Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. 2018-0530

Por oficio Nro. CSCA-2018-001151 de fecha 20 de junio de 2018, recibido en esta Sala el 2 de julio del mismo año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente contentivo de la “solicitud de medida cautelar innominada autónoma” ejercida por las abogadas Ramona del Carmen Chacón y Thayrín Patricia Díaz (INPREABOGADO Nros. 63.720 y 131.787, respectivamente), actuando en su condición de sustitutas de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, “sobre todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles perteneciente a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA (sic) NORBERTO ODEBRECHT, S.A.”, empresa constituida según las Leyes de la República Federativa del Brasil, con sede en la ciudad de Río de Janeiro, inscrita en el CNPJ bajo el Nro. 15.102.288/00001-82, cuyo estatuto social consolidado de fecha 28 de octubre de 2003, fue registrado en la Junta Comercial del Estado de Río de Janeiro (JUCERJA), bajo el Nro. 00001362893 siendo que la sucursal en Venezuela se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 28 de noviembre de 1991, bajo el Nro. 13, Tomo 91-A-Pro.

Dicha remisión se efectuó en virtud que mediante sentencia Nro. 2018-00191 del 25 de abril de 2018, el referido Órgano Jurisdiccional se declaró incompetente para conocer la pretensión planteada.

El 11 de julio de 2018, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, con el objeto de emitir la decisión correspondiente.

En fecha 17 de julio de 2018, los abogados Jesús Antonio Azuaje Tovar y Maurice Germán Eustache Rondón (INPREABOGADO Nros. 11.818 y 109.219, respectivamente), actuando con el carácter de apoderados judicial de la sociedad mercantil “Construtora Noberto Odebrecht, S.A.”, consignaron escrito de alegatos en el cual solicitaron que esta Sala declare su competencia para conocer el presente asunto y, además, se ordene la “reposición de la causa al estado de EMITIR el correspondiente PRONUNCIAMIENTO INICIAL sobre la admisibilidad de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA ‘AUTÓNOMA’ presentada por la Procuraduría General de la República (...) con la consecuente NULIDAD de todo lo actuado hasta fecha (sic), conforme a lo dispuesto en los artículos 7, 25, 26 y 49 de la Constitución (...) en concordancia con lo dispuesto en los artículos 15, 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil y 2 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

A través de diligencia del 4 de octubre de 2018, la representación judicial de la empresa accionada solicitó “que -previa notificación y manifestación por la Procuraduría General de la República de tener interés y anuencia en participar- se ACUERDE UNA FORMA DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONTROVERSIAS en la presente medida cautelar innominada autónoma, conforme a los principios contenidos en los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y lo dispuesto en los artículos 257, 258 y 259 de la Constitución (...)”.

Realizado el estudio del expediente esta Sala pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el 2 de agosto de 2017 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las sustitutas de la Procuraduría General de la República expusieron los argumentos que a continuación se narran:

Que en fecha 20 de febrero de 1973, se suscribió el Convenio Básico de Cooperación Técnica entre el Gobierno de la entonces República de Venezuela y el Gobierno de la República Federativa del Brasil. Posteriormente, el 4 de junio de 2007 se publicó la Ley Aprobatoria del Memorándum de Entendimiento suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela y la República Federativa del Brasil, en el área de infraestructura, que modificó el citado Convenio Básico.

Afirmaron que con ocasión a tales acuerdos, el Estado venezolano suscribió diversos contratos con la empresa “Construtora Noberto Odebrecht, S.A.”, que se detallan a continuación:

i) Recuperación y optimización de las estructuras de pavimentos, drenaje y otras obras de emergencia en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía Simón Bolívar.

ii) Construcción de las obras civiles relativas a la implementación de los sistemas de Metro Cable Petare Sur y Metro Cable Antímano, suministro e instalación de los sistemas complementarios requeridos para su funcionamiento y el estudio, diseño, suministro e instalación de los equipos del sistema integral.

iii) Construcción de las obras civiles, reubicación de servicios públicos y obras complementarias del tramo comprendido entre la Estación Miranda II y el Patio y Talleres del Este en el terminal de Oriente, incluyendo la Estación de Intercambio Modal, a su vez contempla toda la ingeniería básica y de detalle y la construcción de las obras civiles del sistema completo de la línea 5 (fase II), el alistamiento tiene una longitud aproximada de 7,4 Km. Toda la línea se constituye de cuatro (4) estaciones, a saber: Montrecristo; Boleíta; El Marques y Warairarepano; y adicionalmente un (1) Patio de Talleres.

iv) Ejecución de las obras civiles y sistemas complementarios requeridos para la implementación del sistema Metro Cable Mariche y la Dolorita.

v) Repotenciación de trenes de la flota de vieja generación desincorporados de la Línea 1 del Metro de Caracas, equipamiento del patio y talleres, suministro e instalación de las vías férreas, un sistema de electrificación, un sistema de control de trenes, un sistema de cobro de pasaje, un sistema de protección contra incendio, un sistema de bombeo contra incendio, aguas negras, agua potable y aguas de drenaje.

vi) Construcción de las obras civiles, reubicación de servicios públicos y obras complementarias del tramo comprendido entre la Rinconada de la Línea 3 del Metro de Caracas y la Estación Zoológico de la Línea 2 del Metro de Caracas.

vii) Construcción de las obras civiles de la Línea 2 El Tambor-San Antonio de Los Altos del Sistema Metro Los Teques.

viii) Elaboración del proyecto de ingeniería básica y de detalle, así como la construcción del segundo cruce del Lago de Maracaibo (Puente Nigale), en el Estado Zulia.

ix) Elaboración del proyecto de ingeniería básica así como lo concerniente a la ingeniería de detalle y la construcción del sistema vial, tercer puente sobre el Río Orinoco.

x) Proyecto integral socialista para el desarrollo y transferencia tecnológica en el cultivo de la soya (Estado Anzoátegui) en sus dos fases.

xi) Construcción de las estructuras principales de concreto, suministro e instalación de los equipos hidromecánicos, construcción final de la presa izquierda, construcción de la vialidad de ferrocarril y construcción de la plataforma para sub-estación eléctrica planta Tocoma.

Explicaron que la Procuraduría General de la República requirió la práctica de inspecciones judiciales extralitem sobre cada una de las obras antes descritas.

Agregaron que “resulta ser un hecho público, notorio y comunicacional, la situación jurídica, política, social, económica y financiera por la que atraviesa la empresa CONSTRUCTORA (sic) NORBERTO ODEBRECHT, S.A., situación esta que ha sido evidenciada en los diferentes medios de comunicación escritos y audiovisuales que transciende las esferas internacionales de forma viral”.

Que en virtud de lo expuesto, solicitaron el decreto de medida cautelar innominada “autónoma” sobre los muebles e inmuebles, tangibles e intangibles pertenecientes a la referida sociedad mercantil. Dicho requerimiento cautelar lo fundamentaron en los artículos 103, 104 y 107 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Describieron los avances físicos de cada una de las obras contratadas, los cuales -según afirmó- se determinaron a través de los respectivos Informes Técnicos.

Sustentaron la apariencia del buen derecho en “la existencia de los contratos anteriormente mencionados, así como en las Inspecciones Judiciales descritas, en cuyos Informes Técnicos consignados por los peritos y prácticos se dejó constancia entre otros particulares que las obras se encuentra (sic) activa (sic) sin avance, lo que se traduce en la no continuidad de la ejecución de los referidos proyectos, lo cual impacta directamente en la prestación eficiente de estos servicios públicos, por parte del Estado Venezolano”.

Esgrimieron en cuanto “al Periculum in Damni [que] es evidente que existe un temor fundado de que la República pudiera sufrir graves lesiones a sus derechos, los cuales serían de difícil reparación, dada la situación política, social, económica y financiera que atraviesa la contratista (...)”. (Agregado de la Sala).

Destacaron que en el presente caso se encuentran cubiertos todos los extremos para que sea acordada la medida cautelar “autónoma” innominada, la cual reiteraron, la requirieron para que la misma sea decretada “sobre todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles en especial aquellos destinados para la construcción y ejecución de las obras, que se mencionan en las citadas Inspecciones Judiciales Extralitem, con la finalidad de que los mismos no se desplacen del lugar de las obras”.

Finalmente, solicitaron que “se oficie a los Cuerpos de Seguridad del estado competente, a los fines [de] asegurar la efectividad de la medida cautelar innominada autónoma solicitada”. (Agregado de la Sala).

Una vez distribuido el expediente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de la sentencia Nro. 2017-00598 dictada el 9 de agosto de 2017, declaró: i) su competencia para conocer la presente causa y; ii) procedente “la medida cautelar innominada autónoma”, para lo cual ordenó también la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que tramitara el procedimiento establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Dicha decisión, se basó en los argumentos que se resumen a continuación:

“(...) conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que otorga las más amplias facultades al Juez Contencioso Administrativo, para acordar las medidas cautelares que estime pertinentes, para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, según lo solicitado por las partes, para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y para garantizar las resultas del juicio ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y el artículo 9 de la referida Ley, establece en su numeral 11 que ‘Los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de: (…) 11. Las demás actuaciones de la Administración Pública no previstas en los numerales anteriores’, es[a] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se declara COMPETENTE para conocer de la presente solicitud. Así se declara”. (Agregado de la Sala).

En cuanto a la procedencia de la medida cautelar solicitada, dicho Órgano Jurisdiccional aludió al contenido de los artículos 103 y 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales prevén la posibilidad de dicho órgano administrativo en requerir medidas cautelares innominadas bastando para ello que se constate solo uno de los requisitos de procedencia, es decir, el fumus boni iuiris o el periculum in mora.

Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal declinante destacó las atribuciones conferidas a la Procuraduría General de la República en el artículo 247 de la Constitución y señaló que dicho órgano es el defensor y representante judicial y extrajudicial de los derechos e intereses patrimoniales de la República, siendo que además en atención al artículo 326 eiusdem se consagró “la corresponsabilidad del Estado y la sociedad civil de proteger los derechos humanos, así como garantizar la satisfacción progresiva de las necesidades individuales y colectivas de los venezolanos y venezolanas, sobre la base de un desarrollo sustentable y productivo de plena cobertura para la comunidad nacional, ya que tal protección sólo propende a favorecer a un grupo determinado en un momento específico, sino al colectivo, para generaciones presentes y futuras, de allí la enorme responsabilidad de los operadores de justicia llamados a ponderar los derechos individuales frente al colectivo. (Ver, Sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1736 de fecha 25 de junio de 2003, caso: Nelson Moreno Miérez)”.

Con fundamento en lo anterior, y luego de aludir a los documentos aportados por la parte actora para sustentar la medida cautelar “autónoma”, dicha Corte destacó que:

“De la simple lectura efectuada a los referidos instrumentos probatorios, se desprende el hecho que las obras a ser ejecutadas a través de los respectivos contratos, se encuentran directamente relacionadas con la garantía de los derechos de las personas al libre tránsito por todo el territorio nacional, relacionadas con la prestación del servicio de transporte público y el derecho de acceso a bienes y servicios que garanticen la satisfacción progresiva de las necesidades individuales y colectivas de los venezolanos y venezolanas, relacionadas con el transporte de bienes y personas, así como el servicio eléctrico, en pro del desarrollo sustentable y productivo de plena cobertura para la comunidad nacional.

Asimismo, se evidenciaron los (...) [diferentes] hechos relacionados con cada uno de los contratos (suscritos por el respectivo ente, empresa u organismo de la Administración Pública), a los fines de ejecutar los 11 proyectos, estableciéndose mediante sus respectivas cláusulas, las obligaciones asumidas por las partes, los lapsos de ejecución y demás condiciones particulares correspondientes a cada contrato, así como los bienes, materiales, maquinarias, equipos e instalaciones que la empresa contratista mantiene en el campamento respectivo, frente de trabajo o lugar de la obra, así como los avances, el estado de ejecución de dichos proyectos y sus contratos (...)”. (Agregado de la Sala).

Luego de analizar cada una de las probanzas vinculadas con las contrataciones referidas en líneas anteriores incluidas las inspecciones extralitem levantadas para cada caso, el citado Órgano Jurisdiccional determinó que las obras a ser ejecutadas son de alta envergadura para el Estado venezolano, ya que están dirigidas a la satisfacción de necesidades colectivas y, además, observó lo que sigue:

“(...) que en los respectivos sitios de ejecución de las obras descritas, se encuentran bienes, maquinarias y equipos costosos, necesarios para el desarrollo de los trabajos correspondientes; así como el hecho que con ocasión de las referidas contrataciones, se afectaron importantes cantidades de recursos patrimoniales del Estado, y (...) [asimismo] se evidenció que las mismas no han sido ejecutadas en su totalidad y menos aún culminadas, por el contrario, fueron paralizadas de hecho, sin que las partes firmaran o solicitaran la elaboración de las respectivas actas de paralización a través de las cuales se dejara constancia de la existencia de causa alguna que pudiera justificar tal paralización (...)”. (Corchete de la Sala).

A lo expuesto, el Tribunal declinante agregó que “también es un hecho público y notorio, el creciente índice de inflación que afecta al área de la construcción, capaz de generar grandes daños al patrimonio de la República como resultado de las paralizaciones de obras que podrían incluso causar que dichas obras no puedan ejecutarse con los recursos financieros originalmente asignados, de allí la importancia de velar por el cumplimiento de los lapsos contractualmente establecidos para la construcción y entrega de las obras. Asimismo, siendo ‘…un hecho público, notorio y comunicacional, la situación política, social, económica y financiera por la cual atraviesa la empresa contratista Constructora (sic) Norberto Odebrecht, S.A., situación ésta que ha sido evidenciada en los diferentes medios de comunicación escritos y audiovisuales que trasciende las esferas internacionales de una manera viral, hecho éste que ha afectado la vida y patrimonio de diferentes naciones’ (...)”.

En virtud de ello, concluyó en la presencia del fumus boni iuris y, en consecuencia, “se evidenció que es indispensable asegurar los intereses patrimoniales del Estado mediante los bienes descritos en cada uno de los informes de las Inspecciones Judiciales Extralitem que forman parte del presente expediente, ‘…en especial los destinados para la ejecución y construcción de las obras de ingeniería que abarcan los contratos suscritos con el Estado Venezolano…’, con la finalidad de que ‘… no se desplacen del lugar de las obras…’, hasta tanto se resuelva formalmente la situación de cada una de dichas obras. Así se declara”.

Una vez decidido lo anterior, y practicadas como fueron las correspondientes notificaciones, la parte demandada mediante escrito presentado el 18 de agosto de 2017 solicitó que se revisara de oficio la cautelar previamente decretada requiriendo además, que se le permitiera desplazar y movilizar los bienes pertenecientes a la sociedad mercantil “Construtora Norberto Odebrecht, S.A.”, “para el mantenimiento y conservación de los mismos (...) de las obras encomendadas (...) de las áreas de trabajo, así como para la protección de las personas que pudieran estar expuestas a los graves riesgos por el incumplimiento de dichas labores (...)”.

En fecha 23 de agosto de 2017, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó la sentencia Nro. 2017-00625, a través de la cual declaró improcedente la anterior petición.

El día 19 de septiembre de 2017, la parte accionada requirió al citado Órgano Jurisdiccional que se le autorizara “el uso de las cuentas bancarias (...) indicadas a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones laborales constitucionalmente previstas de [la empresa Construtora Norberto Odebrecht, S.A.], así como aquellas que son necesarias para garantizar su operatividad mínima”. (Añadido de la Sala).

En fecha 20 de septiembre de 2017, a través de escrito presentado por la representación judicial de la República pidió que se autorizara a la Procuraduría General de la República “a realizar todas las actuaciones necesarias que permitan la movilización de las (...) cuentas [bancarias] a los fines solicitados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Constructora (sic) Norberto Odebrecht, S.A.”. (Agregado de la Sala).

Con motivo de las referidas peticiones, la mencionada Corte efectuó una convocatoria para el día 21 de septiembre de 2017, oportunidad en la cual ambas partes expusieron sus opiniones y, finalmente se ordenó “el desbloqueo de las cuentas (...) únicamente a los fines de autorizar a la sociedad mercantil Constructora (sic) Norberto Odebrecht, S.A., realizar en coordinación con la Procuraduría General de la República, el pago de los compromisos laborales y tributarios, así como aquellos que garanticen la conservación y/o simple administración de las obras (...)”.

En esa misma fecha (21 de septiembre de 2017), la parte demandada se opuso a la medida cautelar decretada.

Luego que ambas partes promovieran pruebas y argumentaran sus defensas durante el trámite procedimental llevado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 7 de noviembre de 2017 la parte demandada solicitó a dicho Tribunal que “Revisar[a] su competencia” para conocer la causa y, el día 25 de abril de 2018 aquélla se declaró incompetente y, en consecuencia, declinó el conocimiento de la medida cautelar requerida en esta Sala Político-Administrativa. (Agregado de la Sala).

DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 25 de abril de 2018, mediante sentencia Nro. 2018-00191 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró su incompetencia a fin de conocer la aludida cautelar solicitada sobre la base de las siguientes consideraciones:

“(...) En cuanto a la competencia para conocer y decidir sobre la medida cautelar autónoma que aquí nos ocupa, estima esta Corte pertinente recordar que en general y respecto a las acciones de naturaleza contencioso administrativo, conforme a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la determinación de la competencia está asociada al tipo de pretensión que se haga valer, así tenemos un grupo de factores que son relevantes cuando se acciona pidiendo la nulidad de un acto administrativo caso en el cual lo relevante es la autoridad de la que emana el acto impugnado.
Ahora, si bien ese es el esquema respecto a las acciones principales o demandas y de las medidas cautelares accesorias a un proceso principal, a juicio de esta Corte tal distribución de competencias no opera en los caso (sic) de las cautelares autónomas que la administración solicita para salvaguardar el interés general, conforme a las previsiones de los artículos 4, 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, estima este Colegiado (sic) que la circunstancia de que en estos casos no exista un acto administrativo impugnado, ni exista una demanda de contenido patrimonial intentada, hace inoperativos los criterios de competencia que el legislador fija para las acciones principales.

En general las cautelares autónomas bajo estudio, son mecanismos por los cuales el Juez, habilita a la Administración, para proceder en salvaguarda de los intereses públicos generales y para asegurar la continuidad en la prestación de los servicios públicos y la correcta actividad administrativa.

En efecto, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde al Juez Contencioso Administrativo acordar dichas medidas ya que ‘está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa’, ello concatenado con lo previsto en el artículo 104 de la referida Ley, el cual otorga las más amplias facultades al Juez Contencioso Administrativo, para acordar las medidas cautelares que estime pertinentes, para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, según lo solicitado por las partes, para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y para garantizar las resultas del juicio ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego. Una prudente valoración de los intereses en conflicto constituirá un factor que permita la selección del Tribunal al que corresponde conocer el asunto. No cabe duda que tratándose de intereses municipales o estadales correspondería a los Juzgados Superiores Estadales el conocimiento de la medida, tratándose de intereses regionales corresponderá a los llamados Juzgados Nacionales dentro de la Región de su competencia conforme a los criterios de competencia territorial que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fija para estos y si se trata de intereses Nacionales el competente debe ser la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Al examinar el caso, advertimos que estamos frente a once obras contratadas por distintas autoridades para ejecutarse en distintos puntos de la geografía nacional, lo cual conforme a lo señalado corresponde por su trascendencia al conocimiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

No cabe duda que la suma de los intereses involucrados, hace que trascienda el carácter regional y se sitúe en el máximo nivel de competencia dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

Siendo así, esta Corte, sin que ello menoscabe el poder cautelar general que tiene atribuido, estima que el conocimiento de este asunto corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En tal virtud, se declara la INCOMPETENCIA de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto y se declina la competencia en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciase sobre la declinatoria de competencia efectuada en la presente causa y, para ello se observa lo siguiente:

Tal como se indicó en líneas anteriores, en el caso de autos las abogadas Ramona del Carmen Chacón y Thayrin Patricia Díaz, antes identificadas, actuando en su condición de sustitutas de la Procuraduría General de la República, solicitaron “medida cautelar innominada autónoma” sobre “todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles perteneciente a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA (sic) NORBERTO ODEBRECHT, S.A.”, ello con ocasión a una serie de contratos de obras suscritos entre dicha empresa y distintos órganos y entes del Estado venezolano, los cuales están reflejados en la parte narrativa de este fallo.

Ahora, resulta de suma importancia destacar que según se deriva del libelo, la acción aquí ejercida es de naturaleza “cautelar”, calificada además por la parte actora como “autónoma”, lo que implica -en principio- que dicha pretensión ha sido interpuesta de forma independiente, es decir, que no pende de un juicio principal.

Se trataría pues, de una pretensión cuya naturaleza es distinta a las medidas cautelares tradicionales en las que se caracterizan por ser accesorias, reversibles, provisionales y especialmente instrumentales. Precisamente, es este último elemento del cual difieren sustantivamente ya que -según se entiende- toda medida cautelar está concebida para resguardar o proteger las resultas de un fallo o sentencia de mérito, por lo que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad de mismo.

Así, el poder cautelar del juez se aplica al inicio o en el transcurso de un juicio, pero eventualmente puede ejercerse dicho poderío de manera extra litem, es decir, sin que exista un proceso que haya sido previamente iniciado. Por ello se afirma en el foro y a nivel jurisprudencial que existen medidas con instrumentalidad inmediata y otras de forma mediata.

En este contexto, vale mencionar que un sector de la doctrina venezolana ha denominado a las medidas cautelares con instrumentalidad mediata o también conocida como “eventual” aquellas providencias que aseguran el resultado de un juicio futuro al cual están preordenados de sus efectos. Éstas presentan una anticipación mucho mayor a la que normalmente tienen las medidas cautelares, llegando a decretarse antes de que se instaure un juicio, en virtud de una disposición especial. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio “futuro eventual”, pero éste debe ser incoado en el tiempo que lo establezca la ley o bien cuando el Juez lo disponga.

Es incuestionable entonces que en materia de medidas cautelares la regla común es que éstas se decreten bajo el amparo de un juicio ya incoado (pendente litis), siendo la excepción aquellas cuya instrumentalidad sea posterior, por lo que lógico es pensar que su aplicación debe hacerse de manera restrictiva, esto es, solo cuando así el legislador lo haya permitido.

En este punto, resulta de suma importancia destacar que la posibilidad de dictar este tipo de medidas cautelares (sin la instauración de un juicio principal) ha sido reconocida por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, al señalar en el marco de una solicitud de revisión, lo que a continuación se indica:

“Ahora bien, una vez reconocido con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el poder general de los órganos del Poder Judicial para dictar medidas de cautela para asegurar o anticipar una determinada resolución arbitral antes del inicio de las actuaciones arbitrales, sin que ello pueda interpretarse como una renuncia tácita al compromiso arbitral; debe igualmente señalarse que el ejercicio de tal potestad por parte de los mencionados órganos jurisdiccionales, no puede ser arbitraria en la medida que se encuentra limitada y sometida a los principios y normas aplicables, tales como los criterios atributivos de competencia para el conocimiento de la solicitud de medida cautelar -vgr. Ubicación del bien- o las normas adjetivas y sustantivas aplicables, tales como la verificación de los extremos para la procedencia de las medidas cautelares -presunción de buen derecho y peligro de mora- o la tramitación de la oposición a las medidas acordadas.

(...Omissis...)

Por otra parte, esta Sala observa que frente al presente reconocimiento del poder cautelar general de los órganos que integran el Poder Judicial, podría argumentarse en contra, que se obvia el carácter instrumental de las medidas cautelares, que se concreta en la pendencia de las mismas a un proceso principal.

Ciertamente, esta Sala reconoce que como principio general se deduce la necesidad de que las medidas cautelares se soliciten, como muy pronto, al momento de la interposición de la demanda, pero ello en forma alguna niega la existencia y necesidad de reconocer, la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes de la interposición de la respectiva acción o, incluso sin que ello deba verificarse con posterioridad.

Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 4.223/05, declaró la constitucionalidad de una norma de la Ley Orgánica de Aduanas que establecía una medida cautelar anticipada (sin previo juicio), inaudita parte y que puede declararse de oficio, al señalar que:

‘En este sentido, se observa que, en materia procedimental, la norma jurídica puede establecer la existencia de ciertas ‘medidas autónomas’ o ‘autosatisfactivas’, que son aquellas que, de manera breve, urgente y a través de un procedimiento de cognición o contradictorio limitado, acuerdan una determinada pretensión para evitar un daño irreparable o de difícil reparación a una de las partes. Más que medidas cautelares, se ha entendido que se trata de verdaderos procesos, aunque breves, sumarios y urgentes, pues no cumplen con los requisitos de dependencia e instrumentalidad propios de toda medida cautelar.

Distinto es el caso de las medidas cautelares anticipadas, que son aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.). No obstante, siguen siendo accesorias e instrumentales en relación con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisión de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Además, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificación de la medida en el curso del mismo, según disponga el ordenamiento jurídico de que se trate, implicará el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada. En el ámbito del procedimiento administrativo son éstas, las medidas anticipadas, las que pueden ser expedidas, de lo que se concluye que no hay medidas plenamente autónomas en vía administrativa, menos aún si son de gravamen, pues se trataría de una limitación indefinida en el tiempo, lo cual la haría inconstitucional.

En aplicación de tales consideraciones al caso de autos, y sobre la base de la afirmación de que no es una medida definitiva sino preventiva, se observa que la constitucionalidad de la medida que admite el artículo 87 de la Ley Orgánica de Aduanas derivará, fundamentalmente, de que no se trate de una medida preventiva de carácter autónomo, sino que, por el contrario, se enmarque (i) dentro de un procedimiento en el que se otorgue oportunidad de defensa a las partes que estén involucradas y en el que la autoridad competente determine, con carácter definitivo, la existencia o no de violación a derechos de propiedad intelectual; o bien (ii) se trate de una medida cautelar anticipada respecto de un procedimiento administrativo o bien respecto de un proceso judicial que se sustancie con posterioridad, en un tiempo determinado y razonable, con la misma finalidad que antes se expuso; procedimiento administrativo o proceso judicial según que ese ‘órgano competente en materia de propiedad intelectual’ a que se refiere la norma que se impugnó sea una autoridad administrativa o bien un juez. En todo caso, de la existencia de ese debate formalizado y posterior a la medida dependerá, se insiste, que la norma cuya nulidad se demandó viole o no el derecho al debido proceso y, en consecuencia, el derecho de propiedad y a la no confiscatoriedad, pues, en caso de tratarse de una medida ‘preventiva’ autónoma, se produciría, además de una clara indefensión, un gravamen que, desproporcionada e irrazonablemente, limitaría el uso, goce y disfrute del importador o propietario respecto de la mercancía que fuere retenida’.

Asimismo, circunstancias similares se verifica en el caso de las medidas que puede dictar el juez agrario, a objeto de asegurar la no interrupción de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales renovables, haciendo cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción -Cfr. Artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y la sentencia de esta Sala Nº 962/06 (...)”. (Véase, sentencia Nro. 1067 dictada por la referida Sala Constitucional el 3 de noviembre de 2010).

Lo extenso de la anterior transcripción se justifica en el hecho que permite evidenciar de manera cierta, que la Sala Constitucional ya ha admitido que pueden dictarse medidas cautelares sin que estas estén revestidas de su principal característica que la informan (instrumentalidad), sin embargo, la interpretación expuesta en el fallo en cuestión también es precisa al limitar tales decretos cautelares a los supuestos permitidos por las leyes.

Entre los casos establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano referidos por la propia Sala Constitucional en el citado criterio jurisprudencial, están aquellas disposiciones contenidas en la Ley de Arbitraje Comercial (artículo 26), Ley Orgánica de Aduanas (artículo 87) y la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (artículo 196). Adicionalmente a estos instrumentos jurídicos, debe aludirse al Código Orgánico Tributario (artículo 296) y a la Ley sobre el Derecho de Autor (artículos 111 y 112).

De esta manera, es obvio que el juez en sede cautelar y, en particular, el juez contencioso administrativo solo puede decretar tales medidas pero de forma restrictiva, lo que implica que no frente a cualquier petición puede aplicar su potestad sino solo en aquellas situaciones que ha sido permitida y determinada por el legislador.

Así las cosas, esta Sala en atención a lo expuesto advierte que las leyes que regulan la jurisdicción contencioso administrativa -en general-, exigen que las medidas cautelares sean solicitadas de manera instrumental y accesoria a una demanda o recurso principal, lo cual se deriva de los artículos que contemplan dichas potestades, tales como son los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, éstos últimos aplicables de manera supletoria.

Ello tiene una gran incidencia en el caso de autos, pues a fin de determinar si esta Sala tiene competencia para conocer el asunto, resulta de suma importancia definir cuál es el juicio principal que pretendieron instaurar las sustitutas de la Procuraduría General de la República y del que dependerían las medidas cautelares requeridas en ese contexto.

En efecto, dicha exigencia se deriva además de las reglas que regulan los criterios atributivos de competencia de esta Máxima Instancia dispuestas tanto en el artículo 23 de la citada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo así como el artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia, en cuyos textos se describen las diversas acciones que pueden ser sometidas a su conocimiento y las cuales se caracterizan básicamente por la cuantía de la demanda y/o por el órgano que emanó el acto administrativo, el hecho o la omisión que se presume lesivos a los derechos e intereses de los justiciables.

Tal situación conlleva necesariamente a esta Sala a requerir a la parte actora la información necesaria para precisar la acción ejercida y, por ende, la eventual competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del asunto, esto en atención al derecho de acceso a la justicia que ostenta toda persona a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución.

Por tal motivo, de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se solicita a la Procuraduría General de la República que mediante escrito fundamentado exponga los siguientes puntos:

i) Cuál es la demanda o recurso principal intentado.

ii) El objeto de dicha demanda o recurso.

iii) Estimación de la demanda en el supuesto de tener carácter patrimonial.

iv) Cuáles son las medidas cautelares (nominadas o innominadas) intentadas de manera accesoria e instrumentales a la demanda o recurso principal.

v) Identificación de cada uno de los bienes sobre los que -de ser el caso- pretendan que recaigan las medidas cautelares.

Esta información deberá ser remitida a esta Sala en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes, contados a partir que conste en el expediente la notificación de la Procuraduría General de la República practicada de acuerdo a los privilegios que ostenta conforme lo prevé la Ley que rige sus funciones. Así se decide.

Finalmente, esta Sala advierte que emitirá pronunciamiento en torno a la medida cautelar planteada, así como sobre la pretensión de la representación de la empresa accionada relacionada con la aplicación de los medios alternativos de resolución de conflictos, una vez que decida sobre su competencia para conocer el caso de autos. Así se establece.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ORDENA notificar a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, para que en un lapso de quince (15) días de despacho contados a partir que conste en autos la respectiva notificación, explique o aclare los siguientes particulares:

i) Cuál es la demanda o recurso principal intentado.

ii) El objeto de dicha demanda o recurso.

iii) Estimación de la demanda en el supuesto de tener carácter patrimonial.

iv) Cuáles son las medidas cautelares (nominadas o innominadas) intentadas de manera accesoria e instrumentales a la demanda o recurso principal.

v) Identificación de cada uno de los bienes sobre los que -de ser el caso- pretendan que recaigan las medidas cautelares.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha quince (15) de noviembre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01145.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD