302431-01157-151118-2018-2017-0891.html

MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. NÚM. 2017-0891

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 22 de noviembre de 2017 los abogados Bernardo Weininger, Gilberto Guerrero Rocca y Eduardo Balza, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 34.707, 70.779 y 219.111, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 2000, bajo el número 10, Tomo 51-A, interpusieron demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución número 100 dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, en fecha 27 de marzo de 2017, en la cual se declaró la responsabilidad administrativa de la mencionada empresa por “el supuesto incumplimiento del horario establecido para la apertura al público de las instalaciones, conforme a lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035 y en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico” y le impuso una sanción de multa de Dos Mil Ciento Veintiuna Unidades Tributarias (2.121 U.T.).

El 28 de octubre de 2017 se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, donde fue recibido el 5 de diciembre de ese mismo año.

Por auto número 351 del 12 de diciembre de 2017, el mencionado órgano sustanciador otorgó a la demandante un lapso de tres (3) días de despacho para consignar original o copia del oficio en el que se le notificó la Resolución impugnada. Mediante diligencia del 10 de enero del mismo año el representante judicial de la accionada consignó copia de lo solicitado.

Según decisión número 10 del 17 de enero de 2018, el referido Juzgado admitió la demanda y ordenó notificar a la Procuraduría General de la República y a los ciudadanos Fiscal General de la República y Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica.

El 1º de marzo de 2018 constó en autos la notificación del Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica. En esa misma fecha se dejó constancia en el expediente que por oficio número 005 del 23 de febrero de 2018 la Directora General (E) de la Oficina de Consultoría Jurídica del mencionado Ministerio remitió copia certificada de los antecedentes administrativos del caso, con los cuales se acordó formar pieza separada.

En fecha 14 de marzo 2018 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación manifestó haber practicado la notificación a la Fiscalía General de la República.

El 21 de marzo de 2018 se agregó al expediente la sentencia de esta Sala número 00273 del 7 de marzo de 2018, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada en la presente causa.

En fecha 4 de abril 2018 constó en autos la notificación de la Procuraduría General de la República.

El 26 de abril de 2018 se ordenó remitir el expediente a la Sala, donde fue recibido en la misma fecha.

El 2 de mayo de 2018, se designó Ponente al Magistrado Marco Antonio Medina Salas y se fijó para el día 31 de mayo de igual año, la celebración de la audiencia de juicio prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante diligencia del 9 de mayo de 2018 el abogado Wilmer José Mendoza González, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 113.037, consignó la documentación que lo acredita como representante judicial de la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica.

El 5 de mayo de 2018, se realizó la audiencia de juicio y se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

En esa misma fecha el abogado Wilmer José Mendoza González, ya identificado, actuando con el carácter de representante judicial de la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, consignó “ESCRITO DE EXPOSICIÓN”.

En fechas 12 y 13 de junio de 2018 la representación judicial de la República y de la parte accionante, respectivamente, presentaron escritos de informes en los que ratificaron sus alegatos.

El 24 de junio de 2018 la causa entró en estado de sentencia.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa la Sala a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

“República Bolivariana de Venezuela
Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica
Despacho del Ministro
Caracas, 27 de marzo de 2017

N° 100

206° 158° y 18°
Resolución

El Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica, nombrado mediante Decreto N° 1.941, de fecha 18 de agosto de 2015, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.727, de fecha 19 de agosto de 2015. En ejercicio de la atribución conferida en el numeral 35 el artículo 27 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, emite el siguiente pronunciamiento:

I Antecedentes

La Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, mediante Auto de Apertura N° DGFSE- PA-D-MI-ES-2016-1115-0206, de fecha 15-11-2016, ordenó el inicio del procedimiento administrativo sustanciado en el expediente N° DGFSE-D-MI-ES-2016-038, en contra del usuario sociedad mercantil ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., (RIF. J-30687811-4), por encontrarse presuntamente incurso en el incumplimiento de las obligaciones dispuestas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, en fecha 26-08-2013, incumplimiento éste sancionado en el numeral 2 del artículo 103 ejusdem (folios 1 al 3).

Riela entre los folios 4 al 6, Informe de Fiscalización N° DGFSE-D-MI-ES-2016-038-01, de fecha 20-10-2016, en el marco del ‘Plan Especial de Inspección y Fiscalización de Sectores de Autogeneración para Aliviar los Requerimientos de Potencia Energía del Sistema Eléctrico Nacional (SEN)’.

Consta entre los folios 8 al 14, Anexo N° 1 Acta de Inspección distinguida con el número DGFSE-D-MI-ES-20161005-38, de fecha 05-10-2016, mediante la cual se fundamenta el inicio del presente procedimiento administrativo, suscrita por representantes de la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico Nacional del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, la Corporación Eléctrica Nacional, S.A., y el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A. (…)

En los folios 12 al 14, cursa documentación consignada por el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., a saber: Registro de Información Fiscal, fotocopia de la cédula de identidad del representante de la sociedad mercantil y facturas de consumo eléctrico referido al número de Cuenta Contrato NIC 1000017360217.

En los folios 15 al 19, Anexo N° 2, corre inserta Comunicación signada con la nomenclatura FAUR-GGFAURE-48/16, dirigida a CAVECECO, donde se informa del horario para aquellos Centros Comerciales que no autogeneran así como para los usuarios que autogeneran, a los efectos de minimizar los impactos del fenómeno ‘El Niño’ sobre la generación hidroeléctrica.

Cursa del folio 20 al 22, Oficio N° DGFSE-0589, de fecha 15-11-2016, mediante el cual se notifica del inicio de procedimiento administrativo contra el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., recibido en fecha 23-11-2016, por el ciudadano Juan Carlos Mendoza, titular de cédula de identidad N° V-14.484.148.

En el folio 23, cursa Auto de fecha 08-12-2016, mediante el cual se deja constancia del vencimiento del lapso de diez (10) días hábiles establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos más el término de la distancia correspondiente, sin que la sociedad mercantil ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., presentara escrito de pruebas y alegatos en pro de su defensa.

Del folio 24 al 29, cursa informe de Resultados Final del Procedimiento N° DGFSE-PA-D-MI-ES 2016-1115-0206, de fecha 05-01-2017, emitido por la Dirección de Fiscalización del Servicio Eléctrico, en el cual se concluye:

‘1. La sociedad mercantil ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., (…), incumplió con las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, y por lo tanto, resulta procedente la imposición de la sanción pecuniaria de multa establecida en el artículo 103 numeral 2 ejusdem.

2. En función de las circunstancias atenuantes y agravantes valoradas, la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, estima que el monto de multa a imponer a la sociedad mercantil ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., (…) Podrá ser de DOS MIL CIENTO VEINTIÚN UNIDADES TRIBUTARIAS (2.121 U.T.)…’.

II Análisis de la Situación.

El presente procedimiento se inició a los fines de establecer la responsabilidad administrativa en que podía encontrarse incurso el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., por cuanto la Dirección General de Fiscalización de Servicios Eléctrico, evidenció la existencia de indicios que hacen presumir el incumplimiento de las disposiciones contenidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en concordancia con los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, en fecha 26-08-2013, sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía Eléctrica, aplicables a las personas del sector privado, cuyo cumplimiento se sanciona en el artículo 103 numeral 2 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, que textualmente estipulan lo siguiente:

‘LOSSE

Obligaciones de los usuarios.

Artículo 35.- Los usuarios tienen las siguientes obligaciones:

1. Suscribir y cumplir con las obligaciones contenidas en su contrato de servicio y otras disposiciones aplicables.

...Omissis...
11. Las demás que establezca esta Ley y las normas que la desarrolle’. ...Omissis...

‘LOSSE
Sanciones por infracciones de los usuarios.

Artículo 103.- Los supuestos de hecho que a continuación se mencionan se consideran infracciones de los usuarios y serán sancionados de la siguiente manera:

…Omissis...
2. La conexión y consumo no autorizados a las instalaciones eléctricas del operador y prestador del servicio, con multa desde cincuenta Unidades Tributarias (50 U. T.) hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.).’

…Omissis...

‘Resolución N° 035 sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía, aplicadas a las personas jurídicas del sector privado.

Artículo 6. Las instalaciones de autogeneración de las instituciones del Sector Privado deberán ponerse en funcionamiento en los horarios de mayor demanda del Sistema Eléctrico Nacional, que se comprende entre 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas.

Artículo 7. Las instalaciones de cargas concentradas superiores a 100 KVA deberán instalar capacidad de autogeneración antes del 31 de diciembre de 2011, y colocarla en funcionamiento en los horarios establecidos en el Artículo 6.’

De las disposiciones legales y regulaciones sobre el uso racional y eficiente de la energía eléctrica, precedente transcrita, se desprende que los usuarios con instalaciones de cargas concentrada superiores a los 100 kVA que corresponden al sector privado y hagan uso del servicio eléctrico como titulares del contrato de servicio en el horario comprendido entre las 11:00 y 16:00 y entre las 18:00 y 22:00 horas en donde la Corporación Eléctrica Nacional, S.A., (CORPOELEC), notificó a la Cámara Venezolana de Centros Comerciales, Comerciantes y Afines (CAVECECO) que de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 7 de la mencionada Resolución N° 035, y así como la propuesta presentada por la Cámara, que para aquellos Centros Comerciales que no poseen instalaciones de autogeneración deberán abrir sus puertas al público en el horario comprendido de lunes a viernes de 12:00 am a 7:00 pm.

En aras de verificar si el administrado sujeto del presente procedimiento cumplió con las normas que rigen la materia, la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, realizó un conjunto de actuaciones, entre las que destaca la fiscalización planteada en el Acta de inspección signada con el número DGFSE-D-MI-ES-2016-005-38, de fecha 05-10-2016 (folios 09 al 11) en su texto señala lo siguiente:

· ‘El usuario no cuenta con capacidad instalada de autogeneración, por lo tanto su consumo eléctrico se realiza a través de la red de distribución de Corpoelec.

· Los locales comerciales se encontraban abiertos y con actividad comercial.

· El acceso al Centro Comercial se encontraba abierto y con actividad comercial.

· Los servicios de iluminación de áreas comunes estaban funcionando.

· Los ascensores estaban operativos.

· Se realizó mediación de las corrientes (a las 11:35 am) en las barras de los conductores de suministro de energía eléctrica a las instalaciones de usuario, los cuales tiene asociados al equipo de medición serial N° 101160734, obteniéndose los siguientes valores: l1=140 A l2=130 A e l3=134 A, también la medición de las tensiones obteniéndose: V12=484 V, V23=486 V y V23=488V.’

Visto lo anterior, [ese] Despacho estim[ó] pertinente referirse al valor probatorio de las actuaciones ejecutadas por la unidad fiscalizadora, específicamente a los documentos administrativos producidos con ocasión de la actividad inspectora de [ese] Órgano (…).

En el caso sub examine el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., (…) como se aprecia de los autos en el presente expediente administrativo, no realizó actuación alguna para el ejercicio de su derecho a la defensa, dejando transcurrir íntegramente el lapso y el término de la distancia debidamente notificado en el Oficio N° DGFSE-0589, de fecha 23-11-2016, tal como se hizo constar en el Auto de fecha 08-12-2016; a tales efectos, [ese] Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, en aras de garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso; y tomando en cuenta como premisa la presunción de inocencia, establecida en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, analizará todos aquellos elementos que consten en el expediente que pudieren favorecer al usuario sujeto de investigación en el presente procedimiento.

(…)

(…) la Dirección General de Fiscalización de [ese] Ministerio pudo evidenciar que al momento de efectuarse la inspección técnica y conforme quedó sentado en el Acta de Inspección signada Acta N° DGFSE-D-MI-ES-2016-005-38, de fecha 05-10-2016 ut supra transcrita, que el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., (…) incumplió con las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, al verificar durante la inspección de fecha 05-10-2016, que el usuario inspeccionado no contaba con la capacidad instalada de autogeneración y [se] encontraba permitiendo el acceso al público a sus instalaciones y con actividad comercial, haciendo uso de la energía eléctrica a través de la red (…) de distribución del operador y prestador de servicio fuera de los horarios indicados en el artículo 6 de la mencionada Resolución N° 035, en el punto de suministro número 1000001736021, lo que deviene en una conexión y consumo de energía eléctrica no autorizada, en consecuencia, esta situación no permite al operador y prestador de servicio realizar la planificación necesaria para el suministro de energía tomando en consideración que para la fecha de la inspección 05-10-2016, la generación hidroeléctrica de la Nación, se encontraba arduamente comprometida y afectada por las causas naturales del fenómeno climático ‘El Niño’.

Con fundamento en lo expuesto, [ese] Despacho constata que el usuario investigado no se encontraba autorizado para conectarse en la forma como lo hizo a las instalaciones eléctricas del operador y prestador de servicio, por lo que se determina que el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., (…) incumplió las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en consecuencia de lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035 de fecha 26 de agosto de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, incurriendo sin lugar a dudas, en una infracción a la cual debe aplicarse la sanción establecida en el numeral 2 del artículo 103 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico.

III De la Sanción Aplicable

La Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico establece como sanción a la conexión y consumo no autorizados a las instalaciones eléctricas del operador y prestador del servicio, multa desde cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) hasta cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T).

En este sentido, la multa debe ser calculada aplicando el sistema de graduación de pena previsto en el Código Penal Venezolano, el cual dispone que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que lo normalmente aplicable es el término medio resultante de la suma entre los dos extremos y tomando la mitad; debiéndose reducir hasta el límite inferior o aumentar hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, compensándolas cuando las haya de una y otra especie.

Así las cosas, [ese] Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica en el ejercicio de su potestad sancionatoria prevista en el artículo 27 numeral 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, para calcular la sanción a imponer por la comisión del supuesto de infracción administrativa prevista en el artículo 103 numeral 2, considerando los límites mínimo y máximo establecidos, y una vez verificada la existencia de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1 del artículo 94 y la agravante dispuesta en el numeral 10 del artículo 93 de la norma ut supra indicada, determina que la multa aplicable es la suma equivalente a 2.121 Unidades Tributarias.

IV Decisión

Sobre la base de las consideraciones anteriormente expuestas, [ese] Despacho decide:

Primero: Declarar la responsabilidad administrativa del usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, de fecha 26-08-2013.

Segundo: Imponer al usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., la sanción de multa prevista en el numeral 2 del artículo 103 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico por la cantidad de 2.121 unidades tributarias, equivalente a Bolívares 636.300,00, multa que deberá ser pagada, dentro de los 15 días hábiles siguientes, contados a partir de su notificación, a favor del Fondo para la Energía Eléctrica mediante depósito o trasferencia. (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala).

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Mediante escrito del 22 de noviembre de 2017 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Administradora Bo Center, C.A., antes identificados, ejercieron la demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución número 100 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica, en fecha 27 de marzo de 2017, en los siguientes términos:

Que, el 3 de febrero de 2016 el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, “convocó y orientó a los usuarios que conforman el sector de Centros Comerciales, sobre las acciones a emprender en el marco del cumplimiento de la Resolución N° 035, tanto para autogeneración (artículos 6 y 7) como para reducción de consumos (artículos 1 y 2)”.

Manifiestan, que el 9 de abril de 2016 la Corporación Eléctrica Nacional, S.A., (CORPOELEC) informó a los Centros Comerciales que de conformidad con lo dispuesto en la referida Resolución “los usuarios que AUTOGENERAN deberán poner en funcionamiento sus instalaciones de autogeneración a partir del 11 de abril de 2016, en el horario comprendido de lunes a viernes de 1:00 p.m a 10:00 p.m”.

Que en fecha 5 de octubre de 2016 “se realizó una inspección en las instalaciones [del Centro Comercial Boleíta Center], tal y como consta en el Acta N° DGFSE-D-MI-ES-20161005-38…”. (Agregado de la Sala).

Señalan, que en fecha 23 de noviembre de 2016 su mandante fue notificada del inicio del procedimiento administrativo “por la supuesta infracción a los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la LOSSE”. (Sic).

Afirman, que el 5 de enero de 2017 el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica emitió su “Informe de Resultados Final”, identificado con letras y números DGSE-PA-D-MI-ES-2016-1115-0206, y que el 1° de junio del mismo año, su representada fue notificada del acto administrativo impugnado en autos.

Denuncian que la Resolución cuya nulidad demandan adolece de los siguientes vicios:

1. Prejuzgamiento.

Que desde antes del inicio del procedimiento sancionatorio “en violación a las garantías y derechos constitucionales de presunción de inocencia, debido proceso y derecho a la defensa (…) el Acta y el Auto de apertura sancionaron de antemano [a la] Administradora Bo Center, sin ni siquiera haberse iniciado el procedimiento”. (Agregado de la Sala).

Que “la gravedad de este vicio se hace patente porque esa misma acta de inspección luego se convirtió en el único elemento de convicción en que se basó la Administración para imponer la sanción. Eso es, en pocas palabras, un ejemplo clásico de prejuzgamiento: la inspección anticipa la ‘culpabilidad’ que luego es reproducida en la Resolución final, y además esta última se basta en aquella”. (Sic).

2. Violación al principio de congruencia, exhaustividad o globalidad del acto administrativo y “motivación precaria”.

Que de la revisión del acto impugnado, se puede observar que el órgano administrativo “en ningún momento hace una valoración completa y lógica de los hechos que favorecen a [su] representada, los cuales fueron conocidos por el MPPEE debidamente demostrados a lo largo del procedimiento administrativo. No fueron ni han sido valorados los hechos como el porcentaje de ahorro energético alcanzado y la operatividad en [sus] instalaciones de servicios como el SAIME y farmacias que inician su actividad desde la mañana…”. (Agregados de la Sala).

Señalan que de lo observado por los funcionarios y las funcionarias actuantes durante la inspección se desprende “el cumplimiento cabal de las obligaciones como usuario del sistema eléctrico, así mismo [el] uso racional y eficiente que conllevó a una disminución considerable de su consumo en comparación con el año 2009…”. (Agregado de la Sala).

Denuncian que “la Resolución simplemente ratifica una decisión previa que trajo consigo la apertura del procedimiento administrativo en los mismos términos de ésta, no agrega ni modifica nada sustancial, simplemente ratifica. No existe en definitiva una verdadera motivación respaldada en hechos ciertos, ya que los mismos no fueron considerados por esa instancia”.

3. Falso supuesto de hecho y de derecho.

Que en el caso bajo examen “el falso supuesto se manifiesta (…) al: (i) no haber tomado en cuenta el cabal cumplimiento de Boleíta Center de las obligaciones que como consumidor energético, cumplimiento que puede ser evidenciado en la inspección realizada en fecha 2 de mayo de 2016, donde claramente se refleja que a las 10:10 am el Centro Boleíta no se encontraba abierto al público ni prestaba actividad comercial; (ii) al haber dictado el [Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica] una Resolución que no menciona en ningún momento los evidentes ahorros energéticos que [su] representada ha logrado; y (iii) al haber decidido sin valorar los hechos y/o razones que llevó a [su] representada a abrir las instalaciones antes de la hora fijada mediante oficio por CORPOELEC…”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Con fundamento en lo expuesto, solicitan a la Sala declarar la nulidad de la Resolución impugnada.

III

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA REPÚBLICA

En fecha 31 de mayo de 2018 el abogado Wilmer José Mendoza González, ya identificado, actuando con el carácter de representante judicial de la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, pidió sea declarada sin lugar la demanda de nulidad, con base en lo siguiente:

Indica, “en relación al presunto ‘prejuzgamiento’; (…) que la administración fundamentó todas sus actuaciones, al igual que su decisión, en el correspondiente procedimiento administrativo, el cual se inició con la notificación del ‘Auto de Apertura’, en fecha 23-11-2016. Asimismo se debe reiterar, que tanto la naturaleza del ‘Auto de Apertura’, como de todos aquellos actos previos que dieron origen a éste (Auto de Apertura), son actos administrativos calificados doctrinal y jurisprudencialmente como de ´mero trámite’, lo que implica, que no son susceptibles de ser recurridos automáticamente, salvo cumplimiento de los requisitos del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es: i) que causen indefensión, ii) prejuzguen como definitivos, y iii) pongan fin al procedimiento administrativo”.

En tal sentido, agrega que “es posible apreciarse del contenido del Acta de Inspección levantada en fecha 05-10-2016, [por] una comisión mixta, integrada por representantes de la Dirección de Fiscalización de [ese] ministerio y Corpoelec, [que] dejaron constancia de una serie de hechos concretos, tangibles y verificables, sin efectuar ningún tipo de juicio acerca del cumplimiento o no de las medidas sobre uso racional y eficiente de la energía eléctrica, toda vez que se trataba de una actuación en ejecución de las facultades fiscalizadoras que detenta el órgano rector en materia del sistema y servicio eléctrico, mal pudiera endilgarse juicio alguno en ese tipo de procedimiento, cuando lo que se busca es verificar la situación de los usuarios respecto de las medidas [de] uso racional y eficiente de la energía eléctrica (UREE), considerando la sensible crisis que se transitaba en el suministro de energía eléctrica”. (Agregados de la Sala).

Señala, que en el “…procedimiento administrativo que precedió a la resolución ahora recurrida, cada acto ejecutado se efectuó en estricto apego a la normativa legal vigente, toda vez que en ningún momento la administración ‘prejuzgó’ y mucho menos violó la garantía y derecho constitucional de presunción de inocencia, ya que en el proceso previo a la formación a la voluntad, se respetaron los derechos y las garantías del administrado y, durante la etapa decisoria del procedimiento administrativo quedaron suficientemente acreditados los hechos imputados, lo que condujo como consecuencia lógica, a la determinación de la responsabilidad administrativa de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., por cuanto quedó plenamente demostrado que el día 05-10-2016, a las 11:20 am, este usuario al mantener abiertas sus puertas, con acceso al público, a los locales comerciales, incumplió los horarios previamente acordados con CAVECECO para los Centros Comerciales, tanto con los que contaban con capacidad de autogeneración, como por aquellos, que no disponían con capacidad de autogeneración, en la comunicación de [Corpoelec ] signada FAUR-GGFAUREE-48/16 de fecha 09-04-2016 (vid folio 16 del expediente administrativo), por tal motivo, su conducta quedó circunscrita en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 103 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico…”. (Mayúsculas del original y agregado de la Sala).

Arguye, que “…luego de valorar todas las actuaciones efectuadas por la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, considerando que la representación legal del usuario en este caso, decidió no consignar su escrito de descargos dentro del lapso legal, ni en ninguna otra fase del procedimiento administrativo, dado este hecho de inacción por parte del usuario investigado y conforme a los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se ordenó realizar las actuaciones pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, tal como se puede observar del auto de fecha 08-12-2016”.

Expone, que como “…se ha mostrado y ha quedado en evidencia en todas las actuaciones ejecutadas y en el contenido de la Resolución recurrida, la Administración sí valoró y apreció todos los elementos abordados durante la tramitación del caso, representados en el hecho cierto de que el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., al abrir sus puertas a la actividad comercial, no solo de los establecimientos citados en su escrito (SAIME y Farmacias) sino de todos los locales comerciales, para lo cual habría permitido el acceso del público antes del inicio del horario acordado con CAVECECO para aquellos Centros Comerciales que no contaban con Autogeneración, esto es entre 12:00 m hasta las 7:00 pm, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035…”.

Expresa, en cuanto “…a la supuesta omisión por parte de la administración del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 2 de la Resolución N° 035, sobre la reducción de su consumo mensual de un 10%, tema este que no está en discusión (…) que el objeto del procedimiento administrativo iniciado siempre estuvo orientado a determinar el cumplimiento del horario…”.

Indica, que “…la parte actora pretende hacer valer el cumplimiento de una obligación sobre otra, suponiendo que el cumplimiento de las metas de ahorro energético promedio mensual, lo exime de la obligación de cumplir un horario previamente consensuado con CAVECECO y debidamente informado, todo lo cual además de carecer de lógica, sugiere que [ese] órgano administrativo incurra realmente en falso supuesto de, tanto de hecho como de derecho, toda vez que se estaría tergiversando los hechos y el derecho, aplicable al caso concreto…”. (Agregado de la Sala).

Manifiesta que el “…acto administrativo indica los motivos en los cuales éste se soporta y llena los extremos exigidos en los artículos 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Prueba fehaciente de ello, es el conocimiento y control que realiza la parte actora del orden lógico de la formación de la voluntad de la administración plasmado en su propio libelo de demanda, donde se evidencia que el administrado conoce perfectamente los motivos con base en los cuales, la administración declaró su incumplimiento e impuso la sanción determinada; todo con fundamento a las normas establecidas en la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico”.

Finalmente, solicita que la demanda sea declara sin lugar.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la demanda de nulidad ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Administradora Bo Center, C.A., contra la Resolución número 100 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica, en fecha 27 de marzo de 2017, mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa de su mandante por “el supuesto incumplimiento del horario establecido para la apertura al público de las instalaciones, conforme a lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035 y en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico” y le impuso una sanción de multa de Dos Mil Ciento Veintiuna Unidades Tributarias (2.121 U.T.). Al respecto, se observa:

1. Prejuzgamiento.

Alega la parte accionante, que desde antes del inicio del procedimiento sancionatorio “en violación a las garantías y derechos constitucionales de presunción de inocencia, debido proceso y derecho a la defensa (…) el Acta y el Auto de apertura sancionaron de antemano [a la] Administradora Bo Center, sin ni siquiera haberse iniciado el procedimiento”. (Agregado de la Sala).

Con vista a lo alegado, es importante señalar que los derechos a la defensa, al debido proceso, y a la presunción de inocencia están previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como sigue:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…)

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)”.

En numerosas ocasiones esta Máxima Instancia ha precisado el contenido de los mencionados derechos y cuándo debe entenderse que estos han sido vulnerados. En efecto, en decisión número 0407 del 22 de abril de 2015 esta Sala expresó:

“ (…) el debido proceso previsto (…) constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.

Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).

Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (…)”.

Adicionalmente, es oportuno reiterar el criterio pacífico de este Alto Tribunal, respecto a los derechos a la defensa y al debido proceso los cuales comprenden, entre otros: 1) el derecho a ser oído u oída, puesto que no podría hablarse de defensa alguna si el administrado o la administrada no cuenta con esta posibilidad; 2) el derecho a ser notificado o notificada de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de uno que ha sido iniciado de oficio; 3) el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de su conformación las actas que lo componen; 4) el derecho que tiene el administrado o la administrada a presentar, controlar y contradecir pruebas; 5) el derecho que tiene el o la particular a ser informado o informada de los recursos y medios de defensa y 6) el derecho a recurrir la decisión que considere gravosa a sus intereses, todo esto conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de esta Sala número 1678 del 25 de noviembre de 2009).

Ahora bien, a los fines de verificar la alegada vulneración de los aludisos derechos, esta Sala estima necesario hacer referencia a las actas que conforman el expediente administrativo así como a los hechos que dieron lugar a la imposición de multa a la empresa accionante, observándose al efecto lo siguiente:

- En fecha 5 de octubre de 2016 los representantes de la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. y el usuario sociedad mercantil Administradora Bo Center, C.A., suscribieron el Acta identificada con el alfanumérico DGFSE-D-MI-ES-20161005-38. (Folios 9 al 11 del expediente administrativo).

- El 20 de octubre de 2016 la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico emitió el Informe de Fiscalización identificado con el alfanumérico DGFSE-D-MI-ES-2016-038-01, mediante el cual se recomienda el inicio del procedimiento administrativo contra la empresa Administradora Bo Center, C.A., “...por la presunta infracción a la normativa legal conforme a la Ley Orgánica del Sistema y Servicios Eléctrico”. (Folios 4 al 6 del expediente administrativo).

- Con base en lo anterior el 15 de noviembre 2016 la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, inició procedimiento administrativo mediante auto de apertura identificado con el alfanumérico DGFSE- PA-D-MI-ES-2016-1115-0206, contra la sociedad mercantil Administradora Bo Center, C.A., por encontrarse presuntamente incursa en el incumplimiento de las obligaciones dispuestas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en concordancia con lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Resolución número 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 40.236, en fecha 26 de agosto de 2013, incumplimiento éste sancionado en el numeral 2 del artículo 103 de la mencionada ley. (Folios 1 al 3 del expediente administrativo).

- Posteriormente, el 23 de noviembre de 2016, la referida Dirección notificó a la empresa demandante del inicio del procedimiento administrativo, así como de la posibilidad de presentar los alegatos y pruebas que considerare pertinente, conforme a lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Folios 20 al 22 del expediente judicial).

- El 8 de diciembre de 2016 se dejó constancia del vencimiento del lapso de diez (10) días de despacho, más el término de distancia a fin de que la demandante en sede administrativa diera contestación o realizara su defensa en el proceso iniciado en su contra.

- En fecha 5 de enero de 2017, la referida Dirección emitió “Informe de Resultado Final del Procedimiento Administrativo” identificado con el alfanumérico DGFSE-PA-D-MI-ES-2016-1115-0206, a través del cual concluyó que la empresa demandante incumplió con las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico. (Folios 24 al 29 del expediente administrativo).

- El 27 de marzo de 2017, el Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica dictó la Resolución número 100 mediante la cual resolvió imponer sanción de multa en virtud de haberse constatado el incumplimiento al “conectarse en la forma como lo hizo a las instalaciones eléctricas del operador y prestador de servicio, por lo que se determina que el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., (…) incumplió las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en consecuencia de lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035 de fecha 26 de agosto de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, incurriendo sin lugar a dudas, en una infracción a la cual debe aplicarse la sanción establecida en el numeral 2 del artículo 103 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico.” (Folios 30 al 32 del expediente administrativo).

- Finalmente el 1° de junio de 2017, la mencionada Resolución fue notificada a la empresa demandante. Asimismo, se le indicaron los lapsos y recursos administrativos disponibles. (Folios 33 y 34 del expediente administrativo).

De las actuaciones antes descritas se observa que efectivamente la Administración inició y sustanció el procedimiento administrativo contra la sociedad mercantil Administradora Bo Center, C.A., siendo que de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que: (i) a la demandante le fue garantizado el derecho a ser oída, pues tuvo la posibilidad de exponer los alegatos que estimó necesarios para su defensa (aunque no lo hizo); (ii) tuvo la oportunidad de tener acceso al expediente; y (iii) en la resolución definitiva le fueron indicados los lapsos y recursos administrativos disponibles conforme a la Ley.

Siendo ello así no puede considerarse como prejuzgamiento el hecho de que la Administración haya efectuado una inspección en la que se levantó un Acta donde se hizo constar los hechos que estaban ocurriendo con la sociedad mercantil Administradora Bo Center, C.A., y en razón de la cual en fecha 20 de octubre de 2016 la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico emitió el Informe de Fiscalización identificado con el alfanumérico DGFSE-D-MI-ES-2016-038-01, en el que se recomendó el inicio del procedimiento administrativo contra dicha empresa, “...por la presunta infracción a la normativa legal conforme a la Ley Orgánica del Sistema y Servicios Eléctrico”, que culminó con la declaratoria de responsabilidad administrativa de la empresa demandante.

Así, de las actas procesales la Sala aprecia que en ningún momento la Administración precalificó o prejuzgó los hechos advertidos ni la culpabilidad de la accionante; por el contrario, fue después de culminar el procedimiento correspondiente que el Ministro declaró su responsabilidad administrativa y le impuso la sanción de multa respectiva, esto es al no haber desvirtuado los hechos que quedaron recogidos en el acta de inspección, motivo por el cual considera esta Sala que no se le vulneraron a la demandante los derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia. Así se establece.

2. Violación al principio de congruencia, exhaustividad o globalidad del acto administrativo. Silencio de Pruebas y “motivación precaria”.

Respecto a esta denuncia, la representación judicial de la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, señaló que como “…se ha mostrado y ha quedado en evidencia en todas las actuaciones ejecutadas y en el contenido de la Resolución recurrida, la Administración sí valoró y apreció todos los elementos abordados durante la tramitación del caso, representados en el hecho cierto de que el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., al abrir sus puertas a la actividad comercial, no solo de los establecimientos citados en su escrito (SAIME y Farmacias) sino de todos los locales comerciales, [permitió] el acceso del público antes del inicio del horario acordado con CAVECECO para aquellos Centros Comerciales que no contaban con Autogeneración, esto es entre 12:00 m hasta las 7:00 pm, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035…” (Agregado de la Sala).

Expresó, en cuanto “…a la supuesta omisión por parte de la administración del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 2 de la Resolución N° 035, sobre la reducción de su consumo mensual de un 10%, tema este que no está en discusión (…) que el objeto del procedimiento administrativo iniciado siempre estuvo orientado a determinar el cumplimiento de horario…”.

Indicó, que “…la parte actora pretende hacer valer el cumplimiento de una obligación sobre otra, suponiendo que el cumplimiento de las metas de ahorro energético promedio mensual, lo exime de la obligación de cumplir un horario previamente consensuado con CAVECECO y debidamente informado, todo lo cual además de carecer de lógica, sugiere que [ese] órgano administrativo incurra realmente en falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, toda vez que se estaría tergiversando los hechos y el derecho, aplicable al caso concreto…”. (Agregado de la Sala).

Respecto a lo denunciado, es necesario reiterar que al igual como sucede en los procesos judiciales, la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar al momento de dictar su decisión todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento-, en atención al principio de globalidad o exhaustividad administrativa previsto en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.”.

“Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”.

Las disposiciones legales transcritas aluden a la obligación que tiene la Administración de resolver todas y cada una de las cuestiones que le hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo. En este orden de ideas, interesa destacar que “dicha omisión [de pronunciamiento respecto de alguna de las cuestiones planteadas] sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo dictado, cuando afecte su contenido, estando el administrador de justicia en el deber de preservar la validez de todo aquello contenido en el acto que resulte independiente; ello, por aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], según el cual: ‘Si en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez’”. (Agregados de la Sala). (Vid. Sentencias números 2583 del 7 de diciembre de 2004, 42 del 17 de enero de 2007, 1138 del 28 de junio de 2007 y 300 del 3 de marzo de 2011).

Efectuada la anterior precisión relativa al principio de exhaustividad o globalidad de los actos administrativos, pasa este Alto Tribunal a analizar si en el presente caso la decisión impugnada dejó de considerar algún asunto planteado en el procedimiento administrativo que afecte su contenido y, por ende, acarree su anulación. (Vid. Sentencia de esta Sala número 00170 del 15 de marzo de 2017).

En ese sentido, se aprecia que la parte demandante alegó que el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, al emitir el acto administrativo impugnado omitió pronunciarse sobre “el cumplimiento cabal de las obligaciones como usuario del sistema eléctrico, así mismo [el] uso racional y eficiente que conllevó a una disminución considerable de su consumo en comparación con el año 2009…”. (Agregado de la Sala).

También indicó que “la Resolución simplemente ratifica una decisión previa que trajo consigo la apertura del procedimiento administrativo en los mismos términos de ésta, no agrega ni modifica nada sustancial, simplemente ratifica. No existe en definitiva una verdadera motivación respaldada en hechos ciertos, ya que los mismos no fueron considerados por esa instancia”.

Vistas tales denuncias, se impone la transcripción del acto impugnado para analizar, tal como se advirtió supra, si se silenciaron algunos de los alegatos esgrimidos por la sociedad mercantil demandante. De esta manera se aprecia que el acto expresa lo siguiente:

“En el caso sub examine el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., (…) como se aprecia de los autos en el presente expediente administrativo, no realizó actuación alguna para el ejercicio de su derecho a la defensa, dejando transcurrir íntegramente el lapso y el término de la distancia debidamente notificado en el Oficio N° DGFSE-0589, de fecha 23-11-2016, tal como se hizo constar en el Auto de fecha 08-12-2016; a tales efectos, [ese] Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, en aras de garantizar su derecho a la defensa y al debido proceso; y tomando en cuenta como premisa la presunción de inocencia, establecida en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, analizara todos aquellos elementos que consten en el expediente que pudieren favorecer al usuario sujeto de investigación en el presente procedimiento.

(…)

(…) la Dirección General de Fiscalización de [ese] Ministerio pudo evidenciar que al momento de efectuarse la inspección técnica y conforme quedo sentado en el Acta de Inspección signada Acta N° DGFSE-D-MI-ES-2016-005-38, de fecha 05-10-2016 ut supra transcrita, que el usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., (…) incumplió con las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, al verificar durante la inspección de fecha 05-10-2016, que el usuario inspeccionado no contaba con la capacidad instalada de autogeneración y encontraba permitiendo el acceso al público a sus instalaciones y con actividad comercial, haciendo uso de la energía eléctrica a través de la red a sus instalaciones y con actividad comercial, haciendo uso de la energía eléctrica a través de la red de distribución del operador y prestador de servicio fuera de los horarios indicados en el artículo 6 de la mencionada Resolución N° 035, en el punto de suministro número 1000001736021, lo que deviene en una conexión y consumo de energía eléctrica no autorizada, en consecuencia, esta situación no permite al operador y prestador de servicio realizar la planificación necesaria para el suministro de energía tomando en consideración que para la fecha de la inspección 05-10-2016, la generación hidroeléctrica de la Nación, se encontraba arduamente comprometida y afectada por las causas naturales del fenómeno climático ‘El Niño’.

Del anterior texto se desprende que la parte accionante no consignó escrito de alegatos ni de pruebas en el procedimiento administrativo llevado a cabo a fin de verificar si el usuario Administradora Bo Center, C.A., se encontraba abierto al público y prestando servicio comercial en un horario restringido o no permitido.

Es por ello que mal podría la parte demandante señalar que se silenciaron alegatos y pruebas o que se omitió pronunciarse sobre algunos, cuando lo cierto es que nunca los presentaron en sede administrativa. Adicionalmente, es importante señalar que en el expediente sustanciado no se encontraba en discusión si el usuario había tenido un ahorro energético en el año 2009, ya que tal circunstancia no comportaba un hecho controvertido; por el contrario su responsabilidad derivó de una conducta específica, como lo fue el encontrarse sus instalaciones abiertas al público y prestando servicio comercial en un horario que no debía estarlo según lo señala la Resolución número 035, sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía y el oficio dirigido por la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC) a la Cámara Venezolana de Centros Comerciales, Comerciantes y Afines (CAVECECO).

En este sentido, se observa que la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, al momento de dictar la Resolución número 100 el 27 de marzo de 2017, emitió pronunciamiento sobre la base de lo verificado en el expediente administrativo, en consecuencia se desecha la alegada violación. Así se declara.

3. Falso supuesto de hecho y de derecho.

Por otra parte, la representación judicial de la empresa demandante asegura que en el caso bajo examen “el falso supuesto se manifiesta (…) al: (i) no haber tomado en cuenta el cabal cumplimiento de Boleíta Center de las obligaciones que como consumidor energético, cumplimiento que puede ser evidenciado en la inspección realizada en fecha 2 de mayo de 2016, donde claramente se refleja que a las 10:10 am el Centro Boleíta no se encontraba abierto al público ni prestaba actividad comercial; (ii) al haber dictado el [Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica] una Resolución que no menciona en ningún momento los evidentes ahorros energéticos que [su] representada ha logrado; y (iii) al haber decidido sin valorar los hechos y/o razones que llevó a [su] representada a abrir las instalaciones antes de la hora fijada mediante oficio por CORPOELEC…”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Expuesto lo anterior, debe reiterarse que el vicio de falso supuesto se produce cuando la Administración al dictar un determinado acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada en la resolución de que se trate, o cuando se fundamenta de forma errónea en una norma que no resulta aplicable al caso o que ha sido interpretada en un sentido distinto al dispuesto por el legislador y la legisladora. Por tal motivo, dicho vicio afecta la causa de la decisión administrativa, lo que en principio acarrea su nulidad. (Vid. Sentencia de esta Sala número 880, de fecha 22 de julio de 2015).

Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso la Administración demandada incurrió en el señalado vicio, debe indicarse que de una lectura del acto administrativo impugnado, previamente transcrito, se advierte que el Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica determinó: “Primero: Declarar la responsabilidad administrativa del usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, de fecha 26-08-2013”; y, “Segundo: Imponer al usuario ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., la sanción de multa prevista en el numeral 2 del artículo 103 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico por la cantidad de 2.121 unidades tributarias, equivalente a Bolívares 636.300,00, multa que deberá ser pagada, dentro de los 15 días hábiles siguientes, contados a partir de su notificación, a favor del Fondo para la Energía Eléctrica mediante depósito o trasferencia (…)”. (Sic).

Al respecto, es importante destacar el contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 103.- Los supuestos de hecho que a continuación se mencionan se consideran infracciones de los usuarios y serán sancionados de la siguiente manera:

(…)
2. La conexión y consumo no autorizados a las instalaciones eléctricas del operador y prestador del servicio, con multa desde cincuenta Unidades Tributarias (50 U. T.) hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.)”.

De la norma transcrita se prevén los límites de multa, determinados en unidades tributarias, que el referido Ministerio puede imponer a todas aquellas personas -naturales o jurídicas- que realicen consumos no autorizados por dicho Ministerio, o en otras palabras, que incumplan con el deber previsto en los artículos 6 y 7 de la Resolución número 035, sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía, los cuales disponen lo que sigue:

“Artículo 6. Las instalaciones de autogeneración de las instituciones del Sector Privado deberán ponerse en funcionamiento en los horarios de mayor demanda del Sistema Eléctrico Nacional, que se comprende entre 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas.

Artículo 7. Las instalaciones de cargas concentradas superiores a 100 KVA deberán instalar capacidad de autogeneración antes del 31 de diciembre de 2011, y colocarla en funcionamiento en los horarios establecidos en el Artículo 6”.

Los referidos artículos imponen el deber a cualquier interesado o interesada del sector privado que posean cargas concentradas superiores a 100 KVA de colocar en funcionamiento las instalaciones para la autogeneración eléctrica en los horarios de mayor demanda del Sistema Eléctrico Nacional, que se comprende entre 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas.

Al respecto es importante destacar que la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC) notificó de la comunicación identificada con el alfanumérico FAUR-GGFAUREE-48/16, del 9 de abril de 2016 a la Cámara Venezolana de Centros Comerciales, Comerciantes y Afines (CAVECECO), a objeto de que sus asociados que no poseían instalaciones de autogeneración abrieran sus puertas al público en el horario comprendido de lunes a viernes de 12:00 am a 7:00 pm.

Es importante destacar que la demandante no desvirtuó o desconoció dicha comunicación.

Igualmente, se observa que cursa a los folios 4 y 6 del expediente administrativo, Informe de Fiscalización identificado con el alfanumérico DGFSE-D-MI-ES-2016-038-01, de fecha 20 de octubre de 2016 emitido por la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, mediante el cual se recomendó el inicio del procedimiento administrativo contra la empresa Administradora Bo Center, C.A., “por la presunta infracción a la normativa legal conforme a la Ley Orgánica del Sistema y Servicios Eléctrico”.

Cabe destacar que dicho informe fue realizado por la Comisión Fiscalizadora del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, integrada por los ciudadanos Alexis Padilla (cédula de identidad número 25.237.806) y Lucas Sapiain (cédula de identidad número 11.793.556), éste último en su condición de Coordinador del Área de Focalización de Generación, al usuario identificado bajo la denominación comercial Administradora Bo Center, C.A., y en el cual dejó sentado expresamente lo siguiente:

“(…) 6.- INSPECCIÓN TÉCNICA.

La Comisión Fiscalizadora conformada por: Personal de la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, personal de COPOELEC División de Uso Regional y Eficiente de la Energía Región Central: Realizó inspecciones a la infraestructura –correspondiente a un Centro Comercial- del usuario antes identificado [Administradora Bo Center, C.A.] el cual tiene el contrato asociado a la Cuenta Contrato identificada con el número 10000173021 (DAC 284 kVA) .

6.1- Inspección de fecha 05 de octubre de 2016: Se inicio aproximadamente a las 11:20 a.m suscribiéndose Acta N° DGFSE-D-MI-ES-20161005-38 (Ver anexo N° 1) en el cual se constató que:

· El usuario no posee instalada capacidad de autogeneración.

· El acceso al Centro Comercial se encontraba abierto al público.

· Los locales se encontraban con actividad comercial.

· Los servicios de iluminación de áreas comunes estaban funcionamiento, al igual que los ascensores.

· Se realizó mediación de las corrientes (a las 11:35 am) de las corrientes en los conductores de suministro de energía eléctrica, asociados al equipo de medición de CORPOELEC serial N° 101160734, obteniéndose los siguientes valores: l1=140 A l2=130 A e l3=134 A; y a demás medición de las tensiones de línea obteniéndose: V12=484 V, V23=486 V y V23=488V.

Al respecto, el ciudadano Juan Mendoza, Jefe de Administración del usuario, no expreso comentarios.

7.- HECHOS ANALIZADOS

El usuario Administradora Bo Center, C.A., (…) tiene 284 kVA de potencia contratada ante el operador y prestador de servicio en el punto de suministro con Nro. de Cuenta Contrato 100001736021, lo que representa una carga concentrada mayor 100 kVa; además se constató durante la inspección que no posee capacidad instalada de autogeneración.

Al respecto la Resolución N° 035 establece:

‘Artículo 6. Las instalaciones de autogeneración de las instituciones del Sector Privado deberán ponerse en funcionamiento en los horarios de mayor demanda del Sistema Eléctrico Nacional, que se comprende entre 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas.

Asimismo, el Ejecutivo Nacional a través de la Corporación Eléctrica Nacional S.A (COPOELEC), notificó mediante Oficio N° FAUR-GGFAUREE-48/16, de fecha 09 de abril de 2016, a la Cámara Venezolana de Centros Comerciales (CAVECECO), que de conformidad con lo establecido en la Resolución N° 035 (…) y así como la propuesta presentada y aprobada por el Ejecutivo Nacional, que para aquellos Centros Comerciales que no autogeneran se mantendrá el acuerdo establecido abriendo sus puertas en el horario comprendido de lunes a viernes: 12:00 m. a 7:00 pm; el referido oficio fue enviado a la Directora Ejecutiva de CAVECECO mediante correo de fecha 11 de abril de 2016.

En tal sentido, de las inspecciones realizada en fecha 05 de octubre de 2016, se constató que el usuario en referencia se encontraba permitiendo el acceso del público a sus instalaciones y con actividad comercial, haciendo uso de la energía eléctrica de la Red de Distribución del operador y prestador de servicio CORPOELEC.

La situación descrita anteriormente se encuentra regulada en la LOSSE.

Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico (…)

Artículo 35.- Los usuarios tienen las siguientes obligaciones:

1. Suscribir y cumplir con las obligaciones contenidas en su contrato de servicio y otras disposiciones aplicables.

(…)
11. Las demás que establezca esta Ley y las normas que la desarrollen’.

8.- CONCLUSIONES.

Durante la inspección realizada en fecha 05 de octubre de 2016 al usuario Administradora Bo Center, C.A., (…) se constató (a las 11:20 am.) que se encontraba permitiendo el acceso del público a sus instalaciones y con actividad comercial, haciendo uso de la energía eléctrica –sin capacidad instalada de autogeneración- a través de las instalaciones del operador prestador de servicio dentro los horarios indicados en el artículo 6 de la Resolución N° 035.

9.- RECOMENDACIONES.

Se recomienda iniciar Procedimiento Administrativo al usuario arriba identificado, por la presunta infracción a la normativa legal conforme a la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico”.

Vale destacar que como anexo número 1 del Informe parcialmente transcrito, se evidencia “ACTA” de inspección Administradora Bo Center, C.A., donde se dejó constancia que el 05 de octubre de 2016, se llevó a cabo la fiscalización de las instalaciones de la mencionada sociedad mercantil, la cual estuvo representada por el ciudadano “JUAN MENDOZA, mayor de edad y de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.484.148, quien se identificó en su carácter de Jefe de administración de [Administradora Bo Center, C.A.]”. Dicha acta se encuentra firmada por el mencionado ciudadano y con el respectivo sello húmedo de esa empresa, en señal de conformidad (Vid. folios 9 al 11 del expediente administrativo). (Agregado de la Sala).

De lo anterior se desprende que la Administración al momento de realizar la inspección a la sede de la sociedad mercantil accionada, constató que la empresa Administradora Bo Center, C.A., se encontraba haciendo uso de la energía eléctrica del operador y prestador de servicio CORPOELEC, en el horario restringido por la Resolución número 035 sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía.

Importante es referir que no fue un hecho controvertido en esta sede judicial que la demandante se encontrara abierta al público prestando servicio comercial y conectada al usuario Corpoelec fuera del horario permitido, pues -por el contrario- en sus alegatos y argumentos lo reconoce.

Al ser así, se aprecia el fundamento legal y fáctico de la autoridad administrativa accionada para dictar el acto administrativo impugnado, pues la normativa antes citada establece la obligación de las empresas como la demandante -centros comerciales- de no prestar servicio comercial o abrir sus instalaciones al público fuera del horario comprendido entre 12:00 m a 7:00 pm.

En virtud de ello, no se configura en el caso bajo examen el vicio de falso supuesto, ni de hecho ni de derecho, pues la Administración valoró correctamente las circunstancias fácticas acaecidas en la realidad, a saber, que la empresa se encontraba abierta al público, prestando servicio comercial y conectada a la red de electricidad de Corpoelec en un horario restringido, lo cual se constató al momento de realizarse la correspondiente inspección en sus instalaciones, incurriendo en el supuesto de hecho previsto en los artículos 6 y 7 de la Resolución número 035 sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía, en los numerales 1 y 11 del artículo 35, de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico y sancionado con base en el numeral 2 del artículo 103 eiusdem, que –como ya se mencionó– y la comunicación identificada con el alfanumérico FAUR-GGFAURRE-48/16 dirigida por CORPOELEC a la Cámara Venezolana de Centros Comerciales, Comerciantes y Afines (CAVECECO) que impone el deber a los Centros Comerciales que no autogeneran su energía eléctrica abrir al público en el horario que comprendido entre 12:00 m y 7:00 pm. Así se establece.

Determinado lo anterior y desestimados como fueron los alegatos de la sociedad mercantil accionante, la Sala declara sin lugar la demanda de nulidad. Así se establece.

DECISIÓN

En mérito de los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad ejercida con solicitud de medida cautelar innominada por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA BO CENTER, C.A., contra la Resolución número 100 dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, en fecha 27 de marzo de 2017. En consecuencia FIRME el acto impugnado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha quince (15) de noviembre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01157.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD