo de 2004, resulta incongruente toda vez que “(…) omite toda consideración respecto a la capacidad de IFPI de afectar el mercado (…), a pesar de haber quedado demostrado -y reconocido- que las majors del Mercado Fonográfico reunidas en IFPI, controlan más del 75% del Mercado Relevante (internacional) (90% del interno) de la replicación de CD’s (…)”.

Sostuvo que la omisión señalada se verifica en el hecho que el órgano accionado “[en] lugar de evaluar el enorme Poder de Mercado reunido en IFPI (75% y 90% de la oferta y la demanda) la resolución final analiza únicamente el Poder de Mercado de sólo dos de las asociadas de IFPI: EMI y RODVEN de Venezuela (…)”. (Agregado de la Sala, negrillas del escrito).

También alegó que se incurre en “(…) falso supuesto derivado de no considerar (…) el carácter eminentemente estacional del Mercado Relevante -omisión, también absoluta- [e] (…) ignorar por completo las consecuencias que derivan de ello, por tratarse de un mercado de manufactura de productos destinados a atender otro, también estacional, pero de productos terminados, el Mercado Fonográfico”. (Agregado de la Sala).

Adujo que la parte accionada “(…) incurre en una tergiversación radical de la capacidad ociosa de la industria de la replicación de CD’s, partiendo así de un falso supuesto del que deriva inferencias incorrectas (…)”, en tal sentido señaló que la industria tiene periodos de ociosidad y otras de máxima actividad, esto por ser esencialmente estacional y en virtud de ello, en su opinión, no puede concluirse, tal como lo estableció el órgano recurrido “que la capacidad ociosa es una de variables que impide la sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta”.

Sostuvo, que fue tergiversado el período durante el cual se materializó el boicot denunciado para con ello ocultar la merma en la producción de su mandante comparándola con la caída del mercado, así como también se omitió “considerar el efecto acumulado producido por la persistencia del [boicot] a lo largo de (…) ocho años”. (Agregado de la Sala).

Así pues, resumió sus alegatos de la siguiente forma “Ambas decisiones carecen de causa o motivo (…), omiten toda consideración relativa a lo alegado y probado en autos por [su mandante] respecto de los argumentos y pruebas determinantes para el resultado de la decisión (…), seguida de la tergiversación de los escasos argumentos y pruebas que en ambas resoluciones se dice evaluar, contradiciendo lo probado (…), la denegación de numerosas pruebas, sin razonar motivo alguno para hacerlo”. (Agregado de la Sala).

Por las razones que anteceden, solicitó la nulidad absoluta de las Resoluciones Nros. SPPLC/0023-2003 y SPPLC/0031-2004 de fechas 15 de septiembre de 2003 y 19 de mayo de 2004, dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), actualmente denominada Superintendencia Antimonopolio y, en consecuencia, se ordene “(…) la reposición del procedimiento administrativo a fin de subsanar los vicios de actividad y garantizar el debido proceso (…)”.

III

DEL FALLO APELADO

 

Mediante sentencia Nro. A-2014-0004 de fecha 19 de junio de 2014, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta, en los términos que a continuación se transcriben:

“(…) se aprecia que al momento de ser interpuesto el presente recurso de nulidad, los representantes judiciales de la (sic) Optilaser argumentaron que el acto impugnado es ilegal porque adolece de los siguientes vicios: 1) Vicio de falso supuesto en la Resolución Nº SPPLC/0023-2003, de fecha 15 de septiembre de 2003, que decretó la apertura del procedimiento administrativo; 2) Violación al debido proceso y al derecho a la defensa; y 3) Verificación del falso supuesto al analizar el boicot y prácticas exclusionarias denunciadas.

(…omissis…)

De cara a los planteamientos que anteceden, y a los fines de determinar la naturaleza del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0023-2003, de fecha 15 de septiembre de 2003, que decretó la apertura del procedimiento administrativo objeto del presente recurso, esta Corte estima pertinente aclarar que es criterio reiterado de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, expresado, por ejemplo, en sentencia N° 1721 de fecha 20 de julio de 2000, que ‘(…) los actos de trámite no pueden ser objeto de impugnación, salvo que impidan la continuación de un procedimiento, causen indefensión o decidan indirectamente el fondo del asunto (…)’. (Destacado de esta Corte).

(…omissis…)

En virtud de lo anterior, se erige el deber para este Tribunal de examinar si [la] Resolución Nº SPPLC/0023-2003, de fecha 15 de septiembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, resulta un acto recurrible conforme a los lineamientos expresados, y a cuyo efecto procede a citarse parcialmente el contenido del mismo:

(…omissis…)

Del acto parcialmente citado se desprende que el mismo apenas ordena la apertura del procedimiento administrativo destinado a determinar la posible responsabilidad por prácticas anticompetitivas en la que habrían incurrido EMI-Ven, RodVen, IFPI Latin America y APROFON, todo ello en atención a la denuncia presentada por Corporación Optilaser, C.A. en fecha 2 de julio de 2003.

Respecto a la apertura del procedimiento administrativo por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, estipula lo siguiente:

(…omissis…)

Tenemos pues que el procedimiento administrativo por prácticas anticompetitivas se iniciará bien sea de oficio por instrucción el Superintendente, o como ocurre en el presente caso, con ocasión a una denuncia presentada por un interesado. Asimismo, si la Superintendencia estimaré (sic) que existen hechos suficientes para presumir la existencia de conductas anticompetitivas, se dará inicio al procedimiento correspondiente.

En ese sentido, estima esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia actuó en apegó (sic) a la Ley al emitir un acto administrativo de trámite destinado a dar continuación a la investigación de las denuncias planteadas.

Como corolario de lo anterior, no aprecia este Tribunal que la Resolución Nº SPPLC/0023-2003, de fecha 15 de septiembre de 2003, impida la continuación, pues evidentemente sirve para proseguir con el trámite necesario para conocer de la denuncia, y mucho menos causa indefensión a Corporación Optilaser, C.A.

Por otra parte, no escapa de la atención de esta Corte que Corporación Optilaser C.A también denunció que la exclusión en el acto de apertura de procedimiento de APDIF, EMI-Int e IFPI-Int, configura un vicio de falso supuesto en dicho acto administrativo.

En relación a tal alegato, entiende esta Corte que si Corporación Optilaser, C.A. consideró que la delimitación de las personas jurídicas que serían investigadas afectó sus derechos subjetivos o prejuzgó sobre el fondo de la decisión administrativa, ha debido interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad correspondiente en la oportunidad provista para ello.

Estima pues esta Corte, que analizar denuncias vinculadas a las conductas presuntamente desplegadas por EMI-Int, APDIF e IFPI-Int, basadas en alegatos previamente descartados en sede administrativa, constituiría una franca violación a las garantías procesales de dichos actores, por cuanto los mismos ni siquiera fueron partes en el procedimiento administrativo, en virtud de su exclusión manifiesta del mismo desde su inicio, por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

De esta forma, es evidente que [la] Resolución Nº SPPLC/0023-2003, de fecha 15 de septiembre de 2003, carece de las características que hacen que excepcionalmente los actos de trámite sean recurribles, ello por cuanto en el presente caso, la citada no resolvió el fondo del asunto, ni dio por terminado o imposibilitó la continuación del procedimiento administrativo.

Ello así, esta Corte, en aplicación de los argumentos señalados, considera que la resolución de apertura de procedimiento aludida es un acto de mero trámite no susceptible de ser recurridos (sic) en la jurisdicción contencioso administrativa, mucho menos en los términos que ha pretendido la parte actora, por lo tanto se descartan el cúmulo de denuncias destinadas a desconocer la legalidad del mismo. Así se decide.

2) Verificación del falso supuesto al analizar el boicot y prácticas exclusionarias denunciadas:

(…omissis…)

Precisado el alcance del vicio denunciado, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el mismo al momento de dictar la Resolución hoy impugnada, sin embargo, previo a adentrarse en dicho análisis, es menester determinar cuál es el verdadero ‘mercado relevante’ a evaluar en el presente caso, razón por la cual esta Corte pasa a analizar lo dicho en sede administrativa sobre dicho punto:

- De la delimitación del mercado relevante:

(…omissis…)

Ahora bien, en el caso de autos resulta (sic) el segmento de la industria musical que nos concierne se limita a la replicación de música, sin embargo, en ese mismo contexto es necesario aclarar, tal como lo hizo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que si bien existen diversos formatos que permiten la distribución legal de música a nivel mundial, como por ejemplo, los DVD’s, memorias de almacenamiento flash, casettes de cinta, discos de vinilo o acetato, descargas digitales, entre otros; en la actualidad los discos compactos (en adelante CD’s) representan el medio físico idóneo para la distribución legal de música. Asimismo, resulta evidente que la distribución masiva o a gran escala de los servicios de replicación de música representa una inversión significativa por lo que existen barreras más que apreciables para incursionar en dicho mercado.

Para realizar dicha discriminación se deben tomar en cuenta diversos elementos, como la calidad de audio, costo de producción y universalidad de cada formato, arrojando cualquier comparación que dichas variables divergen de manera evidente en cada uno de estos mecanismos de distribución, por lo cual ninguno es enteramente capaz de suplantar las necesidades y preferencias de todos los consumidores.

Estos particulares caracteres, fueron en efecto tomados en cuenta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando evaluó el elemento ‘demanda’ en el presente caso, pues estableció que ‘(…) no son comparables los precios de los servicios de fabricación del DVD, CD, dispositivos USB, vinil, casettes, etc. ya que cada uno de ellos es el resultado de avances tecnológicos o mejoras cualitativamente importantes, por lo tanto esta superintendencia observa que aunque estos bienes tienen la misma función y satisfacen la misma necesidad de los demandante (sic), los mismos no son sustitutos porque pertenecen a espacios temporales distintos’.

También es importante acotar, que las valoraciones hechas en los párrafos precedentes, fueron ponderadas en la resolución Nº SPPLC/0031-2004 19 de mayo de 2004, la cual expresa lo siguiente:

(…omissis…)

De esta forma, es oportuno señalar que nunca fue un hecho controvertido en sede administrativa, ni ante esta instancia judicial, que las compañías disqueras (bien sean locales o extranjeras) pueden sustituir dicho servicio de replicación con agentes internacionales, radicados, para el caso particular del territorio venezolano, en Colombia.

Así, siendo que el mercado relevante está constituido por el espectro comercial más reducido en el cual los consumidores puedan substituir el producto a adquirir de un determinado agente por otro ofrecido en condiciones similares, aplicando dichos preceptos al caso de marras, se entiende que el mercado a analizar será el servicio de replicación de CD’s a nivel internacional.

Por otra parte, señala también la parte actora, que la Superintendencia ‘…silencia por completo, ignora absolutamente este hecho determinante que consiste en que las infractoras majors agrupadas en IFPI, controlan mas (sic) del 75% de la oferta y de la demandada en el Mercado Efectivo en el que compiten con OPTILASER, tanto en el orden local como en el internacional…’. (Destacado del original).

En relación a este punto, debe acotarse que en el desarrollo del procedimiento administrativo quedó establecido que debido a la competencia existente a nivel internacional para prestar servicios de replicación como el ofrecido por Corporación Optilaser C.A., en Venezuela, a menudo las compañías disqueras optan por importar las copias de los discos compactos replicadas en el extranjero.

Lo anterior resulta comprobable mediante las preguntas realizadas por la Superintendencia a algunos de los sellos disqueros, quienes al ser cuestionados sobre con cuáles compañías contrataban servicios de replicación, respondieron que ‘Los precios de compactos en el extranjero son más baratos que en el mercado venezolano’, en el caso de la empresa Discorona; mientras que por su parte, EMI de Venezuela afirmó que ‘Hasta el 2001 Rodven y en el exterior’, pero desde el año 2001 no contratan servicios de replicación en Venezuela y que los discos compactos distribuidos provienen de ‘solo importaciones’. (Vid. Folio 164)

En contraste a lo anterior, los sellos disqueros Universal Music, Sony de Venezuela y Balboa Records afirmaron contratar servicios de replicación prestados por Optilaser en conjunto con aquellos prestados por otras empresas locales y foráneas; mientras que Foca Records y Sonográfica manifestaron adquirir su servicios de replicación de Corporación Optilaser, C.A.

De cara a lo anterior, es posible concluir que, debido a la naturaleza particular que rodea a la actividad de replicación de discos compactos, que facilita su oferta tanto a nivel internacional como local, la competencia con actores internacionales cuyo producto final es importado al mercado nacional es inevitable. Asimismo, en lo que respecta a la posibilidad de EMI-Int e IFPI-Int de afectar el mercado relevante, debe reiterarse que dichas empresas no fueron parte en el procedimiento administrativo, por lo cual, cualquier análisis referido a su actividad es impertinente en el marco de la denuncia planteada por Optilaser.

En consecuencia, esta Corte considera que la Administración se atuvo a lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, motivo por el cual estima como adecuada la definición del mercado relevante en el presente caso. Así se decide.

Aclarado el anterior punto, esta Corte pasa a analizar individualmente las prácticas antijurídicas que motivaron la denuncia interpuesta por Optilaser que ultimadamente fue desestimada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, reiterando a tal efecto, que dicho análisis se realizará en base a las consideraciones hechas en el aparte anterior, es decir, tomando como mercado relevante las relaciones comerciales derivadas de la prestación de servicios de replicación de CD’s a nivel internacional.

i) Acerca del boicot como práctica prohibida en el Artículo 7 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia:

(…omissis…)

Vistos entonces, los argumentos planteados por las partes, conviene acotar que, tradicionalmente suele considerarse como boicot a la negativa a comprar, vender o practicar algún otro tipo de relación comercial con un individuo y/o empresa determinados, por parte de los participantes en el boicot.

No obstante en el marco de nuestra legislación, es menester para esta Corte hacer referencia al artículo 7 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, disposición normativa que condena dicha práctica en los siguientes términos:

(…)

Conforme a dicho articulado, se considera como boicot cualquier tipo de acción tendente a trastocar la libre competencia en el mercado a través de la incitación o instrucción a terceros por parte de otro grupo o agente económico que actúa en forma independiente. De esta forma, nos encontramos con la particular situación de que pese a ser un tercero quien ejecuta la acción lesiva al boicoteado, la infracción recae sobre un tercero.

(…)

Delimitado el ámbito en el cual se desarrolla la práctica anticompetitiva del boicot, no puede eludir la atención de esta Corte como el hecho público y notorio mundial que es, que la industria musical, desde hace más de una década, atraviesa una crisis producto de la emergencia de nuevas tecnologías que facilitan la replicación de formatos de audio físicos, así como las diversas posibilidades que existen para disfrutar de obras musicales a través de medios digitales.

Esta proliferación de medios de consumo distintos al propuesto por el modelo tradicional de industria musical que predominó durante casi la totalidad del siglo XX (artistas, disqueras, replicadoras, distribuidoras y consumidor final), ha conllevado al surgimiento del fenómeno mundial de la infracción sistemática de los derechos de autor por parte de distribuidores y consumidores por igual, mejor conocido como ‘piratería’.

Naturalmente, la distribución de música a través de formatos distintos a los ofertados por compañías discográficas (bien sean físicos o digitales) ha repercutido en los ingresos por ventas a nivel mundial que éstas perciben, ergo, la demanda por servicios de replicación de medios físicos como el disco compacto (formato físico predominante en la actualidad) se ha visto reducida drásticamente.

Es de destacar que la anterior situación fue valorada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pues en la resolución Nº SPPLC/0031-2004, de fecha 19 de mayo de 2004, la Administración reconoce ‘…que la industria fonográfica en Venezuela se encuentra en un proceso de crisis, el cual se evidencia fundamentalmente en el incremento de la participación de grabaciones fonográficas ilícitas dentro del mercado, en el incumplimiento de la normativa que protege los derechos inherentes a la propiedad intelectual. Lo anterior ha afectado la demanda de cds de música del consumidor final y la demanda de servicios de replicación’.

Lo anterior es fácilmente comprobable mediante la revisión de los datos provistos por las mismas empresas de replicación de CD’s en Venezuela (folio 174), y tal efecto conviene observar el siguiente gráfico:

(…omissis…)

Como se puede apreciar de la tabla ut supra, para el año 2003 el mercado de replicación de discos compactos en Venezuela se redujo a apenas un 20% del volumen que este comandaba en el año 2000, tendencia que se corresponde a lo ocurrido en el resto del mundo por los motivos previamente aludidos.

Individualmente, se puede observar que consecuentemente Optilaser y RodVen también experimentaron una reducción dramática en cuanto al volumen de ventas en apenas 3 años.

(…omissis…)

Ahora bien, en consonancia con lo afirmado en párrafos previos, es más que evidente que la crisis global de la industria musical afecta las ventas de música a través de discos compactos a nivel mundial, y por ende, influye significativamente en el desenvolvimiento del mercado internacional de replicación de CD’s, razón por la cual resulta prudente referirnos al siguiente gráfico:

(…omissis…)

El recuadro ut supra (folio 175), permite concluir por una parte, que la cuota de participación en el mercado de las compañías afiliadas a IFPI Latin America y APROFON es menor al resto de los agentes (grupo dentro del cual se encuentra Optilaser); y por otra, que si bien el mercado de replicación de discos compactos se ha reducido notablemente en Venezuela, las sociedades afiliadas a las denunciadas IFPI y APROFON han visto sus número de ventas golpeados en igual o menor proporción que las empresas no vinculadas a éstas.

Planteado en tales términos la controversia, en la resolución Nº SPPLC/0031-2004, de fecha 19 de mayo de 2004, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia procedió a evaluar el boicot denunciado en los siguientes términos:

(…omissis…)

Del contenido de la resolución impugnada, parcialmente transcrita ut supra, se colige que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia examinó las pruebas consignadas en el procedimiento administrativo en búsqueda de algún otro elemento de convicción que permitiera acreditar la existencia del boicot denunciado por Optilaser, sin embargo, analizadas las mismas, la Administración comprobó la ausencia de pruebas y desestimó dicha denuncia.

En efecto, siendo que en el presente caso el boicot denunciado no resulta comprobable mediante los resultados dañinos causados por este, ya que la caída de la demanda por servicios de replicación de Optilaser forma parte de un impacto negativo general a la industria musical, pero no bastando ello para descartar la práctica anticompetitiva denunciada, lo procedente era verificar la existencia o no de instrucciones proferidas por los actores denunciados destinadas a perjudicar a Optilaser.

No obstante, en concatenación con lo argumentado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, esta Corte no constata la existencia de material probatorio alguno promovido en sede administrativa, o ante esta instancia jurisdiccional, que permita acreditar los alegatos de Optilaser, o incluso que siquiera sugiera la presencia volición por parte de IFPI Latin America y APROFON (o algún otro agente) para perjudicar, obstaculizar o lesionar la actividad económica de la denunciante, ello claro está, con prescindencia de las particularidades propias que envuelven a la dinámica de mercado de la industria musical.

Por lo tanto esta Corte, estima como ajustado a derecho lo dictaminado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al desestimar la denuncia de boicot interpuesta por Optilaser contra IFPI Latin America y APROFON, así como cualquier otro sujeto involucrado en dicho procedimiento administrativo. Así se decide.

ii) Acerca de las prácticas exclusionarias prohibidas por el Artículo 6 de la Ley para Promovr (sic) y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia:

(…omissis…)

En ese sentido, a los fines de decidir acerca del presente punto, resulta indispensable traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que:

(…omissis…)

En ese sentido, esta Corte observa que para que se configuren prácticas comerciales de exclusión como las antes descritas, se requerirían de tres condiciones claramente diferenciadas, a saber: a) Que la empresa presuntamente infractora ostente capacidad suficiente para afectar el mercado en cuestión; b) Que a través de dicha conducta se pretenda dificultar la permanencia de agentes económicos ya existentes en el mercado, o se impida la entrada de nuevos oferentes, ello siempre y cuando no existan razones de índole económico que podrían justificar la exclusión; y c) El daño o perjuicio causado al consumidor.

a) Sobre la capacidad para afectar el libre desenvolvimiento del mercado:

Partiendo de lo ya sentado en el presente fallo acerca del mercado relevante analizado, o sea los servicios de replicación de CD’s a nivel internacional, pasa esta Corte a hacer algunas consideraciones sobre la denominada posición de dominio, y al efecto resulta pertinente resaltar que conforme a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la posición de dominio se identifica con el poder de mercado en los dos supuestos previstos en el artículo 14 de la referida Ley.

(…omissis…)

En el primero de los supuestos aludidos, se identifica a la posición de dominio con el monopolio tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda, lo cual permite deducir por razonamiento lógico que toda empresa monopólica ostentará una fuerza dominante desmedida en el mercado. Sin embargo, tal y como lo plantea el segundo supuesto, es posible que una empresa no manifieste el carácter monopólico de la actividad económica, es decir, no sea la única productora del bien o prestadora del servicio pero que debido a la particular estructura de un determinado mercado posea un poder de mercado inequitativo, incluso sin llegar a obtener una posición de dominio.

(…omissis…)

Destacado lo anterior, esta Corte pasa a analizar si las empresas denunciadas recurrente detentan o no una posición de dominio tomando en cuenta el mercado definido, no sin antes advertir nuevamente que en el caso de autos el mismo se ve representado por la replicación de CD’s a nivel internacional, y no por algún otro sector o actividad vinculado a la industria musical.

Ahora bien, como ya se dejó asentado en párrafos precedentes, es un hecho indubitable que Corporación Optilaser, C.A. explota la actividad de replicación de CD’s a nivel internacional con diversos competidores, entre ellos, la única otra empresa dedicada a dicha actividad en Venezuela, RodVen, empresa ésta última que según se desprende de los autos, además de prestar servicios de replicación para otras disqueras, realiza actividades de producción musical, venta directa e indirecta de CD’s, importación y exportación de los mismos, y publicidad de los productos ofertados.

Igualmente, tal y como fue apuntado ut supra, en el curso del procedimiento administrativo fue demostrado que los sellos discográficos mantienen distintas políticas de empresa sobre como optan por replicar los CD’s producidos, así por ejemplo, Universal Music, Sony de Venezuela, Balboa Records y Latin World Productions manifestaron contratar dichos servicios con la denunciante Optilaser, con Rodven, y algunas otras compañías no vinculadas a la denuncia interpuesta por la actora. Por su parte, EMI de Venezuela sostuvieron no hacer negocios de este tipo con Optilaser, optando en vez la primera por replicar sus discos compactos con Inversiones RodVen hasta el año 2001, fecha partir de la cual importan la totalidad de los CD’s que comercializan en Venezuela, justo como expresó hacerlo Discorona.

Asimismo, nos encontramos con que por lo menos dos compañías disqueras (Foca Records y Sonográfica) afirmaron que adquieren la totalidad de sus servicios de replicación de Corporación Optilaser, C.A.

Bajo tal esquema, resulta inverosímil asumir que RodVen pueda ostentar posición de dominio en el mercado de replicación de CD’s a nivel internacional, por cuanto si bien ésta es la única empresa aparte de Optilaser que ejerce dicha actividad a nivel nacional, existen numerosos oferentes a nivel internacional cuyos servicios son adquiridos con mayor frecuencia por sellos disqueros establecidos en Venezuela o en el exterior, por tanto se desestima tal denuncia. Así se decide.

Por otra parte, es necesario analizar la capacidad de EMI Music Venezuela, C.A. para afectar el mercado de replicación de disco (sic) compactos a nivel internacional, y a tal efecto es pertinente apuntar que esta empresa afirmó que hasta el año 2001 replicaba la totalidad de sus CD’s con Inversiones RodVen, pero que sin embargo, a partir de ese año, pasó a importar la totalidad de dichos bienes.

En concatenación con lo anterior es necesario apuntar, como un hecho reconocido durante el procedimiento administrativo por todas la partes, que EMI Music Venezuela, C.A. forma parte de un grupo de empresas transaccionales del sello discográfico EMI Music, y que dicha casa disquera cuenta con la posibilidad de satisfacer, por lo menos parcialmente, su demanda por replicación de CD’s in-house, es decir, que EMI Music es capaz de replicar sus propias producciones musicales.

Asimismo, según se desprende del grafico contenido en la resolución Nº SPPLC/0031-2004, de fecha 19 de mayo de 2004, la cuota de participación de EMI Music a nivel mundial y en Latinoamérica para el año en que Optilaser interpuso la presente denuncia, era la siguiente:

(…omissis…)

Del cuadro anterior se evidencia que la compañía discográfica EMI Music, ostenta un 12% de participación de cuota de mercado, tanto a nivel mundial como en Latinoamérica, ubicándose como el cuarto y quinto sello disquero, respectivamente, para cada sector.

De cara a tal planteamiento, y tomando en consideración que EMI Music Venezuela, C.A. importa, desde el año 2001, la totalidad de la réplicas que comercializa en Venezuela, o sea, que solventa sus necesidades de replicación de CD’s bien en forma in-house o con replicadoras que residen fuera de Venezuela, y sumado a que dicho sello discográfico no detenta una participación de mercado que se traduzca en una demanda por servicios de replicación capaz de afectar dicho mercado a nivel internacional, esta Corte estima EMI Music Venezuela, C.A. tampoco posee capacidad para afectar el mercado relevante objeto de examen. Así se decide.

Por último en lo que respecta a la posibilidad de IFPI Latin America y APROFON para afectar el mercado de replicación de discos compactos a nivel internacional, este Tribunal considera necesario reproducir lo esgrimido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia respecto a tal punto, donde expuso:

(…omissis…)

En relación a dicho pronunciamiento, esta Corte debe reproducir lo dicho en líneas anteriores, acerca de la ausencia de elementos de convicción capaces de atribuir a IFPI Latin America y APROFON responsabilidad alguna por presuntamente incitar a sus afiliadas a ejecutar prácticas comerciales destinadas a perjudicar a Corporación Optilaser, C.A.

Ello, sumado al hecho de que tanto IFPI Latin America (sic) como APROFON, son asociaciones gremiales que no ejercen actividad de replicación alguna, bien sea a nivel nacional o internacional, impide de ipso facto la posibilidad de que cualquiera de éstas pueda ostentar una posición de dominio que le permita adulterar el libre desenvolvimiento del mercado analizado. Así se decide.

Con base en las consideraciones anteriores, concluye esta Corte que ninguna de las personas jurídicas denunciadas está en condiciones de afectar el mercado relevante definido en el caso de autos, ello de conformidad con el artículo 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, se considera ajustado a derecho lo dictaminado por la Administración en este aspecto, y se desestima la existencia de las prácticas exclusionarias denunciadas, no habiendo así incurrido en el vicio de falso supuesto la Administración. Así se decide.

2) De la presunta violación al debido proceso y al derecho a la defensa:

(…omissis…)

Expuestos los argumentos ventilados por ambas partes, entiende esta Corte a pesar de que la referida situación fue denunciada como una violación del derecho a la defensa, del análisis realizado resulta más acertado catalogar la misma como una manifestación del vicio de silencio de pruebas.

(…omissis…)

Ello así, resulta pertinente reiterar lo reproducido en el capítulo anterior del presente fallo, acerca del análisis probatorio hecho por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual arrojó un (sic) insuficiencia de hechos que permitieran constatar la existencia de alguna práctica comercial antijurídica, específicamente el boicot.

Efectivamente, en el presente caso no se evidencia que se haya promovido en sede administrativa medio probatorio alguno que respaldara las afirmaciones de hecho planteada por Corporación Optilaser, C.A. acerca de la existencia de una conducta concertada por parte de las empresas RodVen y EMI-Ven, ni de las asociaciones IFPI Latin America y APROFON, para obstaculizar el ejercicio de la actividad económica de replicación de CD’s en libre competencia con la denunciadas.

Entiéndase, resulta posible concluir que la parte actora incumplió tanto en el procedimiento administrativo, como en sede judicial, con el mandato, atribuible a todas las partes, de acreditar la certeza de los hechos afirmados por éstas, pues la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario sino un imperativo del propio interés de cada interviniente en el proceso.

(…omissis…)

Las reflexiones expuestas, permiten a este Órgano Jurisdiccional ilustrar la obligación probatoria que pesaba sobre Corporación Optilaser, C.A. en contraste con aquellas que correspondían a las empresas y asociaciones denunciadas, pues correspondía a la primera, necesariamente, demostrar el elemento subjetivo necesario para atribuir a los demás actores la confabulación de un boicot anticompetitivo lesivo a los intereses de la actora.

Ello así, toda vez que la Administración no está obligada a realizar un análisis prueba por prueba de las contenidas en el expediente administrativo, sólo bastando un examen global de las pruebas, y que, en el presente caso la deficiente actividad probatoria de Optilaser fue lo que impidió que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiera atribuir cualquier tipo de responsabilidad a las denunciadas, se descarta el vicio de silencio de pruebas alegado. Así se decide.

De esta forma, analizados como han sido cada uno de los argumentos plasmados por la representación judicial de Corporación Optilaser, C.A., esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por esta, contra la resolución Nº SPPLC/0031-2004, dictada en fecha 19 de mayo de 2004 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). (Agregados de la Sala).

 

IV

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

 

Mediante escrito presentado en fecha 6 de noviembre de 2014, la representación judicial de la empresa Corporación Optilaser C.A., expuso los argumentos que sustentan el presente recurso de apelación, los cuales se sintetizan a continuación:

1.     Falso supuesto por la incorrecta aplicación del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sostuvo que su pretensión se circunscribió a demandar la nulidad de los actos administrativos siguientes: i) Nro. SPPLC/0023-2003 del 15 de septiembre de 2003; y ii) Nro. SPPLC/0031-2004 del 19 de mayo de 2004; por lo que al declarar la sentencia recurrida como inimpugnable el acto de inicio “(…) ignora de entrada el principio de universalidad del control jurisdiccional contencioso administrativo (…) afirmando que los actos preparatorios no son susceptibles de ser impugnado en sede judicial (…)”.

Esgrimió que la “impugnación concentrada” incluyó el acto de inicio así como también “(…) los numerosos vicios de actividad que se sucedieron a lo largo de todo el proceso administrativo, cuasi judicial (…) que incidieron de manera determinante en la resolución definitiva (…)”. (Negrillas del original).

Señaló que el Juzgado a quo incurrió en “flagrante incongruencia de razonamiento” cuando afirma que “(…) ‘la resolución de apertura de procedimiento aludida es un acto de mero trámite no susceptible de ser recurrido en la jurisdicción contencioso administrativa (…)’ (…)”, pues a juicio de la parte actora, la “impugnación concentrada” en sede judicial es la “derivación forzosa de la carencia de impugnación autónoma de los actos preparatorios (…) para que (…) no queden excluidos de la potestad de control judicial universal (…)”. (Negrillas del original).

Insistió en que el Juzgado de Instancia “desacata (…) la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia (…) respecto de la impugnación autónoma de los actos preparatorios en sede administrativa y la consiguiente forzosa viabilidad de la impugnación concentrada por ante la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. (Negrillas del original).

2. Falso supuesto por la incorrecta determinación del mercado relevante.

Sostuvo la representación judicial de la parte apelante que en el presente caso el mercado relevante es el “(…) servicio de ‘replicación’ de Discos Compactos CD’s musicales (fabricación de soportes digitales plásticos con contenido sonoro incorporado); que no debe ser confundido con el Mercado Relevante de la fabricación de CD’s vírgenes (mejor conocido como CD-ROM) que permite el grabado en ellos después de ser fabricados, ni con el Mercado Relevante de la comercialización de CD’s musicales (…) confusión que denotan ambas resoluciones impugnadas (…) [y] que convalida la sentencia recurrida (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). (Agregado de la Sala).

Explicó que el “(…) servicio de ‘replicación’ de Discos Compactos CD’s musicales es una actividad manufacturera que incluye la fabricación del material plástico y la incorporación del sonido musical, de manera simultánea, en un solo proceso (…) que exige extrema agudeza y similar determinación del órgano titular del poder de policía para correr el velo de las apariencias encubridoras de abusos de posición de dominio y demandas concentradas (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

3.     Falso supuesto por la incorrecta apreciación de los hechos.

Esgrimió que la Superintendencia recurrida incumplió “(…) el deber suyo, de rango constitucional e imperativo de correr el grotesco velo de las apariencias con las que las infractoras encubrieron su más que prolongado y perverso abuso de posición de dominio, toda vez que la maniobra envolvente comenzó en el año 1997 y desde entonces continuó sine die (…) encubierta tras la apariencia de la defensa de los derechos intelectuales; cuando su único objetivo consistió en excluir del mercado a la única planta competidora -por su condición de independiente-, mediante el acoso persistente y el sometimiento al escarnio público, de cara al mercado que dominan con sus plantas in house las majors infractoras”. (Negrillas del original).

Sostuvo que lo anterior se convirtió “(…) en una acción envolvente destinada a estigmatizar como ‘planta replicadora delincuente’ y exhibirla como tal a la única planta competidora, simplemente por la condición de OPTILASER de ser la única planta independiente, replicadora de CDs (…)”. (Negrillas del original).

En refuerzo de lo expuesto, apuntó que el deber de la parte recurrida consiste en“(…) sancionar las conductas con efectos perniciosos sobre el nuevo orden público del mercado, en especial las conductas monopólicas, los abusos de posición de dominio o de concentración de demanda, incriminarlas sin excepción alguna, de manera tajante y prioritaria, en procura de ejercer el control eficaz del inmenso poder de mercado de los agentes económicos desbordados, previniendo y, en su caso, aplicando la consiguiente sanción (…)”. (Destacados del original y corchetes de la Sala).

Continuó alegando que las empresas supuestamente infractoras “(…) no solo detentan un inmenso poder de mercado del que abusan, por el lado de la oferta del servicio de fabricación (replicación) de CD’s musicales (el Mercado Relevante) sino también que concentran la demanda [t]odo lo cual quedó absolutamente probado (…)”. (Corchetes de la Sala).

Argumentó que el carácter objetivo de la sanción “(…) prescinde totalmente de la intención que motiva la conducta ilícita, al igual que de la forma con que se manifieste la conducta abusiva o la concentración de la demanda. Su único supuesto de hecho lo constituye el abuso de la posición dominante que le otorga al infractor su inmenso poder de mercado: en el caso el 75 % de la oferta y la demanda del Mercado Relevante internacional; y el 90% del mercado interno, todo lo cual quedó plenamente probado (…)”. (Negrillas del original).

Explicó que “[l]as ‘Prohibiciones particulares’ sólo incriminan la forma típica de ciertas prácticas inveteradas, independientemente de que hayan producido o no efectos restrictivos (…) incriminan, [entonces]: i) la sola incitación al boicot; y ii) la sola pretensión de excluir sin derecho, etc., aunque esas conductas no hayan logrado alterar el orden público económico de manera tangible (arts. 6°, 7° y 8° de la ley especial) (…) a manera de ejemplo, [q]uien incita al boicot debe ser sancionado por el sólo hecho de la incitación, aún cuando el efecto boicot no se concrete porque ningún agente económico haya hecho caso al incitador (…)”. (Negrillas del original y añadidos de esta Sala).

Manifestó que “(…) la Superintendencia incurr[ió] en falso supuesto de hecho y de derecho (…) [ya que] exculpa, no obstante la prueba documental que delata la intención de incitar al boicot contra OPTILASER (…)”. (Destacados del original y añadidos de esta Sala).

En ese orden, precisó que “(…) en el caso de la ‘Prohibición general’, el único supuesto de hecho lo constituyen los resultados perniciosos: los efectos restrictivos reales (art. 113 de la Constitución Nacional; y TITULO II, Capítulo I Sección Primera de la Ley Especial) (…) De ahí que, una vez verificada la ausencia de formas típicas (…) la Superintendencia debió subsumir las conductas restrictivas en la ‘Prohibición general’ (…) [f]unción subsidiaria, residual, supletoria que (…) lejos de aplicar como era su deber, se negó a hacerlo, luego de haber tergiversado la prueba documental y de esa manera haber desechado también la incriminación de las conductas infractoras en las Prohibiciones particulares de los artículos 6° y 7° de la Ley Especial, no obstante la evidencia de la existencia de los supuestos de hecho de ambas figuras puramente formales e intencionales (…)”. (Destacados del original y añadido de esta Sala).

Denunció que la sentencia recurrida “ (…) tergiversó lo alegado y probado (…) [declarando que] no hubo boicot, ni siquiera intención coercitiva, aun cuando, como quedó probado con las propias documentales extorsivas, que las poderosas majors congregadas en IFPI no solo inducían, de cara a todo el mercado, sino que ordenaban a sus conmilitones de IFPI a no tomar los servicios de OPTILASER (…) al mismo tiempo (…) requerían el sometimiento de OPTILASER a los dictados de esa asociación en que se agrupan (…) y (…) exigían a OPTILASER exacciones ilegales (…)”. (Agregados del original).

Asimismo, denunció que la sentencia apelada supuestamente obvió, como lo hizo el organismo accionado “(…) el tramo 1997-2000 (…) período de mayor impacto cuantitativo de los efectos restrictivos (…) que la maniobra excluyente fue de neto corte coercitivo, tal como lo revelan innumerables comunicaciones intimidatorias y emplazamientos extorsivos (…) la Superintendencia, contra letra expresa de los autores de la intimidación extorsiva decidió que no había mala intención, [y] con semejante tergiversación de la prueba (…) exculpó contra legem esas conductas tipificadas en las prohibiciones particulares de los artículos 6° y 7° en las cuales las había subsumido (…)”. (Negrillas del original y agregado de la Sala).

Sostuvo que en el caso concreto el “(…) ardid excluyente, consistió en una sofisticada maraña de simulación ilícita de derechos intelectuales y hechos punibles, fraudes procesales sucesivos (administrativos, civiles y penales), continuas amenazas y exacciones indebidas (…) sistemático boicoteo difamatorio de las majors congregadas en IPFI y concertadas contra OPTILASER (…) que hasta la [fecha] persiste (…)”. (Agregado de la Sala).

Esgrimió que “(…) la Superintendencia afirmó primero que evaluaría el poder de mercado del conjunto de las majors agrupadas en IFPI, para luego sin dar la menor explicación (…) ir exculpando una por una (…)”. (Negrillas del original).

Respecto del poder de mercado de las “majors concertadas” sostuvo que la Superintendencia declaró que no hubo infracción del artículo 6° de la Ley especial porque “(…) individualmente, ninguna de las dos menos poderosas infractoras concertadas tenían suficiente poder de mercado (…) luego de haber reconocido: i) la evidencia manifiesta de la concertación liderada por IFPI y EMI, y ii) el inmenso poder de mercado que detentan las infractoras concertadas: 75% de la oferta y la demanda del Mercado Relevante y 90% del mercado nacional (…)”.

Señaló que en el presente caso existe una tergiversación en cuanto al boicot, pues la sentencia recurrida omite que se trata de una conducta concertada de todas las denunciadas dirigidas a “excluir a optilaser”.

Resumió tal como lo hizo en la demanda de nulidad, sus alegatos de la siguiente forma “Ambas decisiones omiten toda consideración relativa a lo alegado y probado en autos por [su mandante] respecto de los argumentos y pruebas determinantes para el resultado de la decisión (…), seguida de la tergiversación de los escasos argumentos y pruebas que en ambas resoluciones se dice evaluar, contradiciendo lo probado (…), la denegación de numerosas pruebas, sin razonar motivo alguno para hacerlo”. (Agregado de la Sala).

4.     Incongruencia negativa respecto de la denuncia de violación del derecho al debido proceso.

Denunció la parte apelante que la sentencia incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no considerar los argumentos referidos a la “(…) reiteración de la solicitud de tutela efectiva con el que debió insistir OPTILASER luego de tres meses de silencio absoluto de la Superintendencia (…) que precedió a la resolución de apertura de fecha incierta (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Desarrolla lo anterior exponiendo que la parte demandada “(…) frustró [su actividad probatoria] al anticipar la decisión al resultado de la evacuación de pruebas que ella misma demoró largamente”, lo cual, en su opinión denota un “manejo incongruente del tiempo y de los actos administrativos, totalmente incompatibles con la obligación de preservar el orden procesal y ejercer la rectoría del mismo”, en virtud de las “sucesivas y prologadas demoras de la Administración reflejadas [en el punto II del acto mencionado en primer término], para advertir la incongruencia que significa adelantar la decisión final a las pruebas cuyo diligenciamiento y evacuación también [fue retrasada]”. (Agregados de la Sala).

Expresó que “[l]a incongruencia de la resolución final se manifiesta extrema [ya que] la Superintendencia declara y decide que la conducta de la infractora EMI y de su asociada en IFPI, Universal Music Venezuela, S.A., constituye evasión del deber de informar, de responder los oficios que le fueron remitidos el 23 de abril de 2004; para luego pasar a decidir el fondo, prescindiendo de esas pruebas o lo que es más, haciendo imposible contar con ellas (…). En síntesis, la actuación de la Administración facilitó el éxito de la evasión que a su vez reprocha, una incongruencia ostensible e inexplicable”. (Agregados de la Sala).

Sostuvo que la parte recurrida “(…) demoró meses para proveer la denuncia presentada [por su mandante] el 2 de julio de 2003 (…)”, señalando que no es “(…) posible determinar en número de meses de la larga mora para proveer [al respecto]”. (Agregados de la Sala).

Destacó que no obstante los retrasos antes referidos, su representada “(…) promovió y produjo de inmediato las pruebas complementarias a las producidas con la denuncia (…). Acto seguido -también de manera inexplicable- la Sala de Sustanciación denegó todas esas pruebas (…), declarándolas inoficiosas, incurriendo en evidente error de hecho y de derecho (…). Las infractoras, quienes se presentaron recién al final del lapso concentrado (…) lo hicieron pidiendo prórroga y les fue concedida de inmediato (…). También les fue proveída en término la prueba que promovieron (…). Desde entonces, todas las pruebas promovidas por [su mandante], fueron proveídas fuera del lapso. Idéntica suerte corrió la evacuación de ellas, largamente demorada”. (Sic) (Agregados de la Sala).

Manifestó que en sede administrativa su mandante “(…) promovió la declaración de siete (7) testigos hábiles, a saber: 1) Olga Tovar; 2) Enna Olivar; 3) Samuel Salas; 4) Luisa Flores; 5) Enrique Delgado; 6) Guillermo Urbano y 7) David Mc Couley (…) con el objeto de declarar respecto del boicot y de las conductas excluyentes (…) de las cuales solo tres (3) fueron admitidas (…)”, no siendo valoradas por la Administración recurrida al ser contradictorias entre sí, lo que a su juicio vulneró las normas de apreciación de la prueba testimonial, todo lo cual fue omitido por la sentencia apelada.

En virtud de ello, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, se revoque la sentencia apelada.

V

DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

 

En el lapso correspondiente, la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, dio contestación a los fundamentos del recurso de apelación planteado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., contra la sentencia definitiva dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, ratificando en todas y cada una de sus partes los argumentos establecidos por el mencionado órgano jurisdiccional.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la empresa Corporación Optilaser, C.A., contra la decisión Nro. A-2014-0004 de fecha 19 de junio de 2014, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.

Ahora bien, previo a resolver los argumentos planteados en la fundamentación de la apelación, considera oportuno esta Sala sintetizar los hechos fundamentales que dieron inicio a la presente controversia, y en tal sentido se observa que la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., interpuso ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) denuncia contra las sociedades mercantiles Emi Music Venezuela, C.A., Emi Music International Services Limited, Inversiones Rodven, C.A., Asociación de Productores Fonográficos de Venezuela (APROFON), Asociación Protectora de los Derechos Intelectuales Fonográficos (APDIF), International Federation Of The Phonographic Industry (IFPI-Int), y por último, la Federación de Productores de Fonogramas y Videogramas (IFPI Latin América), por presunta realización de prácticas restrictivas a la libre competencia. Los alegatos planteados en la denuncia (ver folios 1 al 126 expediente administrativo) se resumen a continuación:

Que, la hoy actora participa en el mercado como fabricante de discos compactos de manera independiente. Las replicadoras vinculadas a sellos disqueros se denominan in house y replican discos compactos para la empresa a la cual pertenecen y para otras competidoras en el mercado.

Que, en el mercado nacional “(…) sólo hay dos plantas replicadoras de discos compactos, Optilaser (…) y Rodven (replicadora in house)”.

Que, “(…) los pedidos para la fabricación de discos compactos y las exportaciones han disminuido considerablemente (…) [ya que] dejó de fabricar para Sony 678400 unidades y 562000 unidades para exportación (…) dicha caída (…) se debe a acciones concertadas, continuas, de efectos permanentes llevadas a cabo por operadoras de larga trayectoria en el mercado de la música (…)”. (Agregado de la Sala).

Que, el problema “(…) no está en la posición de dominio que detentan de manera notoria las protagonistas del boicoteo, sino en el abuso de la posición hegemónica”.

Que, “EMI Music intentó una acción penal en contra de Optilaser (…) por el delito de piratería (…). Del proceso penal participaron Rodven (distribuidor exclusivo de Emi Music de Venezuela), IFPI, APROFON y APDIF”, procedimiento sobreseído el 15 de julio de 2002.

Que, “IFPI ofreció desistir de la acción penal incoada en contra de Optilaser y mantener confidencial un acuerdo en el que ésta se comprometiera a ciertas condiciones (…) lo que demuestra la ilicitud de las acciones llevadas a cabo por EMI-Ven, Rodven, IFPI, APROFON y APDIF”.

Que, en un mercado donde existen solamente dos replicadoras y tildar a una de ellas de “pirata” constituye “(…) una acción orientada a excluirla del mercado y así crear un monopolio (…)”.

Que, la acción penal buscaba excluir a la hoy actora del mercado y revestir dicha exclusión de apariencia legítima, no quedando otra alternativa a las disqueras y productores fonográficos nacionales que la de fabricar en la planta replicadora in house o hacerlo en el exterior.

De las numerosas imputaciones realizadas por la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., el órgano técnico administrativo admitió las referidas a los hechos determinados en los artículos 6 y 7 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por las que se prohíben las acciones, conductas y prácticas que pretendan “(…) impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado (…)” y las que se realicen con “(…) la intención de restringir la libre competencia, a incitar a terceros sujetos de esta Ley a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios (…)”, denominadas exclusión y boicot, respectivamente. Mientras que Ifpi Latin América y Aprofon fueron convocadas para la averiguación en relación a las dos prácticas, Emi Music de Venezuela e Inversiones Rodven, C.A., solo en lo que respecta a la primera de las mencionadas.

El procedimiento administrativo ut supra mencionado culminó con la Resolución Nro. SPPLC/0031-2004 del 19 de mayo de 2004, por la cual se concluyó que no quedó demostrado que “las denunciadas Emi, Rodven, Ifpi y Aprofon [hubiesen] quebrantado el orden público económico del mercado de la replicación de discos compactos a través de la realización de prácticas exclusionarias, prohibidas por los artículos 6 y 7 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Agregado de la Sala).

Situación que fue confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” mediante la decisión Nro. A-2014-0004 de fecha 19 de junio de 2014.

De la apelación.

Como aspecto preliminar, la Sala considera necesario advertir que encontrándose la presente causa en estado de sentencia, concretamente el 18 de noviembre de 2014, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.151 Extraordinario, el Decreto (Nro. 1.415) con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio -con vigencia a partir de dicha publicación- en cuyo artículo 1 se estableció que el mismo tendría por objeto “(…) promover, proteger y regular el ejercicio de la competencia económica justa (…) mediante la prohibición y sanción de conductas y prácticas monopólicas, oligopólicas, abuso de posición de dominio, demandas concertadas, concentraciones económicas y cualquier otra práctica económica anticompetitiva o fraudulenta (…)”.

Igualmente, se contempló en los artículos 19 y 28 del citado instrumento legal, a la Superintendencia Antimonopolio como un órgano desconcentrado “(…) del Ministerio del Poder Popular con Competencia en Materia de Comercio (…)” que “(…) tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia (…)”; y se previó en la Disposición Transitoria Única eiusdem, que “[l]a Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, dispondrá de un lapso de noventa días continuos (…) prorrogable por una sola vez y por igual período (…) para ajustar su denominación y estructura organizacional a las disposiciones de este Decreto (…)”. (Agregado de la Sala).

Cabe observar que los actos administrativos objeto de la presente demanda emanaron de la entonces denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y que tanto dichas decisiones como el fallo apelado sustentaron sus respectivas motivaciones en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 34.880, del 13 de enero de 1992, aplicable ratione temporis, que expresamente prohíbe las prácticas restrictivas a la libre competencia, por parte de uno o varios de los sujetos regulados en la referida Ley.

Precisado lo anterior, y llegada la oportunidad para dictar la decisión correspondiente en esta segunda instancia, pasa esta Alzada a analizar los argumentos esgrimidos por la parte apelante contra el fallo recurrido y al respecto observa:

1.     Falso supuesto por la incorrecta aplicación del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., sostuvo que al declarar la sentencia recurrida como inimpugnable el acto de inicio y obviar “los defectos de actividad” dentro del procedimiento sancionatorio “(…) ignor[ó] el principio de universalidad del control jurisdiccional contencioso administrativo (…)”. (Agregado de la Sala).

Este análisis fue realizado en virtud de lo expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” al establecer que “(…) la resolución de apertura de procedimiento aludida es un acto de mero trámite no susceptible de ser recurridos (sic) en la jurisdicción contencioso administrativa, mucho menos en los términos que ha pretendido la parte actora, por lo tanto se descartan el cúmulo de denuncias destinadas a desconocer la legalidad del mismo (…)”.

A los fines de resolver la denuncia planteada, es menester para esta Sala efectuar las consideraciones siguientes:

El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra de manera general la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa al disponer que:

“La jurisdicción contencioso-administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. (Negrillas de la Sala).

Por su parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa desarrolla dicho enunciado constitucional y define, en su artículo 8, lo que constituye el principio de la universalidad del control de dicha jurisdicción especial, al establecer lo siguiente:

“Artículo 8. Será objeto de control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la actividad administrativa desplegada por los entes u órganos enumerados en el artículo anterior, lo cual incluye todos los actos de efectos generales y particulares, actuaciones bilaterales, vías de hecho, silencio administrativo, prestación de servicios públicos, omisiones de cumplimiento de obligaciones y, en general, cualquier situación que pudiera afectar los derechos o intereses públicos o privados”. (Negrillas de la Sala).

Las disposiciones antes transcritas, consagran el deber del juez contencioso administrativo de velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración Pública.

Ahora bien, en el caso de autos evidencia esta Sala que la Resolución Nro. SPPLC/0023-2003 de fecha 15 de diciembre de 2003, fue dictada para averiguar la ocurrencia de hechos generadores de posibles sanciones (exclusión y boicot), y con ello poder resguardar en todas sus formas el ejercicio pleno de la competencia entre los agentes económicos que participan en el mercado, todo ello en el marco y ejercicio de las potestades de control y supervisión que la Ley le atribuye al organismo demandado.

En tal sentido, visto que el procedimiento administrativo se inició por denuncia incoada por la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., tal como se estableció ut supra, correspondía al órgano técnico recurrido verificar si los hechos narrados vulneraban las prohibiciones legales, tal como en efecto se hizo, en razón de lo cual, considera esta Sala como acertado, sin que ello implique vulneración del principio de universalidad de control de la actividad administrativa, la argumentación realizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” consistente en la improcedencia de la impugnación respecto de la Resolución Nro. SPPLC/0023-2003 de fecha 15 de diciembre de 2003, cuyo único fin fue justamente proseguir con el trámite necesario para conocer los hechos planteados por la quejosa.

Asimismo, respecto a la denuncia consistente en la supuesta “flagrante incongruencia de razonamiento” al afirmar el a quo que el acto de inicio cuya nulidad se pretende no puede ser objeto de control en sede judicial obviando con ello -a su juicio- que la “impugnación concentrada” permite que se recurran los proveimientos preparatorios, debe esta Sala reiterar que dichos actos de trámite serán impugnables siempre que causen un gravamen de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ese sentido, visto que la parte actora invoca genéricamente la impugnación de la referida actuación sin especificar de qué manera se vio afectada en sus derechos subjetivos con la emisión de la Resolución Nro. SPPLC/0023-2003, es por lo que se desestima el alegato bajo examen. Así se decide.

2. Falso supuesto por la incorrecta determinación del mercado relevante.

En este aspecto, la parte actora en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que en el presente caso el mercado relevante es el “(…) servicio de ‘replicación’ de Discos Compactos CD’s musicales (fabricación de soportes digitales plásticos con contenido sonoro incorporado); que no debe ser confundido con el Mercado Relevante de la fabricación de CD’s vírgenes (mejor conocido como CD-ROM) que permite el grabado en ellos después de ser fabricados, ni con el Mercado Relevante de la comercialización de CD’s musicales (…) confusión que denotan ambas resoluciones impugnadas (…) [y] que convalida la sentencia recurrida (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original). (Agregado de la Sala).

Del alegato expuesto, se entiende que la parte apelante lo fundamenta en el vicio de suposición falsa sobre los hechos, siendo esto “(…) cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, [basa] su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión (…)”. (Vid. Sentencia Nro. 104, de fecha 29 de enero de 2014). (Agregado de la Sala).

Ello así, corresponde a la Sala verificar si la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” incurrió en el vicio de suposición falsa alegado al delimitar el mercado relevante como el “servicio de replicación de discos compactos a nivel internacional”.

En tal sentido, se advierte que el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece ciertos lineamientos a los que la Administración debe apegarse al momento de delimitar la actividad que compone un mercado relevante determinado, el cual prevé:

“Artículo 2.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:

1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;

2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifados, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios.

3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos;

4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros (…)”.

La normativa previamente transcrita, establece que el análisis de una conducta restrictiva de la competencia requiere previamente determinar cuál es el contexto competitivo (mercado relevante) al que se enfrenta la empresa objeto de investigación y la posible ocurrencia de prácticas anticompetitivas.

Así, la libre competencia en el marco de una economía de mercado se refiere al proceso mediante el cual las empresas o proveedores pugnan por abastecer la demanda de los consumidores, con el fin de alcanzar un objeto de negocios en particular, pudiendo manifestarse la misma en el precio, la cantidad de los productos o servicios que se ofrecen, o una combinación de éstos u otros factores que los consumidores valoran, concluyendo de tal manera que la libre competencia está basada en la libertad de decisión de los agentes que participan en el mercado, entendiendo que las reglas son claras para todos y se cumplen efectivamente, basándose fundamentalmente en la libertad del consumidor, a quien no se debe privar de opciones para que elija libremente lo que mejor se adecue a sus necesidades. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 299 del 15 de marzo de 2016).

Circunscribiéndonos al caso de autos, observa este alto Tribunal que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” y la Superintendencia hoy demandada, para delimitar el mercado relevante, procedieron a hacer una breve descripción de la industria fonográfica y los agentes que participan en la cadena de comercialización, a saber: artistas, disqueras, replicadoras, distribuidoras y consumidor final, señalando concretamente que la actividad de replicación consiste, según los términos de la propia Administración, en la fabricación de digitales plásticos con contenido musical incorporado para su distribución a través de las cadenas mayoristas, donde el consumidor adquiere las producciones musicales de su preferencia.

Asimismo, manifestó el a quo que no existe la supuesta territorialidad del mercado, como lo alega la parte actora, cuya actividad consistía en la producción para el mercado exterior, manifestando una disminución de sus niveles productivos como consecuencia de las prácticas denunciadas.

Al respecto, observa la Sala que en el procedimiento administrativo quedó demostrado que los productores fonográficos cuentan con varias opciones de empresas reproductoras sin importar su ubicación territorial lo que incrementa el ámbito geográfico del mercado de los servicios de reproducción fonográfica a nivel regional.

Lo anteriormente expuesto, se aprecia de las distintas respuestas a los cuestionarios enviados por la parte demandada a los principales actores (para la época) del mercado fonográfico del país (Universal Music, Emi Music de Venezuela, Sony de Venezuela, Inversiones Rodven, Balboa Record, Karen Record, El Palacio de la Música, Latin World Productions, Foca Records), con el objeto de determinar el comportamiento del mercado y las variables que se toman en cuenta a la hora de elegir una empresa que replique discos compactos, a saber:

i)                Universal Music (folios 2999-3004).

Se observa que la misma manifestó que sus replicadoras de discos compactos son Inversiones Rodven, C.A., Corporación Optilaser, C.A., CD Systems de Venezuela, C.A., Universal Music & Video y por último, Distributions Universal Manufacturing & Logistic Gmbh. Respecto de las variables que se consideran para elegir una replicadora, sostuvo que toman en cuenta la calidad, precio, responsabilidad, confiabilidad y tiempo de entrega. Adicionalmente, indicó que los precios de replicadoras internacionales son más económicos por el volumen de producción que manejan.

ii)               Emi Music de Venezuela (folios 2911-2964).

Indicó que sus replicadoras de discos compactos -hasta 2001- fue Inversiones Rodven, C.A., y simultáneo realizaba importaciones. En el año 2002 hasta marzo 2003 no se utilizaron servicios de reproducción dentro de Venezuela. Respecto de las variables sostuvo que toman en cuenta la calidad, precio, seguridad y tiempo de entrega. De igual forma, indicó que “(…) existe variación en el precio, p.e., costos de transporte (aéreos marítimos o terrestres). Sin embargo, muchas veces es más económico importar los discos reproducidos fuera de Venezuela (…) Desde 2002 ha importado el producto terminado de CD Systems Colombia (…)”.

iii)             Inversiones Rodven, C.A., (folios 2775-2783).

Señaló que replica sus propios discos compactos y además, que el servicio “(…) puede obtenerse en cualquier parte del mundo (…) ciertos factores pueden incidir en el precio, por ejemplo, descuentos por volumen o aranceles de importación y transporte. En el caso de Colombia, no paga aranceles de importación y el transporte es muy económico. Muchos de los CD’s existentes en el mercado venezolano son importados (…)”. (Negrillas del original).

iv)             Balboa Records (folios 2965-2971).

Narró que obtiene el servicio de replicación de las siguientes empresas “Inversiones Rodven, C.A., Corporación Optilaser, C.A., CODISCOS (Colombia), Discos Musart. Las limitaciones para escoger un proveedor de son precio, cantidades, condiciones de pago. En el año 2002 el 24 % de los CD’s eran del exterior”.

v)               Foca Records (folios 4118-4119) y Sonográfica (folios 4133-4279).

Indicaron que obtienen el servicio de “Corporación Optilaser, C.A.,” y que preferían replicar en el país.

vi)             Palacio de la Música (folios 4151-4158).

Explicó que “(…) le concede la licencia a compañías disqueras para su reproducción, siendo estas libre de escoger con quien replicar. (…). No hay fronteras geográficas para ordenar los servicios de replicación. Es un asunto de precio de replicación y costo de transporte lo que determina donde efectuar una orden (…)”. (Negrillas del original).

vii)           Latin Word Productions (folios 4233-4244).

Indicó que sus empresas replicadoras son “(…) Corporación Optilaser, C.A., Inversiones Rodven, C.A., CD Systems Colombia (…). Variables: precio calidad, tiempo de entrega (…). El servicio de replicación se obtiene de plantas ubicadas en Caracas, Cagua, Bogotá (…)”.

viii)          Discorona (folios 4104-4105).

Manifestó que obtiene los servicios de “(…) Corporación Optilaser, C.A., y CD Systems Colombia (…). Variables: control de calidad, listas de precios y financiamiento (…). Los precios de replicación de compactos en el extranjero son más bajos que el precio del mercado venezolano (…)”.

De lo antes transcrito, se observa que el mercado relevante excede los límites geográficos del país, tal como acertadamente, lo consideró la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”. Así pues, para considerar elegir una empresa replicadora se toma en cuenta la calidad, precio, tiempo y seguridad en la entrega.

De esta forma, si bien empresas como Inversiones Rodven, C.A., y Corporación Optilaser, C.A., participaron en este mercado local con sus plantas ubicadas en el territorio venezolano, otras empresas, como CD Systems de Venezuela, Universal Music & Video y por último, Distributions Universal Manufacturing, también participaron en el mercado pero con sus plantas ubicadas fuera del territorio venezolano, sin olvidar que algunos agentes económicos con liderazgo internacional optaron por instalar sus propias plantas, supliendo las necesidades de las distintas filiales que ocupaban una determinada zona. En efecto, Sony Music de Venezuela alegó que reproduce discos compactos en cuatro empresas ubicadas fuera del país, a saber: Sony Music Colombia, Sony Music México, Sony Music Canadá y Sony Music New York, además de los que hacía en Venezuela a través de la Corporación Optilaser, C.A., e Inversiones Rodven C.A.

Así lo afirma Sony Music de Venezuela en las respuestas al cuestionario de la Superintendencia (folios 2788-2809): “En general todas las empresas que prestan servicios de replicación tienen buena calidad y tecnología, quizás una más que otras. Tomando lo anterior como base, los elementos que pudieran definir la capacidad de obtener los servicios de replicación pueden ser costos y capacidad de distribución, sin importar el área geográfica en donde se encuentre la empresa replicadora (…). Sí existen variaciones de precios por los servicios de replicación entre las replicadoras nacionales y las replicadoras extranjeras, por lo general los precios de las replicadoras internacionales son más económicos por los volumen de producción que manejan (…)”. (Negrillas del original).

Todo lo expuesto, lleva a concluir que estamos en presencia de un mercado con un ámbito de cobertura mucho más amplio que el territorio nacional, en virtud de lo cual, este alto Tribunal ratifica el análisis realizado por la Superintendencia hoy demandada, así como lo reseñado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, quienes dieron cumplimiento a lo previsto en el citado artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, respecto al establecimiento del mercado relevante.

En virtud de lo anterior, mal puede alegar la empresa apelante que en el presente caso existe una confusión respecto a la delimitación del referido mercado, pues tal como fue señalado, la sentencia recurrida circunscribió su análisis al estudio del servicio de replicación de discos compactos a nivel internacional y no al “Mercado Relevante de la fabricación de CD’s vírgenes” o al “Mercado Relevante de la comercialización de CD’s musicales”, lo cual escapaba al thema decidendum del procedimiento administrativo.

En consecuencia, se debe declarar improcedente el alegato de la parte actora consistente en la supuesta territorialidad del mercado relevante y la “confusión que denotan ambas resoluciones impugnadas”. Así se establece.

3. Falso supuesto por la incorrecta apreciación de los hechos.

Al respecto, advierte la Sala que la parte apelante manifestó que la Superintendencia demandada incumplió “y así lo convalidó la sentencia recurrida” su “deber (…) de correr el grotesco velo de las apariencias con las que las infractoras encubrieron su más que prolongado y perverso abuso de posición de dominio, toda vez que la maniobra envolvente comenzó en el año 1997 y desde entonces continuó sine die (…) encubierta tras la apariencia de la defensa de los derechos intelectuales; cuando su único objetivo consistió en excluir del mercado a la única planta competidora -por su condición de independiente-, mediante el acoso persistente y el sometimiento al escarnio público, de cara al mercado que dominan con sus plantas in house las majors infractoras”. (Negrillas del original).

Sostuvo que lo anterior se convirtió “(…) en una acción envolvente destinada a estigmatizar como ‘planta replicadora delincuente’ y exhibirla como tal a la única planta competidora, simplemente por la condición de OPTILASER de ser la única planta independiente, replicadora de CDs (…)”. (Negrillas del original).

Continuó alegando que las empresas supuestamente infractoras “(…) no solo detentan un inmenso poder de mercado del que abusan, por el lado de la oferta del servicio de fabricación (replicación) de CD’s musicales (el Mercado Relevante) sino también que concentran la demanda [t]odo lo cual quedó absolutamente probado (…)”. (Corchetes de la Sala).

Asimismo, denunció que la sentencia recurrida supuestamente obvió, como lo hizo el organismo accionado “(…) el tramo 1997-2000 (…) período de mayor impacto cuantitativo de los efectos restrictivos (…) que la maniobra excluyente fue de neto corte coercitivo, tal como lo revelan innumerables comunicaciones intimidatorias y emplazamientos extorsivos (…)”.

Sostuvo que en el caso concreto el “(…) ardid excluyente, consistió en una sofisticada maraña de simulación ilícita de derechos intelectuales y hechos punibles, fraudes procesales sucesivos (administrativos, civiles y penales), continuas amenazas y exacciones indebidas (…) sistemático boicoteo difamatorio de las majors congregadas en IPFI y concertadas contra OPTILASER (…) que hasta la [fecha] persiste (…)”. (Agregado de la Sala).

Denunció que la sentencia recurrida “ (…) tergiversó lo alegado y probado (…) [declarando que] no hubo boicot, ni siquiera intención coercitiva, aun cuando, como quedó probado con las propias documentales extorsivas, que las poderosas majors congregadas en IFPI no solo inducían, de cara a todo el mercado, sino que ordenaban a sus conmilitones de IFPI a no tomar los servicios de OPTILASER (…) al mismo tiempo (…) requerían el sometimiento de OPTILASER a los dictados de esa asociación en que se agrupan (…) y (…) exigían a OPTILASER exacciones ilegales (…)”. (Agregados del original).

De los alegatos expuestos, se puede establecer que la parte apelante los fundamenta en el vicio de suposición falsa como errónea interpretación sobre los hechos.

En ese sentido, concordados los alegatos ut supra reseñados con la denuncia incoada en sede administrativa, observa la Sala que la situación fáctica descrita consiste en que las imputadas supuestamente formarían parte de un concierto de sociedades mercantiles y civiles, cuya razón de existencia -en opinión de la demandante- pareciera ser, desde sus “posiciones de dominio”, hacer desaparecer a la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., del mercado fonográfico. Así pues, según la propia actora, las prácticas exclusorias y el boicot serían permanentes y estarían íntimamente relacionadas con la “investigación criminal” iniciada en su contra lo cual formaría parte de un proceso que comenzó antes de la causa penal abierta, prosiguió y se acentuó con ésta y para la fecha de interposición de la demanda todavía se mantenía.

Ahora bien, por razones de practicidad y metodología esta Alzada pasará a resolver el falso supuesto de hecho en la apreciación de las prácticas restrictivas a la libre competencia tipificadas en los artículos 6 y 7 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, de la forma siguiente:

i) Acerca de la aplicación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

El artículo 6 eiusdem, establece lo siguiente: “(…) Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.

La disposición transcrita prohíbe la realización de prácticas exclusorias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.

Con relación a la analizada prohibición, ha señalado la Sala que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure, debe estar probada la eficiencia de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. Sentencia Nro. 1363 del 24 de septiembre de 2009, ratificada mediante decisión Nro. 71 de fecha 11 de febrero de 2015).

Aunado a lo anterior, esta Sala observa que, durante la vigencia de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tanto la doctrina como la misma Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), han establecido unos requisitos concurrentes, a los efectos de determinar la responsabilidad frente a una presunta actividad de exclusión por parte de empresas incursas en procedimientos administrativos sancionatorios.

Indicado lo precedente, esta Sala advierte que los tres (3) requisitos concurrentes para la efectiva aplicación de las sanciones establecidas en la Ley especial en materia de competencia, frente a actividades exclusorias por parte de agentes económicos competidores entre si dentro de un mercado relevante específico, son las siguientes:

1. Capacidad de las empresas de afectar actual o potencialmente el mercado;

2. La realización de una práctica que dificulte la permanencia y el desarrollo de la actividad económica de un agente económico, o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado; y

3. Que la exclusión de empresas del desarrollo de la actividad económica obedezca a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.

Establecidos los particulares anteriores, observa esta Alzada que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” desestimó la realización de dicha práctica de la forma siguiente:

Manifestó que la sociedad mercantil actora explota la actividad de replicación de CD’s a nivel internacional con diversos competidores, entre ellos, la única otra empresa dedicada a dicha actividad en Venezuela, Inversiones Rodven, C.A., compañía ésta que además de prestar servicios de replicación para otras disqueras, realiza actividades de producción musical, venta directa e indirecta de CD’s, importación y exportación de los mismos y publicidad de los productos ofertados.

Sostuvo que resulta inverosímil asumir que Inversiones Rodven, C.A., pueda ostentar posición de dominio en el mercado de replicación de discos compactos a nivel internacional, por cuanto existen numerosos oferentes cuyos servicios son adquiridos con mayor frecuencia por sellos disqueros establecidos en Venezuela o en el exterior.

Estableció que Emi Music de Venezuela es capaz de replicar sus propias producciones musicales y que ostenta un doce (12 %) de participación en el mercado, tanto a nivel mundial como en Latinoamérica, ubicándose como el cuarto y quinto sello disquero, respectivamente, para cada sector, solventando sus necesidades de replicación de CD’s bien en forma in house o con replicadoras que residen fuera de Venezuela. En razón de ello, estimó que dicho sello discográfico no detenta una participación de mercado que se traduzca capaz de afectar el mercado relevante a nivel internacional.

Respecto de IFPI Latin América y Aprofon, el a quo indicó que son asociaciones gremiales que no ejercen actividad de replicación alguna, bien sea a nivel nacional o internacional, lo cual impide la posibilidad que cualquiera de éstas pueda ostentar una posición de dominio que le permita adulterar el mercado.

Ciertamente, como lo aduce el Juzgador de instancia quedó probado a lo largo del procedimiento administrativo que el mercado relevante bajo examen excede los límites geográficos del país y en la dinámica del mismo participan múltiples empresas [informe documental que presentó la Sociedad de Autores y Compositores de Venezuela (SACVEN) que riela inserto a los folios 4422 al 4426 del expediente administrativo], por tanto, al existir diversos sustitutos del mercado por el lado de la oferta no ubicados en Venezuela pero que comercializaban con productores que operaban en el país [Sony Music de Venezuela, Emi, CD Systems (ver resumen de cuestionario ut supra mencionado)], considera quien aquí juzga que Inversiones Rodven, C.A., y Emi Music de Venezuela difícilmente tienen la capacidad potencial para afectar el mercado lo cual es un requisito indispensable para que se pueda configurar la violación al artículo 6 de la Ley especial.

Aunado a lo anterior, Emi Music de Venezuela manifiesta en su escrito de informes (folios 4871 al 4898 del expediente administrativo) que “(…) desde 1994 EMI VEN prácticamente cesó en la utilización de los servicios de reproducción de Optilaser y a pesar de esto, el negocio de Optilaser tuvo una alza muy empinada hasta el año 2000, año en el que la industria discográfica en el ámbito mundial inicia un declive masivo (…)”, lo que pone en evidencia, que estamos en presencia de una industria muy compleja de cuya contracción participan todos los agentes intervinientes, y que tal como lo aseveró la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, tiene diversos motivos: cambios tecnológicos, la piratería, la participación en el mercado de otros productos que no son propios de esta industria (videos musicales, DVD’s, video juegos, etc.,).

Ahora bien, visto que el punto neurálgico de la denuncia incoada por la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., recae en la alegada disminución de sus niveles productivos como consecuencia de las presuntas prácticas exclusorias llevadas a cabo por Inversiones Rodven, C.A., Emi Music de Venezuela, IFPI Latin América y Aprofon, esta Alzada estima oportuno, hacer referencia a algunos de los elementos probatorios cursantes en autos y al respecto se observa:

·       De los testigos promovidos por la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., (folios 4368 al 4379 del expediente administrativo).

-Testimonial de “Olga Tovar en su condición de Directora de la Cámara Venezolana de Productores Fonográficos”, de la cual se observa que la misma nada aportó a la investigación que realizaba la Superintendencia. Solo hizo referencia a situaciones fácticas acontecida en una reunión, de cuyo resultado no se puede inferir y menos aún deducir que exista una infracción a las normas que regulan la competencia leal.

-Testimonial de “Enna Olivar, en su carácter de Ex Directora de la Dirección Nacional de Derecho de Autor”, quien hizo referencia a una reunión celebrada en las oficinas del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), en las cuales presuntamente se mencionó que la denunciante era una empresa que habría infringido los derechos de propiedad intelectual, en una conversación informal que no formaba parte de la agenda de esa reunión. De la referida declaración, es imposible inferir prácticas que tiendan a violentar la competencia leal.

Por otra parte, observa la Sala que riela inserto al folio 4321, el acta de declaración del día 22 de marzo de 2004 prestada por el Coordinador General y Representante Legal de Sony Music de Venezuela (citado por la Sala de Sustanciación de la Superintendencia de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia) de la cual se extrae lo siguiente:

“(…) Diga si Sony Music de Venezuela pertenece a las asociaciones Aprofon e Ifpi (…) Respuesta: está afiliada a Aprofon, la de Ifpi sería una consecuencia por estar afiliado a Aprofon (…) Diga si ha participado en las reuniones de Aprofon? Respuesta: Si he participado. (…) Diga si en las reuniones en las que usted ha participado se ha hablado sobre Optilaser. Respuesta: No. Es todo.

[Culminada las preguntas de Optilaser, la representación de Ifpi pasó a realizar sus preguntas] Diga el deponente si en algún momento Sony Entertainment de Venezuela, C.A., ha recibido directa o indirectamente presión o sugerencia alguna de IFPI para que no utilice los servicios de corporación optilaser? Respuesta: No. Es todo. (…) Diga el deponente si en algún momento Sony Entertainment de Venezuela, C.A., ha recibido directa o indirectamente solicitud alguna de IFPI para que colabore en medidas o acciones destinadas o dirigidas a corporación Optilaser? Respuesta: No. Es todo. (…) Diga el deponente si las solicitudes de servicios de reproducción o replicación que coloca Sony Music se limitan al ámbito geográfico o territorial de Venezuela? Respuesta. No. Es todo. (…) Diga el deponente que reproductoras o replicadoras ha utilizado Sony Music en los últimos tres años? Respuesta: Corporación Optilaser, Inversiones Rodven, Sony Music de México, Sony Music Colombia, Sony Music New York, Sony Music Canadá. Es todo (…)

[En ese estado concluyeron las preguntas de Ifpi y Aprofon pasó a realizar sus preguntas] Diga el deponente las razones económicas o legales de reducir los niveles de producción o fabricación de discos compactos en Sony Music Entertainment de Venezuela. Respuesta: Básicamente hay dos variables, la primera son políticas corporativas de Sony Internacional de replicar la mayor parte de la producción en Sony México, para lo cual (…) invirtió buena cantidad de dinero en una planta en México. Siguiendo la misma tónica de los lineamientos corporativos actualmente se produce con Sony Colombia, ya que Colombia es la responsable de la región andina, entiéndase por región andina, Colombia, Venezuela y Ecuador. La segunda variable es costos, los últimos análisis efectuados por la empresa han determinado que sigue siendo más barato producir en Colombia. Es todo. (…) Diga el deponente (…) si en las reuniones en la sede de Aprofon el Presidente de la misma le ha impuesto practicar conductas o políticas distintas al objeto de proteger los derechos intelectuales de sus asociados? Respuesta: (…) No. Es todo.

[En ese estado concluyeron las preguntas de Aprofon y Rodven pasó a realizar sus preguntas] Diga el deponente cómo ha evolucionado en líneas generales el mercado discográfico en Venezuela en los últimos 8 a 10 años y en particular como ha sido el desempeño de Sony en este período. Respuesta: Tomando como base diez años yo diría que los primeros 5 han sido un mercado estable hacia la baja. Entiéndase por los primeros 5 del 93 al 98 y los segundo 5 han sido un franco declive con una súbita baja hacia el mercado, donde actualmente nos encontramos con un 80 % de piratería. Los primeros 5 fue un mercado bastante competitivo y en los últimos 5 ha ocurrido el cierre de empresas del ramo de disco. Sony ha tratado de sobrevivir en el mercado haciendo importante reducciones de costos (…) cuando digo que es una generalidad del mercado es porque el resto de las empresas del ramo disquero con las cuales mantenemos comunicaciones, todas estaban siendo afectadas por el mismo fenómeno (…)” Diga el deponente si Rodven utilizó su deuda con Sony para ejercer presión directa o indirectamente sobre ella en el sentido de obligarla a contratar con Rodven y no con Optilaser. Respuesta: No, (…) Sony no acepta presión de ninguna persona jurídica. Es todo. (…) Diga el deponente si en los años que ha prestado sus servicios en Sony ha recibido presiones o propuestas indebidas de parte de Rodven dirigidas a promover que Sony coloque órdenes de reproducción o replicación con Rodven en lugar de Optilaser. Respuesta: (…) no recibí ningún tipo de comunicaciones ni de presiones (…)”. (Agregados de la Sala).

De la testimonial supra señalada, se observa en primer lugar, lo concerniente al mercado relevante, en cuanto a que excede ampliamente el territorio de la República. De igual forma, se desprende que la empresa Sony Music de Venezuela encargó parte de la replicación de sus discos compactos a: Sony Music Colombia, Sony Music México, Sony Music Canadá y Sony Music New York, lo que evidencia de modo inequívoco que es absolutamente factible y de práctica comercial ordinaria en el mercado fonográfico el que se encargue a empresas no domiciliadas en el país el servicio de replicación y/o reproducción de discos compactos.

En lo que respecta a las razones por las cuales Sony Music de Venezuela disminuyó (para la época) las órdenes de reproducción de discos compactos en el país, el testigo señaló que tal decisión se debió a “(…) políticas corporativas de Sony Internacional, de replicar la mayor parte de la reproducción en Sony México (…)” y concluye afirmando el testigo que “(…) La segunda variable es costos efectuados por la empresa han determinado que sigue siendo más barato producir en Colombia (…)”.

Establecidos los particulares anteriores, esta Sala constata que, en efecto tal como lo determinó la sentencia apelada, la parte actora no logró probar que Emi Music de Venezuela e Inversiones Rodven, C.A., hayan efectuado prácticas comerciales ilegales, ilegítimas o desleales tendientes a dificultar la permanencia o el desarrollo de su actividad comercial, pues no consta en autos ningún elemento que así lo permita evidenciar.

En cuanto a Ifpi Latin América y Aprofon, esta Sala comparte la argumentación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, respecto de que las mismas no son competidoras en el mercado relevante, ya que son entidades gremiales con fines institucionales y no comerciales, por lo cual, no se cumple con el primero de los requisitos previamente comentados.

Así pues, se verifica la inexistente relación de causalidad que vincule la alegada disminución de las ventas de la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., a alguna práctica comercial efectuadas por las referidas empresas, así como tampoco existe relación directa o indirecta, permanente o circunstancial entre la interposición de la denuncia penal de Emi Music de Venezuela contra la hoy actora y las actividades comerciales o institucionales que realizan las denunciadas en este proceso.

Por el contrario, de la valoración de las pruebas insertas en el expediente administrativo, se desprende que las empresas del sector unánimemente expresaron su convicción en que así como bajaron las ventas, subieron los costos de manera que resultaba más barato producir en el exterior e importar los productos, sobre todo cuando se trata de empresas integradas que tienen sus propias plantas productoras en Colombia y México (caso: Sony Entertainment de Venezuela, C.A.).

Siendo ello así, debe esta Alzada concluir que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” no incurrió en una suposición falsa por errónea interpretación de los hechos al establecer la no existencia de la práctica anticompetitiva prevista en el citado artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.

ii) Acerca del boicot como práctica prohibida en el artículo 7 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Al respecto, evidencia esta Sala que la parte actora manifestó que “(…) la Superintendencia incurre en falso supuesto de hecho y de derecho (…) [ya que] exculpa, no obstante la prueba documental que delata la intención de incitar al boicot contra OPTILASER (…)”. (Destacados del original y añadido de esta Sala).

Denunció que la sentencia recurrida “ (…) tergiversó lo alegado y probado (…) [declarando que] no hubo boicot, ni siquiera intención coercitiva, aun cuando, como quedó probado con las propias documentales extorsivas, que las poderosas majors congregadas en IFPI no solo inducían, de cara a todo el mercado, sino que ordenaban a sus conmilitones de IFPI a no tomar los servicios de OPTILASER (…) al mismo tiempo (…) requerían el sometimiento de OPTILASER a los dictados de esa asociación en que se agrupan (…) y (…) exigían a OPTILASER exacciones ilegales (…)”. (Agregados del original).

Sostuvo que en el caso concreto el “(…) ardid excluyente, consistió en una sofisticada maraña de simulación ilícita de derechos intelectuales y hechos punibles, fraudes procesales sucesivos (administrativos, civiles y penales), continuas amenazas y exacciones indebidas (…) sistemático boicoteo difamatorio de las majors congregadas en IPFI y concertadas contra OPTILASER (…) que hasta la [fecha] persiste (…)”. (Agregado de la Sala).

Vista las denuncias planteadas, debe esta Sala traer a colación el mencionado artículo 7 eiusdem que dispone “(…) Se prohíben las acciones que se realicen con intención de restringir la libre competencia, a incitar a terceros sujetos de esta Ley a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; a impedir su adquisición o prestación; a no vender materias primas o insumos o prestar servicios a otros.”

Conforme a dicha normativa, se considera como boicot cualquier tipo de acción tendente a trastocar la libre competencia en el mercado a través de la incitación o instrucción a terceros por parte de otro grupo o agente económico que actúa en forma independiente. Dicha norma plantea tres supuestos distintos que configuran esta práctica anticompetitiva, a decir: a) no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; b) impedir la adquisición de bienes o la prestación de servicios; y c) no vender materias primas o insumos.

Ahora bien, visto que las supuestas prácticas anticompetitivas (boicot y exclusión), en términos de la propia actora, se circunscribieron únicamente en la promoción del juicio penal dirigido en contra de la sociedad mercantil Optilaser, C.A., a objeto de hacerla entrar en un “estado de sospecha” mediante la utilización de su existencia como argumento para demostrar su falta de ética y transparencia, y aun después de terminado ese juicio, considerarlo como demostrativo de su falta de integridad moral y comercial para así sugerir, impedir, proponer, imposibilitar, reprimir, que productores fonográficos colocasen sus pedidos de replicación a la referida empresa, debe esta Sala señalar que en el presente caso, ninguna de las conductas denunciadas resultó comprobada en la fase de sustanciación, pues toda la información recabada demuestra que situaciones propias del mercado (costos, piratería, avances tecnológicos) inciden en las decisiones tomadas por las empresas intervinientes.

De hecho, tal como se estableció supra las razones por las cuales Sony Music de Venezuela (principal cliente de la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A.,) disminuyó (para la época) las órdenes de reproducción de discos compactos en el país, no se debe a presiones provenientes por parte de IFPI Latin América o Aprofon, sino a “(…) políticas corporativas de Sony Internacional (…)” por cuanto, a su juicio, era “más barato producir en el extranjero”. Así, es oportuno resaltar nuevamente la referida declaración:

“(…) Diga si ha participado en las reuniones de Aprofon? Respuesta: Si he participado. (…) Diga si en las reuniones en las que usted ha participado se ha hablado sobre Optilaser. Respuesta: No. Es todo.

(…) Diga el deponente si en algún momento Sony Entertainment de Venezuela, C.A., ha recibido directa o indirectamente presión o sugerencia alguna de IFPI para que no utilice los servicios de corporación optilaser? Respuesta: No. Es todo. (…) Diga el deponente si en algún momento Sony Entertainment de Venezuela, C.A., ha recibido directa o indirectamente solicitud alguna de IFPI para que colabore en medidas o acciones destinadas o dirigidas a corporación Optilaser? Respuesta: No. Es todo. (…) Diga el deponente si las solicitudes de servicios de reproducción o replicación que coloca Sony Music se limitan al ámbito geográfico o territorial de Venezuela? Respuesta. No. Es todo. (…) Diga el deponente que reproductoras o replicadoras ha utilizado Sony Music en los últimos tres años? Respuesta: Corporación Optilaser, Inversiones Rodven, Sony Music de México, Sony Music Colombia, Sony Music New York, Sony Music Canadá. Es todo (…)

(…) Diga el deponente las razones económicas o legales de reducir los niveles de producción o fabricación de discos compactos en Sony Music Entertainment de Venezuela. Respuesta: (…) los últimos análisis efectuados por la empresa han determinado que sigue siendo más barato producir en Colombia. Es todo. (…) Diga el deponente (…) si en las reuniones en la sede de Aprofon el Presidente de la misma le ha impuesto practicar conductas o políticas distintas al objeto de proteger los derechos intelectuales de sus asociados? Respuesta: (…) No. Es todo.

(…) Diga el deponente si Rodven utilizó su deuda con Sony para ejercer presión directa o indirectamente sobre ella en el sentido de obligarla a contratar con Rodven y no con Optilaser. Respuesta: No, (…) Sony no acepta presión de ninguna persona jurídica. Es todo. (…) Diga el deponente si en los años que ha prestado sus servicios en Sony ha recibido presiones o propuestas indebidas de parte de Rodven dirigidas a promover que Sony coloque órdenes de reproducción o replicación con Rodven en lugar de Optilaser. Respuesta: (…) no recibí ningún tipo de comunicaciones ni de presiones (…)”.

Siendo ello así, esta Alzada es conteste con la decisión tomada por el a quo en lo referente a que ciertamente no consta en autos la acreditación de los alegatos expuestos por la parte actora, que permitan evidenciar que IFPI Latin America y Aprofon, individual o conjuntamente, hayan perjudicado, obstaculizado o lesionado la actividad económica de la hoy denunciante, salvo las particularidades propias que envuelven a la dinámica del mercado relevante bajo estudio.

Por consiguiente, debe esta Alzada concluir que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” no incurrió en una suposición falsa por errónea interpretación de los hechos al establecer la no existencia de la práctica anticompetitiva prevista en el citado artículo 7 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.

4.     Incongruencia negativa respecto de la denuncia de violación del derecho al debido proceso.

Denunció la parte apelante que la sentencia incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no considerar los argumentos referidos a la “(…) reiteración de la solicitud de tutela efectiva con el que debió insistir OPTILASER luego de tres meses de silencio absoluto de la Superintendencia (…) que precedió a la resolución de apertura de fecha incierta (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Desarrolla lo anterior exponiendo que la parte recurrida “(…) frustró la prueba al anticipar, el 19 de mayo de 2004, la decisión final al resultado de la evacuación de pruebas que ella misma demoró largamente en proveer y evacuar. Demora de la Superintendencia en proveer y librar los oficios correspondientes que se prolongó desde el 9 y 13 de enero de 2004 en que fue promovida por OPTILASER, hasta el 23 de abril de 2004 (…) entre los destinatarios de la información requerida en Caracas estaban todas las infractoras: IFPI y todas las majors que agrupa quienes no respondieron nunca haciendo gala de su tan continuo como grotesco desacato (…)”. (Destacados del original).

Continuó alegando que “(…) la incongruencia de la resolución final se manifiesta extrema en el punto (…) donde la Superintendencia declara y decide que la conducta de la infractora EMI y de su asociada en IFPI, Universal Music Venezuela, S.A., constituye una evasión del deber de informar, de responder los oficios que le fueron remitidos el 23 de abril de 2004, para pasar a decidir el fondo, prescindiendo de esas pruebas, o lo que es lo mas haciendo imposible contar con ellas, toda vez que anticipaba así su decisión final (…)”.

Manifestó que en sede administrativa su mandante “(…) promovió la declaración de siete (7) testigos hábiles, a saber: 1) Olga Tovar; 2) Enna Olivar; 3) Samuel Salas; 4) Luisa Flores; 5) Enrique Delgado; 6) Guillermo Urbano y 7) David Mc Couley (…) con el objeto de declarar respecto del boicot y de las conductas excluyentes (…) de las cuales solo tres (3) fueron admitidas (…)”, no siendo valoradas por la Administración recurrida al ser contradictorias entre sí, lo que a su juicio vulnera las normas de apreciación de la prueba testimonial, todo lo cual fue omitido por la sentencia apelada.

Visto así, se aprecia que tales argumentos están realmente dirigidos a cuestionar la supuesta falta de pronunciamiento del a quo sobre las denuncias esgrimidas por la empresa demandante en la primera instancia, siendo que ello se corresponde con el denominado vicio de incongruencia negativa. Así, cabe destacar que dicho error se materializa cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no emitió decisión sobre algunas de las solicitudes o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente, en el segundo de los supuestos antes señalados, se estará en presencia de la mencionada incongruencia negativa, por cuanto el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. (Vid. Sentencias Nros. 34 y 364 de fechas 13 de enero de 2011 y 9 de abril de 2013, respectivamente).

Ahora bien, evidencia esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, en atención al principio iura novit curia, catalogó la denuncia de la parte actora como una manifestación del vicio de silencio de pruebas, y lo resolvió de la forma siguiente:

“(…) Efectivamente, en el presente caso no se evidencia que se haya promovido en sede administrativa medio probatorio alguno que respaldara las afirmaciones de hecho planteada por Corporación Optilaser, C.A. acerca de la existencia de una conducta concertada por parte de las empresas RodVen y EMI-Ven, ni de las asociaciones IFPI Latin America y APROFON, para obstaculizar el ejercicio de la actividad económica de replicación de CD’s en libre competencia con la denunciadas.

(…omissis…)

Las reflexiones expuestas, permiten a este Órgano Jurisdiccional ilustrar la obligación probatoria que pesaba sobre Corporación Optilaser, C.A. en contraste con aquellas que correspondían a las empresas y asociaciones denunciadas, pues correspondía a la primera, necesariamente, demostrar el elemento subjetivo necesario para atribuir a los demás actores la confabulación de un boicot anticompetitivo lesivo a los intereses de la actora.

Ello así, toda vez que la Administración no está obligada a realizar un análisis prueba por prueba de las contenidas en el expediente administrativo, sólo bastando un examen global de las pruebas, y que, en el presente caso la deficiente actividad probatoria de Optilaser fue lo que impidió que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiera atribuir cualquier tipo de responsabilidad a las denunciadas, se descarta el vicio de silencio de pruebas alegado. Así se decide (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Tal como quedó demostrado en el punto anterior, la Superintendencia demandada realizó un examen global de las pruebas aportadas en sede administrativa, de cuyo análisis, no se desprendió la realización de prácticas restrictivas a la competencia leal. Así pues, se constató que la parte recurrida relacionó lo alegado por la empresa actora con las pruebas evacuadas por ella.

Con respecto al alegato consistente en la supuesta violación del orden procesal al haber sido dictada la Resolución final sin esperar los resultados de las pruebas que habían sido admitidas y no evacuadas, debe esta Sala señalar que en el caso de autos, bastó con los medios de pruebas analizados ut supra para arribar a la conclusión de la inexistente relación causal que vinculara la alegada disminución de las ventas de la empresa actora a alguna práctica efectuada por Emi Music de Venezuela, Inversiones Rodven, C.A., Ifpi Latin América y Aprofon, así como tampoco existió relación directa o indirecta, permanente o circunstancial entre la interposición de la denuncia penal de Emi de Venezuela contra la parte accionante y las actividades comerciales o institucionales que realizan las denunciadas en este proceso. En consecuencia, se desecha dicho alegato.

En cuanto a la valoración de los testigos promovidos por la parte actora, ya esta Sala en acápites anteriores estableció que los mismos hacían referencia a situaciones fácticas de las cuales no se podía inferir la existencia de una infracción a las normas que regulan la competencia leal, considerando esta Alzada como acertada la apreciación que al respecto realizó el órgano técnico administrativo. En consecuencia, se desecha el alegato de la parte actora consistente en la supuesta “vulneración a las normas de apreciación de la prueba testimonial”, planteado en la fundamentación de la apelación. Así se decide.

Finalmente, respecto de la presunta violación del orden procesal por demora para proveer la denuncia y las pruebas promovidas en el caso por la hoy actora, ya esta Sala se ha pronunciado al respecto señalando que el retardo en el incumplimiento de los lapsos en el procedimiento administrativo no constituye por sí sola un vicio que afecte la validez del acto administrativo y por tanto, no implica la nulidad del mismo, en todo caso, acarrea la responsabilidad del funcionario que está llamado a resolver el asunto en cuestión pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. (Vid., sentencias Nro. 000054 de fecha 21 de enero de 2009, ratificada mediante decisión Nro. 0033 del 2 de febrero de 2017).

Atendiendo a lo anterior, considera este Alto Tribunal que el retardo en decidir el procedimiento administrativo no comportó vulneración del derecho a la defensa de la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., pues como ella misma destacó “(…) promovió y produjo las pruebas complementarias a las producidas con la denuncia (…)”, de cuya valoración no se desprendió una infracción a las normas que regulan la competencia leal, tal como fue señalado con anterioridad, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado en ese sentido. Así se declara.

En consecuencia, se desecha la denuncia de incongruencia negativa respecto de la denuncia de violación del derecho al debido proceso.

Vista las consideraciones antes expresadas, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Corporación Optilaser, C.A., contra la decisión Nro. A-2014-0004 de fecha 19 de junio de 2014, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” y en consecuencia confirma el referido fallo. Así se decide.

VII

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN OPTILASER, C.A., contra la decisión Nro. A-2014-0004 de fecha 19 de junio de 2014 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, que declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta contra la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), actualmente denominada SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO.

2. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación

 

La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha veintidós (22) de noviembre del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01291, la cual no está firmada por la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, por motivos justificados.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD