MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. NÚM. 2015-1086

 

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio número 2015/752 de fecha 15 de octubre de 2015, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente identificado con las letras y números AP41-U-2011-000339 de su nomenclatura, correspondiente al recurso de apelación ejercido el 17 de septiembre de 2015, por la abogada Ysabel Natividad Figueira Goitia, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 216.939, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil SERVICIO PAN AMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., (empresa inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 17 de octubre de 1958, bajo el número 40, tomo 28-A); tal como se desprende del instrumento poder autenticado el 15 de octubre de 2015, ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el número 34, tomo 237, (folios 155 al 157 de las actas procesales); contra la sentencia definitiva número 2.239 dictada por el juzgado remitente, el 5 de junio de 2015, que declaró “sin lugar” el recurso contencioso tributario interpuesto el 12 de agosto de 2012, por el abogado y la abogada José Rafael Belisario Rincón y Licett Galietta Parejo, inscrito e inscrita en el INPREABOGADO bajo los números 34.357 y 58.873, respectivamente, actuando en representación de la referida sociedad de comercio, según se evidencia del documento poder otorgado el 26 de agosto de 2010, ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el número 15, tomo 295 (folios 14 y 18 del expediente judicial).

El aludido medio de impugnación judicial fue incoado contra la “Comunicación” identificada con la nomenclatura SMAT 0609, de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual informó a la recurrente que la actividad comercial que realiza en la jurisdicción de ese Municipio se subsume en el código 500.15 de su clasificador de actividades, anexo a la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal número 3316 de fecha 28 de septiembre de 2010, de esa entidad local.

Decidida la causa sin lugar en primera instancia, por auto de fecha 15 de octubre de 2015, el tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la contribuyente y ordenó remitir el expediente a esta alzada.

En fecha 10 de noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala, y en la misma oportunidad, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz fue designada Ponente. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación; actuación que fue realizada el 17 de noviembre de 2015, por la abogada Ysabel Natividad Figueira Goitia, anteriormente identificada.

La causa entró en estado de sentencia el 17 de diciembre de 2015, conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La ponencia fue reasignada al Magistrado Marco Antonio Medina Salas.

En fecha 9 de agosto de 2016, esta Sala dictó Auto para Mejor Proveer número AMP-0106, mediante el cual solicitó al Síndico Procurador o Síndica Procuradora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital la remisión en original o copia certificada de las Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del ente exactor, vigentes desde 1998 hasta el 2011, con sus respectivos clasificadores de actividades económicas.

El 17 de octubre de 2017, mediante Auto para Mejor Proveer número AMP-111 la Sala ratificó lo ordenado en el acto procesal ut supra y solicitó nuevamente al Síndico Procurador o Síndica Procuradora del mencionado ente local el envío en original o copia certificada de las mencionadas Ordenanzas.

En fecha 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político- Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Posteriormente, a través de diligencia presentada el 22 de mayo de 2018, por la representación del Síndico Procurador Municipal se expuso:
“(…) consigno anexo los ejemplares correspondientes a las Ordenanzas Sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, vigentes para los años 1998 al 2011 (…)”.

Realizado el estudio del expediente pasa esta alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

ANTECEDENTES

 

En fecha 28 de julio de 2011, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante “Comunicación” identificada con la nomenclatura SMAT 0609, indicó a la sociedad mercantil Servicio Pan Americano de Protección, C.A., que la actividad comercial que realiza en la jurisdicción de ese Municipio “(…) se subsume en el código 500.015 referido a ‘Otros establecimientos bancarios, de valores y/o financieros’, prevista en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal N° 3316 de fecha 28 de Septiembre (sic) de 2010 (…)”.

Por disconformidad con el contenido de la referida “Comunicación” la contribuyente, en fecha 12 de agosto de 2011 interpuso, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario alegando las razones expuestas a continuación:

La Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador, le notificó que la actividad comercial por la cual ha venido declarando y pagando no es la correcta, pues el desarrollo de la actividad que se efectúa se corresponde a un código diferente, calificándola como una institución bancaria, de valores o financiera.

Sin embargo, argumentó la contribuyente que el referido órgano parte de un falso hecho, por cuanto, la misma se dedicada a la prestación de servicios en el área de manejo integral de valores y riesgos asociados, lo que comprende la recolección, custodia, traslado y entrega de valores, procesamiento de efectivo y monedas, la administración y custodia de cajeros automáticos, entre otros servicios; razón por la cual, la recurrente indica que su objeto social no ha cambiando desde que se constituyó en el año 1958, sino que se dictó una nueva Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, de cuyo texto se suprimió el código de actividades que se le había otorgado en el año 1990.

De esta manera, tal modificación de calificación de la actividad económica implicaría pagar un tributo que representa “(…) una suma de dinero de varios millones de bolívares (…)” situación ésta que disminuye el patrimonio de la contribuyente, al tener que pagar una cantidad mayor de tributo.

II

DEL FALLO APELADO

 

Mediante sentencia definitiva número 2.239 de fecha 5 de junio de 2015, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró “sin lugar” el recurso contencioso tributario ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Servicio Pan Americano de Protección, C.A., en los siguientes términos:

Señaló el fallo de mérito que la controversia de autos se circunscribe a determinar “(…) la procedencia o no de la calificación dada por la Administración Tributaria Municipal a la recurrente, de conformidad al Calificador de Actividades inserto en la modificación de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar (Gaceta Municipal N° 3316 del 28 de septiembre de 2010), notificada a través de la Comunicación SMAT 0609 del 28 de julio de
2011 (…)”.

En orden a lo anterior, el tribunal superior de la causa señaló lo descrito a continuación:

“(…) en primer término, [es] necesario analizar la naturaleza jurídica del acto administrativo impugnado, Comunicación SMAT 0609 del 28 de julio de 2011, a fin de determinar si el mismo es recurrible o no por vía jurisdiccional. (Corchete de la Sala).

(…)

En este mismo contexto debe igualmente este Tribunal destacar que tanto el ejercicio del recurso jerárquico como del recurso contencioso tributario está reservado en principio a la impugnación de los actos administrativos que causen o pongan fin a un procedimiento, de manera que las actuaciones de trámite destinadas a sustanciar los procedimientos administrativos, o las de ejecución de resoluciones adoptadas por la Administración no pueden ser objeto de dichos recursos; salvo que imposibiliten la continuación del procedimiento, lo prejuzguen definitivo o causen indefensión y, por tanto, lesionen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de los particulares. (Vid. Sent. N° 00215 de fecha 10 de marzo de 2010, caso: Guerrero Valverde, C.A. (Guevalva). (Destacado del tribunal de instancia).

En el presente caso, se impugna la Comunicación signada con el alfanumérico SMAT 0609, del 28 de julio de 2011, mediante la cual la Administración Tributaria Municipal informa a la sociedad mercantil Servicio Pan Americano de Protección, C.A. sobre la calificación de la actividad económica que realiza y le exhorta a ajustarse al código correspondiente, el cual es un acto que no contiene la decisión final supuestamente lesiva a la esfera subjetiva.

Sobre la base de lo anterior, juzga este Órgano Jurisdiccional, que la Comunicación impugnada por la contribuyente, en modo alguno constituye un acto administrativo determinativo de tributos, ni de  imposición de sanciones y menos aún violatorio de sus derechos; sino un acto de mero trámite, emitido con la finalidad de informarle sobre la subsunción de la actividad económica que realiza dentro del Código 500.015, de conformidad con el Calificador de Actividades inserto en la Modificación de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar (Gaceta Municipal N° 3316 del 28 de septiembre de 2010), además de conminarle a que se ajuste al referido Código.

En razón de todo lo expuesto, este Tribunal observa que el acto administrativo recurrido, Comunicación SMAT 0609 del 28 de julio de 2011 (…) no es recurrible por medio del recurso contencioso tributario (…)”.

En consecuencia, la jueza de mérito consideró inoficioso pronunciarse sobre los demás planteamientos controvertidos y decidió declarar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Servicio Pan Americano de Protección, C.A., contra la “Comunicación” identificada con el alfanumérico SMAT 0609 del 28 de julio de 2011, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En fecha 17 de noviembre de 2015, la representación judicial de la contribuyente consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido contra la sentencia definitiva número 2.239 de fecha 5 de junio de 2015, en el cual manifiesta su disconformidad con el fallo y, en tal sentido, denuncia lo siguiente:

Afirma -contrariamente a lo indicado en el fallo de instancia- que la “Comunicación” identificada con el alfanumérico SMAT 0609 del 28 de julio de 2011, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, es un acto recurrible mediante el recurso contencioso tributario, pues contiene “(…) una declaración de voluntad que crea una situación jurídica de carácter tributario que afecta la esfera jurídica de [su] representada y, por tanto, recurrible a través del Recurso Contencioso Tributario establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario de 2001(…)”. (Corchete de la Sala).

Así, en refuerzo de lo anterior indica que la mencionada actuación fiscal:

“(…)

1)   Se trata de una declaración de voluntad al señalar lo siguiente: '… (sic) es imperativo (…) que la sociedad mercantil Servicio Pan Americano de Protección, C.A., se ajuste de forma inmediata al referido código y cumpla con lo establecido en la señalada Ordenanza'.

2)   Al ser emitida por la Superintendencia Municipal Tributaria como órgano encargado de coordinar y controlar la inscripción y registro de los sujetos pasivos en su condición de contribuyentes o responsables, podemos señalar que tiene un carácter unilateral.

3)   Surge de la potestad establecida en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar atribuida a este órgano para coordinar y controlar a los sujetos pasivos de este impuesto.

4)   Al indicar que [su] representada se ajuste de forma inmediata al referido código y cumpla con lo establecido en la señalada Ordenanza, produce un efecto jurídico por la aplicación de esta norma a un caso concreto, por cuanto el cambio en el código de actividad supondría que la empresa tendría que pagar una cantidad superior por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, dado que pasaría de una alícuota de 1,50% a 2,50%. Este último elemento implica que se trata de un acto definitivo emitido por un órgano competente sobre el fondo de la cuestión que ha sido planteado, en este caso, la adecuación de la empresa a una alícuota determinada.

Resulta claro que la comunicación que le fuera notificada a [su] representada es un acto administrativo decisorio que afecta sus derechos (…) En caso que el mismo no hubiera sido recurrido, la decisión emanada de la Superintendencia Municipal Tributaria hubiera quedado firme y obligaría a [su] representada a cambiar su código de actividad y a pagar el referido tributo en una suma considerablemente mayor de la que ha venido pagando hasta ahora.

(…)

Es erróneo considerar que la comunicación es un simple acto de mero trámite que no contiene una decisión final, por cuanto, tal como lo [ha] señalado, la Comunicación SMAT 0609 contiene un imperativo, una orden de ajustar un tipo de actividad a un código establecido en la Ordenanza, acorde al criterio establecido por la Superintendencia Municipal Tributaria, criterio con el cual no [están] de acuerdo por las razones de fondo argumentadas en el Recurso Contencioso Tributario ejercido contra la Comunicación antes indicada, razones sobre las cuales no se pronunció el Tribunal A Quo. (Sic)”. (Agregado de la Sala).

Vistas las consideraciones precedentes, la representación judicial de la contribuyente solicita a la Sala se declare con lugar la apelación, y en consecuencia, se revoque la sentencia de mérito.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Vistos los términos del fallo apelado, así como las alegaciones expuestas en su contra por la representante judicial de la sociedad mercantil en los fundamentos de la apelación, observa esta Sala, en el caso concreto, que la controversia planteada se circunscribe a decidir si la “Comunicación” identificada con el alfanumérico SMAT 0609, de fecha 28 de julio de 2011, emitida por la Superintendencia Municipal Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador es un acto recurrible o no en vía jurisdiccional.

Así, pasa esta alzada a decidir el aludido recurso y en tal sentido, observa lo siguiente:

Es menester indicar que el Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, no contempla una noción de acto administrativo tributario, pues solo establece la potestad de autotutela de la Administración Tributaria; así como, los supuestos de absoluta nulidad y recurribilidad de los actos administrativos; en ese sentido, los artículos 242 y 259 del ut supra Texto Orgánico contempla los actos que pueden ser objeto de impugnación, ya sea en sede administrativa o judicial, los cuales corresponden a aquellos actos que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados.

De esta manera, el artículo 7 del mencionado Texto Orgánico Tributario prevé que en las situaciones en las cuales no se pueda “(…) resolver por las disposiciones de éste instrumento normativo o de las leyes, se aplicarán supletoriamente y en orden de prelación: las normas tributarias análogas, los principios generales del derecho tributario y los de otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines (…)”.

En ese sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 7° prevé una noción restringida de acto administrativo indicando que: “Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la administración pública”.

Al respecto, esta Máxima Instancia mediante sentencia número 00908 de fecha 30 de julio de 2015, caso: Barinas Ingeniería, C.A., (BAICA), ha desarrollado una definición de acto administrativo señalando que:

“(…) se ha entendido como acto administrativo todo acto contentivo de una declaración formulada en ejercicio de una potestad o función administrativa, generadora de efectos jurídico-subjetivos, recurribles de manera autónoma cuando: (i) constituyan una manifestación de la voluntad definitiva de la Administración -u otro órgano en ejercicio de actividad administrativa- respecto del asunto que le ha sido planteado, y (ii) sin tratarse per se de un ‘acto decisorio’ o definitivo, la declaración en él contenida ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue como definitivo incidiendo en la situación jurídico-subjetiva del administrado o provocando una disminución de algún derecho subjetivo o interés legítimo particular (…)”.

De lo anterior, se desprende que los actos administrativos son manifestaciones de voluntad de la administración tributaria que en ejercicio de su potestad pública afecta la esfera jurídica de los particulares; y que, sin ser el acto con el que debería de culminar el procedimiento administrativo, imposibilita su continuación, causa indefensión o prejuzga como definitivo mermando los derechos subjetivos de los contribuyentes.

Por su parte, en lo atinente a los actos de mero trámite ni la legislación tributaria ni la administrativa contemplan expresamente una regulación sobre el particular; a tales efectos, esta Sala Político-Administrativa mediante sentencia número 1.097 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Eliseo Antonio Moreno Angulo, ratificada por la sentencia número 01345 de fecha 1° de diciembre de 2016, caso: Alimentos Polar Comercial, C.A., se expuso lo siguiente:

“(…) De conformidad con lo previsto en el artículo anteriormente transcrito (85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), tradicionalmente la doctrina ha dividido a los actos de procedimiento en actos de trámite (de carácter previo, instrumentales de la decisión que habrá de tomar la Administración), y los actos definitivos, que son aquellos que, después de seguido el iter procedimental previsto en la ley, resuelven el fondo del asunto que se le plantea al órgano administrativo.

Dicha distinción tiene como base la recurribilidad de los actos, pero más bien ésta es la consecuencia de esa diferenciación y no su causa, ya que la regla general será que los actos definitivos -que ‘pongan fin al procedimiento’-, según las palabras utilizadas por el Legislador (…) serán impugnables, mientras que los de trámite no ostentarán tal condición, salvo que: i) pongan fin a un procedimiento; ii) imposibiliten su continuación; iii) causen indefensión o; iv) prejuzguen como definitivos, siempre y cuando dichos actos lesionen los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de los particulares afectados por el procedimiento.

De conformidad con lo expuesto, no puede afirmarse que los actos de trámite distintos a los cuatro supuestos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sean ‘inimpugnables’, ya que esa imposibilidad de cuestionamiento por parte del administrado contra este tipo de actos, se refiere a que no podrán ser controvertidos de manera inmediata, autónoma o separada, ya que siempre existirá la posibilidad de alegar y discutir los vicios de forma de los que éstos puedan adolecer cuando se recurra el acto definitivo, como contracara además de la potestad rectificatoria –que se inserta dentro de la potestad de autotutela genérica- de la Administración.

(…)

En definitiva, se precisa, que todos los actos de trámite que causen gravamen estarán sometidos al control de legalidad, sólo que a diferencia de los supuestos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el resto de éstos estará sometido a un control diferido.” (Negrillas de la cita).

De lo esbozado en el transcrito fallo, se colige que los actos de mero trámite son recurribles de manera autónoma cuando se acredite que: i) pone fin a un procedimiento; ii) imposibilita su continuación; o iii) prejuzga como definitivo; pudiendo causarle indefensión o lesionar algún otro derecho subjetivo o interés legítimo.

En ese sentido, circunscribiéndonos al caso de autos esta Máxima Instancia observa que la “Comunicación” identificada con las letras y números SMAT 0609 de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, informa “(…) que una vez analizado por [esa] Administración Tributaria Municipal la actividad comercial que explota su representada en la jurisdicción de [ese] Municipio, se determinó que se subsume en el código 500.015 referido a ‘Otros establecimientos bancarios, de valores y/o financiero’ (…)”. (Agregado de la Sala).

Asimismo, en su parte in fine indica: “(…) En consecuencia, es imperativo por mandato expreso de la norma rectora, que la sociedad mercantil Servicio Pan Americano de Protección C.A., se ajuste de forma inmediata al referido código y cumpla con lo establecido en la señalada Ordenanza (…)”.

De lo anteriormente citado se infiere que el órgano exactor mediante la actuación fiscal recurrida y sin un procedimiento administrativo previo notifica a la recurrente del cambio de código por el cual deberá tributar la actividad que realiza, precisando que la nueva alícuota será de dos coma cincuenta por ciento (2,50%).

Así, se observa de las Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal número 2991 de fecha 11 de marzo de 2008, y Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicios, o de Índole Similar publicada en la Gaceta Municipal número 3316 de fecha 28 de septiembre de 2010, que la contribuyente tributaba por la “actividad no ubicables en este clasificador” por el código 99.999 bajo la alícuota de uno coma veinticinco por ciento (1,25%); por lo tanto, se evidencia que la orden del Fisco Municipal de cambiar de código para declarar y pagar el Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, bajo el código 500.015 cuya alícuota es dos coma cincuenta por ciento (2,50%), afecta la esfera patrimonial de la empresa accionante.

En armonía con lo expuesto, se estima que el referido acto administrativo constituye una manifestación de voluntad de la Administración Tributaria Municipal al ordenar al Servicio Pan Americano, C.A., ajustarse de manera inmediata al código que contempla la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, publicada en la Gaceta Municipal número 3316 de fecha 28 de septiembre de 2010, lo cual lesiona los derechos de la recurrente y define una relación jurídica en específica.

A tales efectos, se desprende de la ut supra comunicación que la misma no se corresponde a un acto de mero trámite cuyo objetivo consista en sustanciar el procedimiento para el otorgamiento o no de la licencia de actividad económica, sino que contiene una declaración de efectos jurídicos por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de ordenar una conducta inmediata de adecuación a la Ordenanza antes identificada, mermando los derechos subjetivos de la recurrente, con la cual, si bien no se decidió otorgar expresamente la licencia de actividad económica, lo cierto es, que lesionó la esfera jurídica de la contribuyente, y dejó de ser un acto de mero trámite de comunicación; cumpliendo de esta manera con uno de los supuestos de impugnabilidad previstos en los artículos 242 y 259, numeral 1, del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, tal como fue indicado en la sentencia previamente citada número 01345 de fecha 1° de diciembre de 2016, caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. Así se decide.

De esta manera, con fundamento en los razonamientos precedentes, debe esta Sala declarar con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Servicio Pan Americano de Protección, C.A., contra el pronunciamiento de la sentencia definitiva número 2.239 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 5 de junio de 2015, la cual se REVOCA. Así se declara.

Ahora bien, una vez revocado el fallo recurrido podría esta Superioridad actuando como alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, proceder a conocer y decidir el resto de los vicios denunciados por la recurrente; sin embargo, no escapa a la observancia de este Alto Tribunal la circunstancia de que el a quo en su fallo no se pronunció en forma alguna sobre los mismos, limitándose a dictar su pronunciamiento con base en la irrecurribilidad de la “Comunicación” impugnada; por tal motivo, esta Sala Político-Administrativa, actuando como órgano de la administración de justicia garante del principio de la doble instancia, reconocido por nuestro ordenamiento jurídico con carácter y jerarquía constitucional, ordena devolver las presentes actuaciones al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que éste como juez natural sea quien decida lo relativo a los vicios que presuntamente afectan la “Comunicación” impugnada y se garantice tanto la doble instancia como el contradictorio en el proceso seguido con ocasión de la interposición del recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente de autos, por cuanto en el presente caso nunca hubo pronunciamiento expreso sobre el resto de los vicios denunciados por ésta.

Asimismo, debe advertirse que dicha remisión, ordenada para preservar el señalado principio de la doble instancia, no entraña en forma alguna, a juicio de esta Sala, violación de los artículos 26, 49 y 257 del texto constitucional, relativos a la celeridad procesal y al debido proceso, por cuanto los mismos resultan plenamente tutelados con la presente decisión.
(Vid., sentencias de esta Sala números 01318 y 00980 de fechas 8 de octubre de 2014 y 7 de agosto de 2018, respectivamente, casos: BJ Services de Venezuela, C.A., y, Telecomunicaciones Movilnet, C.A., en ese mismo orden). Así se decide.

Por consiguiente, se declara admisible el aludido recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad de comercio Servicio Pan Americano de Protección, C.A., contra la “Comunicación” identificada con la nomenclatura SMAT 0609, de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se determina.

Finalmente, correspondería condenar en costas procesales al Fisco Municipal, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014; sin embargo, las mismas no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas a la República, cuando resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, a tenor de lo contemplado en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, y en armonía con el criterio fijado por la Sala Constitucional en la sentencia número 735 de fecha 25 de octubre de 2017, caso: Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 41.289 del 29 de noviembre de 2017, en la cual se dejó sentado “(…) que las empresas que posean capital participativo del Estado así como los municipios, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales [de la República] (…)”. (Agregado de esta alzada). Así se dispone.

V

DECISIÓN

 

Sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil SERVICIO PAN AMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., contra la sentencia definitiva número 2.239 de fecha 5 de junio de 2015, emitida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se REVOCA.

2.- ADMISIBLE el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente SERVICIO PAN AMERICANO DE PROTECCIÓN, C.A., contra la “Comunicación” identificada con las letras y números SMAT 0609 de fecha 28 de julio de 2011, emanada por el Superintendente Municipal Tributario del Municipio Bolivariano Libertador.

3.- Se ORDENA la remisión del presente expediente al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se pronuncie sobre el resto de los vicios denunciados por la contribuyente en el escrito recursivo.

NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales al Fisco Municipal, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta decisión judicial.

Publíquese, regístrese y comuníquese a las partes. Notifíquese a la Alcaldesa del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador o a la Síndica Procuradora Municipal. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha primero (1) de noviembre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01120.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD