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Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
Exp. Nro. 2010-0770/2010-0869
Mediante decisión Nro. 00857 del 17 de julio de 2013, esta Sala Político-Administrativa acordó la acumulación del proceso que se tramitaba en el expediente Nro. 2010-0869 al expediente signado con el Nro. 2010-0770 (nomenclaturas de este órgano jurisdiccional), contentivos de las demandas de nulidad interpuestas con medida cautelar de suspensión de efectos por: i) el abogado Gilberto Reyes Kinzler (INPREABOGADO Nro. 45.736), actuando con el carácter de apoderado judicial y representante legal de la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 18 de noviembre de 1993, bajo el Nro. 108, Tomo 592-A, contra los actos administrativos contenidos las Resoluciones Nros. 010 y 024 de fechas 14 de enero y 26 de febrero de 2010, respectivamente, dictadas por el entonces Ministro del Poder Popular Para Obras Públicas y Vivienda, a través de las cuales resolvió: a) Ordenar la apertura de un procedimiento administrativo sumario a la empresa accionante, a los fines de investigar la presunta existencia de vicios de nulidad absoluta en el objeto de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 000119, 001295 y 03892, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en fechas 30 de enero de 1996, 7 de mayo y 3 de noviembre de 1997, respectivamente, así como los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión Nro. 05169, ambos del 25 de agosto de 2008; b) Reconocer la nulidad absoluta de los actos antes mencionados, en lo referente al parámetro técnico de potencia de operación del transmisor al que hacen referencia los mismos, así como la zona de cobertura a la que aluden los dos últimos; c) Modificar la Concesión de Radiodifusión Nro. 05169, así como la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171, otorgadas por el entonces Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática; d) Ordenar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) la modificación de los parámetros técnicos descritos en el Contrato de Concesión Nro. CRDF-05169-C; y e) Ordenar a la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., que en el lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la constancia de notificación del mencionado acto, adecuara la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM), identificada como Radio Victoria 103.9 FM, a los parámetros que en dicho acto se indicó (expediente Nro. 2010-0770), y ii) los ciudadanos ARNOLDO ELEUTERIO DE JESÚS BENÍTEZ CASTILLO (cédula de identidad Nro. 2.893.041), actuando en su nombre y en representación “de los intereses difusos de los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana de Venezuela”, asistido por la abogada Conny García (INPREABOGADO Nro. 49.522) y GIORGIO DI MURO DI NUNNO (cédula de identidad Nro 13.454.656), actuando en su nombre y en el “de los intereses colectivos de sus asociados como Presidente de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA)”, asociación civil sin fines de lucro registrada ante la Oficina Principal de Registro del Estado Aragua bajo el Nro. 14, folios 55 al 59, Tomo 4°, Protocolo 1°, asistido por el abogado José Miguel Lombardo Giambalvo (INPREABOGADO Nro. 66.541); contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, previamente identificada (expediente Nro. 2010-0869).
i) De la sustanciación del expediente Nro. 2010-0770
Por escrito presentado ante esta Sala el 12 de agosto de 2010, el abogado Gilberto Reyes Kinzler, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 010 y 024 de fechas 14 de enero y 26 de febrero de 2010, respectivamente, a las que antes se aludió.
En fecha 21 de septiembre de 2010, se dio cuenta a la Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los efectos de su admisión.
Por auto del 19 de octubre de 2010, el referido órgano sustanciador admitió la demanda de nulidad interpuesta con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, así como a la Procuraduría General de la República. De igual modo, se requirió la remisión del correspondiente expediente administrativo y se estableció que una vez constaran en autos las notificaciones practicadas, se fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio. Finalmente, se ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 105 eiusdem. El 28 del mismo mes y año, se libraron los oficios de notificación correspondientes.
En fechas 23 de noviembre, 8 de diciembre de 2010 y 3 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación manifestó haber practicado las notificaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, a la Fiscal General de la República y a la Procuraduría General de la República, respectivamente.
Por sentencia Nro. 00170 del 9 de febrero de 2011, esta Sala declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la empresa demandante.
El 24 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a esta Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
A través de oficio Nro. CJ/2011 00107-11 del 25 de febrero de 2011, recibido en esta Sala el 8 del mismo mes y año, la Consultoría Jurídica del entonces Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones remitió los antecedentes administrativos del caso, ordenándose formar la correspondiente pieza separada el 1° de marzo del mismo año.
En esa misma fecha el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a la Sala, siendo recibido el 3 del mismo mes y año.
Mediante auto del 9 de marzo de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita. De igual manera, se pautó para el día 31 de marzo de ese año a las once de la mañana (11:00 a.m.), la audiencia de juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la citada Ley.
En fecha 31 de marzo de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de las partes, así como de la representación del Ministerio Público. Igualmente, se precisó que la parte demandante y la representación fiscal consignaron escritos de pruebas, los cuales fueron incorporados al expediente. En tal sentido, se ordenó remitir las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.
El día 5 de abril de 2011, se envió el expediente al aludido Juzgado.
El 7 de abril de 2011, el órgano sustanciador estableció un lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en la audiencia de juicio.
Por auto de fecha 8 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la demandante, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. En esa misma oportunidad, se pronunció sobre las pruebas promovidas por la abogada Roxana Orihuela Gonzantti, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público, haciendo referencia que “(…) del Capítulo I del escrito de promoción de pruebas, estim[ó] [ese] Juzgado que como quiera que el mismo no se refiere a la promoción de prueba alguna, sino a aspectos que deben ser valorados por el Juez de mérito en la oportunidad correspondiente, declar[ó] que no [tenía] materia sobre la cual decidir”. (Agregados de la Sala).
Respecto a las pruebas promovidas en el Capítulo II del referido escrito, en el cual la representación del Ministerio Público indicó “lo útil de notificar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones”, el Juzgado de Sustanciación acordó la referida notificación de conformidad con lo previsto en el artículo 78, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en lo referente al contenido del Capítulo III del escrito de promoción de pruebas en el cual la mencionada Fiscal planteó la reposición de la causa, fue declarada improcedente.
Con relación, a las pruebas promovidas en el Capítulo IV, las declaró inadmisibles por considerar que la representación del Ministerio Público no es parte involucrada en la presente acción.
En esa misma fecha (8 de junio de 2011), el referido Juzgado a los fines de la continuación del juicio ordenó la notificación de las partes, así como de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República vigente para entonces, con la advertencia que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y vencido el lapso a que se refiere el artículo antes mencionado, se llevaría a cabo la prosecución del juicio (evacuación de las pruebas promovidas).
El 26 de julio de 2011, se libró el oficio de notificación a la Procuraduría General de la República, y boleta dirigida a la parte demandante.
El 11 de agosto de 2011, la Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante este Máximo Tribunal, presentó escrito mediante el cual apeló del auto de dictado por el Juzgado Sustanciación el 8 de junio de 2011, por considerar que el prenombrado Juzgado debió haber emitido su pronunciamiento sobre la admisión o inadmisión de las pruebas promovidas, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de septiembre de 2011, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación a la Procuraduría General de la República.
A través de diligencia de fecha 2 de febrero de 2012, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., se dio por notificado del auto dictado por el Órgano sustanciador el 8 de junio de 2011.
Por auto del 2 de febrero de 2012 el Juzgado de Sustanciación, en virtud de la apelación ejercida por la Fiscal Segunda del Ministerio Público contra el auto de fecha 8 de junio de 2011, oyó la misma y, visto que se encontraba concluida la sustanciación, ordenó remitir el expediente a esta Sala.
En fecha 8 de febrero de 2012, se dio cuenta a la Sala, se designó Ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita, a los fines de decidir la apelación del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 8 de junio de 2011.
En virtud de la acumulación ordenada por esta Sala, mediante decisión Nro. 00857 de fecha 17 de julio de 2013, esta causa quedó en fase de evacuación de las pruebas promovidas, hasta tanto constara en autos la notificación de las partes del referido fallo.
ii) De la sustanciación del expediente Nro. 2010-0869
A través de escrito presentado ante la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal el 25 de marzo de 2010, los ciudadanos Arnoldo Eleuterio De Jesús Benítez Castillo, antes identificado, actuando en su nombre y en representación “de los intereses difusos de los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana de Venezuela”, y Giorgio Di Muro Di Nunno, también identificado, actuando en su nombre y en el “de los intereses colectivos de sus asociados como Presidente de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA)”, asistidos por los abogados Conny García y José Miguel Lombardo Giambalvo, respectivamente, interpusieron “demanda por intereses colectivos y difusos con medida cautelar innominada”, contra el entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, cuyo objeto consistía en la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, dictado por el referido Ministerio a través del cual acordó, entre otros aspectos, la reducción de la potencia de los transmisores en la frecuencia modulada (FM) identificada como Radio Victoria, C.A., 103.9 FM.
A través de decisión Nro. 806 de fecha 28 de julio de 2010, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia se declaró incompetente y recondujo la acción por intereses colectivos y difusos incoada, acordando resolver la pretensión de los accionantes como una “acción de nulidad”, para lo cual determinó que la competencia para conocer del asunto correspondía a esta Sala Político-Administrativa, a la cual se declinó su conocimiento.
El 5 de octubre de 2010, se recibió ante esta instancia el oficio Nro. 10-0700 de fecha 12 de agosto del mismo año, emanado de la Sala Constitucional a través del cual remitió el expediente.
En fecha 7 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala, y se designó Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, a efectos de decidir la declinatoria de competencia.
Mediante decisión Nro. 01099 del 3 de noviembre de 2013, esta Sala aceptó la competencia declinada y en consecuencia ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad incoada.
En fecha 18 de mayo de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la referida decisión, esta Sala ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido el día 24 del mismo mes y año.
Por auto del 31 de mayo de 2011, el referido órgano sustanciador, en atención a lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le solicitó a la parte accionante documentación de donde se evidenciara la cualidad para actuar que ellos indicaron en el escrito de la demanda.
El 22 de junio de 2011, el ciudadano Giorgio Di Muro Di Nunno, en su carácter de Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Eléctricos de Venezuela (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA), asistido de abogado, se dio por notificado del referido auto y consignó ad effectum videndi Acta Constitutiva y Estatutos que acreditan su condición.
En fecha 20 de julio de 2011, el ciudadano Arnoldo Eleuterio De Jesús Benítez Castillo, en su carácter de Presidente de la Federación Venezolana de Asociaciones de Consumidores y Usuarios (FEVACU), también asistido de abogado, se dio por notificado y consignó ad effectum videndi Acta Constitutiva y Estatutos que acreditan su condición.
A través de auto del 27 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación, en virtud de la constancia en autos de la documentación requerida a la parte actora, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con medida cautelar innominada, de conformidad con el artículo 35 eiusdem; en consecuencia, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Ministro del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones, así como a la Procuraduría General de la República. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 eiusdem, se ordenó librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados, y se dejó establecido que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas y la fijación del referido cartel, se fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio. Finalmente, se ordenó abrir el cuaderno separado a los fines que se tramite la medida cautelar de suspensión de efectos requerida, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 2 de agosto de 2011, se libraron los oficios de notificación correspondientes.
En fecha 10 del mismo mes y año, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones.
A través del oficio Nro. 00759-11 de fecha 1° de noviembre de 2011, recibido en esta Sala el día 2 del mismo mes y año, la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones informó a esta Máxima Instancia que mediante el oficio Nro. CJ/2011 00107-11 del 25 de febrero de 2011, remitió a esta Sala “(…) un legajo de ochenta y tres (83) folios útiles en copias certificadas, un legajo de cuarenta y siete (47) folios útiles en copias simples ambos correspondientes al Expediente Administrativo contenido del procedimiento sumario iniciado a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., así como siete (7) carpetas originales contentivas del Recurso de Reconsideración y sus anexos suscrito por la referida sociedad mercantil (…)”
En fechas 3 y 8 de noviembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber practicado las notificaciones dirigidas a la Procuraduría General de la República y al Fiscal General de la República, respectivamente.
Por sentencia Nro. 00185 del 22 de noviembre de 2011, esta Sala declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante.
El 29 de noviembre de 2011, la abogada Conny García, previamente identificada, consignó poder conferido por la Asociación de Usuarios de Servicios Eléctricos de Venezuela (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA), asimismo retiró el cartel de emplazamiento librado a los terceros interesados; el mismo fue publicado en el diario “Últimas Noticias” y consignado el 6 de diciembre del mismo año.
En esa misma fecha (6 de diciembre de 2011), el Juzgado de Sustanciación verificó que fueron debidamente practicadas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión del 27 de julio de 2011 y publicado el cartel de emplazamiento librado a los terceros interesados, por lo que, ordenó remitir el expediente a esta Sala a los fines de fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, el cual fue recibido el 13 del mismo mes y año.
Por auto del 15 de diciembre de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa. De igual manera, se fijó para el día 2 de febrero de 2012 a las nueve y cuarenta de la mañana (09:40 a.m.), la audiencia de juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 15 de diciembre de 2011, comparecieron los ciudadanos Martha Lucía Rueda Mariño, Pascaline Macheret de Vera, Thallman Odena Félez González, Mariana Carolina Carmona Quintana, Miriam Edita Reveti de Hernández, Johana Ysabel Sosa, David Eleazar Vera Matute, Zoraida Coromoto Padrón, María Ybelda Valdés Ahumada, Auad Gassan Badin David, Raúl Ribeiro Domínguez, Samuel Eduardo Nieves Jiménez, Yoaldo Augusto López Crespo, Carlos Leonardo Duarte Cavaliere, Ángela Valentina Ortiz Valdés, Diego José Puentes González, Mauro José Suárez Román, Elvia Rosa Borges Terán, Ynés Gioconda Espinoza de Castillo y Celsa Benítez Castillo (cédulas de identidad Nros. 1.588.579, E-583.907, 5.628.416, 19.467.562 4.420.041, 17.051.025, 12.122.938, 8.580.017, 12.120.414, 3.935.718, 4.402.261, 13.241.866, 14.059.015, 14.122.859, E-82.050.051, 15.518.368, 13.862.124, 16.344.754, 6.041.762 y 3.428.570, respectivamente), asistidos por el abogado Miguel Aparcedo Martínez (INPREABOGADO Nro. 88.415) quienes manifestaron tener interés en hacerse parte coadyuvante a favor de la parte actora. Asimismo, solicitaron que en lo adelante se les tenga como terceros interesados en el presente proceso.
El 10 de enero de 2012, esta Sala suspendió la audiencia de juicio fijada para el 2 de febrero del mismo año.
El 18 de enero de enero de 2012, se reasignó la ponencia a la Magistrada Suplente Mónica Misticchio Tortorella y se reprogramó nuevamente para el día 2 de febrero de 2012 a la una de la tarde (1:00 p.m.) la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 70 eiusdem.
En fecha 2 de febrero de 2012, el abogado Miguel José Aparcedo Martínez, actuando en su carácter de apoderado judicial de los terceros coadyuvantes consignó poder que acredita su representación el cual fue otorgado por los ciudadanos: David Eleazar Vera Matute, Carlos Leonardo Duarte Cavaliere, Ynés Gioconda Espinoza de Castillo, Zoraida Coromoto Padrón, Pascaline Macheret de Vera, Thallman Odena Félez González, María Ybelda Valdés Ahumada, Raúl Ribeiro Domínguez, Yoaldo Augusto López Crespo, Mariana Carolina Carmona Quintana, Auad Gassan Badin David, Diego José Puentes González, Mauro José Suárez Román, Martha Lucía Rueda Mariño, Ángela Valentina Ortiz Valdés y Elvia Rosa Borges Terán, anteriormente identificados.
En esa misma fecha (2 de febrero de 2011) siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se constató la comparecencia de la representación judicial de la parte actora a dicho acto procesal, así como el apoderado judicial de los terceros interesados y la representación del Ministerio Público. De igual modo, se precisó que la referida Fiscal consignó su escrito de pruebas. Asimismo, se ordenó enviar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.
El día 7 del mismo mes y año, se remitió el expediente al aludido Juzgado.
El 14 de febrero de 2012, el órgano sustanciador estableció un lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en la audiencia de juicio.
Por auto del 22 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la representación del Ministerio Público, declarando inadmisibles por ser manifiestamente ilegales las pruebas de informes indicadas en los puntos 1 y 3 del Capítulo I del escrito indicado supra; y admisible, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, la prueba de informes solicitada en el Capítulo I, aparte 2.
Por auto de esa misma fecha (22 de marzo de 2012), el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que el pronunciamiento efectuado el 14 de febrero del mismo año relacionado con los tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas en la audiencia de juicio se efectuó vencido dicho lapso, razón por la cual a los fines de seguir el orden procesal en la presente causa ordenó notificar a las partes, a la Fiscal Segunda del Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República, con la advertencia que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurridos los lapsos respectivos, se llevaría a cabo la prosecución del juicio (evacuación de pruebas).
El 28 de marzo de 2012, se libraron oficios de notificación dirigidos a la Procuraduría General de la República, a la Fiscal Segunda del Ministerio Público y boleta de notificación a la parte demandante.
En fecha 19 de junio de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación manifestó haber practicado la notificación dirigida a la Fiscal Segunda del Ministerio Público.
El 26 de junio de 2012, la referida Fiscal presentó escrito mediante el cual apeló del auto de dictado por el Juzgado Sustanciación el 22 de marzo de 2012, y fundamentó dicha apelación.
En fecha 12 de julio de 2012, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la Procuraduría General de la República.
En fecha 2 de octubre de 2012, la parte actora se dio por notificada del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 22 de marzo de ese año.
El 11 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación libró oficio al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) con la finalidad de notificarlo del auto dictado por el referido órgano sustanciador el 22 de marzo de 2012.
Por auto de fecha 18 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación en virtud de la apelación ejercida por la Fiscal Segunda del Ministerio Público, contra el auto de fecha 22 de marzo de 2012, oyó la misma en un solo efecto y, en consecuencia, ordenó remitir copias certificadas de las actas a esta Sala.
En fecha 25 de octubre de 2012, el Alguacil manifestó haber practicado la notificación dirigida al Presidente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
El 9 de noviembre de 2012, se recibió en el Juzgado de Sustanciación el oficio Nro. DG/GGCJ/2012/3330 de fecha 8 del mismo mes y año, emanado de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a través del cual remitieron el “instructivo técnico” contentivo de los recaudos que deberían consignar todos los interesados en la obtención de la modificación de una Habilitación de Radiodifusión Sonora y de Televisión Abierta, la cual se encontraba vigente para la fecha de emisión de la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, dictada por el entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.
El 20 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir a esta Sala copia certificadas de las actas conducentes en virtud de la apelación interpuesta por la Fiscal Segunda del Ministerio Pública, la cual fue oída en un solo efecto mediante auto del 18 de octubre de 2012.
En fecha 19 de marzo 2013, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el oficio Nro. CJ/2011/00759-11 del 1° de noviembre de 2011, emanado del entonces Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, a través del cual informó a esta Instancia que el expediente administrativo correspondiente a estas actuaciones ya habían sido remitidas a través del oficio Nro. CJ/2011/00107-11 del 25 de febrero de 2011; en tal sentido, el referido Juzgado verificó dicha información dejando constancia que el expediente administrativo fue agregado a la causa (2010-0770) por ser esas actuaciones administrativas comunes a este procedimiento.
En esa misma oportunidad (19 de marzo de 2013) el órgano sustanciador dejó constancia que se encontraba concluida la sustanciación del expediente, acordó pasar las actuaciones a esta Sala, el cual fue recibido el 22 del mismo mes y año.
Por auto del 2 de abril de 2013, se dejó constancia que el 15 de enero del mismo año, se incorporó a esta Sala el Segundo Magistrado Suplente Emilio Ramos González.
En esa misma fecha se dio cuenta a la Sala, y se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes conforme lo prevé el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 11 de abril de 2013, la abogada Roxana Orihuela Gonzatti, en su carácter acreditado en autos y la parte actora consignaron los escritos de opinión fiscal e informes, respectivamente.
El 16 de abril de 2013, la presente causa entró en estado de sentencia.
A través de decisión Nro. 0857 del 17 de julio de 2013, esta Sala acordó la acumulación del proceso tramitado en el expediente Nro. 2010-0869 al proceso tramitado en la presente causa (2010-0770).
iii) De la continuación de la sustanciación de la causa una vez acumulados los expedientes
En fecha 22 enero de 2014, se dejó constancia que el día 14 de ese mismo mes y año, se incorporó a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. En tal sentido, se reasignó la ponencia a la aludida Magistrada.
Mediante decisión Nro. 01107 de esa misma fecha (22 de julio de 2014), esta Sala procedió a emitir pronunciamiento sobre los recursos de apelación ejercidos por la abogada Roxana Orihuela Gonzatti, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, contra los autos dictados por el Juzgado de Sustanciación en fechas 8 de junio de 2011 y 22 de marzo de 2012, mediante los cuales declaró inadmisibles: a) la prueba de informes que promovió para su evacuación por el entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones, y la empresa Radio Victoria. C.A. y b) la prueba de informes requeridos a los ciudadanos Arnoldo Eleuterio de Jesús Benítez Castillo y Giorgio Di Muro Di Nunno en los expediente identificados con las nomenclaturas 201-0770 y 2010-0869, respectivamente. En tal sentido, se declaró sin lugar la apelación ejercida contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 22 de marzo de 2012, y parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 8 de junio de 2011, emanado del referido Juzgado, en consecuencia, revocó el mismo únicamente en lo relativo a la inadmisibilidad de la prueba de informes.
Igualmente, esta Sala declaró inadmisible las pruebas de informes promovidas por la representación fiscal respecto de la empresa Radio Victoria, C.A., por último se ordenó notificar mediante oficio a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), teniendo en cuenta que el lapso para la presentación de los informes en la causa Nro. 2010-0770, se fijaría una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas.
En fecha 12 de agosto de 2014, los ciudadanos Giorgio Di Muro Di Nunno y Arnoldo Eleuterio De Jesús Benítez Castillo, se dieron por notificados.
El 7 de octubre de 2014, esta Sala ordenó librar las notificaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, a la Procuraduría General de la República, a la Fiscal General de la República y al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
En fechas 3, 5, 7 y 25 de noviembre de 2014, el Alguacil dejó constancia de haber practicado las notificaciones de la Procuraduría General de la República, del Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas y Vivienda, del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y de la Fiscal General de la República, respectivamente.
En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el día 28 de ese mes y año.
El 26 de marzo de 2015, esta Máxima Instancia en cumplimiento a la sentencia Nro. 1107 de fecha 22 de julio de 2014, fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El día 15 de abril de 2015, la representación del Ministerio Público presentó su escrito de opinión.
El 16 de abril de 2015, habiendo transcurrido íntegramente el lapso fijado para la presentación de informes, se dejó constancia de que la causa entró en estado de sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 1° de julio de 2015 el ciudadano Giorgio Di Muro Di Nunno, en su carácter de autos, asistido de abogado, y el apoderado judicial de la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A, respectivamente, presentaron diligencias a través de las cuales solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.
El día 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha
Mediante escritos presentados en fechas 3 de febrero y 1° de marzo de 2016, y 31 de enero de 2017, los accionantes ratificaron su solicitud de emisión de sentencia.
En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente Nro. 2010-0869/2010-0770, este Alto Tribunal pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:
I
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS
i) Mediante Resolución Nro. 010 del 14 de enero de 2010, el entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda resolvió ordenar la apertura de un procedimiento sumario contra la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(...)
Considerando que corresponde al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda otorgar, revocar, renovar y suspender las habilitaciones administrativas y concesiones en materia de radiodifusión sonora y televisión abierta y de radiodifusión sonora y televisión comunitaria de servicio público sin fines de lucro, de conformidad con la normativa que rija la materia.
Considerando que en ejercicio de las competencias conferidas por la ley se observó los siguientes hechos:
Mediante Oficio N° 000339 de fecha 10 de marzo de 1995, la Comisión Nacional de Telecomunicación reservó la frecuencia 103,9 MHz, canal 80, clase ‘B’ a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A. (…)”.
En fecha 30 de enero de 1996, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones mediante oficio N° 000119, autorizó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., para realizar el proceso de Instalación de una estación de radiodifusión sonora frecuencia modulada (FM) para la ciudad de La Victoria, estado Aragua, bajo las siguientes condiciones:
‘(…) Frecuencia: 103,9 MHz 80, clase ‘B’
Potencia del Transmisor: 2.5 Kw
Ganancia de la Antena: 2 veces
Dirección de los Estudios: Centro Comercial Cilento, Piso 4, Oficina 45, Avenida Francisco de Miranda, La Victoria, Estado Aragua.
Dirección de la Planta: Centro El Paují, Sector Los Naranjos, Estado Aragua’.
Posteriormente mediante Oficio N° 001295 de fecha 07 de mayo de 1997, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, autorizó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., la frecuencia 949,000 MHz para el enlace Estudio-Planta de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) (…)’.
En fecha 03 de noviembre de 1997 (…) la Comisión Nacional de Telecomunicaciones autorizó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., para iniciar las Transmisiones Regulares de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) identificada como RADIO VICTORIA, C.A., 103.9 FM, a través de la frecuencia 103,9 MHz, clase ‘B’. (…).
(…Omissis…)
En fecha 17 de mayo de 1999, la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., presentó ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el ‘Proyecto: Aumento de Potencia de la Estación F.M., de la Victoria 103.9’.
Vista la solicitud anterior, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, mediante Oficio N° 002798 de fecha 20 de julio de 1999, una vez revisado y evaluado el referido proyecto y tomando en cuenta los argumentos aludidos en el mismo en lo referente a las zonas de servicio, concluyó que no era procedente el aumento de potencia de la estación de radiodifusión sonora (…).
(…) mediante oficio N° GSR/000149 de fecha 22 de enero de 2001, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones informó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., que una vez evaluados los resultados de la inspección técnica administrativa realizada a la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) identificada como RADIO VICTORIA, C.A., se observó que la ubicación de la planta transmisora no cumplía con las características establecidas para la operación de una estación clase ‘B’.
(…Omissis…)
En ese sentido, mediante Resolución N° 93 de fecha 4 de diciembre de 2001, (…) la Comisión Nacional de Telecomunicaciones estableció el ‘Cronograma de Transformación de los Títulos de Concesión o Permisos otorgados con anterioridad a la entrada en Vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones’.
Según el referido Cronograma, las personas naturales o jurídicas que detentaban títulos para la prestación de servicios que pudieran catalogarse como ‘Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (AM), radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (FM), Ambiente Musical, Televisión Abierta VHF y Televisión Abierta UHF’, disponían de un plazo de sesenta (60) días hábiles contados a partir del 11 de marzo de 2002, para solicitar la transformación a que hace referencia la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Así, en fecha 10 de julio de 2002, la ciudadana NORMA CARDIER DE SIGALA (…) en su carácter de Presidenta de la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., presentó ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones solicitud de transformación del título jurídico contenido en el Oficio N° 03892 de fecha 3 de noviembre de 1997.
En virtud de lo anterior, en fecha 25 de agosto de 2008, el extinto Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática resolvió transformar el acto administrativo contenido en el Oficio N° 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, en la Habilitación de la Radiodifusión Sonora Televisión Abierta N° HRCF-05171 contentiva del atributo de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, así como en la respectiva Concesión de Radiodifusión N° 05169.
En fecha 19 de septiembre de 2008, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., Suscribieron el Contrato de Concesión N° CRDF-05169-C debidamente autenticado en esa misma fecha (…).
El contrato de concesión CRDF-05169-C estableció los siguientes parámetros técnicos de utilización de la frecuencia 103,9 MHz por parte de la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A. ‘(…) d. ubicación de la planta transmisora: Topo el Paují, Fila El Socorro, Sector Los Naranjos, Municipios José Rafael Revenga, Estado Aragua. Latitud Norte: 10°13´21,6’, Longitud Oeste: 67°19´16,2’. Altura sobre el nivel del mar: 1600 m., e. Antena de transmisión: Ganancia de la antena: 2 veces. Patrón de radiación: Omnidireccional. Polarización: Circular. Altura del centro de radiación (ACR): 45m. f. Potencia del transmisor: 2,5 Kw. g. Potencia efectiva radiada (PER): 5 Kw equivalentes a 6,989 dBk. (…)’.
Asimismo, la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 estableció como zona de cobertura de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) identificada como RADIO VICTORIA, C.A., 103.9, los siguientes municipios Bolívar, Zamora, Francisco Linares Alcántara, Girardot, José Ángel Lamas, José Rafael Revenga, José Félix Ribas, Libertador, Mario Briceño Iragorry, San Sebastián, Santos Michelena, Santiago Mariño, Sucre y Tovar del estado Aragua; municipios Carlos Arvelo, Diego Ibarra, Guacara, Los Guayos, San Joaquín y Valencia del Estado Carabobo; municipios Juan Germán Roscio del Estado Guárico y en los Municipios Carrizal y Guaicaipuro del Estado Miranda.
Considerando que de conformidad con lo establecido en el artículo 91 del Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora (…) las estaciones de radiodifusión en frecuencia modulada se clasifican en estaciones ‘A’, ‘B’ y ‘C’.
En tal sentido, según lo dispuesto en el artículo 94 del prenombrado texto normativo, las estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada clase ‘A’ tienen las siguientes características: (i) potencia efectiva radiada mínima de veinticinco kilovatios (25 KW) y la máxima de cincuenta kilovatios (50 Kw) y; (ii) altura de la antena con respecto al nivel promedio del terreno para potencia efectiva radiada (PER) máxima de hasta seiscientos metros (600 m.).
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 ejusdem, las estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada clase ‘B’ tienen las siguientes características: (i) potencia efectiva radiada mínima de cinco kilovatios (5 KW) y la máxima de veinticinco (25 Kw) y; (ii) altura de la antena con respecto al nivel promedio del terreno para la potencia efectiva radiada (PER) máxima de hasta ciento cincuenta metros (150 m.).
Considerando que de los hechos se observ[a] que los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 000119 de fecha 30 de enero de 1996, N° 001295 de fecha 07 de mayo de 1997 y N° 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, por medio de los cuales se autorizó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., el inicio de la instalación, período de prueba y las transmisiones regulares, respectivamente, de una estación de radiodifusión sonora clase ‘B’, así como los contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y la Concesión de Radiodifusión N° 05169 resultantes de la transformación del Oficio N° 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, presuntamente adolecen en su objeto del vicio de imposible e ilegal ejecución previsto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que determinados impedimentos físicos los hacen inejecutables, por cuanto los parámetros técnicos no corresponden con los establecidos en la normativa aplicable para las estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada clase ‘B’, este Despacho’.
RESUELVE
1) ORDENAR la apertura de un procedimiento administrativo sumario a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A, suficientemente identificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de investigar la existencia del vicio de nulidad absoluta presuntamente en el objeto de los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 000119 de fecha 30 de enero de 1996, N° 001295 de fecha 07 de mayo de 1997, y N° 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, así como de los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y en la concesión de Radiodifusión N° 05169.
2) NOTIFICAR del contenido del presente acto a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., a fin de que en un lapso no mayor de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la constancia de la notificación del presente acto, pueda ejercer su derecho a consignar los alegatos y pruebas que estime pertinentes para su defensa.
3) ORDENAR la apertura de un expediente administrativo a los fines de la realización de todas las actuaciones necesarias para sustanciar el procedimiento”. (Vid. folios 110 al 119 del expediente N° 2010-0770).
ii) Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, igualmente dictada por el entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Pública y Vivienda, siendo éste el resultado del procedimiento iniciado por el mismo ente ministerial a través de la Resolución Nro. 010 de fecha 14 de enero de 2010, contentiva de la orden de investigación y apertura del procedimiento administrativo sumario contra la empresa Radio Victoria, C.A., en el cual se señaló lo siguiente:
“ (…Omissis…)
Considerando que corresponde al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, otorgar, revocar, renovar y suspender las habilitaciones administrativas y concesiones en materia de radiodifusión sonora y televisión abierta y de radiodifusión sonora abierta comunitaria de servicio público sin fines de lucro, de conformidad con la normativa que rige la materia.
(…Omissis…)
En fecha 30 de enero de 1996, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, mediante Oficio N° 000119, autorizó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., para realizar el proceso de Instalación de una estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM), para la ciudad de La Victoria, Estado Aragua bajo las siguientes condiciones
‘(…) Frecuencia: 103,9 MHz 80, clase ‘B’ Potencia del Transmisor: 2.5 Kw; Ganancia de la Antena: 2 veces, Dirección de los Estudios: Centro Comercial Cilento, Piso 4, Oficina 45, Avenida Francisco de Miranda, La Victoria, Estado Aragua.
Dirección de la Planta: Centro El Paují, Sector Los Naranjos, Estado Aragua’ (…).
Posteriormente mediante Oficio N° 001295 de fecha 07 de mayo de 1997, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, autorizó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., para iniciar el Período de Prueba de la estación (…).
Asimismo mediante Oficio N° 001254 de fecha 07 de mayo de 1997, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones le asignó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., la frecuencia 949,000 MHz para el enlace Estudio-Planta de la estación de radiodifusión (…).
Finalmente, en fecha 03 de noviembre de 1997, mediante Oficio N° 03892, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones autorizó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., para iniciar las Transmisiones Regulares de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) (…) a través de la frecuencia 103,9 clase ‘B’ (…).
En fecha 17 de mayo de 1999, la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., presentó ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el ‘Proyecto: Aumento de Potencia de la Estación F.M. de la Victoria 103.9’.
Vista la solitud anterior, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, mediante Oficio N° 002798 de fecha 20 de julio de 1999, una vez revisado y evaluado el referido proyecto y tomando en cuenta los argumentos aludidos en el mismo referente a las zonas de servicio, concluyó que no era procedente el aumento de potencia de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) identificada como RADIO VICTORIA, C.A. 103.9 FM.
(…) mediante Oficio N° GSR/000149 de fecha 22 de enero de 2001, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones informó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., que una vez evaluados los resultados de la inspección técnica administrativa realizada a la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) identificada como RADIO VICTORIA, C.A., 103.9 FM, se observó que la ubicación de la planta transmisora no cumplía con las características establecidas para la operación de una estación clase ‘B’.
(…) la aludida situación se comprobó al calcular la altura de centro de radiación de la antena sobre el promedio del terreno (831 m) y la potencia efectiva radiada (…) Así al ubicar dichos valores en la gráfica (…) se obtuvo como resultado que estas eran características de una estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada clase ‘A’, según lo cual el prenombrado Oficio, no se correspondía con lo autorizado por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones mediante Oficio N° 3892, de fecha 3 de noviembre de 1997, que autorizaba el inicio de las Transmisiones Regulares a través de la frecuencia 103,9 MHz clase ‘B’.
(…Omissis…)
(…) en fecha 25 de agosto de 2008, el extinto Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática resolvió transformar el acto administrativo contenido en el Oficio N° 0398 de fecha 03 de noviembre de 1997, en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 contentiva del atributo de radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, así como en la respectiva Concesión de Radiodifusión N° 05169.
En fecha 15 de enero de 2010, se notificó la apertura de un procedimiento administrativo sumario a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., mediante Resolución N° 10 de fecha 14 de enero de 2010, cuya finalidad era la investigación de la existencia del presunto vicio de nulidad absoluta en el objeto de los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 000119 de fecha 30 de enero de 1996, N° 001295 de fecha 07 de mayo de 1997 y N° 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, así como de los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y en la concesión de Radiodifusión N° 05169.
(…Omissis…)
En virtud de lo anterior, este Despacho puede declarar en cualquier momento ya sea de oficio o a solicitud de parte, la nulidad de los actos administrativos que hubiese dictado, es decir, que puede en cualquier momento revisar y corregir sus actos administrativos, y que no sólo tiene la facultad de anular dichos actos sino que la potestad de autotutela de la Administración Pública, comporta una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma se encuentre viciada y en el caso de la potestad anulatoria, implica que los órganos que integran la administración deberán bien de oficio o a solicitud de parte anular aquellos actos dictados por ella cuando sean contrarios a derecho.
(…Omissis…)
Considerando que se evidencia el vicio de nulidad previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos contenido en el objeto de los actos administrativos de los Oficios 000119 de fecha 30 de enero de 1996, N° 001295 de fecha 07 de mayo de mayo 1997 y N° 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, así como de los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 en la Concesión de Radiodifusión N° 05196.
Considerando que el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la potestad de la Administración de reconocer en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.
Considerando que la representación de la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., solicitó en su escrito la aplicación de la reducción de potencia efectiva radiada en caso de que efectivamente existiese diferencia técnica entre la altura sobre el promedio del terreno de sus respectivos sitios de transmisión.
RESUELVE
PRIMERO: reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en los Oficios 000119 de fecha 30 de enero de 1996, N° 001295 de fecha 07 de mayo de mayo 1997 y N° 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, así como de los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 en la Concesión de Radiodifusión N° 05196, en lo referente al parámetro técnico de potencia de operación del transmisor al que hacen referencia dichos actos, así como a la zona de cobertura a la que hacen referencia los dos últimos.
SEGUNDO: modificar la Concesión de Radiodifusión N° 05169 otorgada por el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, debiendo modificarse el numeral 1 del punto PRIMERO, de conformidad con lo establecido en la presente resolución, en orden a lo cual quedará redactado en los términos siguientes:
‘1.- Espectro radioeléctrico
La Concesionaria podrá usar y explotar la Frecuencia 130,9 MHz canal 80, Clase ‘B’, cuyo rango de frecuencia es 103,8 MHz-104 MHz, con un ancho de banda de 200 kHz, que incluyen 25kHz de guarda a ambos lados de la frecuencia central de operación, para prestar el servicio de RADIODIFUSIÓN SONORA EN FRECUENCIA MODULADA en los municipios José Félix Ribas, José Rafael Revenga y Santos Michelena del Estado Aragua.
TERCERO: modificar la Habilitación de la Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 otorgada por el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, debiendo modificarse el numeral 2 del punto SEGUNDO, de conformidad con lo establecido en la presente resolución, en orden a lo cual quedará redactado en los términos siguientes:
‘2.- Zona de cobertura:
La sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., podrá prestar el servicio en los municipios José Félix Rivas, José Rafael Revenga y Santos Michelena del Estado Aragua’.
CUARTO: Ordenar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, la modificación de los parámetros técnicos descritos en el Contrato de Concesión N° CRDF-05169-C, (…) que se mencionan a continuación: (i) Potencia del transmisor: 250 W, (ii) Potencia Efectiva Radiada (PER: 500 W, (iii) Potencia del Transmisor: 250 w, conservando el resto de los parámetros técnicos contenidos.
QUINTO: Ordenar a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., a que en el lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la constancia de su notificación del presente acto, adecue la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) identificada como RADIO VICTORIA, C.A., 103.9 FM, a los siguientes parámetros técnicos de operación (i) Potencia del transmisor: 250 W, (ii) Potencia Efectiva Radiada (PER: 500 W, (iii) Potencia del Transmisor: 250 w, conservando el resto de los parámetros técnicos contenido”.
II
DE LAS DEMANDAS DE NULIDAD
i) Expediente 2010-0770:
Por escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2010, el abogado Gilberto Reyes Kinzler, actuando con el carácter de apoderado judicial y representante legal de la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., plenamente identificado, ejerció demanda de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos contra las Resoluciones Nros. 010 de fecha 14 de enero de 2011 y 024 del 26 de febrero de 2010, dictadas por el entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (actualmente Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información), con base en los siguientes argumentos:
Señaló que el entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, inició de oficio una investigación contra la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., “(…) cuyo objeto lo constituyó la averiguación sobre presuntos vicios de nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en los oficios N° 00119, de fecha 30 de Enero de 1996; N° 001295, de fecha 07 de Mayo de 1997 y N° 03892, de fecha 03 de Noviembre de 1997, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL); así como de los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión N° 05169, otorgadas a RADIO VICTORIA, C.A., en fecha 25 de Agosto de 2008” (sic).
Adujo que dicha Resolución debió ser el resultado de un procedimiento previo, en el cual se emitiera un auto de apertura, así como un llamado de citación y/o notificación al titular de los derechos y obligaciones los cuales se encuentran contenidos en los actos administrativos objeto de investigación, con las oportunidades y lapsos pertinentes a los fines de ejercer descargos o defensas, promover y evacuar pruebas a que hubiera lugar en un procedimiento particular, como lo es la investigación a una emisora de radiodifusión; para posteriormente culminar en un acto administrativo declarativo, constitutivo o extintivo, de acuerdo al criterio de la Administración.
Alegó que el “(…) procedimiento se inició con la decisión de ordenar una investigación SUMARIA contra los actos administrativos que produ[jeron] derechos y obligaciones para su titular, y que de no haber recurrido el mismo, o de no haber contestado oportunamente el escrito del ciudadano Ministro dicho acto pudo quedar firme con las consecuencias nefastas (…) como lo pudo ser la revocatoria anticipada, sin procedimiento idóneo previo, de la Habilitación y de la Concesión de Radiodifusión de las cuales es titular RADIO VICTORIA, C.A. (…)”. (Agregado de la Sala).
Por otra parte, adujo que independientemente que su representada se sometió a derecho y actuó en el respectivo procedimiento la presente demanda va dirigida es a obtener la nulidad de la Resolución Nro. 010 del 14 de enero de 2010, a través de la cual se ordenó abrir el procedimiento de investigación contra los intereses legítimos de la accionante “(…) por carecer de los elementos materiales y formales de validez de todo acto administrativo y adolecer de vicios de nulidad absoluta, y con igual suerte, la Resolución N° 024, de fecha 26 de Febrero de 2010 (…) que lesionó severamente los intereses y derechos de [su] representada (…) la cual puso fin al proceso administrativo en comento, violando con ello el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) y el artículo 49 de la Constitución (…) referida al debido proceso” (sic). (Agregado de la Sala).
Explicó que una vez notificados que se había abierto un procedimiento en contra de Radio Victoria, C.A., que solo contaban con diez (10) días hábiles para ejercer su defensa “(…) dado el carácter SUMARIO del procedimiento, en fecha 28 de Enero de 2010, presen[taron] escrito de Contestación y Descargo, tanto ante el Despacho Ministerial de Obras Públicas y Vivienda, como ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) [siendo esa la única oportunidad para alegar su defensa], solicita[ron] al ciudadano Ministro (…) que de acuerdo a las facultades de corrección y de autotutela administrativa, que como el autor del acto Administrativo que dio origen al procedimiento (…) él tenía; facultades (…) previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, REVOCARA dicha resolución y dejara sin efecto el contenido de la misma, o en su defecto, ordenara abrir un nuevo PROCEDIMIENTO ORDINARIO y NO sumario, que la permitiera a [su] representada (…) ejercer su legítimo derecho a la defensa dentro del marco constitucional de un debido proceso (…)” (sic). (Añadidos de la Sala).
Continuó señalando que “(…) su petitorio [en sede administrativa] no fue considerado procediéndose en consecuencia a tomar una decisión que puso fin al proceso administrativo BREVE Y SUMARIO (…) culminando con la Resolución N° 024, de fecha 26 de febrero de 2010; acto administrativo de efectos particulares, [siendo éste el] objeto principal de la presente demanda (…) [esa] Resolución anuló completamente los permisos otorgados a RADIO VICTORIA, C.A., oficios N° 00119, de fecha 30 de Enero de 1996; N° 001295, de fecha 07 de Mayo de 1997 y N° 03892, de fecha 03 de Noviembre de 1997, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL); así como anuló parcialmente los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión N° 05169, otorgadas a RADIO VICTORIA, C.A., en fecha 25 de Agosto de 2008 (…)” (sic). (Corchetes de la sala).
Agregó que esa habilitación y concesión fue “(…) otorgada a [su] representada, con VIGENCIA HASTA EL AÑO 2017, le [permitiría] prestar servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, con una potencia de DOS MIL QUINIENTOS (2.500) VATIOS, en los Municipios Bolívar, Zamora, Francisco Linares Alcántara, Girardot, José Ángel Lamas, José Rafael Revenga, José Félix Rivas, Libertador, Mario Briceño Iragorry, San Sebastián, Santos Michelena, Santiago Mariño, Sucre y Tovar del Estado Aragua; Municipios Carlos Arvelo, Diego Ibarra, Guacara, Los Guayos, San Joaquín y Valencia del Estado Carabobo; Municipios Juan Germán Roscio del Estado Guárico y en los Municipios Carrizal y Guaicaipuro del Estado Miranda. Y la Resolución Nro. 024 de fecha 26 de febrero de 2010, [anuló] dicha Habilitación y Concesión en cuanto a parámetro y cobertura se refiere (…)” (sic). (Añadidos de la Sala).
Adicionó que “(…) cuando [se] ordenó a RADIO VICTORIA, C.A., a disminuir su potencia a tan sólo DOSCIENTOS CINCUENTA (250) VATIOS y limitar su cobertura geográfica tan sólo a los Municipios Santos Michelena, José Rafael Revenga y José Félix Ribas del Estado Aragua; lo que [cambió] y [modificó] el contenido de los atributos que por ley le corresponde a [su] representada, para explotar la porción del espectro radioeléctrico establecida en la Concesión de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta, atributos que no pueden modificarse sino por causas establecidas en la ley, que no fueron cumplidas por el ente ministerial que anuló tales permisos (…)”. (Corchetes de la Sala).
En relación a la Resolución Nro. 010 de fecha 14 de enero de 2010, a través de la cual el entonces Ministro del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, ordenó la apertura del procedimiento de la investigación administrativa, así como la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, que puso fin al mismo señala la accionante que el referido Ministro “(…) estaría a su juicio ejerciendo, dentro del marco de sus competencias; la facultad de revocar habilitaciones administrativas y concesiones en materia de radiodifusión sonora y de televisión abierta. Esas revocatorias, en el caso que interesa a [su] representada (…) devino, una vez culminado dicho procedimiento, en la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios N° 00119, de fecha 30 de Enero de 1996; N° 001295, de fecha 07 de Mayo de 1997 y N° 03892, de fecha 03 de Noviembre de 1997, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL); así como anuló parcialmente los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión N° 05169, otorgadas a RADIO VICTORIA, C.A., en fecha 25 de Agosto de 2008 (…)” (sic). (Agregados de la Sala).
Al respecto, arguyó que la Administración “(...) declaró nulos de nulidad absoluta, unos actos administrativos que otorgaron a [su] representada el derecho de explotar una porción del espectro radioeléctrico, al autorizarla para instalar una emisora de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, 103.9, canal 80; hasta el año Dos Mil Diecisiete (2017); por la presunta existencia de vicio de nulidad; específicamente lo relacionado con la imposibilidad material de ejecución de dichos actos, a pesar que [su] mandante [tenía] trece (13) años ejecutando tales actos administrativos (…)” (sic). (Añadidos de la Sala).
Continuó explicando que “(…) en el presente caso (…) [se trata de un] proceso administrativo que culminó con una Resolución que declaró NULOS los actos administrativos objeto de dicha investigación, por argumentos que a juicio de la Administración, [constituyeron] causas suficientes para ello, por estar dichos actos presuntamente viciados de nulidad absoluta, argumentos no sustentados e insuficientes conforme a derecho (…) y más cuando la propia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 69 prevé la obligación de la Administración, en los casos de procedimientos breves y sumarios, de probar de oficio los hechos, cosa que no ocurrió en este caso, dado que la administración no abrió la causa administrativa a pruebas, no ordenó evacuar prueba técnica de análisis de espectro radioeléctrico, donde la investigada RADIO VICTORIA, C.A., pudiera ejercer el derecho al control probatorio y a la contradicción del medio de pruebas (…)”. (Agregados de esta Sala).
Acotó que el “(…) ciudadano [Ministro] decidió de acuerdo a su presunción, de acuerdo a los elementos que sólo tuvo a la vista desde el punto de vista documental, mas no técnico, violándose con ello el debido proceso y el derecho a la defensa, derecho por demás de rango constitucional, (…) [de igual modo, no] se le permitió a [su] representada obtener copias del expediente contentivo de la investigación (…)”. (Añadidos de la Sala).
En ese orden de ideas, manifestó que “(…) el 22 de Noviembre de 1993, fecha en la cual RADIO VICTORIA, C.A., efectuó la correspondiente solicitud de reserva de frecuencia ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL); la misma se hizo presentando un proyecto de sistema de transmisión, que estaría constituido por un transmisor principal de 5 KW y un sistema de antenas de 2 Bays, de patrón de radiación direccional y ganancia igual a 10 veces; sistema que estaría montado sobre una torre autosoportada de 60 metros de altura (…)” (sic).
De igual forma indicó que “(…) las características técnicas, se enmarcaban dentro de la clasificación de las emisoras de radio, en la clase ‘A’. No obstante CONATEL, mediante oficio N° 000339 de fecha 10 de Marzo de 1995, reservó la frecuencia 103.9 MHz, canal 80 a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., y la clasificó técnicamente como ‘B’ (…) la propia Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) fue quien a su criterio y potestad discrecional, clasificó a RADIO VICTORIA, C.A., operadora de la frecuencia 103.9 MHz, como de clase o tipo ‘B’. Ello porque a su juicio, RADIO VICTORIA, C.A., cumplía para ese momento (…) con todos los requisitos y condiciones para mantenerse como estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) clase ‘B’” (sic).
En tal sentido, argumentó que “(…) en fecha 30 de Enero de 1996, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante oficio N° 00119, autorizó a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., para realizar el proceso de instalación de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM), para la ciudad de La Victoria, Estado Aragua, bajo ciertas condiciones; y nuevamente la clasificó en el tipo o clase ‘B’ de conformidad con lo previsto en el Reglamento sobre Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (…)”.
Indicó que posteriormente “(…) en fecha 07 de Mayo de 1997, mediante oficio N° 001295, CONATEL autorizó a RADIO VICTORIA, C.A., para iniciar el Período de Prueba de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) (…) 103.9 MHz, canal 80; clasificando nuevamente como tipo ‘B’. En la misma fecha (…) mediante oficio N° 001254, CONATEL asignó a RADIO VICTORIA, C.A, la frecuencia 949,000 MHz para el enlace Estudio-Planta de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) identificada como RADIO VICTORIA 105.9 FM” (sic).
Agregó que “(…) en fecha 03 de noviembre de 1997, mediante oficio N° 03892, CONATEL autorizó a RADIO VICTORIA, C.A., para iniciar las Transmisiones Regulares de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) (…) en la clase ‘B’ por lo que ratifica en ese nuevo acto, la clasificación ‘B’ de la emisora RADIO VICTORIA 103.9 FM”.
Además de ello, alegó que para el “(…) año 2000, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (…) se estableció la obligación de transformar las concesiones y permisos otorgados de conformidad con la legislación anterior en habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros establecidos en dicha ley. Dentro de ese nuevo marco normativo, CONATEL, mediante Resolución N° 93 de fecha 04 de Diciembre de 2001, (…) estableció el llamado ‘Cronograma de Transformación de los Títulos de Concesión o Permisos otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones’ (…)” (sic).
Asimismo indicó que “(…) de acuerdo al referido cronograma, las personas naturales o jurídicas que detentaban títulos para la prestación de servicios que pudieran catalogarse como Radiodifusión Sonora de Amplitud Modulada (AM); Radiodifusión Sonora de Frecuencia Modulada (FM); Ambiente Musical; Televisión Abierta VHF y Televisión UHF, disponían de un plazo de sesenta (60) días hábiles contados a partir del 11 de Marzo de 2002, para solicitar la transformación a que hace referencia la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (…) De acuerdo a tal obligación, la representante legal de RADIO VICTORIA, C.A. (…) en fecha 10 de Julio de 2002, presentó ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) la correspondiente solicitud de transformación de Título; la cual fue DEBIDAMENTE ACEPTADA Y DECLARADA CON LUGAR, resolviendo el (…) el extinto Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática, transformar el acto administrativo contenido en el oficio N° 03892, de fecha 03 de Noviembre de 1997, en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05169 (…) en fecha 25 de agosto de 2008, CON VIGENCIA HASTA EL AÑO 2017” (sic).
Resaltó que de “(…) acuerdo a la efectiva y declarada transformación de título, en las correspondientes Habilitación Administrativa y Concesión de Radiodifusión, respectivamente, fue así como en fecha 19 de Septiembre de 2008, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y [su] representada (…) suscribieron el correspondiente Contrato de Concesión, distinguido con el N° CRDF-05169-C, por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital (…) el cual tiene por objeto desarrollar términos y condiciones que rigen las relaciones derivadas de los DERECHOS DE USO Y EXPLOTACIÓN sobre una porción del espectro radioeléctrico de conformidad con la Concesión de Radiodifusión señalada anteriormente; lo que indica claramente que RADIO VICTORIA, C.A., operadora de la frecuencia 103.9 MHz, Canal 80; Clase ‘B’ (…) es titular de derechos subjetivos, así como de obligaciones legales, ambos de carácter intransferibles, lo que determina el carácter de NO REVOCABLES, de los actos administrativos de efectos particulares contentivos de la Habilitación Administrativa de Radiodifusión y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y de Concesión de Radiodifusión N° 05169, ambos de fecha 25 de Agosto de 2008 (…)” (sic). (Agregado de la Sala).
Con relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, indicó que la emisora Victoria FM, 103.9; operada por la concesionaria Radio Victoria, C.A., “(…) nació de la necesidad de tener una herramienta comunicacional al servicio de la comunidad, y especialmente una radio donde conscientes del poder informativo y formativo de [ese] medio como agente de cambio, [pueden] participar activamente en la difusión de los valores; la exaltación de [la] identidad [del país] y de los aspectos positivos de la cultura latinoamericana, contribuyendo al crecimiento personal de [sus] oyentes. [Su] misión es divertir, educar, entretener e informar dentro del marco de un formato musical dirigido al Joven Adulto Contemporáneo; sirviendo como verdadero canal de comunicación social y de expresión respetuosa de todos [sus] usuarios” (sic). (Agregados de la Sala).
Además, señaló que la “(…) emisora se ha erigido y es conocida en el centro del país como ‘LA RADIO INFORMATIVA’ contribuyendo indiscutiblemente a la prestación de un servicio público (…) como lo es la seguridad y la información vial, RADIO VICTORIA, C.A., operadora de la frecuencia 103.9 FM, ha sido elemento clave de colaboración y ayuda a las Autoridades del Tránsito y el Transporte Terrestre, articulando oportuna y veráz (sic) información sobre las condiciones que pudieren alterar o modificar el estado de las vías de gran parte del centro del país, lo que redunda positivamente en beneficio de los usuarios de dichas vías de circulación” (sic).
En ese orden de ideas, refirió que el “(…) servicio vial que ofrece Victoria, 103 FM, se caracteriza por dar información constante a los usuarios de todas las carreteras del centro del país, lo cual, (…) dio lugar a la creación del llamado ‘Club de Icaros’, conformados por más de mil trescientos (1.300) ciudadanos, que con su participación activa y en unión con [su] estación, han conformado una red de información vial en tiempo real, que ha logrado salvar vidas, evitar accidentes, alertar sobre labores de mantenimiento en la autopista, recomendar vías alternas en caso de accidente (…)” (sic). (Agregados de la Sala).
Precisó que “(…) del peligro que representa al colectivo, usuario de [esas] vías el hecho de no tener información vial suficiente o tenerla disminuida en un Noventa por Ciento (90%), dado que el acto administrativo objeto de la presente demanda, [le] ordenó (…) limitar [su] cobertura de 23 Municipios en 4 estados del país a sólo 3 Municipio del Estado Aragua; y ordenó asimismo disminuir [su] potencia de transmisión de Dos Mil Quinientos (2.500) vatios a Doscientos Cincuenta (250) vatios; RADIO VICTORIA, C.A., tiene demostrada la apariencia de buen elemento concurrente, conjuntamente con el peligro que quede ilusoria [su] pretensión (…)” (sic). (Añadidos de la Sala).
Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nro. 024 de fecha 26 de febrero de 2010, emanada del Ministerio de Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, por razones de ilegalidad “(…) por violación del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) por razones de INCONSTITUCIONALIDAD, por violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso y el derecho de la defensa en todo estado y grado de la causa”.
Asimismo, exigió la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 010 de fecha 14 de Enero de 2010 “(…) mediante la cual [el referido ente ministerial] ordenó investigar la existencia de presuntos vicios de nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios N° 00119, de fecha 30 de Enero de 1996; N° 001295, de fecha 07 de Mayo de 1997 y N° 03892, de fecha 03 de Noviembre de 1997, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL); así como anuló parcialmente los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión N° 05169 (…)”. (Agregado de la Sala).
Por otra parte, cabe mencionar que en el escrito presentado en fecha 31 de marzo de 2011, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, la representación de la empresa demandante ratificó todas las denuncias efectuadas el libelo de la demanda.
ii) Expediente 2010-0869:
El 25 de marzo de 2010, los ciudadanos Arnoldo Eleuterio De Jesús Benítez Castillo, actuando en su nombre y en representación de los intereses difusos de los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana de Venezuela y Giordio Di Muro Di Nunno, actuando en su nombre y en el de los intereses colectivos de sus asociados como Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicio Eléctricos de Venezuela (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA) Asociación Civil sin fines de lucros, plenamente identificados, asistidos por los abogados Conny García y José Miguel Lombardo Giambalvo, respectivamente, ejercieron demanda de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, dictada por el entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda (actualmente Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones), con base en los alegatos siguientes:
Sostuvieron que “(…) mediante Oficio identificado como DM/CJ/2010/N° 000238 de fecha 26 de febrero de 2010, el Ministro de Obras Públicas y Vivienda le notific[ó] a la Sociedad Mercantil RADIO VICTORIA, C.A., la decisión del Procedimiento Administrativo Sumario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, arrojando como resultado la disminución de la cobertura de la señal de dicha emisora (…)”.
Indicaron que “(…) entre la Sociedad Mercantil RADIO VICTORIA, C.A., a través del INFORMATIVO VIAL, el Club de Icaros y las Usuarias y Usuarios de la autopista regional del centro (ARC) se estableció un vínculo a lo largo de los trece (13) años de señal al aire, el cual se ve amenazado por la decisión de disminución de la señal, generando un deterioro de la legítima expectativa que [les] asiste a recibir, por derecho un servicio público de radio de calidad y que hoy [ven] bajo amenaza inminente” (sic). (Agregados de la Sala).
Manifestaron que la emisora Victoria 103.9 FM, es “(…) conocida como la radio vial informativa, basa su programación diaria en informar a los oyentes las condiciones del tráfico en la ARC (sic), desde el túnel de Los Ocumitos, en Miranda, hasta el Campo de Carabobo, en Valencia, y principales carreteras de la región central, razón por la cual considera[ron] como Usuarias y Usuarios del servicio público de radio, que la decisión asumida por el Ministro de Obras Públicas y Vivienda, de ordenar mediante el Procedimiento Sumario, la disminución de la cobertura de la señal de la emisora VICTORIA 103.9 FM, se constituye en una violación a los derechos constitucionales a la confianza legítima, a la no discriminación y a obtener una radio de servicio público de calidad, garantizados por los artículos 19, 22, 108 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Añadido de la Sala).
Denunciaron que en el presente caso se configuró la violación del principio de confianza legítima al pueblo venezolano “(…) debido a la expectativa de que a partir del 12 de marzo de 2010 la población venezolana, Usuarias y Usuarios del servicio público de radio de la señal VICTORIA 103.9 FM y su INFORMATIVO VIAL, dejarían de disfrutar de un servicio público con alcance a lo largo de la Autopista Regional del Centro, y las principales arterias viales que convergen en ella, creada en razón de que se [había] anunciado (…) que la mencionada señal sólo se transmitirá en los Municipios José Félix Ribas, José Rafael Revenga y Santos Michelena del Estado Aragua” (sic). (Corchete de la Sala).
Alegaron que “(…) el cardinal 1 del artículo 15 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, dispone como deber de los operadores de servicios de telecomunicaciones respetar los derechos de los usuarios establecidos en la Constitución y en la Ley, a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno”.
Refirieron que “(…) aunado a [esa] obligación por parte del Estado, se adosan las propias de las empresas en el uso del espectro electromagnético, dado el alcance e influencia que sobre la sociedad tienen las emisiones transmitidas por las mismas, y que por tal razón pueden incidir tanto en la calidad de vida de aquélla, como en derechos concretos como lo podrían ser el de la protección de los niños, niñas y adolescentes (artículo 78 constitucional) o el derecho a una información oportuna, veraz e imparcial, sin censura (artículo 58 constitucional), cuyo desconocimiento implique no la afectación de una persona en particular, pues no cabe duda [de] que tales emisiones conllevan la influencia sobre un colectivo, lo que justifica medidas de carácter general dirigidas a un número indeterminado de personas (…)”. (Agregados de la Sala).
Asimismo arguyeron, que los hechos antes narrados les ha producido una severa pérdida de calidad de vida a todos los usuarios y usuarias del servicio público de la señal de la emisora radial “VICTORIA 103.9 FM”, causando un grave daño que debe ser objeto de tutela judicial efectiva, garantizando la justicia por encima de la legalidad formal.
Narraron que, de acuerdo a lo previsto en los artículos 2 y 37 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, es deber del Estado supervisar la utilización del espectro electromagnético y velar por “(…) el correcto cumplimiento de aquellas actividades que sean de interés social, para que cumplan con su contenido esencial, sin desmedro de los intereses de la colectividad, y actuando por el contrario, en beneficio y defensa del bien común (…)”.
Agregaron que, dentro de la potestad de supervisión la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) “(…) resolvió transformar el acto administrativo contenido en el Oficio N° 03892 de fecha 03 de noviembre de 1997, otorgando la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171, contentiva del atributo de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, así como su respectiva Concesión de Radiodifusión N° 05169, ambos actos administrativos dictados en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y ratificados con la suscripción del Contrato de Concesión N° CRDF-05169-C ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 05, Tomo 62, en fecha 19 de septiembre de 2008 (…)”.
Indicaron que reconocer “(…) la nulidad absoluta de los actos administrativos o la inexistencia de tales actos administrativos que permitieron la salida al aire durante trece (13) años de la señal de VICTORIA 103.9 FM, tu radio vía informativa; luego de ordenar la modificación de la Habilitación, ordenar la modificación del Contrato de Concesión y adecuar los Parámetros Técnicos para continuar con la transmisión de la señal reducida en un noventa (90%) por ciento y circunscrita a los Municipios José Félix Ribas, José Rafael Revenga y Santos Michelena, del Estado Aragua, se constituye en una inobservancia de los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad, que debe regir las actuaciones de la administración y una violación de los objetivos generales de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, expresados así en su artículo 2, los cuales son: Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la prestación de estos, la vigencia de los derechos constitucionales (…)”.
Requirieron, se decrete medida cautelar innominada, mediante la cual se “(…) ordene a CONATEL y al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, restablecer y continuar con el alcance y calidad de señal que mantenía la operadora en dicho servicio VICTORIA 103.9 FM tu radio vial informativa
Finalmente, solicitaron que la presente demanda contencioso administrativa de nulidad sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar.
III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 15 de abril de 2016, la representación del Ministerio Público presentó escrito de “informes”, en el cual solicitó se declare sin lugar la presente demanda, en virtud de las siguientes razones:
Indicó que conforme a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la prestación del servicio se declara expresamente de interés público; que “(…) no puede el Documento Constitutivo de la empresa ‘privada’ Radio Victoria, C.A., sin incurrir en actuación contraria a derecho, establecer como lo hi[zo] que es una empresa privada con un fin de interés público, es susceptible de dedicarse a cualquier otra actividad lícita, en el marco de la prestación de dicho servicio, pues toda su actividad, a pesar de haberse autocalificado como una empresa ‘privada’, debe someterse al régimen de control, que se traduce en permisología, habilitaciones, concesiones y supervisión de calidad en la prestación del servicio, por parte del Estado y por tanto, no resulta como se dijo- ajustado a derecho, que el estado no conozca de antemano y en el momento de su nacimiento como ‘empresa’, a qué se dedica de manera específica Radio Victoria” (sic). (Agregado de la Sala).
En cuanto a la denuncia esgrimida por la parte actora en relación a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, indicó que la misma debe ser declarada sin lugar, por cuanto la “(…) revocatoria de los actos primigenios, no lo fue por cuestiones de orden técnico, sino por violación de las normas legales contenidas en el Reglamento sobre las Operaciones de las Radios de Difusión Sonora, específicamente, en su artículo 95, el cual establece las características de las clases de estaciones, siendo el caso que RADIO VICTORIA, C.A., no encuadra en ninguna en cuanto a su potencia efectiva radiada, motivo por el cual no había prueba técnica alguna que evacuar para probar el hecho considerado como susceptible de acarrear la nulidad absoluta de los actos revocados.
Adicionalmente, adujo que la propia recurrente reconoció “(…) en el expediente la potestad de autotutela de la Administración, fue ejercida por ésta, una vez que abrió un procedimiento administrativo, que no desconoció, por el hecho de ser sumario o breve, como lo contempla la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…).
Destacó que “(…) los vicios imputados por la Administración a los actos administrativos son de nulidad absoluta, (…) insubsanables e inconvalidables y por ende no susceptibles de generar derechos subjetivos a favor de la recurrente porque si bien es cierto que la Ley de Telecomunicaciones otorga derechos a los administrados, los instrumentos en los cuales se plasman, deben ajustarse en todo a los parámetros fijados por dicha Ley, cuestión que en el presente caso no se cumple”.
Alegó también que “(…) conforme a la habilitación acordada a la recurrente (…) es tal la particular situación de las ‘empresas’ de Telecomunicaciones, en cuanto a la preeminencia de lo colectivo y general, ante lo particular, que se establece lo que conforme al artículo 209 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, vigente para la época puede hacer el Ejecutivo Nacional, hasta tanto se dicte la ley correspondiente (…)”.
Apuntó igualmente, que la “(…) la concesión a Radio Victoria (…) dispone en su Cláusula Quinta la potestad de CONATEL de modificar tal concesión ‘…en los términos que estime conveniente…’ (…)”.
En cuanto al expediente acumulado (N° 2010-0869) indicó que los recurrentes en ese caso, en su escrito recursivo parten de un falso supuesto conforme al cual “Radio Victoria se le ordenó mediante un procedimiento sumario, la ‘disminución’ de la cobertura de su señal, siendo lo cierto que no se disminuyó tal cobertura, ya que desde un principio se le autoriz[ó] a operar dentro de la clase ‘B’ con las limitaciones que ello implica, y su posterior adecuación, era a esa concesión originalmente concedida y no avala que Radio Victoria haya realizado modificaciones de hecho, pero no de derecho” (agregado de la Sala).
Refirió que “(…) del cotejo de los actos administrativos anulados conforme al artículo 95 del Reglamento Sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora (…) se [observó] que efectivamente aquellos no se [adecuaban] a ninguna de las características contenidos en el mismo, pues la máxima potencia radiada contemplada en dicha norma, lo es de cincuenta kilovatios (50KW) y es el caso, que tal y como lo [reconoció] la recurrente, la por ella explotada lo es de dos mil quinientos kilovatios (2.500) kilovatios, hecho este que constituye un vicio de nulidad absoluta, por cuanto realmente resulta imposible e ilegal ejecutarlos so pena de violar dicha Ley y por tanto, dichos actos no producen efectos, ya que carecen de la presunción de legalidad y legitimidad que debe tener todo acto administrativo (…)” (sic). (Agregados de la Sala).
Precisó que “(…) no se trató de que a RADIO VICTORIA, C.A., se le haya considerado que no violó determinadas normas técnicas y haya ejecutado otras, sino de que tanto las autorizaciones primigenias, como la habilitación posterior, (…) viola flagrantemente el Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora, norma esta de desarrollo de la Constitución y demás Leyes que rigen la materia” (sic).
Por las consideraciones precedentes, pidió que la presente demanda sea declarada sin lugar.
IV
INTERVENCIÓN DE TERCEROS
Corresponde a la Sala decidir, como punto previo, la admisibilidad de la intervención en la causa de los ciudadanos Martha Lucía Rueda Mariño, Pascaline Macheret de Vera, Thallman Odena Félez González, Mariana Carolina Carmona Quintana, Miriam Edita Reveti de Hernández, Johana Ysabel Sosa, David Eleazar Vera Matute, Zoraida Coromoto Padrón, María Ybelda Valdés Ahumada, Auad Gassan Badin David, Raúl Ribeiro Domínguez, Samuel Eduardo Nieves Jiménez, Yoaldo Augusto López Crespo, Carlos Leonardo Duarte Cavaliere, Ángela Valentina Ortiz Valdés, Diego José Puentes González, Mauro José Suárez Román, Elvia Rosa Borges Terán, Ynés Gioconda Espinoza de Castillo y Celsa Benítez Castillo, antes identificados, asistidos por el abogado Miguel Aparcedo Martínez, planteada a través de los escritos consignados en fecha 10 de enero de 2012.
Para decidir, en es necesario atender a lo previsto en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.
2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.
Si el tercero, sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.
4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.
5° Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa”. (Negrillas de la Sala).
De acuerdo a lo previsto en la norma transcrita, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los terceros pueden intervenir en los procesos pendientes ya sea de manera voluntaria, pretendiendo total o parcialmente la cosa o derecho litigioso (intervención excluyente: tercería y oposición a medidas de embargo, ordinales 1° y 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil); forzada, llamados por la parte o por el juez (ordinales 4° y 5° del artículo 370 y 661 eiusdem); y, por último, entre otros supuestos, la intervención espontánea para sostener las razones de algunas de las partes, invocando “un interés jurídico actual” para ayudarla a vencer en el proceso (ordinal 3°del artículo 370 eiusdem).
En este último supuesto -intervención espontánea- el tercero no introduce una pretensión incompatible con la discutida en el proceso pendiente, sino que se limita a ayudar a una de las partes, razón por la cual genéricamente este tipo de intervención se denomina adhesiva.
Como lo ha señalado la Sala en anteriores oportunidades, la naturaleza del procedimiento de nulidad solo admite la intervención espontánea, siendo necesario distinguir -a fin de determinar los efectos de la sentencia- si el tercero actúa con la condición de verdadera parte o como tercero adhesivo dependiendo si se alega un derecho propio o un simple interés. (Vid., entre otras, sentencias números 00861 y 01098 de fechas 30 de junio de 2011 y 27 de septiembre de 2012, respectivamente).
Ahora bien, en el caso de autos se observa que los ciudadanos antes mencionados manifestaron de forma genérica, su voluntad de adherirse a la demanda de nulidad interpuesta por los ciudadanos Arnoldo Eleuterio De Jesús Benítez Castillo y Giorgio Di Muro Di Nunno (expediente Nro. 2010-0869), como “terceros coadyuvantes”.
Así, se aprecia de la lectura efectuada a los escritos presentados en fecha 10 de enero de 2012, que los solicitantes no explicaron de qué forma, directa o indirectamente estarían afectados en sus esferas jurídicas por la actuación cuya nulidad pretenden (a saber, la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010). Tampoco aportaron a los autos algún elemento probatorio de su interés conforme a lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil.
Es pues, sobre la base de lo expuesto, que esta Máxima Instancia no pudo constatar el interés jurídico actual de los ciudadanos antes previamente identificados, razón por la cual declara inadmisible su solicitud de intervención en el proceso en condición de terceros coadyuvantes. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre las demandas contencioso administrativas de nulidad interpuestas con medida cautelar de suspensión de efectos i) por el abogado Gilberto Reyes Kinzler, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial y representante legal de la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A. (expediente Nro. 2010-0770), contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 010 y 024 de fechas 14 de enero y 26 de febrero de 2010, respectivamente, dictadas por el entonces Ministerio del Poder Popular Para Obras Públicas y Vivienda, a través de las cuales resolvió: a) Ordenar la apertura de un procedimiento administrativo sumario a la empresa accionante, a los fines de investigar la presunta existencia de vicios de nulidad absoluta en el objeto de los actos administrativos contenidos en los oficios Nros. 000119, 001295 y 03892, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en fechas 30 de enero de 1996, 7 de mayo y 3 de noviembre de 1997, respectivamente, así como los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión Nro. 05169, ambos del 25 de agosto de 2008; b) Reconocer la nulidad absoluta de los actos antes mencionados, en lo referente al parámetro técnico de potencia de operación del transmisor al que hacen referencia los mismos, así como la zona de cobertura a la que aluden los dos últimos; c) Modificar la Concesión de Radiodifusión Nro. 05169, así como la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171, otorgadas por el entonces Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática; d) Ordenar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) la modificación de los parámetros técnicos descritos en el Contrato de Concesión Nro. CRDF-05169-C y; e) Ordenar a la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., que en el lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la constancia de notificación del mencionado acto, adecuara la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM), identificada como Radio Victoria 103.9 FM, a los parámetros que en dicho acto se indicó (expediente Nro. 2010-0770) , y ii) por los ciudadanos Arnoldo Eleuterio De Jesús Benítez Castillo y Giorgio Di Muro Di Nunno, antes identificados y asistidos de abogado, el primero actuando en su nombre y en representación “de los intereses difusos de los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana de Venezuela” y el segundo actuando en su nombre y en el “de los intereses colectivos de sus asociados como Presidente de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS ELÉCTRICOS DE VENEZUELA (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA)”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, previamente aludida (expediente Nro. 2010-0869).
Así las cosas, se observa que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Radio Victoria C.A. alegó un conjunto de vicios que, a su entender, afectan los actos administrativos impugnados, así como supuestas lesiones de rango constitucional y circunstancias eximentes, las cuales se resumen de la manera siguiente: i) el menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso; ii) la configuración del vicio de falso supuesto; y iii) la imposibilidad de revocar o anular los actos administrativos dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) por haber generado derechos subjetivos.
Por su parte, los ciudadanos Arnoldo Eleuterio De Jesús Benítez Castillo y Giorgio Di Muro Di Nunno alegaron i) la violación del principio de confianza legítima, ii) la inobservancia de los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad, y iii) la violación del derecho a la obtención de un servicio público de calidad, el derecho a la información y la disminución de la calidad de vida de los usuarios de la emisora Radio Victoria 103.9 FM.
A los fines de procurar el mejor entendimiento o comprensión de la presente decisión, dichas denuncias serán analizadas en el siguiente orden:
1) sobre la demanda de nulidad interpuesta en el expediente Nro. 2010-0770.
i) De la violación al derecho de la defensa y al debido proceso
En relación a este particular, adujo el apoderado judicial de la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., que la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010 a través de la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 000119, 001295 y 03892, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en fechas 30 de enero de 1996, 7 de mayo y 3 de noviembre de 1997, respectivamente, así como los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión Nro. 05169, ambos del 25 de agosto de 2008, debió ser el resultado de un procedimiento previo, en el cual se emitiese un auto de apertura, así como un llamado de citación y/o notificación al titular de los derechos y obligaciones los cuales se encuentran contenidos en los actos administrativos objeto de investigación, con las oportunidades y lapsos pertinentes a los fines de ejercer descargos o defensas, promover y evacuar pruebas a que hubiera lugar en un procedimiento particular, como lo es la investigación a una emisora de radiodifusión, para posteriormente culminar en un acto administrativo declarativo, constitutivo o extintivo, de acuerdo al criterio de la Administración.
Explicó que una vez que fueron notificados del procedimiento sumario abierto en contra de su representada “(…) en fecha 28 de Enero de 2010, [presentaron] escrito de Contestación y Descargo, tanto ante el Despacho Ministerial de Obras Públicas y Vivienda, como ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) [siendo esa la única oportunidad para alegar su defensa], solicitando al ciudadano Ministro (…) que de acuerdo a las facultades de corrección y de autotutela administrativa, que como el autor del acto Administrativo que dio origen al procedimiento (…) él tenía; (…), REVOCARA dicha resolución [Nro. 010 del 14 de enero de 2010] y dejara sin efecto el contenido de la misma, o en su defecto, ordenara abrir un nuevo PROCEDIMIENTO ORDINARIO y NO sumario, que le permitiera a [su] representada (…) ejercer su legítimo derecho a la defensa dentro del marco constitucional de un debido proceso (…)” (sic). (Agregados de la Sala).
Señaló que “(…) su petitorio [en sede administrativa] no fue considerado procediéndose en consecuencia a tomar una decisión que puso fin al proceso administrativo BREVE Y SUMARIO (…)”. (Corchete de la Sala).
Continuó argumentando, que “(…) el ciudadano [Ministro] decidió de acuerdo a su presunción, de acuerdo a los elementos que solo tuvo a la vista desde el punto de vista documental, más no técnico, violándose con ello el debido proceso y el derecho a la defensa, derecho por demás de rango constitucional (…)”. (Añadido de la Sala).
Asimismo, expresó que “(…) ni siquiera se le permitió a [su] representada obtener copias del expediente contentivo de la investigación, pese a que dichas copias fueron solicitadas oportunamente y en distintas oportunidades, violándose además con ello, los artículos 58 y 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Agragado de la Sala).
Dicho lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso formulada por el apoderado judicial de la parte demandante se encuentra dirigida: i) a objetar la decisión del titular del antiguo Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda en aplicar un procedimiento administrativo de carácter sumario, ii) a cuestionar el valor de una resolución de carácter definitivo sustentada únicamente en medios documentales, y iii) a demostrar la abstención en la que presuntamente incurrió el organismo demandado al no proveer las copias del expediente administrativo, circunstancia que acorde a su dichos obró en detrimento de sus derechos fundamentales.
Ahora bien, en relación al derecho a la defensa y al debido proceso esta Sala ha dejado sentado en reiteradas oportunidades que los mismos implican el derecho a ser oído, ya que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; también, el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a las solicitudes (vid., sentencia de esta Sala Nro. 102 del 22 de enero de 2009).
Por su parte, la Sala Constitucional mediante decisión Nro. 429 del 5 de abril de 2011 (caso: Pedro Miguel Castillo), dejó sentado sobre los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, el criterio que a continuación se transcribe:
“(…) esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (…)”.
Siendo así, a los fines de dilucidar si en efecto en el caso de autos la Administración incurrió en las violaciones anteriormente esbozadas, es conveniente realizar un análisis de las actuaciones que ésta llevó a cabo para determinar si se encontraban o no conforme a derecho.
Para ello, es preciso destacar que de una revisión de las actas que conforman el presente expediente se desprende lo siguiente:
En fecha 14 de enero de 2010, el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, dictó la Resolución Administrativa Nro. 010 en la cual ordenó el inicio de un procedimiento administrativo sumario a la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) a los fines de investigar la existencia del vicio de nulidad absoluta presuntamente en el objeto de los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 00119, de fecha 30 de enero de 1996; N° 001295, de fecha 07 de mayo de 1997 y N° 03892, de fecha 03 de noviembre de 1997 (…); así como de los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión N° 05169 (…)”, ello en virtud de que los parámetros técnicos allí establecidos no correspondían con lo determinados en la normativa aplicable para las estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada clase “B”, según se desprende de los resultados obtenidos a través de la inspección técnica administrativa realizada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). (Folios 110 al 119 del expediente judicial Nro. 2010-0770).
En el referido acto administrativo se acordó notificar a la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., concediéndole un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la constancia en autos de su notificación, para que pudiera ejercer su derecho a consignar los alegatos y pruebas que estimare pertinentes para la defensa de sus intereses.
En fecha 15 de enero de 2010, se dictó un auto por medio del cual se ordenó la apertura del respectivo expediente administrativo para llevar a cabo la sustanciación del procedimiento sumario ordenado. (Folio 12 de la primera pieza del expediente administrativo).
En esa misma oportunidad (15 de enero de 2010), se dio por notificada la sociedad de comercio Radio Victoria, C.A., según se desprende de la firma y sello de recepción plasmados en la parte inferior del oficio sin número signado DM/CJ/2010. (Folio 11 de la primera pieza del expediente administrativo).
El 21 de enero de 2010, la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, solicitó mediante oficio Nro. 00063-10 de fecha 21 de enero de 2010, dirigido a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), copias certificadas del expediente administrativo inherente a la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A. (Folio 35 de la primera pieza del expediente administrativo).
En fecha 28 de enero de 2010, el abogado Gilberto Reyes Kinzler, actuando en su condición de representante legal de la empresa Radio Victoria, C.A., presentó escrito de descargos. (Folios 62 al 88 de la primera pieza del expediente administrativo).
Por auto del 26 de febrero de 2010, la Consultoría Jurídica del organismo dio por concluida la sustanciación del expediente y ordenó la remisión de las actuaciones al despacho del Ministro del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, a los fines de que emitiera una decisión en los términos establecidos en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Folio 89 de la primera pieza del expediente administrativo)
En esa misma fecha (26 de febrero de 2010), se dictó la Resolución Nro. 024, a través de la cual el titular del Ministerio reconoció la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 000119, 001295 y 03892, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en fechas 30 de enero de 1996, 7 de mayo y 3 de noviembre de 1997, respectivamente, así como los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión Nro. 05169, ambos del 25 de agosto de 2008, en lo referente al parámetro técnico de potencia de operación del transmisor a que hacen referencia los mismos, así como la zona de cobertura indicada en los dos últimos, ordenando la modificación de la Concesión de Radiodifusión y de la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta otorgadas a la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A. en los términos allí expresados. (Folios 90 al 129 de la primera pieza del expediente administrativo).
Mediante oficio Nro. DM/CJ/2010/N°000238, también del 26 de febrero de 2010, se dio por notificada la empresa accionante. (Folios 130 del expediente administrativo).
Finalmente, en fecha 18 de marzo de 2010 el representante legal de la sociedad de comercio Radio Victoria, C.A., ejerció el respectivo recurso de reconsideración. (Folios 2 al 31 de la segunda pieza del expediente administrativo).
Del análisis de las actas que rielan en las distintas piezas expediente administrativo y en el expediente judicial, esta Sala constata que durante la sustanciación del procedimiento sumario instruido por el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, así como en el desarrollo de los actos posteriores (entiéndase, a partir de la emisión de la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010), la Administración Pública dio cumplimiento a las garantías consagradas en el artículo 49 de la Constitución, visto que la empresa demandante tuvo conocimiento desde el inicio del procedimiento de los hechos sometidos a investigación, fue notificada oportunamente de los actos procesales, tuvo libre acceso al expediente administrativo, pudo ejercer su defensa a través de la consignación de un escrito de descargo y llegó a interponer un recurso de reconsideración en tiempo hábil.
No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional a los fines de salvaguardar la tutela judicial efectiva considera necesario entrar a conocer los siguientes alegatos formulados por la representación judicial de la parte demandante, a saber:
a) Se observa que la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., arguye que la decisión del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda de tramitar un procedimiento administrativo de carácter sumario obró en detrimento de su derecho a la defensa, siendo que acorde a su percepción la sustanciación de un procedimiento ordinario habría garantizado un mejor control probatorio. Asimismo, señala la representación judicial de la parte accionante que el titular del referido órgano no tomó en consideración su petición de “(…) abrir un nuevo PROCEDIMIENTO ORDINARIO y NO sumario, que la permitiera a [su] representada (…) ejercer su legítimo derecho a la defensa, dentro del marco constitucional de un debido proceso (…)”. (Añadido de la Sala).
A los fines de resolver el anterior planteamiento, esta Sala estima conveniente aludir al contenido del artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 67. Cuando la administración lo estime conveniente, podrá seguir un procedimiento sumario para dictar sus decisiones. El procedimiento sumario se iniciará de oficio y deberá concluir en el término de treinta (30) días”.
En virtud de lo indicado, debe interpretarse que la norma mencionada confirió discrecionalidad o arbitrio al ente regulador para que determine, según las circunstancias del caso concreto y en atención a lo establecido en los artículos 48 y 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si procede la aplicación de uno u otro procedimiento, en el sentido de resguardar de la manera más eficiente y eficaz el interés general tutelado, ello claro está sin desconocer o restringir arbitrariamente el derecho a la defensa de quienes estén obligados o tengan interés en intervenir como partes en el procedimiento a ser sustanciado.
En el presente caso, esta Sala encuentra que si bien el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda aplicó el procedimiento sumario previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a los efectos de determinar la existencia o no de una serie de impedimentos que hacían inejecutables los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. 000119, 001295 y 03892, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en fechas 30 de enero de 1996, 7 de mayo y 3 de noviembre de 1997, respectivamente, así como los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión Nro. 05169, ambos del 25 de agosto de 2008, dado que sus parámetros técnicos no guardaban correspondencia con los establecidos en la normativa aplicable para las estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada clase “B”, ello no impidió que la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A. pudiera presentar en dicho procedimiento los alegatos que estimase pertinentes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, ni que pudiera ejercer tempestivamente los recursos establecidos en la ley para impugnar tanto en sede administrativa como judicial, la Resolución Nro. 024 dictada por el referido organismo el 26 de febrero de 2010.
En este contexto, es importante señalar que aún cuando la Administración Pública notificó a la accionante del tiempo que disponía para presentar sus alegatos y promover pruebas (esto es, 10 días hábiles a partir de su notificación), la misma optó por circunscribir su defensa única y exclusivamente a los alegatos formulados en su escrito de descargos sin llegar a aportar al procedimiento administrativo algún medio de prueba, decisión de carácter personal y que bajo ninguna circunstancia puede ser imputable al antiguo Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda.
En sujeción a lo antes expuesto, esta Sala desestima el argumento de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en lo que a este particular se refiere. Así se decide.
b) Con relación a la segunda denuncia formulada por la parte demandante referida a que el entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, emitió su decisión con base “(…) a los elementos que solo tuvo a la vista desde el punto de vista documental, más no técnico, violándose con ello el debido proceso y el derecho a la defensa (…)” se debe reiterar, que pese a que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A, afirma que los instrumentos de carácter técnicos (inspecciones o informes) resultaban necesarios para el esclarecimiento del asunto, su poderdante se abstuvo de promover pruebas en sede administrativa, resultando desde todo punto de vista ilógico que se pretenda trasladar la carga de aportar dicha probanza a la Administración -que vale señalar- estimó que los elementos cursantes en autos resultaban de la entidad suficiente para demostrar la verdad de los hechos.
Ello así, y dado que no existe una disposición legal aplicable a la materia que determine que los actos administrativos no pueden sustentarse únicamente sobre la base de pruebas o elementos documentales y siendo además que no consta en autos elemento alguno que permita a este Máximo Tribunal establecer la relevancia que las presuntas pruebas (no precisadas) hubiesen tenido en las resultas de la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, es por lo que se desestima el alegato en cuestión. Así se decide.
c) Sentado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la tercera denuncia realizada por el apoderado judicial de la parte accionante relativo a que “(…) ni siquiera se le permitió a [su] representada obtener copias del expediente contentivo de la investigación, pese a que dichas copias fueron solicitadas oportunamente y en distintas oportunidades (…)”. (Agregado de la Sala).
A tal efecto, esta Sala procedió a realizar un análisis pormenorizado a las piezas que componen los antecedentes administrativos de la causa del cual pudo advertir que contrario a las afirmaciones de la parte demandante, no existe evidencia en autos de las diligencias o solicitudes realizadas por la empresa Radio Victoria, C.A., referidas a la emisión de fotostatos; antes bien, se observa que el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda al momento de emitir sus notificaciones acompañó las mismas con los recaudos correspondientes, es decir, copias certificadas de sus actos (folio 130 de la primera pieza del expediente administrativo).
Con base en los motivos que anteceden, esta Sala desestima el alegato de violación del derecho a la defensa formulado por la empresa accionante. Así se decide.
ii) Del vicio de falso supuesto
Aun cuando la representación judicial de la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., no denunció a texto expreso en su escrito libelar la configuración del vicio de falso supuesto, lo cierto es que de sus argumentos se desprende que alegó dicho vicio cuando afirmó que la Administración Pública “(...) declaró [la] nulidad absoluta, de unos actos administrativos que otorgaron a [su] representada el derecho de explotar una porción del espectro radioeléctrico, al autorizarla para instalar una emisora de radio difusión sonora en frecuencia modulada, 103.9, canal 80; hasta el año Dos Mil Diecisiete (2017); por la presunta existencia de vicio de nulidad; específicamente lo relacionado con la imposibilidad material de ejecución de dichos actos, a pesar que [su] mandante [tenía] trece (13) años ejecutando tales actos administrativos (…)” (sic). (Añadidos y destacado de la Sala).
Consonó con lo antes expuesto, exteriorizó que “(…) la propia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé la obligación de la Administración, en los casos de procedimientos breves y sumarios, de probar de oficio los hechos invocados (…) cosa que no ocurrió en el presente caso, dado que la administración no abrió la causa a pruebas, no ordenó evacuar una prueba técnica de análisis de espectro radio eléctrico (…) para determinar si [su] emisora [operaba] dentro del marco permitido”. (Agregados de la Sala).
Lo anterior conlleva a concluir, que los argumentos esgrimidos por la parte demandante se encontraban dirigidos a denunciar el vicio en comento, por lo que esta Sala pasa a pronunciarse al respecto.
Así pues, es importante precisar que el vicio de falso supuesto se produce cuando la Administración al dictar un determinado acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo de que se trate, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración los subsume de manera errónea en el derecho positivo, se materializa el denominado falso supuesto de derecho. Por tal virtud, dicho vicio -en sus dos (2) manifestaciones- afecta la causa de la decisión administrativa, lo que en principio acarrea su nulidad (vid., sentencia de esta Sala Nro. 01385 del 16 de octubre de 2014).
Ahora bien, visto que a través del acto administrativo impugnado el antiguo Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, resolvió reconocer la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios emitidos por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones bajo Nros. 000119, 001295 y 03892 de fechas 30 de enero de 1996, 7 de mayo y 3 de noviembre de 1997, respectivamente, así como de los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171 en la Concesión de Radiodifusión Nro. 05196, en lo referente al parámetro técnico de potencia de operación del transmisor al que hacen referencia los mismos, así como a la zona de cobertura indicada los dos últimos, por considerar que dichos actos se encontraban incursos en lo previsto el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser de imposible ejecución, se impone citar -en primer lugar- el contenido de la norma en referencia, la cual establece lo siguiente:
“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…Omissis…)
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución (…)”.
Al respecto, ha establecido esta Sala que la imposible o ilegal ejecución se refiere a la eficacia de la actividad de la Administración Pública, la cual viene dada por la medida y alcance de sus efectos jurídicos, pues con ellos se reconocen o se extinguen derechos y obligaciones. Así, el contenido del acto administrativo es la consecuencia práctica de la actividad volitiva del sujeto emisor, la cual debe siempre ser determinable, posible y lícita; de lo contrario, la imposibilidad de su cumplimiento se constituye en un vicio de nulidad absoluta. De esta manera, cuando el legislador se refiere a una imposibilidad, ésta puede ser material o jurídica. La primera, se trata de un impedimento físico en su ejecución, por ejemplo, la sanción pronunciada contra un funcionario público fallecido o un decreto de expropiación sobre un inmueble destruido; la segunda, es el acto cuyo objeto es ilícito per se, es decir, tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo derivado de la orden para asumir una conducta prohibida por la ley (ilegalidad en abstracto); tal es el caso de la expropiación decretada sobre un bien declarado inexpropiable o la imposición de una sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 0732 de fecha 30 de junio de 2004, 00616 del 8 de marzo de 2006, 00121 del 30 de enero de 2008, 01217 del 12 de agosto de 2009 y 012639 del diciembre de 2010).
En este sentido, ha señalado este Máximo Tribunal que la ilicitud o ilegalidad, la indeterminación y la imposibilidad material o física en el objeto del acto, comprometen su validez y eficacia. (Vid., sentencia Nro. 00508 del 26 de abril de 2011).
Para resolver el referido alegato, observa esta Sala que el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda estimó en la decisión objeto de impugnación que las características presentadas por la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., encuadraban con la clasificación de estación de radiodifusión sonara en frecuencia modulada clase “A”, y que por tanto no se correspondía con lo autorizado por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) mediante oficio Nro. 3892, de fecha 3 de noviembre de 1997, (a saber, el inicio de las Transmisiones Regulares a través de la frecuencia 103,9 MHz, clase “B”).
Ahora bien, resulta necesario para este análisis destacar, en primer lugar, la clasificación y los parámetros técnicos de operación correspondientes a las estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) establecidas en los artículos 94 y 95 del Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radio Difusión Sonara, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinario Nro. 4.530 del 10 de febrero de 1993 (aplicable ratione temporis), los cuales prevén siguiente:
“Artículo 94.- Las Estaciones Clase ‘A’ tienen las características siguientes:
A) La potencia efectiva radiada mínima es de veinticinco kilovatios (25 Kw) y la máxima es de cincuenta kilovatios (50 Kw).
B) La altura de la antena con respecto al nivel promedio del terreno para la potencia efectiva radiada máxima será de hasta seiscientos metros (600 m.).
Artículo 95.- Las estaciones Clase ‘B’ tienen las características siguientes:
A) La potencia efectiva radiada mínima es de cinco kilovatios (5 Kw) y la máxima es de veinticinco kilovatios (25 Kw).
B) La altura de la antena con respecto al nivel promedio del terreno para la potencia efectiva radiada máxima será de hasta ciento cincuenta metros (150 m.).
Artículo 96.- Las estaciones Clase ‘C’ tienen las características siguientes:
A) La potencia efectiva radiada máxima es de cinco kilovatios (5 Kw).
B) La altura de la antena con respecto al nivel promedio del terreno para la potencia efectiva radiada máxima será de hasta noventa metros (90 m)”.
Vale señalar, que de conformidad con el citado Reglamento la potencia efectiva radiada y la altura de la antena con respecto al nivel promedio del terreno determinan la zona de cobertura de las estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada según sea su clasificación (A, B o C), debiendo reducirse la potencia efectiva radiada en aquellos casos en que fuese necesario utilizar antenas con alturas mayores a las indiciadas según su clase de estación a tenor de lo previsto en el artículo 97 eiusdem.
Así las cosas, se observa que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a través de los oficios Nros. 000119 del 30 de enero de 1996, 001295 de fecha 7 de mayo de 1997 y 03892 del, y 3 de noviembre de 1997, se limitó a autorizar la instalación, el inicio del período de prueba y las transmisiones regulares de la referida estación de radio a través de la frecuencia 103,9 HMz, clase “B”. (Folios 37 a 40 de la primera pieza del expediente administrativo).
Por otra parte, se advierte que cursa en autos el oficio Nro. GSR000149 de fecha 22 de enero de 2001, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y dirigido a la empresa Radio Victoria, C.A., de cual se lee lo siguiente:
“Me dirijo a ustedes, en la oportunidad de notificarle el resultado de la inspección técnica administrativa realizada a la Estación de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada 103.9MHz, autorizada a nombre de ‘Radio La Victoria, C.A.’ (…)
Al respecto, se le informa que una vez evaluada dicha inspección, se observó que debido a la ubicación de la planta transmisora en la referida estación, la misma no cumple con las características establecidas para la operación de una estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada clase B. Esto se comprueba al calcular la altura del centro de radiación de la antena sobre el promedio del terreno, (831 m) y la potencia efectiva radiada (5.25 Kw=7.2 dBK). Al ubicar estos valores en la gráfica P.E.R. vs. A.S.P.T., la cual se anexa, se obtiene como resultado que estas son características de una Estación de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada clase A, lo cual no se corresponde con lo autorizado por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante oficio N° 3892 de fecha 03 de noviembre de 1.997 (…)” (sic). (Folio 87 de la primera pieza del expediente administrativo).
Aunado a lo anterior, es menester para esta Sala señalar que la propia demandante reconoció en su escrito de libelar que sus “(…) características técnicas, se enmarcaban dentro de la clasificación de las emisoras de radio, en la clase ‘A’. No obstante CONATEL, mediante oficio N° 000339 de fecha 10 de Marzo de 1995, reservó la frecuencia 103.9 MHz, canal 80 a la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., y la clasificó técnicamente como ‘B’ (…)”. (Folio 11 del expediente Nro. 2010-0770).
En sujeción a los antes expuesto, resulta evidente entonces que la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela, logró establecer la existencia de una imposibilidad material o física con base en el acervo probatorio cursante en las piezas que componen el expediente administrativo, subsumiendo de manera apropiada los hechos en el derecho y no llegando a tergiversar la forma en la que ocurrieron los mismos.
Ello así, y siendo que el espectro radioeléctrico pertenece al dominio público de la República Bolivariana de Venezuela y dado que para su uso y explotación se requiere una autorización del ente rector de las comunicaciones, una vez llenados los requisitos previstos en las leyes y reglamentos que regulan materia, es por lo que esta Sala considera que la Administración Pública dictó una decisión apegada a derecho y ajustada a la realidad, razón por la cual se descarta la configuración del vicio en referencia. Así se decide.
iii) De la imposibilidad de revocar los actos administrativos dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) por haber generado derechos subjetivos.
Alega el apoderado judicial de la empresa demandante que “(…) la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y [su] representada (…) suscribieron el correspondiente Contrato de Concesión, distinguido con el N° CRDF-05169-C, por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital (…) el cual tiene por objeto desarrollar términos y condiciones que rigen las relaciones derivadas de los DERECHOS DE USO Y EXPLOTACIÓN sobre una porción del espectro radioeléctrico de conformidad con la Concesión de Radiodifusión señalada anteriormente; lo que indica claramente que RADIO VICTORIA,C.A., operadora de la frecuencia 103.9 MHz, Canal 80; Clase ‘B’ (…) es titular de derechos subjetivos, así como de obligaciones legales, ambos de carácter intransferibles, lo que determina el carácter de NO REVOCABLES, de los actos administrativos de efectos particulares contentivos de la Habilitación Administrativa de Radiodifusión y Televisión Abierta N° HRCF-05171 y de Concesión de Radiodifusión N° 05169, ambos de fecha 25 de Agosto de 2008 (…)” (sic). (Añadido de la Sala).
Ahora bien, ya se dejó asentado en líneas anteriores que el entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, al tomar su decisión -(en ejercicio de las atribuciones que le confería el artículo 19, numerales 23 y 24 del Decreto Sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional Nro. 6.732 de fecha 2 de junio de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.202 del 17 de junio de 2009, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (2000)-, evidenció que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) al dictar los actos administrativos contenidos en los oficios Nros. 000119, 001295 y 03892 de fechas 30 de enero de 1996, 7 de mayo y 3 de noviembre de 1997, respectivamente, incurrió en un vicio de nulidad absoluta, procediendo a revocar los mismos así como los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión Nro. 05169, ambos del 25 de agosto de 2008, de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el marco de su potestad de autotutela.
Dicho esto, esta Sala realiza las siguientes disquisiciones respecto a la revisión de oficio de los actos administrativos, y el principio de autotutela administrativa y, en tal sentido advierte que:
La revisión en cualquier momento, sea de oficio o a instancia de parte de los actos administrativos viciados de nulidad absoluta, como la firmeza de los actos administrativos, se encuentran establecidos en las normas previstas en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.
Artículo 83-. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.
Precisado lo anterior, se destaca que los actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad absoluta y que no sean declarativos de derechos a favor de los particulares, una vez que adquieren firmeza, por haberse intentado los recursos administrativos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales garantizan el derecho a la defensa de los justiciables, o por haber vencido los lapsos para su impugnación tanto en vía administrativa como en vía judicial, pueden ser revocados por la Administración en cualquier momento, sea bien de oficio o a instancia de parte.
En lo que respecta a la potestad de autotutela de la Administración, se debe señalar que una de sus manifestaciones más importantes es la potestad revocatoria, que no es más que la posibilidad de poder revisar y corregir sus actuaciones administrativas y, en consecuencia, la facultad para extinguir sus actos en vía administrativa.
Esta potestad se encuentra regulada, en primer lugar, en la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes transcrito, en el sentido de que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad que dictó el acto o su superior jerarca, siempre y cuando no originaren derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular.
Por otro lado, la potestad de declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 eiusdem, autoriza a la Administración para que en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados contrarios a derecho.
Ahora bien, visto que en el acápite que antecede quedó sentado que el entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda declaró la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en los oficios Nros. 000119, 001295 y 03892, dictados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en fechas 30 de enero de 1996, 7 de mayo y 3 de noviembre de 1997, respectivamente, así como de los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171 y en la Concesión de Radiodifusión Nro. 05169, ambos del 25 de agosto de 2008, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente, por resultar de imposible ejecución, y dado que esta Sala Político-Administrativa ha establecido de manera reiterada la posibilidad reconocer la nulidad absoluta de un acto administrativo (aún en aquellos casos que haya generado derechos subjetivos) siempre que la Administración Pública dé cumplimiento al procedimiento previo para su determinación, el cual vale expresar se llevó a cabo en el caso de autos (vid., piezas 1 y 2 del expediente administrativo), es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato esgrimido por el apoderado judicial de la empresa Radio Victoria, C.A. Así se decide.
2) Sobre la demanda de nulidad interpuesta en el expediente Nro. 2010-0869
i) De la violación del principio de confianza legítima
Sostiene la representación judicial de la parte actora que en el presente caso se configuró la violación del principio de confianza legítima “(…) debido a la expectativa de que a partir del 12 de marzo de 2010 la población venezolana, Usuarias y Usuarios del servicio público de radio de la señal VICTORIA 103.9 FM y su INFORMATIVO VIAL, dejarían de disfrutar de un servicio público con alcance a lo largo de la Autopista Regional del Centro, y las principales arterias viales que convergen en ella, creada en razón de que se [había] anunciado (…) que la mencionada señal sólo se transmitirá en los municipios José Félix Ribas, José Rafael Revenga y Santos Michelena del Estado Aragua” (sic). (Corchete de la Sala).
Respecto al citado principio de confianza legítima, este Máximo Tribunal ha establecido lo siguiente:
“(…) el principio de confianza legítima que rige la actividad administrativa, está referido a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (ver sentencia N° 1.171 del 4 de julio de 2007).
Asimismo, se ha manifestado que el principio de la confianza legítima (sentencia de esta Sala N° 213 del 18 de febrero de 2009) constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión que esté en consonancia con lo que se ha venido resolviendo (…)”. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 01181 del 28 de septiembre de 2011).
De acuerdo al fallo citado el principio de la confianza legítima está referido a la expectativa plausible que tienen los particulares de que la Administración siga decidiendo tal como lo ha venido haciendo en una materia en base a sus actuaciones reiteradas.
Al respecto, debe atenderse también a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma que dispone:
“Artículo 11.- Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”.
Conforme al precepto transcrito los criterios de la Administración no son inmutables, pueden cambiar, la única limitante es que la nueva interpretación no se aplique a situaciones anteriores, salvo que fuese más favorable al administrado.
Con relación a esta disposición la Sala ha establecido que:
“(…) al igual que ocurre con los criterios jurisprudenciales, los que provienen de la actividad administrativa pueden ser revisados, ya que tal posibilidad está inmersa dentro de la diversa naturaleza de las situaciones sometidas al conocimiento y revisión a través del ejercicio de las funciones jurisdiccional y administrativa, sólo que ese examen no debe ser aplicado de forma indiscriminada o con efectos retroactivos perniciosos (…)”. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 01022 del 27 de julio de 2011).
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que la expectativa que eventualmente pueda crear en los administrados determinada conducta de la Administración, no es óbice para que ésta modifique su actuación o sus criterios -cuando el resguardo del interés general o el desarrollo de la actividad administrativa así lo amerite-, pues tal posibilidad se encuentra prevista en el mencionado artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, en el contexto de la solicitud de autos considera oportuno esta Sala hacer alusión al contenido de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.970 de fecha 12 de junio de 2000 (aplicable ratione temporis), los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 5.- El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
(…Omissis…)
Artículo 7.- El espectro radioeléctrico es un bien del dominio público de la República Bolivariana de Venezuela, para cuyo uso y explotación deberá contarse con la respectiva concesión, de conformidad con la ley”. (Destacado de la Sala).
De las transcritas disposiciones se colige como un requisito indispensable para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, contar previamente con una concesión por tratarse éste de un bien de la Nación, bajo el estricto cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes, los reglamentos y aquellas delimitadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
Ahora bien, en la Resolución impugnada el antiguo Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, resolvió reconocer la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios emitidos por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones bajo Nros. 000119, 001295 y 03892 de fechas 30 de enero de 1996, 7 de mayo y 3 de noviembre de 1997, respectivamente, así como de los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171 en la Concesión de Radiodifusión Nro. 05196, en lo referente al parámetro técnico de potencia de operación del transmisor al que hacen referencia los mismos, así como a la zona de cobertura indicada los dos últimos, por considerar que dichos actos se encontraban incursos en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al resultar de imposible ejecución.
Así pues, y visto que quedó sentado en líneas anteriores que el procedimiento sumario que culminó con la emisión de la aludida Resolución fue tramitado con ocasión de la inspección técnica practicada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) identificada como Radio Victoria, C.A., a través de la cual se determinó que la ubicación de la planta transmisora no cumplía con las características establecidas para la operación de una estación clase “B”, contrariando los lineamientos fijados por el referido organismo en los actos ut supra especificados, y siendo además que se determinó que la Administración Pública obró en ejercicio de su potestad de autotutela con el objeto de garantizar el apego a la legalidad de sus actuaciones, es por lo que no deriva esta Sala la presunta violación del principio de confianza legítima alegado por la parte demandante. Así se decide.
ii) De la inobservancia por parte del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda de los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad
Alega la parte demandante que reconocer “(…) la nulidad absoluta de los actos administrativos o la inexistencia de tales actos administrativos que permitieron la salida al aire durante trece (13) años de la señal de VICTORIA 103.9 FM, tu radio vía informativa; luego de ordenar la modificación de la Habilitación, ordenar la modificación del Contrato de Concesión y adecuar los Parámetros Técnicos para continuar con la transmisión de la señal reducida en un noventa (90%) por ciento y circunscrita a los Municipios José Félix Ribas, José Rafael Revenga y Santos Michelena, del Estado Aragua, se constituye en una inobservancia de los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad, que debe regir las actuaciones de la administración y una violación de los objetivos generales de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, expresados así en su artículo 2 (…)”.
Determinado lo anterior, conviene destacar que el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el ejercicio del Poder Público se encuentra plenamente sometido a la Constitución y a la ley, por lo que cualquier actuación contraria a dicha disposición deberá ser reputada como nula. Este mandato constitucional encuentra aplicabilidad en el contenido del artículo 49 eiusdem, en el cual se establecen los principios, derechos y garantías que deben ser respetados por toda autoridad pública (administrativa o judicial), al pretender limitar los derechos subjetivos. Esta norma constitucional contiene el fundamento del principio de legalidad sobre el cual debe erigirse la potestad sancionatoria de la Administración Pública, tanto para hacer cumplir las normas dirigidas a los administrados, como para garantizar el bienestar general a través de la exigencia en el cumplimiento de las mismas a los funcionarios públicos, en virtud de una relación de sujeción especial (vid. sentencia de esta Sala Nro. 675 del 28 de junio de 2016).
Así, el principio de legalidad implica que la Administración debe sujetar su actuación a una serie de postulados que garanticen el respeto a los derechos de todo aquel que se vea afectado por su actuación, a fin de evitar la arbitrariedad en el ejercicio del Poder Público
En lo que concierne al principio de proporcionalidad, el mismo se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los términos siguientes:
“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
La referida disposición normativa establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 1666 de fecha 29 de octubre de 2003).
Por su parte, el artículo 30 eiusdem consagra la imparcialidad como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, el cual supone que el órgano sustanciador o bien el que esté llamado a decidir el asunto, no esté vinculado a los interesados en el procedimiento.
Precisado lo anterior esta Sala advierte del análisis efectuado al escrito de demanda que la representación judicial de la parte accionante se limitó a denunciar la vulneración de los principios en referencia de una forma absolutamente genérica, obviando indicar los supuestos o los argumentos por los cuales considera que la Administración Pública desatendió los mismos.
En todo caso, se advierte que de las actas procesales no se evidencia la existencia de algún alegato o medio de prueba capaz de generar la convicción en este Administrador de Justicia de que el acto administrativo impugnado socavó los principios de legalidad, imparcialidad, racionalidad y proporcionalidad, y en virtud de que en los acápites anteriores se estableció la conformidad a derecho de la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, emitida por el entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, es por lo que esta Sala desestima la denuncia en cuestión. Así se decide.
iii) De la violación del derecho a la obtención de un servicio público de calidad, el derecho a la información y la disminución de la calidad de vida de los usuarios de la emisora radial Radio Victoria 103.9 FM
En lo que a esta particular se refiere, alega la representación judicial de la parte demandante que “(…) el cardinal 1 del artículo 15 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, dispone como deber de los operadores de servicios de telecomunicaciones respetar los derechos de los usuarios establecidos en la Constitución y en la Ley, a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno”.
Refiriere además, que “(…) las empresas en el uso del espectro electromagnético, dado el alcance e influencia que sobre la sociedad tienen las emisiones transmitidas por las mismas (…) pueden incidir tanto en la calidad de vida de [los usuarios], como en derechos concretos como lo podrían ser el de la protección de los niños, niñas y adolescentes (artículo 78 constitucional) o el derecho a una información oportuna, veraz e imparcial, sin censura (artículo 58 constitucional) (…)”. (Agregado de la Sala).
Finalmente, arguye que la decisión del entonces Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda contenida en la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, ha producido una severa pérdida de calidad de vida a todos los usuarios y usuarias del servicio público de la señal de la emisora radial “VICTORIA 103.9 FM”, causando un grave daño que debe ser objeto de tutela judicial efectiva, garantizando la justicia por encima de la legalidad formal.
Ahora bien, sentado como ha sido lo anterior esta Sala considera menester indicar que las actividades de telecomunicaciones se encuentran sometidas a un régimen estatutario de derecho público (Ley Orgánica de Telecomunicaciones), regido por los principios constitucionales establecidos en los artículos 108 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales prevén:
“Artículo 108. Los medios de comunicación social, públicos y privados, deben contribuir a la formación ciudadana. El Estado garantizará servicios públicos de radio, televisión y redes de bibliotecas y de informática, con el fin de permitir el acceso universal a la información. Los centros educativos deben incorporar el conocimiento y aplicación de las nuevas tecnologías, de sus innovaciones, según los requisitos que establezca la ley.
(…Omissis…)
Artículo 117. Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen, a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”.
En desarrollo de los mencionados postulados constitucionales la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 36.970 de fecha 12 de junio de 2000 (aplicable ratione temporis), dispone en sus artículos 1 y 2 lo siguiente:
“ARTÍCULO 1.- Esta Ley tiene por objeto establecer el marco legal de regulación general de las telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución y las leyes.
Se excluye del objeto de esta Ley la regulación del contenido de las transmisiones y comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones, la cual se regirá por las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.
ARTÍCULO 2.- Los objetivos generales de esta Ley son:
1. Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la prestación de estos, la vigencia de los derechos constitucionales, en particular el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad, al secreto en las comunicaciones y el de la protección a la juventud y la infancia. A estos efectos, podrán imponerse obligaciones a los operadores de los servicios para la garantía de estos derechos (…)
(…Omissis…)
7. Hacer posible el uso efectivo, eficiente y pacífico de los recursos limitados de telecomunicaciones tales como la numeración y el espectro radioeléctrico, así como la adecuada protección de este último.
(…Omissis…)
8. Incorporar y garantizar el cumplimiento de las obligaciones de Servicio Universal, calidad y metas de cobertura mínima uniforme, y aquellas obligaciones relativas a seguridad y defensa, en materia de telecomunicaciones (…)”.
En función de ello, se observa que en el marco del presente caso, al estar inmiscuidos los derechos de los usuarios de los medios de comunicación, en especial del medio radial, en la recepción de información y aprovechamiento cultural mediante la prestación de un servicio público, debe el Estado a través de los órganos competentes procurar la satisfacción eficaz del servicio universal de telecomunicaciones y asegurar a los usuarios y consumidores un servicio de calidad, en condiciones idóneas y de respeto de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, por ser los medios de comunicación un medio de alcance e influencia en diversos aspectos de la sociedad y que pueden incidir tanto en la calidad de vida de aquélla, como en derechos concretos.
Dicha obligación estatal de asegurar un servicio público de calidad, no debe limitarse a la simple facultad de otorgar una concesión del uso del espacio radioeléctrico, sino que además se extiende a velar y garantizar su correcto cumplimiento.
En desarrollo de tal actividad estatal, debe citarse, en igual sentido, lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (2000), el cual consagra la obligación de garantizar la efectiva protección del servicio universal de telecomunicaciones, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 49. El Estado garantiza la prestación del Servicio Universal de Telecomunicaciones. El Servicio Universal de Telecomunicaciones es el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones que los operadores están obligados a prestar a los usuarios para brindarles estándares mínimos de penetración, acceso, calidad y asequibilidad económica con independencia de la localización geográfica.
El Servicio Universal tiene como finalidad la satisfacción de propósito de integración nacional, maximización del acceso a la información, desarrollo educativo y de servicio de salud y reducción de las desigualdades de acceso a los servicios de telecomunicaciones por la población”.
Así, conforme a lo establecido en dicho artículo se aprecia que el deber del Estado en garantizar el servicio universal de telecomunicaciones viene dado por el mantenimiento de una estructura operacional suficiente o adecuada que permitan una eficaz penetración, acceso y asequibilidad en el desarrollo de la actividad. Tales estándares mínimos dan continuidad y desarrollo a los principios que deben regir todo servicio público -mutabilidad, obligatoriedad, igualdad, universalidad-, los cuales en el presente caso, se encuentran referidos a la utilización y eficaz desarrollo del espectro radioeléctrico asignado para la transmisión en la frecuencia modulada, el cual no es otro que el alcance y calidad de señal que mantenía la operadora de dicho servicio en el ejercicio de sus funciones y deberes como operador del servicio radioeléctrico conforme a la respectiva concesión.
Con base en lo precedentemente expuesto resultaría un improperio afirmar que la Administración Pública al ejercer su potestad de autotutela administrativa y reconocer la nulidad absoluta de de los actos contenidos en los oficios Nros. 000119, 001295 y 03892, emitidos por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones en fechas 30 de enero de 1996, 7 de mayo y 3 de noviembre de 1997, respectivamente, así como de los actos administrativos contenidos en la Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta Nro. HRCF-05171 en la Concesión de Radiodifusión Nro. 05196, socavó el derecho de los usuarios radiales de recibir un servicio público de calidad y su derecho a la información, siendo que su actividad por el contrario se encontraba dirigida a garantizar el cumplimiento y respeto de los derechos fundamentales previstos en los artículos 108 y 117 del Texto Constitucional.
En este punto es importante precisar, que si bien esta Sala Político-Administrativa reconoce que todos los usuarios tienen derecho a acceder y disfrutar de la prestación del servicio público universal de telecomunicaciones, el contenido del mencionado derecho conforme a los artículos 108 y 117 de la Constitución, comporta en principio, no la continuidad de un determinado operador de radiodifusión sonora y televisión abierta, sino la posibilidad de que los aludidos usuarios puedan efectivamente acceder en condiciones de igualdad y con el mantenimiento de un estándar mínimo de calidad al correspondiente servicio, al margen de la vigencia o no del permiso o concesión a un operador privado específico.
Con fundamento en lo anterior, debe concluirse, tal y como se explicó en las líneas que anteceden, que el entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda actuó con apego a las potestades que tiene atribuidas y visto que la parte actora no logró demostrar como la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, que acordó -entre otras cosas- modificar el alcance de la señal de transmisión de la estación de radiodifusión Radio Victoria 103.9 FM, generó la disminución de la calidad de vida de los usuarios aducida, es por lo que esta Sala desestima tales alegatos. Así se decide.
Sobre la base de las consideraciones que anteceden debe esta Sala declarar i) sin lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por el apoderado judicial y representante legal de la sociedad mercantil Radio Victoria, C.A., contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 010 del 14 de enero de 2010 y 024 del 26 de febrero del mismo año, emanadas del entonces Ministro del Poder Popular Para Obras Públicas y Vivienda y ii) sin lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad incoada por los ciudadanos Arnoldo Eleuterio De Jesús Benítez Castillo y Giorgio Di Muro Di Nunno, actuando con el carácter que se desprende de autos y asistidos de abogado, contra la ya aludida Resolución Nro. 024; en consecuencia, quedan firmes los actos administrativos impugnados. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
1.- INADMISIBLE la solicitud de intervención en la causa como terceros coadyuvantes presentada por los ciudadanos Martha Lucía Rueda Mariño, Pascaline Macheret de Vera, Thallman Odena Félez González, Mariana Carolina Carmona Quintana, Miriam Edita Reveti de Hernández, Johana Ysabel Sosa, David Eleazar Vera Matute, Zoraida Coromoto Padrón, María Ybelda Valdés Ahumada, Auad Gassan Badin David, Raúl Ribeiro Domínguez, Samuel Eduardo Nieves Jiménez, Yoaldo Augusto López Crespo, Carlos Leonardo Duarte Cavaliere, Ángela Valentina Ortiz Valdés, Diego José Puentes González, Mauro José Suárez Román, Elvia Rosa Borges Terán, Ynés Gioconda Espinoza de Castillo y Celsa Benítez Castillo, antes identificados.
2.- SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada por el abogado Gilberto Reyes Kinzler, actuando con el carácter de apoderado judicial y representante legal de la sociedad mercantil RADIO VICTORIA, C.A., contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 010 del 14 de enero de 2010 y 024 del 26 de febrero de 2010, respectivamente, dictadas por el entonces MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.
3.- SIN LUGAR la demanda de nulidad ejercida por los ciudadanos Arnoldo Eleuterio De Jesús Benítez Castillo, actuando en su nombre y en representación de los intereses difusos de los ciudadanos y ciudadanas de la República Bolivariana de Venezuela, y Giorgio Di Muro Di Nunno, actuando en su nombre y en el de los intereses colectivos de sus asociados como Presidente de la Asociación de Usuarios de Servicios Eléctricos de Venezuela (ASUSELECTRIC DE VENEZUELA), asistidos por los abogados Conny García y José Miguel Lombardo Giambalvo, todos debidamente identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 024 del 26 de febrero de 2010, dictada por entonces Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda; en consecuencia:
4.- FIRMES los actos administrativos impugnados.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
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La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha seis (6) de noviembre del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00684. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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