MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. NÚM. 2018-0345

 

El Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio número 58/2018 de fecha 7 de marzo de 2018, recibido el día 9 de abril de 2018, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente identificado con las letras y números AP41-U-2015-000303 de su nomenclatura, correspondiente al recurso de apelación ejercido el 20 febrero de 2018, por la abogada Verónica Sánchez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 251.739, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, tal como se desprende del instrumento poder autenticado el 15 de febrero de 2015, ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el número 52, tomo 7 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina (folios 349 al 351 del expediente judicial); contra la sentencia definitiva alfanumérico PJ0082017000117 dictada por el juzgado remitente en fecha 24 de octubre de 2017, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar suspensión de efectos el 19 de noviembre de 2015, por el abogado Eduardo J. Leañez Berrizbeitia y la abogada Gabriella J. Pestana Martínez, con cédulas de identidad números 6.971.319 y 17.775.055, respectivamente e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 35.059 y 146.106, en ese mismo orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda (hoy Estado Bolivariano de Miranda) en fecha 16 de julio de 2007, bajo el número. 88, Tomo 1621-A, facultados según se evidencia en el instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del entonces Estado Miranda, en fecha 02 de abril de 2014, anotado bajo el número 38, tomo 85 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría (folios 43 al 45 de la pieza 1 del expediente judicial).

El mencionado medio de impugnación judicial fue incoado contra la Resolución número 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el día 20 de octubre del mismo año, en la que fue declarado sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, y se confirmó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 0010-2013 del 5 de junio de 2013, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el día 11 de marzo de 2014, a través de la cual se resolvió: “1.- Confirmar el Acta Fiscal SUHAT 153-019-2013, de fecha 19 de febrero de 2013, [en la que] se formuló a cargo de la Sociedad Mercantil Parcelas 2 y 3, C.A. un reparo fiscal por el monto de Dos Millones Quinientos Catorce Mil Ochocientos Dieciséis Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 2.514.816,43) [actualmente expresados en veinticinco bolívares con catorce céntimos (Bs. 25,14)]. 2.- Imponer a la empresa identificada, sanción de multa por la cantidad de Un Millón Novecientos Cuatro Mil Siete Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.904.007,04) [reexpresada en diecinueve bolívares con cuatro céntimos (Bs. 19,04)], por la comisión de los ilícitos tributarios de disminución de ingresos de los períodos fiscales comprendidos desde el 1° de octubre de 2011 hasta el 4to. Trimestre 2012. 3.- Cobrar intereses moratorios [a la] contribuyente, desde la fecha de la liquidación del impuesto a pagar, hasta la extinción total de la deuda, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario [del año 2001, aplicable en razón del tiempo].  4.- Informar a la empresa sancionada, que de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas contaba con quince (15) días hábiles para el pago de la sanción, contados a partir de la notificación de dicha Resolución”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

Decidida la causa con lugar en primera instancia, por auto de fecha 7 de marzo de 2018, el tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación fiscal y ordenó remitir el expediente a esta Alzada.

El 12 de abril de 2018, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se designó ponente al Magistrado Marco Antonio Medina Salas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Mediante diligencia del 10 de mayo de 2018, la abogada Verónica Sánchez, previamente identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fisco Municipal, presentó la fundamentación de la apelación.

El 22 de mayo de 2018, el abogado y la abogada Eduardo José Leáñez Berrizbeitia y Andrea Alejandra Reyes Olivo, el primero ya identificado, y la segunda inscrita en el INPREABOGADO bajo los números 35.059 y 288.613, respectivamente, en su condición de representantes judiciales de la contribuyente, conforme se evidencia del documento poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 15 de marzo de 2018, anotado bajo el número 51, tomo 65 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría (folios 402 al 405 del expediente judicial), consignaron escrito de contestación a la apelación.

Por auto del 29 de mayo de 2018, se hizo constar que vencido el lapso para la fundamentación y contestación de la apelación según lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la presente causa entró en estado de sentencia.

En fecha 13 de noviembre de 2018, la representación fiscal solicitó se dictara el fallo correspondiente.

El 15 de noviembre de 2018, la representación judicial de la contribuyente, solicitó se dictara decisión a que haya lugar.

En fecha 30 de enero de 2019, este Supremo Tribunal emitió Auto para Mejor Proveer número AMP-003, mediante el cual solicitó al Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda y al Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio El Hatillo (SUHAT), el envío a este Alto Tribunal del original o copia certificada del expediente administrativo debidamente foliado, que haya sido sustanciado por el mencionado ente fiscal municipal con ocasión del procedimiento de fiscalización efectuado a la empresa Inversiones Parcela 2 y 3, C.A., objeto del presente juicio; en el cual conste, la Resolución Culminatoria del Sumario número 0010-2013 de fecha 5 de junio de 2013, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del aludido ente político territorial y el Acta Fiscal identificada con el alfanumérico SUHAT 153-019-2013 del 19 de febrero de 2013 -cuya revisión es necesaria a los fines de emitir decisión en el presente caso-.

Mediante auto de fecha 29 de mayo de 2019, se dejó constancia que en sesión de Sala Plena del 30 de enero del mismo año, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

El día 10 de julio de 2019, el abogado Manuel Camacho, INPREABOGADO número 269.370, en su condición de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano Miranda consignó “(…) poder debidamente autenticado ante la Notaría Sexta del Municipio Baruta, inserto bajo el N° 31, Tomo 41 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría [folios 437 al 439 de la segunda pieza del expediente judicial], el cual acredita [su] representación (…)”; así como copia certificada: “(…) 1) Providencia Administrativa 153/2012 de fecha 26 de noviembre de 2012, mediante la cual se designó al auditor fiscal Gustavo León para la realización de la Investigación Fiscal a la sociedad mercantil [Inversiones Parcela 2 y 3, C.A.] (…); 2) Acta de Requerimiento de documentos (…); 3) Acta Fiscal SUHAT 153-019-2013 de fecha 13 de febrero de 2013 (…); 4) Resolución Culminatoria de Sumario N° R.C-0010-2013 de fecha 05 de junio de 2013 (…)”. (Interpolados de esta Sala).

En fecha 31 de julio de 2019, la Sala dejó constancia del vencimiento del referido Auto para Mejor Proveer dictado el 30 de enero del mismo año.

Mediante diligencia de fecha 8 de agosto de 2019, la abogada Andrea Alejandra Reyes Olivo, anteriormente identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A., solicitó a esta Sala se sirva dictar sentencia en este juicio.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

I

ANTECEDENTES

 

En fecha 26 de noviembre de 2012, la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano Miranda dictó la Providencia Administrativa número 153/2012, notificada al contribuyente en fecha 27 del mismo mes y año, se designó al funcionario Gustavo León Gerdel, con cédula de identidad V-5.973.103, adscrito a la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de esa Administración Tributaria Municipal, para iniciar un procedimiento de determinación tributaria relativo al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y de índole similar; así como a sus obligaciones accesorias, causados por la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A., “(…) desde el 4to Trimestre de 2008 al 4to trimestre del año 2012 (…)”. (Destacados propios de la cita).

El 19 de febrero de 2013, el prenombrado funcionario levantó el Acta Fiscal” identificada con las letras y números SUHAT: 153-019-2013, notificada a la contribuyente, el 20 del mismo mes y año, mediante el cual realizó las objeciones fiscales siguientes:

“(…)

2.- ANTECEDENTES DEL CONTRIBUYENTE:

(…)

d) La Sociedad Mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., SIN LICENCIA DE ACTIVIDAD ECONÓMICA, ejerce y explota la actividad tipificada en el clasificador de Actividades Económicas, anexo a la vigente ORDENANZA MUNICIPAL SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO O DE ÍNDOLES SIMILARES, tal como se indica a continuación:

CÓDIGO

ACTIVIDAD

% A aplicar por ingreso bruto percibido anualmente

Mínimo Tributable anual en unidades tributarias

10002

Venta de Bienes Inmuebles

2,50 %

10

 

3.- RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN FISCAL.

(…)

b) Verificado el hecho imponible se procedió al cálculo para lo cual se tomaron como ingresos brutos los montos reflejados en la relación de ventas de Inmuebles Protocolizados, Declaraciones presentadas al Municipio El Hatillo y Estados Financieros emitidos por la Sociedad Mercantil.

c) En función de lo antes expuesto, y tomando en cuenta los principio de contabilidad generalmente aceptados, así como lo dispuesto en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares, verificado el hecho imponible y calculados los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente, durante los períodos comprendidos del 4to. Trimestre del 2008, hasta el 4to. Trimestre del 2012, aplicando a tales ingresos la alícuota correspondiente a la actividad desarrollada, se determina el impuesto sobre actividades económicas causado para los períodos fiscales arriba mencionados; los lapsos y períodos fiscales no prescritos en los que el contribuyente ha ejercido actividades en [esa] jurisdicción, tal y como se constata de la revisión de la documentación suministrada por el mismo. El resultado de dicha verificación y determinación en función de cada uno de los ejercicios auditados se expone a continuación:

CUADRO DEMOSTRATIVO DE IMPUESTOS CAUSADOS E IMPUESTOS LIQUIDADOS

Período Impositivo

Impuesto Causado

Impuesto Liquidado

Diferencia (Reparo)

4to. Trimestre/ 2008

460,00

414,00

46,00

1er. Trimestre/2009

460,00

414,00

46,00

2do. Trimestre/2009

460,00

495,00

-35,00

3er. Trimestre/2009

550,00

495,00

55,00

4to. Trimestre/2009

550,00

495,00

55,00

1er. Trimestre/2010

550,00

495,00

55,00

2do. Trimestre/2010

550,00

585,00

-35,00

3er. Trimestre/2010

650,00

585,00

65,00

4to. Trimestre/2010

650,00

585,00

65,00

1er. Trimestre/2011

650,00

585,00

65,00

2do. Trimestre/2011

650,00

190,00

460,00

3er. Trimestre/2011

760,00

190,00

570,00

4to. Trimestre/2011

760,00

0,00

760,00

1er. Trimestre/2012

370.931,06

0,00

370.931,06

2do. Trimestre/2012

697.376,09

0,00

697.376,09

3er. Trimestre/2012

572.840,28

0,00

572.840,28

4to. Trimestre/2012

871.497,00

0,00

871.497,00

TOTAL REPARO: 2.514.816,43

 

4.- CONCLUSIÓN

     En virtud de todas las observaciones señalas anteriormente, se procede por medio de la presente Acta Fiscal y como resultado de la investigación fiscal contenida y explicada en ella, a formular un REPARO a la sociedad mercantil INVERSIOES PARCELA 2 Y 3, C.A., por la CANTIDAD DE DOS MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON 43/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.514.816,43) (…)”. (Sic). (Mayúsculas y destacados propios de la cita, y agregado de la Sala).

El 21 de marzo de 2013, la contribuyente presentó escrito de descargos frente a los resultados arrojados en el Acta Fiscal de nomenclatura SUHAT: 153-019-2013, solicitando la revocación de la misma por vicio de falso supuesto, ya que, consideró que la Administración Tributaria Municipal en “(…) la fiscalización incurrió en errores de hecho y derecho, al pretender aforar o subsumir la actividad de PARCELA 2 Y 3 dentro del clasificador de actividades 'Venta de Bienes Inmuebles', sujeta a una alícuota del Dos coma Cincuenta Por Ciento (2,50%), cuando en realidad se trata de una empresa que se dedicada a la 'Construcción de Bienes Inmuebles Residenciales', sujeta a una alícuota del Cero coma Sesenta Por Ciento (0,60%), (…)”.

Asimismo, adujo que el ente exactor “(…) incurrió en una tergiversación en la interpretación de los hechos y en una incorrecta aplicación del derecho, al haberse confundido el hecho imponible del tributo (realización de una actividad económica habitual, lucrativa, de carácter independiente: Construcción de Inmuebles Residenciales), con uno de los elementos de la base imponible del tributo ('Venta de Bienes Inmuebles'), pero que no constituye la esencia de la actividad generadora del pago del tributo (…)”.

En fecha 5 de junio de 2013, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, dictó la Resolución Culminatoria del Sumario signada con las letras y números RC/0010/2013, notificada el día 11 de marzo de 2014, mediante la cual resolvió:

“(…) debe observarse que la actividad económica que la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A., desarrolla en el Municipio El Hatillo es la construcción de viviendas multifamiliares por cuenta propia, que independientemente de la construcción por cuenta ajena, el fin último de su actividad es vender los inmuebles que construye.

(…)

De esta manera es evidente que la base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas que debe pagar el contribuyente atiende a los ingresos brutos obtenidos de la venta de los inmuebles.

(…)

En este orden de ideas, es posible establecer a través de los balances de comprobación donde se evidencia el inventario de los apartamentos que los ingresos obtenidos son por venta de inmuebles pertenecientes a la empresa INVERSIONES 2 y 3, C.A., igualmente, como se evidencia de los ingresos declarados en el impuesto sobre la renta.

(…)

En el presente caso, la empresa, declaraba y pagaba el impuesto bajo el imperio de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de índoles similares (sic), publicada en Gaceta Municipal N° 12/2006 Extraordinario en fecha 31 de marzo de 2006, bajo el código 5000101 con la actividad de Construcción de edificios para viviendas multifamiliar, con una alícuota de 0,60% y un mínimo tributario de 36 Unidades tributarias.

(…)

A pesar de que la contribuyente pagaba con una alícuota de 0,60%; de la investigación fiscal se pudo constatar que sus ingresos brutos provienen de la venta de los inmuebles de su propiedad y no de la prestación de servicio de la construcción.

(…)

Cabe destacar que, se llega claramente y sin mayor esfuerzo interpretativo a conclusiones lógicas total y absolutamente diferentes a las planteadas por la sociedad mercantil recurrente, ya que la venta no la realiza las corredoras inmobiliarias o terceras personas alegadas por la empresa; la venta de inmuebles la realiza directamente la propietaria de los apartamentos Inversiones Parcela 2 y 3, C.A., a través de contratos de compra venta suscritos con el prominente comprador, lo cual hecha por tierra el alegato del impugnante cuando pretende probar 'que quien vende el desarrollo inmobiliario a cambio de una comisión por la realización del negocio en cumplimiento de lo convenido previamente por las partes' sea Inmobiliaria VIP Lomas de la Lagunita, C.A., Inmobiliaria VIP San Román, C.A., Marianella Coromoto Briceño Zuñiga, Coldwell Banker, Inmobiliaria Latin Brokers Chacao, C.A.

En este mismo orden de ideas, se observa que incluso los contratos de compra venta, señalan expresamente que la venta es realizada entre Parcela 2 y 3 (sic), y el comprador definitivo, sin aparecer en todo el documento algún indicio o señalamiento en el entendido que fuera el agente inmobiliario quien efectivamente realiza la venta.

Con base en las precedentes consideraciones, es forzoso concluir que siendo la propietaria del desarrollo habitacional construido por la sociedad mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., será ella quien deberá tributar con base en la alícuota correctamente determinada por la Administración Tributaria en el acto recurrido, vale decir, por el dos punto cinco (2,5%) (sic) de los ingresos brutos declarados. De esta manera, se desestiman los alegatos de la contribuyente, y se confirma en todas sus partes el Acta Fiscal SUHAT: 153-019-2013.

(…)

V

DE LOS ILÍCITOS TRIBUTARIOS

(…)

En el caso de autos, se determinó que la sociedad mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., cometió un total de cinco (5) ilícitos tributarios, a saber:

(i)            Disminución de ingresos tributarios para el período fiscal octubre-diciembre de 2011, ilícito que se sanciona, de acuerdo con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, con multa de ciento doce con cincuenta por ciento (112,50%) del Tributo omitido.

(ii)          Disminución de ingresos tributarios para el período fiscal enero-marzo de 2012, ilícito que se sanciona, de acuerdo con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, con multa del ciento doce con cincuenta por ciento (112,50%) del Tributo omitido.

(iii)        Disminución de ingresos tributarios para el período fiscal abril-junio de 2012, ilícito que se sanciona, de acuerdo con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, con multa del ciento doce con cincuenta por ciento (112,50%) del Tributo omitido.

(iv)        Disminución de ingresos tributarios para el período fiscal julio-septiembre de 2012, ilícito que se sanciona, de acuerdo con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, con multa del ciento doce con cincuenta por ciento (112,50%) del Tributo omitido.

(v)          Disminución de ingresos tributarios para el período fiscal octubre-diciembre de 2012, ilícito que se sanciona, de acuerdo con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, con multa del ciento doce con cincuenta por ciento (112,50%) del Tributo omitido.

De acuerdo con lo señalado supra y de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, se aplicará la quinta (v) de las sanciones en su totalidad, por ser la de mayor cuantía y el resto a la mitad, según la misma norma legal, tal como lo refleja el siguiente cuadro. Así se declara.

Período fiscal

Base de cálculo

Sanción aplicable C.O.T

Sanción aplicable por concurrencia art. 81 del C.O.T

Multa

Oct-dic 2011

760,00

112,50 %

56,25%

427,5 Bs.

Ene-marzo 2012

370.931,06

112, 50%

56,25%

208.648,72 Bs.

Abril-junio 2012

697.376,09

112, 50 %

56,25%

392,274,05 Bs.

Julio-sept 2012

572.840,28

112, 50 %

56,25%

322.222,65 Bs.

Oct-nov 2012

871.497,00

112, 50 %

112,50 % (*)

980.434,12 Bs.

TOTAL

1.904.007,04 Bs.

(*) Sanción de mayor gravedad

 

Ahora bien, la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, es decir durante en el cual el sujeto pasivo debió declarar y pagar el impuesto sobre actividades económicas correspondiente a los períodos fiscales comprendidos del 4to trimestre de 2008 a 4to trimestre de 2012, hace necesario el cálculo de intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del impuesto hasta la extinción total de la deuda, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

(…)

 

RESULEVE

 

Primero: Confirmar el Acta Fiscal SUHAT: 153-019-2013, de fecha 19 de febrero de 2013, debidamente notificada a la empresa auditada el día 20 de febrero de 2013, mediante la cual se formula a cargo de la sociedad mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., un reparo fiscal por el monto de DOS MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 2.514.816, 43) en los términos reflejados en la presente Resolución.

Segundo: Imponer a la empresa INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., como en efecto se impone, sanción de multa por la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS CUATRO MIL SIETE BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.904.007,04), por la comisión de los ilícitos tributarios de disminución de ingresos brutos de los períodos fiscales comprendidos del 1° de octubre de 2011 hasta el 4to trimestre de 2012, de acuerdo al artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

Tercero: Cobrar intereses moratorios al contribuyente desde la fecha de la liquidación del impuesto a pagar, hasta la extinción de la deuda de acuerdo a lo que consagra el artículo 66 del Código Orgánico Tributario. (…)”. (Mayúscula y destacados propios de la cita).

 

Por disconformidad con el contenido de la aludida Resolución, la contribuyente ejerció en fecha 11 de abril de 2014, recurso jerárquico alegando: i) vicios de falso supuesto de hecho y de derecho por incorrecta apreciación de los hechos –errónea interpretación de la actividad que realiza la empresa recurrente- e incorrecto aforo o ubicación de la actividad económica desarrollada por la referida sociedad mercantil en el clasificador de actividades de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similares del año 2010, aplicable en razón del tiempo; ii) improcedencia de la sanción de multa impuesta por ser inexistente la obligación principal; y iii) improcedencia de los intereses moratorios “(…) por correr la obligación accesoria la suerte de la obligación principal (…)”.

En fecha 30 de septiembre de 2015, la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, mediante Resolución número 151/2015 declaró sin lugar el recurso jerárquico, confirmando el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario signada con las letras y números RC/0010/2013, y ratificando la sanción de multa impuesta por la cantidad de un millón novecientos cuatro mil siete bolívares con cuatro céntimos (Bs. 1.904.007,04) [actualmente diecinueve bolívares con cuatro céntimos (19,04 Bs.)], por la comisión del ilícito tributario de disminución ilegítima de los ingresos brutos de los períodos fiscales comprendidos del 1° de octubre de 2011 hasta el 4to. trimestre de 2012, de acuerdo al artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2014, así como intereses moratorios desde la fecha de la liquidación del impuesto a pagar, hasta la extinción de la deuda de acuerdo a lo que consagra el artículo 66 del Código Orgánico Tributario del año 2014.

El 19 de noviembre de 2015, el apoderado y la apoderada judicial de la mencionada sociedad mercantil interpusieron recurso contencioso tributario, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la mencionada Resolución número 151/2015, argumentando las razones de hecho y derecho descritas a continuación:

Alegaron que el acto administrativo objeto del recurso contencioso tributario, se encuentra “(…) viciada de NULIDAD ABSOLUTA por FALSO SUPUESTO, por errónea interpretación de la actividad habitual que ejerció PARCELA 2 Y 3, la cual debió ser clasificada bajo el nomenclador No. '7001' correspondiente al Grupo 7 de los 'Servicios de Construcción y Remodelación' y en concreto relativo a la 'Construcción de Inmuebles Residenciales', con una alícuota de cero como sesenta por ciento (0,60%); y no bajo el nomenclador No. '10002', correspondiente al Grupo 10 de los 'Servicios en General' y en concreto relativo a la 'Venta de Bienes Inmuebles', con una alícuota del dos como cinco por ciento (2,50%)”. (Mayúsculas y destacados propios de la cita).

En este orden, agregaron que la naturaleza de la actividad principal de la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A. “(…) es [de] una compañía cuya actividad específica y habitual es la edificación o construcción de bienes inmuebles, principalmente con fines residenciales. En ese sentido, la transformación de la materia prima en una edificación, obra de la arquitectura e ingeniería, es lo que esencialmente determina PARCELA 2 Y 3, como una empresa que ejerce la industria de la construcción, aunque eventualmente dentro de su proceso venda, tal como lo hace un contribuyente industrial (…)”. (Destacados propios de la cita).

Seguidamente, denunciaron que la Administración Tributaria Municipal pretendió retrotraer la definición de actividad comercial e industrial, contenida en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio El Hatillo vigente a partir del 28 de noviembre de 2014, a la actividad económica ejecutada por la recurrente, la cual estaba regida por lo regulado en la Ordenanza del año 2010.

Asimismo, señalaron que la Administración Tributaria Municipal “(…) debió atenerse al criterio de clasificación según el cual para ubicar en una rúbrica del clasificador de actividades de la Ordenanza de IAE, primero debió determinar la naturaleza y los elementos que conforman la actividad principal desarrollada por PARCELA 2 Y 3, esto es, la construcción, para posteriormente ubicar la actividad en la posición más específica dentro del clasificador, es decir, la 'Construcción de Inmuebles Residenciales' (…)”.

En virtud de ello, solicitaron que se declarara improcedente la multa y los intereses moratorios visto que “(…) no existe la supuesta obligación principal (…)”.

Con base en lo anterior, la compañía recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, y nulidad absoluta de la Resolución número 151/2015, dictada por la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 30 de septiembre de 2015.

 

II

DEL FALLO APELADO

 

Mediante sentencia definitiva número PJ0082017000117 del 24 de octubre de 2017, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró con lugar el recurso contencioso tributario, por la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A., en los siguientes términos:

“(…) este Tribunal advierte que el thema decidendum, se contrae a determinar, previo análisis, los siguientes argumentos: i) si resulta procedente o no el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que supuestamente incurre la administración tributaria municipal al dictar la Resolución No. 151/2015 del 30-09-2015, por error en la clasificación de las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente y aplicación del aforo; y ii) si procede o no la multa impuesta así como el pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.

Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014 aplicable en razón del tiempo. No obstante, visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

i) Vicio de falso supuesto por parte de la Administración Tributaria Municipal al dictar la Resolución No. R.C-151/2015 del 30-12-2015 por error en la clasificación de las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente y aplicación del aforo.

(…)

En el presente caso, la contribuyente expone que la Administración Tributaria Municipal, a través de la Resolución 151/2015 incurrió en una incorrecta interpretación de los hechos al ubicar la actividad habitual que ejerció su representada, según el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto a las Actividades Económicas, bajo el Código No. ¢10002¢ (¢Venta de Bienes Inmuebles¢), sujeta a una alícuota de 2,50%, cuando, a su decir, debió ser clasificada bajo el Código No. ¢7001¢ por tratarse de una empresa que ejerce de forma habitual la ¢Construcción de Inmuebles Residenciales¢, con una alícuota de 0,60%.

(…)

A los fines de decidir, considera el Tribunal revisar lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en este sentido el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.806 Extraordinario del 10 de abril de 2006), y de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2009, (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.163 de fecha 22 de abril de 2009), aplicables ratione temporis -ambas disposiciones con idéntico contenido- el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente. Igualmente establece que toda actividad industrial es aquella '…dirigida a producir, obtener, transformar, ensamblar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos previamente a otro proceso industrial preparatorio.'

Ahora bien, nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha establecido diferencias en relación a las actividades industrial y comercial, así tenemos que la actividad industrial es transformadora, se refiere al hecho de transformar elementos primarios para obtener un producto final, y la actividad comercial es de intermediación de lo transformado, se limita a la simple intermediación en el tráfico de mercaderías que pueden ser bienes o servicios.

Igualmente ha establecido que, en el ámbito del Tributo Municipal esta diferenciación entre una actividad y otra debe ser analizada, tomando en cuenta que quien fabrica se tiene que valer necesariamente de operaciones comerciales como la venta, para convertir el producto de su industria en bienes de valores de cambio que le permitan continuar el giro de su empresa. Esta actividad complementaria es la que establece la base imponible para el cálculo del impuesto a pagar.

Es en este contexto que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y vende sus productos en un mismo municipio, debe ser gravado con una alícuota industrial; señalando además que, esa venta no necesariamente debe realizarse por empleados y miembros de la Junta Directiva de la sociedad, ellos perfectamente pueden delegar en vendedores bajo relación de subordinación o dependencia o a través de promotoras (Vid. Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L).

En el caso de autos, este Tribunal observa, de las actas que conforman el expediente, que el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, fue efectuado de conformidad con lo previsto en las Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio El Hatillo, publicada en Gaceta Municipal No. 12/2006 Extraordinario de fecha 31 de marzo de 2006 y de la Reforma Parcial de la Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio El Hatillo, publicada en Gaceta Municipal No. 453/2010 de fecha 30 de diciembre de 2010, por lo que este Tribunal estima necesario citar las normas que fundamentaron la actuación de la Administración Tributaria, así los artículos 45 y 49 de la última de las Ordenanzas establece lo siguiente:

(…)

De las normas citadas se deducen las amplias facultades de fiscalización e investigación en todo lo relativo a la aplicación de la Ordenanza que tiene la Administración Tributaria Municipal, así como que el procedimiento de fiscalización, tiene como finalidad que la Administración Tributaria Municipal constate la veracidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, el cumplimiento de sus deberes formales y la realización de actividades gravadas por parte de quienes tuvieren o no licencia o estén exentos o exonerados del pago del impuesto.

Así en el presente caso, como resultado de la fiscalización se levantó Acta Fiscal No. 153-019-2013, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

(…)

Asimismo, consta a los folios 50 al 59 del presente asunto, que la Resolución impugnada, confirmó en todas sus partes el contenido del Acta Fiscal antes mencionada.

En este sentido, el Tribunal advierte que a los folios 236 al 244 de la Pieza denominada 'Anexo A', contentivo de expediente administrativo, se observa del documento constitutivo de la empresa INVERSIONES PARCELAS 2 Y 3, C.A., en cuanto al objeto de la empresa lo siguiente:

ARTÍCULO 2: El objeto de la compañía será comprar, edificar, vender y arrendar bienes muebles o inmuebles de cualquier clase; suscribir, comprar y vender acciones, bonos y obligaciones de todo tipo; celebrar y ejecutar todo tipo de contratos; abrir cuentas bancarias, tomar y dar dinero en préstamo con o sin garantía, actuar como agente comisionista y corredores y en general, realizar y ejecutar todo tipo de actos de lícito comercio que puedan tener relación directa o indirectamente con el objeto antes mencionado. (Subrayado del Tribunal).

Igualmente, cursa a los folios 72 al 74 de la Pieza Principal, constancias de cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones en las que se aprecia que la contribuyente se encontraba realizando un proyecto de construcción en la Urbanización Lomas del Sol, II Etapa, Parcela NO. 2-3, Calle 'B', municipio El Hatillo del estado Miranda.

Asimismo, se constata a los folios 75 al 83, copia simple de contrato de préstamo protocolizado por INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., cuyas cláusulas 1 al 4 son del tenor siguiente:

'1º) VENEZOLANO DE CRÉDITO S.A. BANCO UNIVERSAL, en lo sucesivo denominado EL BANCO, ha otorgado a LA PRESTATARIA, en calidad de préstamo a interés la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000.000,00). 2º) El crédito ha sido concedido por EL BANCO a solicitud de LA PRESTATARIA y conforme a lo aprobado por Resoluciones del Comité Directivo de EL BANCO de fechas 21 de agosto, 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2.008. 3º) El crédito se otorga conforme a las estipulaciones contenidas en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y a los Estatutos y Reglamentos aprobados por el Comité Directivo de EL BANCO y con recursos propios. 4º) LA PRESTATARIA se obliga a invertir la totalidad del préstamo en la construcción del Conjunto Residencial denominado Residencias Vista Al Parque, ubicado en la Urbanización Tullerías, calle B, Parcela 2-3, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, de conformidad con la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones No. ON 668 de fecha 18 de junio de 2008, emitida por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.' (Subrayado del Tribunal).

Por otra parte, se evidencia de la Resolución No. R.C -0010-2013 folio (252 del Anexo 'A'), que 'la empresa, declaraba y pagaba el impuesto bajo el imperio de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de índoles similares, publicada en Gaceta Municipal No. 12/2006 Extraordinario en fecha 31 de marzo de 2006, clasificó la actividad desarrollada por la contribuyente bajo el código 5000101 con la actividad de Construcción de edificios para viviendas multifamiliar, con una alícuota de 0,60% y un mínimo tributario de 36 unidades tributarias'.

No obstante, al momento de la fiscalización, la Administración Tributaria Municipal modificó su criterio, aplicando la clasificación 'venta de inmuebles urbanos', como anteriormente se ha explanado. De este modo, siguiendo los criterios jurisprudenciales, antes expuestos y de las actas que conforman el expediente, es imperativo para esta Sentenciadora concluir que la actividad principal de la sociedad mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A, es esencialmente industrial, siendo la construcción de viviendas la principal generadora de sus ingresos, correspondiéndole aplicar a la actividad que ejerce en el Municipio El Hatillo, el Código Clasificador Nº 5000101 'Construcción de Edificios para viviendas Multifamiliar' para los períodos comprendidos entre el 01-07-2008 y el 31-12-2010; y, bajo el Código Nº 7001 'Construcción de Inmuebles Residenciales' a partir del 01-01-2011, ambos con alícuota del 0,60 % de acuerdo a las ordenanzas de Actividades Económicas aplicables rationae temporis, tal como lo expuso la Contribuyente. Así se declara.

Con base a los razonamientos que anteceden, esta juzgadora considera que el acto administrativo se dictó de manera que no guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma contenida en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio El Hatillo, lo cual denota incompatibilidad entre el supuesto de hecho y de derecho interpretados por la administración Tributaria Municipal; generando, consecuencialmente, un acto afectado con el vicio de falso supuesto, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad de la Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por la Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía del Municipio El Hatillo. Así se declara.

ii) Si procede o no la multa impuesta así como el pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.

(…)

Esta sentenciadora, vista la declaratoria efectuada en el primer punto, considera que con relación a la multa impuesta, ésta se anula en virtud de la declaratoria del falso supuesto, por la errada interpretación en la cual incurrió la Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en la clasificación de la actividad principal de la sociedad recurrente. Así se declara.

Con respecto a los intereses moratorios, por ser éstos accesorios de un reparo declarado nulo, corren la misma suerte de lo principal y en consecuencia, se anulan. Así se declara.

 

VI

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., en contra de la Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, emitida por la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.

En consecuencia:

PRIMERO: Se ANULA la Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, emitida por la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO: No procede la condenatoria en costas en contra de la Administración Tributaria Municipal según el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No. 00517 de fecha 03-06-2010 (…)”. (Mayúsculas y resaltado propio de la cita). (Sic).

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En fecha 10 de mayo de 2018, la representación judicial del Fisco Municipal consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido contra la sentencia definitiva número PJ0082017000117 dictada por el juzgado remitente el 24 de octubre de 2017, en el cual manifiesta su disconformidad con el fallo y, en tal sentido, denuncia el vicio descrito a continuación:

Alegó que la sentencia dictada por el tribunal de instancia obvió tomar en consideración las potestades de fiscalización que posee la Administración Tributaria Municipal de poder generar cambios en la clasificación de las actividades ejercidas por los contribuyentes en la jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, al darse la situación que una empresa realice una actividad distinta a la habitualmente declarada.

En ese sentido, esbozó que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del referido ente local “(…) determinó correctamente que si bien la empresa PARCELA 2 y 3, C.A., en principio ejerció la actividad de construcción de edificios para viviendas multifamiliar, no es menos cierto que para el 1° de octubre de 2011 hasta el 4to trimestre de 2012, la empresa realizó habitualmente la actividad comercial de venta de inmuebles, la cual no es contraria a su objeto social”.

En razón de ello, adujo que mediante la Resolución número 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, “(…) se valoró la diferencia entre la actividad industrial y la actividad comercial, situación que es crucial para determinar que la actividad económica ejercida por la empresa [Inversiones Parcela 2 y 3, C.A.] en el período auditado, debe ser aforada bajo el código 10002 Venta de bienes inmuebles, ya que si bien la empresa edificó los bienes inmuebles y tributó conforme al código 5000101 correspondiente a la actividad de construcción de edificios para viviendas multifamiliar, cuando inició actividades económicas gravables (…), no es menos cierto que los ingresos brutos obtenidos desde el 1° de octubre 2011 hasta el 4to trimestre 2012, no es consecuencia directa de la actividad industrial de construcción si no que se correspondía con la venta con posterioridad de las unidades de apartamentos edificadas (…)”. (Interpolados de la Sala).

En virtud de ello, denunció que el juez a quo en su decisión incurrió en el vicio de incongruencia positiva “(…) al extender el criterio de uniformidad de tarifa industrial a la actividad comercial ejercida por la empresa PARCELA 2 y 3, C.A., criterio el cual no es aplicable al caso en concreto, debido a que va dirigido a empresas que en la localidad produzcan bienes de consumo y no a bienes de capital como sería el caso de la edificación de bienes inmuebles y su posterior comercialización, por lo que cuando la empresa PARCELA 2 y 3, C.A., realizó actividad de venta de los inmuebles lo cual generó los ingresos brutos en los períodos auditados, el SUHAT aforó de forma correcta de acuerdo con el código de ventas de inmuebles del clasificador de la Ordenanza de actividad industriales, comerciales o de índole similar (…)”. (Sic). (Mayúsculas propias de la cita).

 

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

 

            En fecha 22 de mayo de 2018, el apoderado y la apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A., consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, señalando que el acto administrativo impugnado está viciado “(…) de falso supuesto de hecho, porque su representada es una compañía que ejercía la actividad específica y habitual de construcción de bienes inmuebles multifamiliares con fines residenciales, y el hecho de que ésta realizara como actividad complementaria la venta de todo o parte de los inmuebles, fue sólo la conversión de sus productos en bienes que le permitieron la continuación del giro de la empresa, razón por la cual la Administración Tributaria del Municipio El Hatillo valoró los hechos de manera distinta a los que realmente ocurrieron”.

            Asimismo, manifiestan que “(…) la Resolución impugnada también adolece del vicio de falso supuesto de derecho, ya que el SUHAT [Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio El Hatillo] debió primero determinar la naturaleza y los elementos que conforman la actividad principal de INVERIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., la cual se refiere a la construcción, para luego poder ubicarla en la posición más específica dentro del Clasificador, esto es, la Construcción de Inmuebles Residenciales”. (Destacados propios de la cita). (Interpolado de esta Sala).

            Por su parte, indicaron que “(…) El tribunal de instancia no pudo haber incurrido en el vicio de incongruencia positiva, porque claramente se pronunció sobre uno de los alegatos presentado por [su] representada (…), constituyendo en consecuencia uno de los límites del problema judicial sometido a su consulta; el cual fue resuelto mediante razonamientos y con base al criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de [la] Sala Político Administrativa”. (Destacado de la cita, interpolado de esta Sala).

 

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Municipal contra la sentencia definitiva número PJ0082017000117 dictada el 24 de octubre de 2017, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el apoderado y la apoderada judicial de la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A.

Previamente, esta Máxima Instancia procede a dejar firme el señalamiento del tribunal de mérito según el cual estimó inoficioso pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos, pues el proceso se encontraba en etapa de dictar sentencia definitiva. Así se declara.

Ahora bien, vistos los términos del fallo apelado, así como las alegaciones expuestas en su contra por la representante judicial del Fisco Municipal y la contestación de los fundamentos de la apelación por parte del apoderado y la apoderada judiciales de la contribuyente, observa esta Sala en el caso concreto, que la controversia planteada se circunscribe a decidir si la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva “(…) al extender el criterio de uniformidad de tarifa industrial a la actividad comercial ejercida por la empresa PARCELA 2 y 3, C.A., criterio el cual no es aplicable al caso en concreto, debido a que va dirigido a empresas que en la localidad produzcan bienes de consumo y no a bienes de capital como sería el caso de la edificación de bienes inmuebles y su posterior comercialización (…)”.

Sobre el señalado vicio, resulta necesario efectuar ciertas consideraciones y a tal efecto, se observa que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, específicamente en el artículo 243 (ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, debiendo resolver en forma clara y precisa todos los puntos sometidos a su consideración.

La inobservancia de estos elementos en la decisión infringe el principio de exhaustividad, incurriendo así el Juzgador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso; es decir, que el referido vicio se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. (Vid., sentencia de esta Sala número 00082 del 26 de enero de 2011, caso: Hay Group Venezuela, S.A., ratificada en los fallos números 00874 y 00588 del 22 de julio de 2015 y 18 de mayo de 2017, casos: Rumbitas 99, C.A. y Francisco Dorta a. Sucesores, C.A.). En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y en el segundo una incongruencia negativa.

Atendiendo a lo indicado y a la delación de la representación fiscal, vale advertir que la incongruencia positiva se presenta bajo dos (2) modalidades, a saber: i) ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del Juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo a alguna parte más de lo pedido; y ii) extrapetita: que se presenta cuando el Sentenciador decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.

Ahora bien, se constata del texto de la decisión apelada que la jueza remitente circunscribió la litis a decidir sobre los aspectos siguientes: “(…) i) si resulta procedente o no el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que supuestamente incurre la administración tributaria municipal al dictar la Resolución No. 151/2015 del 30-09-2015, por error en la clasificación de las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente y aplicación del aforo; y ii) si procede o no la multa impuesta así como el pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo (…)”.

De igual modo, de una verificación del escrito del recurso contencioso tributario presentado por la contribuyente, se evidencia que lo debatido en la presente causa eran los aspectos antes esbozados atinentes al vicio de “(…) FALSO SUPUESTO, por errónea interpretación de la actividad habitual que ejerció PARCELA 2 Y 3, la cual debió ser clasificada bajo el nomenclador No. '7001' correspondiente al Grupo 7 de los 'Servicios de Construcción y Remodelación' y en concreto relativo a la 'Construcción de Inmuebles Residenciales', con una alícuota de cero como sesenta por ciento (0,60%); y no bajo el nomenclador No. '10002', correspondiente al Grupo 10 de los 'Servicios en General' y en concreto relativo a la 'Venta de Bienes Inmuebles', con una alícuota del dos como cinco por ciento (2,50%)”. (Mayúsculas y destacados propios de la cita).

Visto lo anterior y del fallo apelado, este Alto Tribunal advierte que luego de delimitar la controversia, la jueza a quo declaró procedente los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho de la Resolución identificada con las letras y números R.C-151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, emitida por la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, bajo las consideraciones siguientes:

“(…)

A los fines de decidir, considera el Tribunal revisar lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en este sentido el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.806 Extraordinario del 10 de abril de 2006), y de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2009, (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.163 de fecha 22 de abril de 2009), aplicables ratione temporis -ambas disposiciones con idéntico contenido- el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente. Igualmente establece que toda actividad industrial es aquella '…dirigida a producir, obtener, transformar, ensamblar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos previamente a otro proceso industrial preparatorio.'

(…)

Es en este contexto que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y vende sus productos en un mismo municipio, debe ser gravado con una alícuota industrial; señalando además que, esa venta no necesariamente debe realizarse por empleados y miembros de la Junta Directiva de la sociedad, ellos perfectamente pueden delegar en vendedores bajo relación de subordinación o dependencia o a través de promotoras (Vid. Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L).

(…)

Por otra parte, se evidencia de la Resolución No. R.C -0010-2013 folio (252 del Anexo 'A'), que 'la empresa, declaraba y pagaba el impuesto bajo el imperio de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de índoles similares, publicada en Gaceta Municipal No. 12/2006 Extraordinario en fecha 31 de marzo de 2006, clasificó la actividad desarrollada por la contribuyente bajo el código 5000101 con la actividad de Construcción de edificios para viviendas multifamiliar, con una alícuota de 0,60% y un mínimo tributario de 36 unidades tributarias'.

No obstante, al momento de la fiscalización, la Administración Tributaria Municipal modificó su criterio, aplicando la clasificación 'venta de inmuebles urbanos', como anteriormente se ha explanado. De este modo, siguiendo los criterios jurisprudenciales, antes expuestos y de las actas que conforman el expediente, es imperativo para esta Sentenciadora concluir que la actividad principal de la sociedad mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A, es esencialmente industrial, siendo la construcción de viviendas la principal generadora de sus ingresos, correspondiéndole aplicar a la actividad que ejerce en el Municipio El Hatillo, el Código Clasificador Nº 5000101 'Construcción de Edificios para viviendas Multifamiliar' para los períodos comprendidos entre el 01-07-2008 y el 31-12-2010; y, bajo el Código Nº 7001 'Construcción de Inmuebles Residenciales' a partir del 01-01-2011, ambos con alícuota del 0,60 % de acuerdo a las ordenanzas de Actividades Económicas aplicables rationae temporis, tal como lo expuso la Contribuyente. Así se declara.

Con base a los razonamientos que anteceden, esta juzgadora considera que el acto administrativo se dictó de manera que no guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma contenida en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio El Hatillo, lo cual denota incompatibilidad entre el supuesto de hecho y de derecho interpretados por la administración Tributaria Municipal; generando, consecuencialmente, un acto afectado con el vicio de falso supuesto, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad de la Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por la Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía del Municipio El Hatillo. Así se declara. (…)”. (Mayúsculas y resaltado propio de la cita). (Sic).

Posteriormente, a la referida declaratoria de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en los que incurrió la Administración Tributaria Municipal en el acto administrativo impugnado, el fallo de instancia se pronunció sobre la sanción de multa e intereses moratorios impuestos a la contribuyente, los cuales anuló vista la errónea interpretación que efectuó el Fisco Municipal en la clasificación de la actividad principal que realiza la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A.

Ahora bien, en razón de lo anteriormente esbozado, concluye esta Sala que el hecho de que el Tribunal de mérito haya considerado en el caso concreto, que la actividad principal que realiza la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A, es esencialmente industrial, siendo la construcción de viviendas la principal generadora de sus ingresos, correspondiéndole aplicar a la actividad que ejerce en el Municipio El Hatillo, el código clasificador número 5000101 “Construcción de Edificios para viviendas Multifamiliar” para los períodos comprendidos entre el 1 de julio de 2008 y el 31 de diciembre 2010; y, bajo el código número 7001 “Construcción de Inmuebles Residenciales” a partir del 1 de enero de 2011, ambos con alícuota del 0,60 % de acuerdo a las Ordenanzas de Actividades Económicas aplicables ratione temporis, no implica que aquélla haya incurrido en incongruencia positiva, toda vez que el sentenciador como director del proceso goza de amplios y plenos poderes en el análisis y decisión de los asuntos sometidos a su consideración, pudiendo extenderse más allá del aspecto meramente declarativo de la nulidad de las decisiones administrativas ilegales, en virtud del principio iura novit curia. (Vid., entre otros, los fallos de esta Sala números 02638, 00566, 00875 y 00835, de fechas 22 de noviembre de 2006, 16 de junio y 22 de septiembre de 2010 y 9 de julio de 2015, casos: Editorial Diario Los Andes, C.A.; IBM de Venezuela, S.A.; Transportes Aliados y CIA. LTDA; y Salón de Belleza Las Mechas, respectivamente).

Por ello, debe entenderse que la función jurisdiccional de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario es plena y no se limita simplemente a la revisión de la legalidad objetiva de los actos administrativos impugnados, sino que además el sentenciador está obligado a disponer lo necesario para la restitución de la situación jurídica infringida pudiendo, por tanto, cambiar o ampliar la calificación jurídica de la denuncia esgrimida por alguna de las partes, sin que ello deba ser considerado una modificación a la controversia planteada.

Por lo antes expuesto, desestima esta Máxima Instancia la denuncia de incongruencia positiva formulada por la representación judicial de la República. Así se decide.

Con fundamento en lo señalado, este Alto Juzgado declara sin lugar el recurso de apelación del Fisco Municipal; por consiguiente, confirma la sentencia definitiva alfanumérico PJ0082017000117 dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 24 de octubre de 2017. Así se decide.

De la consulta obligatoria

Resuelta la apelación, advierte este Alto Tribunal que el a quo decidió procedente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió el órgano exactor al considerar que “(…) el acto administrativo se dictó de manera que no guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma contenida en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio El Hatillo, lo cual denota incompatibilidad entre el supuesto de hecho y de derecho interpretados por la Administración Tributaria Municipal; generando, consecuencialmente, un acto afectado con el vicio de falso supuesto, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad de la Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por la Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía del Municipio El Hatillo (…)”. (Sic).

Ahora bien, es menester para esta Alzada indicar que tal pronunciamiento no fue objeto de apelación por parte del Fisco Municipal motivo por la cual, en principio, quedaría firme; sin embargo, considerando el criterio vinculante proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 735 del 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil C.A. Banco Universal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 41.289 de fecha 29 de noviembre de 2017, según el cual “(…) las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales (…)”, corresponde a esta Sala analizar si resulta procedente conocer en consulta tal declaratoria, en aplicación del artículo 84 del Decreto N° 2.173 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016.

Por lo tanto, esta Superioridad debe verificar previamente en la decisión judicial sometida a su revisión las exigencias plasmadas en las sentencias números 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente, así como en el fallo número 2.157 del 16 de noviembre de 2007, proferido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela, C.A.; con exclusión de la valoración sobre la cuantía de la causa, según el criterio de esta Máxima Instancia contenido en la sentencia número 01658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificado en la decisión judicial número 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de Carlota Figueredo de Mancera.

Vinculado a lo expuesto, el conocimiento en consulta de los fallos que desfavorezcan a la República, a las empresas donde el Estado venezolano posea participación, a los municipios y a los estados, no será condicionado a una cuantía mínima, por lo que en la causa bajo estudio los requisitos a considerar para la procedencia del aludido privilegio procesal son los siguientes: 1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación; y 2.- Que las mencionadas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones de la República, a las empresas donde el Estado venezolano posea participación, a los municipios o a los estados.

Asimismo, de resultar procedente la consulta, se verificará si el fallo de instancia se aparta del orden público; violenta normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; quebranta formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o pondera incorrectamente el interés general. (vid., decisión de la Sala Constitucional número 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba).

Circunscribiendo al caso bajo análisis las exigencias señaladas en el referido criterio jurisprudencial, esta Superioridad constata lo siguiente: a) se trata de una sentencia definitiva; b) dicho fallo resultó contrario a las pretensiones del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, al declarar inmotivado el acto administrativo impugnado; y c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público  (vid., sentencia de esta Alzada número 1.747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), así como también el interés general, habida cuenta que “subyace un eventual menoscabo económico para [el] patrimonio” del señalado ente Político-Territorial (vid., el mencionado fallo de la Sala Constitucional número 1071 del 10 de agosto de 2015), lo cual pudiera perjudicar el correcto funcionamiento del mismo, razones estas que a juicio de esta Máxima Instancia hacen procedente la consulta. Así se declara. (Agregado de esta Máxima Instancia).

A tal efecto, esta Alzada observa:

El tribunal de instancia en la sentencia objeto de consulta manifestó que conforme a los criterios jurisprudenciales y las actas que conforman el expediente, la actividad principal que realiza la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A, es esencialmente industrial, siendo la construcción de viviendas la generadora de sus ingresos, correspondiéndole aplicar a la actividad que ejerce en el Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, el código clasificador número 5000101, atinente a la “Construcción de Edificios para viviendas Multifamiliar” para los períodos comprendidos entre el 01 de julio 2008 y el 31 de diciembre 2010; y, bajo el Código número 7001 “Construcción de Inmuebles Residenciales” a partir del 1 de enero de 2011, ambos con alícuota del 0,60 % de acuerdo a las Ordenanzas de Actividades Económicas aplicables rationae temporis.

En virtud de ello, la jueza a quo consideró que el acto administrativo dictado por el referido ente local “(…) no guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma contenida en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio El Hatillo, lo cual denota incompatibilidad entre el supuesto de hecho y de derecho interpretados por la administración Tributaria Municipal; generando, consecuencialmente, un acto afectado con el vicio de falso supuesto, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad de la Resolución No. 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, suscrita por la Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía del Municipio El Hatillo”.

Ahora bien, a los fines de resolver el asunto sometido a su estudio, esta Máxima Instancia ha expresado que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia, el vicio de falso supuesto en los actos administrativos se configura, por una parte, cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho; la comprobación de cualesquiera de sus manifestaciones, acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid., fallo número 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Martínez, ratificado entre otras, en las sentencias números 476, 623, 772, 00010 y 00928 de fechas 21 de marzo de 2007, 30 de junio y 28 de julio de 2010, 21 de enero de 2015 y 3 de agosto de 2017, casos: Eladia Elizabeth Salas Duarte, Luis Bautista Zambrano Roa, Wiliem Asskoul Saab, María Teresa Rangel y Rubicon Motors, C.A., respectivamente).

A la luz de lo anterior, observa esta Alzada que a través de la Resolución Culminatoria del Sumario signada con las letras y números RC/0010/2013 de fecha 5 de junio de 2013, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el día 11 de marzo de 2014, se determinó que:

“(…) la actividad económica que la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A., desarrolla en el Municipio El Hatillo es la construcción de viviendas multifamiliares por cuenta propia, que independientemente de la construcción por cuenta ajena, el fin último de su actividad es vender los inmuebles que construye.

(…)

De esta manera es evidente que la base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas que debe pagar el contribuyente atiende a los ingresos brutos obtenidos de la venta de los inmuebles.

(…)

 (…)

En el presente caso, la empresa, declaraba y pagaba el impuesto bajo el imperio de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de índoles similares (sic), publicada en Gaceta Municipal N° 12/2006 Extraordinario en fecha 31 de marzo de 2006, bajo el código 5000101 con la actividad de Construcción de edificios para viviendas multifamiliar, con una alícuota de 0,60% y un mínimo tributario de 36 Unidades tributarias.

(…)

A pesar de que la contribuyente pagaba con una alícuota de 0,60%; de la investigación fiscal se pudo constatar que sus ingresos brutos provienen de la venta de los inmuebles de su propiedad y no de la prestación de servicio de la construcción (…)”. (Mayúscula y destacados propios de la cita).

En el contexto debatido, estima la Sala necesario precisar las clasificaciones de los rubros controvertidos en el caso de autos, de acuerdo al Clasificador de la “Reforma Parcial de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar”, publicada en la Gaceta Municipal número 458/2010 extraordinario, de fecha 30 de diciembre de 2010, es decir, la que le fue otorgada a la contribuyente respecto de su actividad económica por la Administración Tributaria Municipal y el rubro bajo el cual la contribuyente consideraba que debía declarar y pagar:

1.- Clasificación realizada por la Administración Tributaria Municipal:

                                  GRUPO 10 SERVICIOS EN GENERAL

 

CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS

ALÍCUOTA

MT

CÓDIGO

ACTIVIDAD

% A aplicar por ingreso bruto percibido anualmente

Mínimo Tributable anual en unidades tributarias

10002

Venta de Bienes Inmuebles

2,50 %

10

2.- Clasificación que considera el recurrente de autos que debía declarar y pagar:

             GRUPO 7 SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y REMODELACIÓN

 

CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS

ALÍCUOTA

MT

CÓDIGO

ACTIVIDAD

% A aplicar por ingreso bruto percibido anualmente

Mínimo Tributable anual en unidades tributarias

7001

Construcción de Inmuebles Residenciales

0,60 %

10

De las clasificaciones contenidas en los cuadros anteriores se observa que la codificación identificada con el número 10002 se encuentra dirigida a las empresas que tienen por objeto la compra, venta de bienes inmuebles, y por contraposición a ésta, las categorías descritas en el otro código del clasificador (número 7001), a las encargadas a la construcción de bienes inmuebles destinadas al uso residencial.

Conforme a lo expuesto, es preciso hacer algunas consideraciones con relación a las actividades industriales y comerciales, pues mientras la primera es transformadora, la segunda es de intermediación de lo transformado. La actividad industrial se refiere al hecho de modificar elementos primarios para obtener un producto final, y la actividad comercial se limita a la simple intermediación en el tráfico de mercaderías (bienes y servicios). (Vid., fallo de esta Sala número 00971 de fecha 6 de octubre de 2016, caso: C.A. Cervecería Regional).

La diferenciación entre una actividad y otra es de vital importancia para analizar la causa bajo examen, tomando en cuenta que quien fabrica tiene una incidencia fiscal menor que el que distribuye.

Esta Máxima Instancia ha considerado que a pesar de estar tales actividades diferenciadas entre sí, (industrial y comercial) a efectos económicos y contables se encuentran relacionadas, ya que la actividad industrial debe indefectiblemente valerse de operaciones comerciales, con el objeto de obtener dinero u otros valores de cambio que permitan continuar el giro productivo de la empresa, sin que ello implique la desnaturalización de la labor industrial. En efecto, la base de cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio, hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, que debe pagar el contribuyente industrial atiende precisamente a los ingresos brutos obtenidos de la venta de sus productos.

Siendo así, se ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y distribuye sus productos dentro del mismo Municipio debe ser gravado con una alícuota industrial, y no ser objeto de imposición por la actividad productiva con la alícuota comercial representada por la venta de los bienes y servicios producidos. (Vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa Núm. 0775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.).

Tal criterio fue ratificado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en el recurso de revisión extraordinaria de la sentencia número 00318 del 17 de abril de 2012, de la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se pronunció de la siguiente manera: “(...) Ello así, a la luz de la interpretación dada al artículo 18.3 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el caso: ‘Dixie Cup de Venezuela’, la limitación constitucional a la que quedaban sujetos los municipios al ejercer su potestad tributaria sobre las actividades de industria y comercio en sus respectivas jurisdicciones, operaba siempre que en la respectiva localidad se produjeran bienes de similar naturaleza a los fabricados en territorios foráneos y comercializados en ellos, al señalar que cuando una empresa de objeto industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, la tarifa aplicable por el ente exactor municipal es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio; en atención al criterio de la ‘uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias’. (Vid., Fallo número 00118 del 10 de marzo de 2016 caso: Municipio Girardot del Estado Aragua).

En efecto, conforme pudo constatarse del recurso contencioso tributario presentado por la recurrente, dicha empresa fue constituida bajo la forma de una sociedad mercantil, cuyo objeto principal sería(…) comprar, edificar, vender y arrendar bienes muebles e inmuebles de cualquier clase (...)”. (Folios 36 y 37 de la primera pieza del expediente judicial).

Sobre la base de lo expresado, con el objeto de determinar cuál es la actividad que desarrolló la contribuyente durante los períodos fiscalizados, esta Sala deberá descender mucho más en su análisis y proceder a constatar si la compañía recurrente realizó la actividad referida a la construcción de inmuebles (caso en el cual nos encontraríamos ante una actividad asimilada a la industrial), o si por el contrario, se limitó simplemente a la venta de las unidades habitacionales (actividad comercial), para ello, deben necesariamente examinarse los instrumentos probatorios cursante en autos. (Vid., Sentencia de esta Sala número 00109 de fecha 6 de marzo de 2019, caso: Promotora Parque La Vega, C.A.).

Bajo esas premisas, constata esta Alzada, que corren insertas en el expediente judicial, las pruebas presentadas por la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A., conjuntamente con el escrito del recurso contencioso tributario las cuales fueron ratificadas en el lapso probatorio correspondiente, a saber:

1.                  Copia simple del documento constitutivo y estatus sociales de la sociedad mercantil Inversiones Parcela 2 y 3, C.A., la cual fue asentada en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 16 de julio de 2007, bajo el número 88, tomo 1621 A, en cuya cláusula segunda se evidencia que la actividad económica desarrollada por dicha empresa está referida a “(…) comprar, edificar, vender y arrendar bienes muebles e inmuebles de cualquier clase (…)”. (Folios 34 al 42).

2.                  Copia simple de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones número ON668 de fecha 21 de mayo de 2010, emitida por el Director de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. (Folios 72 al 74).

3.                  Copia simple de contrato de préstamo efectuado entre Inversiones Parcela 2 y 3, C.A. y el Banco Venezolano de Crédito, S.A., autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 3 de febrero de 2009, bajo el número 50, tomo 11 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual se evidencia, conforme al ordinal cuarto que el referido Banco prestó a la contribuyente la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), hoy doscientos bolívares sin céntimos (Bs. 200,00), para ser invertido en su totalidad en la construcción del Conjunto Residencial denominado Residencias Vista Al Parque, ubicado en la Urbanización Tullerías, Calle B, Parcela 2-3, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, de conformidad con la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones número ON 668 de fecha 18 de junio de 2008, emitida por la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. (Folios 75 al 83).

Asimismo, esta Máxima instancia evidencia que en los folios 200 al 241 de la Pieza denominada “Anexo A”, se observan copias simples de facturas emitidas por “Inmobiliaria VIP Lomas de la Lagunita, C.A.”, “Inmobiliaria VIP San Roman, C.A.”, “Marianella Coromoto Briceño Zuñiga”, “CB La Boyera, C.A.(Coldwell Banker)”, y “Inmobiliaria Latin Brokers Chacao, C.A.”, a la sociedad mercantil Inversiones Parcelas 2 y 3, C.A., por el cobro de honorarios profesionales por concepto de asesoría inmobiliaria para la venta del inmueble ubicado en el Edificio Vista Al Parque, Urbanización Lomas del Sol, durante los períodos fiscales comprendidos desde el año 2008 hasta el año 2011.

            No obstante lo anterior, esta Superioridad observa que mediante Acta Fiscal” identificada con las letras y números SUHAT: 153-019-2013, el funcionario actuante dejó constancia de lo siguiente:

“(…)

     2.- ANTECEDENTES DEL CONTRIBUYENTE:

(…)

d) La Sociedad Mercantil INVERSIONES PARCELA 2 Y 3, C.A., SIN LICENCIA DE ACTIVIDAD ECONÓMICA, ejerce y explota la actividad tipificada en el clasificador de Actividades Económicas, anexo a la vigente ORDENANZA MUNICIPAL SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO O DE ÍNDOLES SIMILARES, tal como se indica a continuación:

CÓDIGO

ACTIVIDAD

% A aplicar por ingreso bruto percibido anualmente

Mínimo Tributable anual en unidades tributarias

10002

Venta de Bienes Inmuebles

2,50 %

10

 

(…)”. (Mayúsculas y destacados propios de la cita.

De allí, es jurisprudencia de la Sala considerar que las calificaciones efectuadas en este caso por el Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda que al clasificar la actividad de la recurrente en un grupo de actividad determinado no son inmutables, pues la Administración Tributaria Municipal está facultada para constatar que la actividad efectivamente ejercida por el particular sea o no distinta a la expresamente autorizada o indicada de manera inicial, por cuanto el Municipio tiene la obligación de subsumir la actividad desplegada en el grupo que resulte más acorde con aquélla, en cumplimiento del principio en referencia. (Vid., fallo de esta Sala Político-Administrativa número 00381 de fecha 5 de abril de 2018, caso: Mediterranean Shipping Company de Venezuela, C.A.).

Asimismo, en este orden de ideas, encuentra este Alto Tribunal que la autoridad Municipal consideró erradamente que las actividades que efectivamente realizó la contribuyente en la jurisdicción del Municipio El Hatillo, durante los períodos impositivos auditados, correspondían con el código del clasificador número 10002, referido al ramo de “venta de inmuebles residenciales”, con alícuota del dos coma cincuenta por ciento (2,50%), por cuanto ejerció en su jurisdicción la actividad comercial de la venta de las unidades habitacionales que construyó; siendo que la actividad principal de la empresa es la construcción de bienes inmuebles de cualquier clase.

En efecto, destaca esta Superioridad que aunque la contribuyente venda las unidades habitacionales que construye, se observó del acervo probatorio cursante en autos, que la “actividad principal”, es la referida a la “(...) Construcción de Inmuebles Residenciales (...)”, la cual está clasificada bajo el código 7001, y en este sentido, la representación en juicio de la recurrente consignó elementos suficientes que fundamentan tal aseveración, para de ese modo desvirtuar las pretensiones del Fisco Municipal.

Derivado de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Alzada declara que la alícuota aplicable al presente caso, de conformidad con la actividad que despliega la contribuyente dentro del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, es la identificada en el código clasificador 5000101, atinente a la “Construcción de Edificios para viviendas Multifamiliar para los períodos comprendidos entre el cuatro trimestre del año 2008 hasta el cuarto trimestre del año 2010, de conformidad con el “Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industrias, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda”, publicada en la Gaceta Municipal número 12/2006 extraordinario de fecha 31 de marzo de 2006; y, bajo el código número 7001 “Construcción de Inmuebles Residenciales” a partir del primer trimestre del año 2011, según el “Clasificador de Actividades de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similares en el Municipio El Hatillo”, publicada en la Gaceta Municipal número 458/2010 extraordinario de fecha 30 de diciembre de 2010, ambos con alícuota del cero coma sesenta por ciento (0,60 %). Así se declara.

Con base en las observaciones que anteceden, esta Sala conociendo en consulta la sentencia definitiva PJ0082017000117 del 24 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, confirma el pronunciamiento del tribunal de mérito referido a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió la Administración Tributaria Municipal, y se revoca lo atinente a la tributación de la empresa Inversiones Parcela 2 y 3, C.A, bajo el código clasificador número 5000101, a partir del 1° de julio del año 2008. Así se decide.

Aunado a lo anterior, se estima que declarada la nulidad del reparo fiscal efectuado por el órgano exactor, resulta inoficioso entrar a conocer los alegatos formulados en cuanto a la procedencia de la sanción de multa y de los intereses moratorios liquidados a cargo del recurrente, debido a la accesoriedad que enmarca a los mismos respecto a la obligación principal. Así se establece.

En consecuencia, se declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de contribuyente, contra la Resolución número 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el día 20 de octubre del mismo año, mediante la cual fue declarado sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, y se confirmó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 0010-2013 del 5 de junio de 2013, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el día 11 de marzo de 2014; los cuales se anulan. Así se declara.

Finalmente, correspondería condenar en costas procesales al Fisco Municipal, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014; sin embargo, las mismas no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas a la República, cuando resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, a tenor de lo contemplado en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, y en armonía con el criterio fijado por la Sala Constitucional en la sentencia número 735 de fecha 25 de octubre de 2017, caso: Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 41.289 del 29 de noviembre de 2017, en la cual se dejó sentado “(…) que las empresas que posean capital participativo del Estado así como los municipios, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales [de la República] (…)”. (Agregado de esta Alzada). Así se determina.

 

VI

DECISIÓN

 

Sobre la base de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia definitiva número PJ0082017000117 del 24 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA.

2.- Que PROCEDE la consulta del mencionado fallo definitivo, conforme a lo actualmente previsto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016.

2.1.- Conociendo en consulta, se CONFIRMA el pronunciamiento del tribunal de mérito referido a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió la Administración Tributaria Municipal, y se REVOCA lo atinente a la tributación de la empresa Inversiones Parcela 2 y 3, C.A, bajo el código clasificador número 5000101, a partir del 1° de julio del año 2008.

3.- CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de contribuyente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución número 151/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el día 20 de octubre del mismo año, mediante la cual fue declarado sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, y se confirmó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo número 0010-2013 del 5 de junio de 2013, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, notificada el día 11 de marzo de 2014; los cuales se ANULAN.

NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales al Fisco Municipal, conforme a lo señalado en la parte motiva de este fallo judicial.

Publíquese, regístrese y comuníquese a las partes. Notifíquese al Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador o a la Síndica Procuradora Municipal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta,

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

El Vicepresidente - Ponente,

MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

 

La Magistrada,

BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

 

 

 

 

 

El Magistrado,

INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA

La Magistrada,

EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

 

 

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD

 

 

 

En fecha siete (7) de noviembre del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00701.

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD