Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nº 2017-0473

 

            Mediante Oficio N° 2017/177 de fecha 27 de abril de 2017, recibido en esta Sala el 23 de mayo del mismo año, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente signado con el N° AP41-U-2015-000199 (nomenclatura de ese Juzgado), contentivo de los recursos de apelación ejercidos los días 16 y 22 de marzo de 2017, por el abogado César David Aular Souffront (INPREABOGADO N° 269.610) y la abogada Paola Aguilar Méndez (INPREABOGADO N° 87.762), el primero, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República en representación del FISCO NACIONAL, según consta en el documento poder cursante al folio 233 del expediente judicial y la segunda, como apoderada judicial de la empresa ZUMA SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 17 de noviembre de 1988, bajo el N° 162, Tomo G., trasladado su domicilio a la ciudad de Caracas y cuya Acta quedó inserta ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 13 de junio de 1989, bajo el N° 43, Tomo 92-A Sgdo., siendo modificado el Documento Constitutivo Estatutario el cual consta en instrumento inscrito por ante el citado Registro el 18 de abril de 2005, bajo el N° 70, Tomo 64-A Sgdo., cuya denominación social actual se evidencia de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 10 de marzo de 2008, inserta por ante la referida oficina registral, bajo el N° 2, Tomo 147-A Sgdo.; representación que se desprende del poder cursante a los folios 73 y 74 del expediente judicial, contra la sentencia definitiva N° 2357, dictada por el órgano jurisdiccional remitente en fecha 31 de enero de 2017, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar el 6 de julio de 2015 con ocasión de la Resolución signada con letras y números       N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0237 del 31 de mayo del 2015, notificada el 1° de junio de igual año, mediante la cual la GERENCIA GENERAL DE SERVICIOS JURÍDICOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado el 14 de diciembre de 2012 por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/CE/DSA-R/2012-269 de fecha 3 de septiembre de 2012, notificada el 12 de noviembre de igual año, suscrita de forma conjunta por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del nombrado Servicio Autónomo y la División de Sumario Administrativo de la indicada Gerencia Regional, en la que se procedió a:

“(…) confirmar las objeciones fiscales formuladas [en el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/IVA/00205-03-000022 del 29 de febrero de 2012, notificada en esa misma fecha, en materia de impuesto al valor agregado] a la contribuyente Zuma Seguros, C.A. por los conceptos y montos siguientes:

 

1.- Retenciones efectuadas, declaradas y no enteradas.-

Quincenas

Montos Confirmados

2da. Quincena mayo 2011

207.137,90

2da. Quincena junio 2011

269.195,47

1ra. Quincena julio 2011

112.157,05

2da. Quincena julio 2011

146.784,80

1ra. Quincena agosto 2011

177.929,13

2da. Quincena agosto 2011

115.102,05

2da. Quincena oct. 2011

137.839,47

1ra. Quincena noviembre 2011

197.123,82

2da. Quincena noviembre 2011

179.479,59

1ra. Quincena diciembre 2011

102.944,13

2da. Quincena diciembre 2011

105.094,13

Total

1.750.787,54

Monto actualizado

Bs. 17,51

 

2.- Retenciones practicadas a contribuyentes ordinarios del IVA, enteradas fuera del plazo establecido.

Quincenas

Montos Confirmados

1ra. Quincena junio 2011

31.241,05

1ra quincena septiembre 2011

169.082,29

2da. Quincena septiembre 2011

192.381,98

1ra. Quincena octubre 2011

78.706,93

Total

471.412,25

Monto actualizado

Bs. 4,71

                                               (…)”. (Agregado de la Sala).

            En la identificada Resolución el órgano exactor estableció que los hechos descritos constituyen ilícitos materiales de conformidad con el artículo 109 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, y en consecuencia impuso a la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A. sanciones de multa con fundamento en artículo 113 eiusdem y calculó a su cargo intereses moratorios en atención a lo previsto en el artículo 66 del nombrado Texto Orgánico, como se detalla a continuación:

 “PERÍODO IMPOSITIVO

IMPUESTO

MULTA

INTERESES MORATORIOS

2da. quincena mayo 2011

0,00

1.118.597,00

36.681,00

1ra. quincena junio 2011

0,00

9.090,00

315,00

2da. quincena junio 2011

0,00

1.275.136,00

41.543,00

1ra. quincena julio 2011

112.157,00

664.088,00

28.400,00

2da. quincena julio 2011

146.785,00

869.121,00

35.602,00

1ra. quincena agosto 2011

177.929,00

1.053.528,00

41.226,00

2da. quincena agosto 2011

115.102,00

681.525,00

25.480,00

1ra. quincena septiembre 2011

0,00

203.566,00

6.840,00

2da. quincena septiembre 2011

0,00

179.072,00

5.997,00

1ra. quincena octubre 2011

0,00

53.769,00

1.759,00

2da. quincena octubre 2011

137.839,00

805.273,00

24.953,00

1ra. quincena noviembre 2011

197.124,00

1.093.259,00

33.852,00

2da. quincena noviembre 2011

179.480,00

939.640,00

29.076,00

1ra. quincena diciembre 2011

102.944,00

511.422,00

15.817,00

2da. quincena diciembre 2011

105.094,00

494.000,00

15.256,00

TOTAL

1.274.454,00

9.951.086,00

342.797,00

Montos actualizados

Bs. 12,74

Bs. 99,51

Bs. 3,43

 

Por auto de fecha 27 de abril de 2017, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas por los apoderados judiciales del Fisco Nacional y de la recurrente y ordenó remitir el expediente de la causa a esta Máxima Instancia.

El 31 de mayo de 2017 se dio cuenta en Sala y, en esa misma oportunidad, se designó Ponente la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 22 de junio de 2017, los apoderados tanto de la contribuyente como del Fisco Nacional presentaron escritos de fundamentación de las apelaciones incoadas.

El 13 de julio de 2017, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de las apelaciones sin que ninguna de las partes lo efectuara, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a decidir, con fundamento en las consideraciones siguientes:

 

I

ANTECEDENTES

 

            Mediante Providencia Administrativa signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/IVA/00205 del 27 de febrero de 2012, notificada esa misma fecha, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) autorizó a las funcionarias Aldenis García y Carla Gallango (cédulas de identidad Nros. 12.388.013 y 12.878.387, respectivamente), a fiscalizar y determinar que durante los períodos de imposición comprendidos desde el 1° de mayo hasta el 31 de diciembre de 2011, la empresa Zuma Seguros, C.A., en su condición de agente de retención, dio cumplimiento a las obligaciones tributarias en materia de impuesto al valor agregado “en lo relativo a su obligación de enterar en las Oficinas receptoras de fondos nacionales las cantidades retenidas o percibidas, así como detectar y sancionar los posibles ilícitos tributarios cometidos”.

            En el Acta de Reparo distinguida con las letras y números SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/IVA/00205-03-000022 del 29 de febrero de 2012, notificada en esa misma fecha, se dejó constancia que durante los períodos investigados la contribuyente, en su condición de agente de retención: a) efectuó y declaró retenciones sin enterarlas al Fisco Nacional por la cantidad total de “Bs. 1.750.787,54”, hoy equivalente a diecisiete bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 17,51); y b) practicó retenciones y las enteró de manera extemporánea por “Bs. 471.412,25”, reconvertido al monto de cuatro bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 4,71). No hubo descargos.

            En consecuencia, en fecha 3 de septiembre de 2012 fue emitida la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/CE/DSA-R/2012-269, notificada el 12 de noviembre de 2012, suscrita conjuntamente por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la División de Sumario Administrativo de la nombrada Gerencia Regional, en la se procedió a:

“(…) confirmar las objeciones fiscales formuladas [en el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/IVA/00205-03-000022 del 29 de febrero de 2012, notificada en esa misma fecha] a la contribuyente Zuma Seguros, C.A. por los conceptos y montos siguientes:

1.- Retenciones efectuadas, declaradas y no enteradas.-

Quincenas

Montos Confirmados

2da. Quincena mayo 2011

207.137,90

2da. Quincena junio 2011

269.195,47

1ra. Quincena julio 2011

112.157,05

2da. Quincena julio 2011

146.784,80

1ra. Quincena agosto 2011

177.929,13

2da. Quincena agosto 2011

115.102,05

2da. Quincena oct. 2011

137.839,47

1ra. Quincena noviembre 2011

197.123,82

2da. Quincena noviembre 2011

179.479,59

1ra. Quincena diciembre 2011

102.944,13

2da. Quincena diciembre 2011

105.094,13

Total

1.750.787,54

Monto actualizado

Bs. 17,51

 

2.- Retenciones practicadas a contribuyentes ordinarios del IVA, enteradas fuera del plazo establecido.

Quincenas

Montos Confirmados

1ra. Quincena junio 2011

31.241,05

1ra quincena septiembre 2011

169.082,29

2da. Quincena septiembre 2011

192.381,98

1ra. Quincena octubre 2011

78.706,93

Total

471.412,25

Monto actualizado

Bs. 4,71

                                               (…)”. (Agregado de la Sala).

            En la identificada Resolución se estableció que los hechos descritos constituyen ilícitos materiales de conformidad con el artículo 109 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, y en consecuencia impuso a la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A. sanciones de multa con fundamento en artículo 113 eiusdem y calculó a su cargo intereses moratorios en atención a lo previsto en el artículo 66 del nombrado Texto Orgánico, como se detalla a continuación:

PERIODO IMPOSITIVO

IMPUESTO

MULTA

INTERESES MORATORIOS

2da. quincena mayo 2011

0,00

1.118.597,00

36.681,00

1ra. quincena junio 2011

0,00

9.090,00

315,00

2da. quincena junio 2011

0,00

1.275.136,00

41.543,00

1ra. quincena julio 2011

112.157,00

664.088,00

28.400,00

2da. quincena julio 2011

146.785,00

869.121,00

35.602,00

1ra. quincena. agosto 2011

177.929,00

1.053.528,00

41.226,00

2da. quincena agosto 2011

115.102,00

681.525,00

25.480,00

1ra. quincena septiembre 2011

0,00

203.566,00

6.840,00

2da. quincena septiembre 2011

0,00

179.072,00

5.997,00

1ra. quincena octubre 2011

0,00

53.769,00

1.759,00

2da. quincena octubre 2011

137.839,00

805.273,00

24.953,00

1ra. quincena noviembre 2011

197.124,00

1.093.259,00

33.852,00

2da. quincena noviembre 2011

179.480,00

939.640,00

29.076,00

1ra. quincena diciembre 2011

102.944,00

511.422,00

15.817,00

2da. quincena diciembre 2011

105.094,00

494.000,00

15.256,00

TOTAL

1.274.454,00

9.951.086,00

342.797,00

Montos actualizados

Bs. 12,74

Bs. 99,51

Bs. 3,43

 

Advirtió la Administración Tributaria en el citado acto administrativo que las sanciones de multa fueron calculadas según lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, es decir, utilizando la unidad tributaria vigente “para el momento del pago”.

En fecha 14 de diciembre de 2012 la representación judicial de la empresa Zuma Seguros, C.A. interpuso recurso jerárquico ante la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual fue declarado sin lugar por la nombrada Gerencia General mediante Resolución signada con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0237 del 31 de marzo de 2015, notificada el 1° de junio de 2015, confirmándose la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/CE/DSA-R/2012-269, notificada el 12 de noviembre de 2012.

El 6 de julio de 2015, los abogados Luis Antonio Querales y Enny Agelvis Montes (INPREABOGADO Nros. 25.780 y 33.884, respectivamente) y Paola Aguilar Méndez, ya identificada, actuando todos como apoderados en juicio de la sociedad de comercio contribuyente, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la señalada Resolución de fecha 31 de marzo de 2015, en el cual alegaron lo siguiente:

Denunciaron que el órgano exactor incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al no haber aplicado las reglas de concurrencia de infracciones consagradas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, al momento de calcular las sanciones de multa impuestas a la contribuyente con fundamento en el artículo 113 eiusdem.

Alertaron que la Administración Tributaria después de imponer las sanciones pecuniarias en referencia, “procedió a actualizarlas por inflación (…) utilizando para ello la unidad tributaria vigente a la fecha de su pago de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 (…)”.

Advirtieron que la aplicación de la citada norma al caso de autos “(…) no resulta congruente con la garantía constitucional de prohibición de irretroactividad de la ley, toda vez que permite ajustar la consecuencia jurídica de la norma sancionatoria (la pena pecuniaria) con base en una disposición normativa (la que fija anualmente el valor de la unidad tributaria) que no se encontraba vigente para el momento en que supuestamente se cometió la infracción, desconociéndose de esta manera la máxima tempus regit actum (…)”.

Señalaron que “(…) la aplicación de la norma contenida en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 en las sanciones impuestas a su representada mediante la Resolución impugnada cuyo resultado fue la corrección monetaria al valor de la unidad tributaria en el año 2012, configura una palmaria violación del principio de la capacidad contributiva en cuanto, además de configurarse en imprescindibles al momento de la supuesta comisión de las infracciones tributarias, se eleva a una cuantía que extirpa de manera grave la fuente de riqueza productiva por la actividad que realiza ZUMA SEGUROS, C.A. en jurisdicción venezolana”. (Sic).

En virtud de los argumentos expresados, solicitaron la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, al vulnerar los principios de irretroactividad de la ley, capacidad contributiva y no confiscatoriedad.

Destacaron que su representada aunque tardíamente enteró la cantidad de “Bs. 1.274.454,17”, hoy equivalente a doce bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 12,74) y afirmaron que consignarían dentro del lapso probatorio los soportes y comprobantes correspondientes.

Para finalizar, solicitaron acción de amparo cautelar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que “(…) el acto administrativo recurrido, entraña una violación de derechos constitucionales  (…) la cual, sólo con ser presumida por el juzgador, justifica, como lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, el otorgamiento cautelar del presente amparo para garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada”.

 

II

FALLO APELADO

 

En fecha 31 de enero de 2017, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento del asunto previa distribución, mediante sentencia definitiva N° 2357 declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la contribuyente, con base en las razones siguientes:

En cuanto al denunciado vicio de falso supuesto de derecho, observó el Juzgado de instancia que “conforme a lo alegado por la parte actora en su escrito recursivo y revisadas las actas procesales, se evidencia específicamente en el expediente administrativo, el cual corre inserto en autos desde el folio ciento diecinueve (119) hasta el folio ciento noventa y nueve (199), que evidentemente la Administración Tributaria en el acto primigenio, al momento de realizar los cálculos respectivos a la sanción e intereses moratorios, si bien realizó los mismos conforme a lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, no aplicó la graduación de la penas por concurrencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 81 eiusdem”.

Destacó que “(…) la representación judicial de la accionante, manifestó que su representada incumplió [el deber material de] enterar y declarar oportunamente las retenciones correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos desde la segunda quincena de mayo de 2011 hasta la segunda quincena de diciembre de 2011, configurando el ilícito establecido en el artículo 109 eiusdem. Por consiguiente resulta forzoso confirmar la procedencia de las multas, debiendo ser recalculadas por la parte recurrida (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

A los fines de pronunciarse sobre la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, por tratarse -a decir de la representación en juicio de la contribuyente- de una disposición violatoria de los principios constitucionales de irretroactividad de la ley, capacidad contributiva y no confiscatoriedad, la Sentenciadora refirió el criterio expuesto por esta Sala en la decisión N° 00815 de fecha 4 de junio de 2014, caso: Tamayo & Cía., S.A.

Destacó que la empresa Zuma Seguros, C.A. “(…) no enteró las cantidades retenidas y declaradas correspondientes a los períodos fiscales: segunda quincena de mayo 2011, segunda quincena de junio 2011, primera quincena de julio 2011, segunda quincena de julio 2011, primera quincena de agosto de 2011, segunda quincena de agosto 2011, segunda quincena de octubre 2011, primera quincena de noviembre 2011, segunda quincena de noviembre 2011, primera quincena de diciembre 2011 y segunda quincena de diciembre 2011, ya que no se consignaron en el lapso probatorio, las planillas de liquidación que confirman dicho pago”; razón por la cual la Juzgadora desestimó las violaciones denunciadas.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, el Tribunal de mérito declaró:

“(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente ZUMA SEGUROS, C.A., contra la Resolución identificada con el alfanumérico SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0237, de fecha 31 de marzo de 2015, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

1. Se CONFIRMAN los ilícitos tributarios determinados en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0237, de fecha 31 de marzo de 2015.

2. Se ORDENA recalcular las multas impuestas conforme a lo dispuesto en la presente decisión.

3. Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario de 2014 (…)”. (Sic).

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En fecha 22 de junio de 2017, los apoderados judiciales tanto de la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A. como de la República consignaron escritos contentivos de los argumentos que sustentan sus apelaciones, los cuales se sintetizan de la manera siguiente:

a.- De la contribuyente.-

Reiteró los planteamientos expuestos en el recurso contencioso tributario según los cuales la Administración Tributaria al calcular las sanciones de multa aplicadas a su representada con fundamento en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, vulneró los principios constitucionales de irretroactividad de la ley, capacidad contributiva y no confiscatoriedad y solicitó en esta Máxima Instancia -al igual que lo hizo ante el Tribunal de la causa- la desaplicación por control difuso de la nombrada disposición, la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y la nulidad de la sentencia de mérito en la parte que resultó desfavorable a su representada.

b.- De la República.

En el escrito de fundamentación de la apelación el apoderado judicial del Fisco Nacional denunció preliminarmente que la representación fiscal  “(…) se opuso formalmente a la admisión del recurso contencioso tributario presentado por la sociedad mercantil Zuma Seguros C.A.” dado que “los ciudadanos LUIS ANTONIO QUERALES, ENNY ALGELVIS MONTES Y PAOLA AGUIAR MÉNDEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.731.238, 6.265.764 y 10.819.550, respectivamente, carecen (…) de legitimidad para interponer el recurso contencioso tributario contra la Resolución signada con letras y números SNAT/GGSJ/DR/DRAAT/2015-0237 (…)”.

Advirtió que ante tal situación “(…) ejerció formal recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria N° 171/2015 de fecha 3 de diciembre de 2015 que admitió el recurso contencioso tributario” y por cuanto “(…) dicha apelación no ha sido decidida aún (…), formalmente hace valer[la] (…) y solicita que “sea, a su vez, acumulada y valorada junto con el presente recurso de apelación (…)” en atención a lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. (Corchetes de esta Superioridad).

De seguidas expresó -en el supuesto negado de admitirse el recurso contencioso tributario- que “(…) no comparte el criterio sostenido por el a quo  en el fallo apelado, respecto a la supuesta falta de aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 (…) pues conforme a lo dispuesto en la citada norma, ante la concurrencia dentro de un mismo procedimiento de infracciones sancionadas con penas pecuniarias, se debe aplicar la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones, lo que supone la sumatoria de la totalidad de las sanciones aplicadas por cada tipo de ilícito, a efectos de determinar la sanción más grave y, al monto resultante, adicionar el cincuenta por ciento (50%) de la sumatoria de las multas correspondientes al resto de las infracciones; razón por la cual (…) resultaría correcto el cálculo de las sanciones efectuado por la Administración Tributaria, incurriendo el a quo en un error de interpretación de la referida disposición (…)”.

Por las razones expuestas, solicitó sea declarada con lugar la apelación fiscal.

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Correspondería a esta Sala emitir pronunciamiento respecto de los recursos de apelación incoados por la empresa Zuma Seguros, C.A y por el Fisco Nacional, sin embargo se constata que en el escrito de fundamentación el apoderado de la República advirtió que en fase de admisión del recurso contencioso tributario esa representación fiscal se opuso a la admisibilidad del nombrado medio de impugnación dada la falta de legitimidad de los abogados Luis Antonio Querales, Enny Algelvis Montes y Paola Aguiar Méndez, antes identificados, para actuar en representación de la contribuyente en el presente juicio y que luego apeló de la sentencia interlocutoria N° 171/2015 de fecha 3 de diciembre de 2015, que admitió el indicado recurso. Asimismo expresó que “por cuanto dicha apelación no ha sido decidida aún (…), formalmente [la hace valer] (…)” y solicita que “sea (…) acumulada y valorada junto con el presente recurso de apelación (…)”, en atención a lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. (Agregados de la Alzada).

En orden a lo expresado, constató esta Máxima Instancia que cursan en las actas fiscales las actuaciones siguientes:

1.- Escrito de fecha 19 de noviembre de 2015 mediante el cual la representación judicial de la República se opuso a la admisión del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la empresa Zuma Seguros, C.A., con fundamento en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 273 del Código Orgánico Tributario de 2014, referente a la “ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o suficiente”.

2.- Diligencia del 30 del mismo mes y año anexo a la que los apoderados en juicio de la contribuyente, en respuesta a tal escrito, consignaron documentación demostrativa -en su decir- de su legitimidad para actuar en representación de la nombrada sociedad de comercio en la presente causa.

3.- Sentencia interlocutoria N° 171/2015 de fecha 3 de diciembre de 2015, que admitió el recurso contencioso tributario.

4.- Diligencia del 21 de enero de 2016 mediante la cual la representación fiscal apeló de dicha decisión.

5.- Auto del 4 de febrero de 2016 en el cual el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación, advirtiendo a la “Representación Judicial de la República Bolivariana de Venezuela que deberá consignar las copias simples de todos los anexos para su posterior certificación y remisión a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su oportunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Tributario”.

En relación con la apelación de la sentencia interlocutoria N° 171/2015 del 3 de diciembre de 2015, es importante destacar que aunque no consta en autos que la representación del Fisco Nacional haya cumplido con la obligación de consignar en el Tribunal de mérito “las copias simples de todos los anexos” y que las copias certificadas correspondientes hayan sido remitidas a esta Sala a los fines legales consiguientes, lo cierto es que el expediente contentivo de la causa principal -signada con el número 2017-0473 y que guarda relación con las apelaciones incoadas por las partes contra la sentencia definitiva N° 2357 del 31 de enero de 2017 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que aún se encuentran pendientes de decisión, cursa en esta Alzada.

En orden a lo expresado y a los fines de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de acumulación planteada por la representación de la República, esta Máxima Instancia considera pertinente referir lo contemplado en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil -aplicable supletoriamente por disposición expresa de los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia-, el cual dispone que: “La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario. Cuando oída la apelación, esta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquella. En todo caso, la falta de apelación de la decisión concluyente, producirá la extinción de las apelaciones interlocutorias no resueltas”.

De esta forma, se observa que no se trata de una típica acumulación de causas -por cuanto la primera sería técnicamente una incidencia dentro del juicio principal-, sino que tal acumulación ha sido prevista a fin de simplificar el trámite de ambos recursos y concentrar la labor judicial de segunda instancia en un solo pronunciamiento. (Vid., entre otras, las decisiones de esta Alzada Nros. 00750 del 27 de junio de 2012, caso: Antonio José Varela, 00172 del 4 de marzo de 2015, caso: Inversiones El Timón, C.A., y 00567 del 30 de mayo de 2018, caso: Industrias Free Ways, C.A.).

Precisado lo anterior, esta Sala actuando en sujeción a los principios de celeridad y economía procesal y entendiendo que la apelación de la sentencia definitiva tanto por la representación judicial de la empresa Zuma Seguros, C.A. como de la República denota palmariamente su desacuerdo con los aspectos del proceso (en su concepción integral) que resultaron adversos a sus pretensiones, excepciones o defensas, pasa a analizar si en el presente asunto procede la acumulación de las apelaciones incoadas contra la decisión interlocutoria N° 171/2015 del 3 de diciembre de 2015 y contra el fallo de mérito N° 2357 del 31 de enero de 2017, en los términos del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, se observa:

1.- Mediante sentencia interlocutoria N° 171/2015 del 3 de diciembre de 2015, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A., contra la Resolución signada con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0237 del 31 de mayo del 2015, notificada el 1° de junio de igual año, mediante la cual la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado el 14 de diciembre de 2012 por el referido sujeto pasivo, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/CE/DSA-R/2012-269 de fecha 3 de septiembre de 2012, notificada el 12 de noviembre de igual año, suscrita de forma conjunta por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del nombrado Servicio Autónomo y la División de Sumario Administrativo de la indicada Gerencia Regional.

2.- Contra dicha decisión la representación del Fisco Nacional ejerció recurso de apelación en fecha 21 de enero de 2016, el cual fue oído en un solo efecto por el Tribunal a quo el día 4 de febrero del mismo año.

3.- Ahora bien, en el presente expediente signado con el N° 2017-0473 (nomenclatura de esta Sala) se tramitan los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia definitiva N° 2357 del 31 de enero de 2017, mediante la cual el nombrado Tribunal de instancia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la identificada Resolución signada con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0237 del 31 de mayo del 2015.

Así pues, visto que en el caso de autos fue oída la apelación fiscal contra la sentencia interlocutoria N° 171/2015 del 3 de diciembre de 2015, que admitió el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A. -la cual no se ha decidido- y dado además, que también se oyó el comentado medio de impugnación respecto del fallo definitivo N° 2357 del 31 de enero de 2017, el cual igualmente se encuentra pendiente de resolución (ambas decisiones dictadas por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), esta Alzada -a los fines de evitar fallos contradictorios- considera procedente la solicitud de acumulación -de las apelaciones- formulada por la representación fiscal y en consecuencia dispone que tales medios de impugnación sean decididos mediante un único procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Ahora bien, efectuada la anterior declaratoria, esta Alzada en atención a los principios de tutela judicial efectiva y celeridad, establecidos en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a emitir pronunciamiento en los términos siguientes:

Los accionantes al momento de la interposición del recurso contencioso tributario, deben tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 273 del Código Orgánico Tributario de 2014; pues de configurarse alguna de las causales dispuestas en esa norma, traería como consecuencia inexorable la declaratoria de inadmisibilidad del mencionado medio de impugnación.

Al ser así, resulta claro que a la persona a quien se le atribuya la representación judicial debe necesariamente acreditarla. En este sentido, deberá consignar el respectivo documento poder (instrumento público o auténtico), otorgado ante una autoridad legalmente reconocida para dar fe pública, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.357 del Código Civil.

En cuanto a la interposición de cualquier acción por parte de quien señale ser apoderado judicial, surge el deber inexorable de comprobar en forma fehaciente la identificación del documento poder que le fue otorgado, y su consignación en original o en copia certificada, en aras de la seguridad jurídica que debe prevalecer en todo proceso. (Vid., sentencia N° 1125 del 2 de agosto de 2012, caso: Cervecería Polar, C.A.).

En el presente caso se aprecia que el apoderado en juicio del órgano exactor sostuvo que los abogados Luis Antonio Querales, Enny Algelvis Montes y Paola Aguiar Méndez, antes identificados, no consignaron anexo al recurso contencioso tributario documentación que acredite su legitimidad para actuar en nombre de la empresa Zuma Seguros, C.A. en la presente causa y que tampoco probaron “la cualidad del otorgante para atribuirse la representación de la contribuyente o para constituir en su nombre apoderados judiciales”.

Al respecto, constata esta Máxima Instancia que cursa al folio 73 del expediente judicial copia certificada del documento poder autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 18 de julio de 2014, bajo el N° 7, Tomo 225, suscrito por la ciudadana Denny Carolina González Castillo (cédula de identidad N° 15.084.305), en su carácter de representante judicial de la empresa Zuma Seguros, C.A., a través del cual declaró:

“(…) Yo, DENNY CAROLINA GONZÁLEZ CASTILLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad    N° 15.084.305, en su carácter de apoderada de la empresa ZUMA SEGUROS, C.A. (…) suficientemente autorizada en este acto tal como consta en instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, Estado Miranda en fecha 10 de noviembre de 2011, bajo el N° 2, Tomo 464 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, por medio del presente documento declaro: Que en nombre de mi representada confiero PODER JUDICIAL amplio y suficiente cuanto en derecho se requiere a los abogados en ejercicio LUIS ANTONIO QUERALES ROMERO, ENNY BETHZALYN AGELVIS MONTES, PAOLA AGUIAR MÉNDEZ y YESSICA ANAYS VILLARROEL HIDALGO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.731.238, V-6.265.764, V-10.819.550 y V-15.454.624 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 25.780, 33.884, 87.762 y 213.212, respectivamente, para que sin limitación alguna, conjunta o separadamente representen, sostengan y defiendan los derechos e intereses de mi representada en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales que puedan presentarse (…)”. (Destacados del instrumento poder y subrayados de esta Sala).

Ahora bien, verifica esta Alzada que no cursa en autos el instrumento poder “otorgado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, Estado Miranda en fecha 10 de noviembre de 2011, bajo el N° 2, Tomo 464 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría”, mediante el cual se autorizó a la apoderada judicial de la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A., ciudadana Denny Carolina González Castillo, para conferir poder a otros abogados.

Sin embargo, se evidencia al folio 79 de las actas procesales que la abogada Maigualida J. Medina G., en su carácter de Notario Público Titular Octavo del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, hizo constar que:

“(…) tuvo a la vista: Instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Primera del Municipio Chacao del Edo. Miranda, en fecha 10 de noviembre de 20.11, bajo el N° 2, Tomo 464 (…)”.

Es decir, la identificada funcionaria tuvo a la vista el poder que autorizaba a la referida apoderada, ciudadana Denny Carolina González Castillo, a conferir poder a otros abogados a fin de defender los intereses de la empresa.

Siendo ello así y considerando que a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.156 Extraordinario del 9 de noviembre de 2014, “Los Notarios Públicos o Notarias Públicas (…) tienen la potestad de dar fe pública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia física o a través de medios electrónicos (…)” debe concluir la Sala que contrario a lo aseverado por el abogado de la República, cursan en autos pruebas de las cuales deriva tanto la cualidad de la otorgante (Denny Carolina González Castillo) para constituir en nombre de la contribuyente apoderados judiciales como de la representación que se atribuyen los profesionales del derecho Luis Antonio Querales Romero, Enny Bethzalyn Agelvis Montes, Paola Aguiar Méndez y Yessica Anays Villarroel Hidalgo, antes identificados, para representar a la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A. en la presente causa.

Ahora bien, visto que dicho poder es de fecha 18 de julio de 2014, es decir, de data anterior a la interposición del recurso contencioso tributario (6 de julio de 2015), lo cual demuestra la cualidad de la otorgante y que los nombrados abogados tenían legitimidad para actuar en este caso en representación de la contribuyente, esta Alzada aprecia que no se configura la causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario establecida en el artículo 273 numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2014, según el cual:

Artículo 273. Son causales de inadmisibilidad del recurso:

(omissis)

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante de) recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

De manera que el Tribunal de la causa actuó conforme a derecho al admitir el expresado medio de impugnación. En consecuencia, resulta improcedente la oposición formulada a la admisión del recurso contencioso tributario por la representación fiscal, lo cual conlleva a que se declare sin lugar la apelación interpuesta por ésta contra la sentencia interlocutoria         N° 171/2015 del 3 de diciembre de 2015, la cual se confirma. Así se declara.

Sentado lo anterior, pasa esta Máxima Instancia a pronunciarse respecto de las apelaciones incoadas por las partes contra la sentencia definitiva          N° 2357 del 31 de enero de 2017.

Preliminarmente se advierte que el Juzgado a quo no emitió decisión en cuanto a la procedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso tributario. Al respecto, visto que la presente causa se encuentra en fase de apelación de la sentencia de mérito, no corresponde a esta Alzada decidir sobre los planteamientos expresados por cuanto la cautelar indicada es accesoria a la pretensión principal de nulidad. Así se declara.

Asimismo debe esta Máxima Instancia declarar firmes los incumplimientos de deberes materiales atribuidos a la sociedad de comercio Industrial Zuma Seguros, C.A. (referentes a la falta de enteramiento de retenciones y al enteramiento tardío de retenciones), los intereses moratorios calculados a su cargo y las multas que le fueron impuestas; aspectos que no cuestionó su representante judicial en el recurso contencioso tributario ni en apelación, salvo en lo atinente al quantum de las sanciones pecuniarias. Así se dispone.

Delimitada la litis en los términos expresados, esta Máxima Instancia observa:

a.- De la apelación de la contribuyente.

Los apoderados de la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A., reiteraron los planteamientos expuestos en el recurso contencioso tributario, según los cuales la Administración Tributaria al calcular con fundamento en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, las sanciones de multa aplicadas a su representada vulneró los principios constitucionales de irretroactividad de la ley, capacidad contributiva y no confiscatoriedad y solicitaron en esta Instancia Judicial -al igual que lo hicieron ante el Tribunal de la causa- la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de la nombrada disposición.

Sobre la violación del principio de irretroactividad de la Ley por la aplicación del expresado Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, esta Alzada debe ratificar el criterio establecido en la sentencia N° 1.426 del 12 de noviembre de 2008 (caso: The Walt Disney Company-Venezuela-, S.A.), en la cual se señaló que la norma en comentario, no viola el expresado principio, toda vez que la unidad tributaria es “(…) un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”. (Vid., sentencia N° 01544 de fecha 6 de noviembre de 2014; caso: Micronizados Caribe, C.A.).

En sintonía con el criterio expresado se pronunció esta Alzada en la sentencia N° 00815 del 4 de junio de 2014, caso: Tamayo & Cía., S.A., al afirmar que: “(…) al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público (…)”.

En lo que atañe a la vulneración de los principios constitucionales de capacidad contributiva y no confiscatoriedad, se observa que la representación judicial de la empresa recurrente se limitó a exponer en el recurso contencioso tributario una serie de alegaciones y afirmaciones sin probar de manera fehaciente la forma cómo las sanciones de multa impuestas a su mandante habrían vulnerado tales principios y pudiesen afectar su patrimonio, lo cual es esencial a los fines de constatar las denuncias formuladas en tal sentido. (Vid., sentencia N° 05656 del 21 de septiembre de 2005, caso: Cartonajes Florida, S.A., ratificada en el fallo N° 02431 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: Tovar C.A. y más recientemente en la sentencia N° 00516 del 11 de mayo de 2017, caso: Productos de Seguridad Industrial, C.A.).

En efecto, esta Máxima Instancia ha advertido reiteradamente en sus decisiones que cuando se alega la violación de los expresados principios constitucionales, la parte debe desplegar una actividad probatoria de importancia a los fines de demostrar la procedencia de tal denuncia. Así también lo ha manifestado la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en la sentencia N° 434 de fecha 18 de mayo de 2010, caso: Autocamiones del Llano, C.A., asumida por esta Alzada entre otros, en el fallo N° 00351 del 22 de junio de 2017, caso: Wonke Occidente, C.A.

Por tales razones se desestima la solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la supuesta violación de los principios de irretroactividad de la ley, capacidad contributiva y no confiscatoriedad. Así se decide.

En consonancia con lo indicado, esta Máxima Instancia confirma el pronunciamiento del Tribunal de la causa según el cual las sanciones de multa impuestas a la contribuyente deben ser calculadas tomando en cuenta la unidad tributaria vigente para el momento del pago efectivo de tales penas pecuniarias, pues como lo ha afirmado la Sala, en reiteradas oportunidades, de lo contrario dicha operación “no se ajusta a la realidad económica y con ello, (…) con la intención del constituyente y del legislador tributario”. Así se declara.

b.- De la apelación del Fisco Nacional.

Expresó el apoderado de la República que “(…) no comparte el criterio sostenido por el a quo  en el fallo apelado, respecto de la supuesta falta de aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 (…), pues conforme a lo dispuesto en la citada norma, ante la concurrencia dentro de un mismo procedimiento de infracciones sancionadas con penas pecuniarias, se debe aplicar la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones, lo que supone la sumatoria de la totalidad de las sanciones aplicadas por cada tipo de ilícito, a efectos de determinar la sanción más grave y, al monto resultante, adicionar el cincuenta por ciento (50%) de la sumatoria de las multas correspondientes al resto de las infracciones; razón por la cual (…) resultaría correcto el cálculo de las sanciones efectuado por la Administración Tributaria, incurriendo el a quo en un error de interpretación de la referida disposición (…)”.

En orden a lo expresado, la Sala considera necesario transcribir el citado artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal, cuyo texto es del tenor siguiente:

Artículo 81.- Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

PARÁGRAFO ÚNICO: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento”.

 

Ha sostenido esta Sala de manera pacífica y reiterada que tal disposición normativa establece la institución de la concurrencia o concurso de ilícitos tributarios, entendida como la comisión de dos (2) o más infracciones de la misma o diferente índole, verificados en un mismo procedimiento fiscalizador, en cuyo caso se tomará la sanción más grave y se le aumentará con la mitad de las restantes. (Vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 00128 del 5 de febrero de 2014; caso: Centro de Medicina Natural CMN, F.P.).

Es de destacar que en materia de impuestos indirectos -donde los períodos impositivos son autónomos y por ende los ilícitos tributarios cometidos deben ser determinados y sancionados mes a mes- se entiende que el procedimiento a seguir por la Administración Tributaria es subsumir el hecho infractor en el supuesto de la norma para determinar el ilícito o pena, pero si se está frente a una confluencia de infracciones bien de diferente o igual pena, está obligado el funcionario -sobre la base de las reglas previstas en el mencionado artículo 81- a calcular y liquidar la multa que en definitiva se habría que imponer. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00257 del 10 de marzo de 2016; caso: C.A. Data Form Industrial).

Así, a los efectos de aplicar las reglas de concurrencia a los incumplimientos de deberes materiales en materia de impuesto al valor agregado, deberá entenderse a cada uno de tales incumplimientos “como una falta por cada período impositivo fiscalizado, es decir, mes por mes, así como la multa debe ser igualmente liquidada por cada mes y no por los períodos impositivos considerados como uno solo. (Vid., sentencias Nros. 00491 y 00635 de fechas 13 de abril y 18 de mayo de 2011, casos: Dafilca, C.A., e Industrias Intercaps de Venezuela, C.A., respectivamente, entre otras).

En orden a lo expresado y examinadas las actas procesales que conforman el expediente judicial, la Sala observa que en la Resolución impugnada la Administración Tributaria impuso a la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A., la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, por cada una de las infracciones cometidas por esa empresa, esto es: “Retenciones efectuadas, declaradas y no enteradas” y “Retenciones practicadas a contribuyentes ordinarios del IVA, enteradas fuera del plazo establecido”. Sin embargo, también constata esta Alzada que el órgano exactor incurrió en una imprecisión al calcular tales sanciones pecuniarias, ya que las totalizó en lugar de aplicar las reglas que rigen la concurrencia de infracciones, siendo lo correcto tomar la pena pecuniaria más grave, que en el caso de autos es de un millón doscientos setenta y cinco mil ciento treinta y seis bolívares               (Bs. 1.275.136,00), hoy equivalente a doce bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 12,75), correspondiente a la segunda quincena de junio de 2011. (Vid., sentencias Nros. 01129 y 00480 de fechas 27 de octubre de 2016 y 9 de mayo de 2017, casos: Distribuidora El Bodegón del Catador, C.A. y Fondo de Comercio Golfeados Karolay, respectivamente), como se evidencia del cuadro siguiente:

PERÍODO IMPOSITIVO

MULTA

(Bs.)

CONCURRENCIA DE INFRACCIONES

(Bs.)

2da. quincena mayo 2011

1.118.597,00

559.298,50

1ra. quincena junio 2011

9.090,00

4.545,00

2da. quincena junio 2011

1.275.136,00

1.275.136,00            SANCIÓN MÁS GRAVE

1ra. quincena julio 2011

664.088,00

332.044,00

2da. quincena julio 2011

869.121,00

434.560,50

1ra. quincena. agosto 2011

1.053.528,00

526.764,00

2da. quincena agosto 2011

681.525,00

340.762,50

1ra. quincena septiembre 2011

203.566,00

101.783,00

2da. quincena septiembre 2011

179.072,00

89.536,00

1ra. quincena octubre 2011

53.769,00

26.884,50

2da. quincena octubre 2011

805.273,00

402.636,50

1ra. quincena noviembre 2011

1.093.259,00

546.629,50

2da. quincena noviembre 2011

939.640,00

469.820,00

1ra. quincena diciembre 2011

511.422,00

255.711,00

2da. quincena diciembre 2011

494.000,00

247.000,00

 

TOTAL CONCURRENCIA

5.613.111,00

 

MONTO ACTUALIZADO

56,13

 

Con fundamento en lo anterior, esta Alzada desestima el alegato planteado por la representación fiscal referido al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo; en consecuencia, se confirma el pronunciamiento de instancia según el cual el órgano exactor debe aplicar al caso las reglas sobre concurrencia de infracciones, de la manera que quedó asentada en líneas anteriores. Así se declara.

Sobre la base de lo expuesto, esta Sala declara sin lugar los recursos de apelación incoados tanto por los apoderados judiciales de la contribuyente como por el representante en juicio del Fisco Nacional; por lo que se confirma la sentencia de instancia en los términos expuestos en la presente decisión.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0237 del 31 de mayo del 2015, notificada el 1° de junio de igual año, mediante la cual la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado el 14 de diciembre de 2012, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/CE/DSA-R/2012-269 de fecha 3 de septiembre de 2012, notificada el 11 de noviembre de igual año, a través de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del nombrado Servicio Autónomo y la División de Sumario Administrativo de la indicada Gerencia Regional, confirmaron las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/IVA/00205-03-000022 del 29 de febrero de 2012, notificada en esa misma fecha; actos administrativos que quedan firmes, salvo en lo concerniente al cálculo de las sanciones de multa impuestas a la sociedad de comercio Zuma Seguros, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, debiendo el órgano exactor aplicar las reglas sobre concurrencia de infracciones previstas en el artículo 81 eiusdem de la manera indicada en este fallo. Asimismo, deberá la Administración Tributaria emitir Planillas de Liquidación Sustitutivas empleando el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago efectivo de las multas conforme a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 ibídem. Así se declara.

Por último, no procede la condenatoria en costas a las partes, por no haber resultado ninguna de ellas totalmente vencida en juicio, a tenor de artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así finalmente se establece.

 

V

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PROCEDENTE LA ACUMULACIÓN de apelaciones, solicitada por la representación del Fisco Nacional.  

2.- IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN a la admisibilidad del recurso contencioso tributario y, en consecuencia, SIN LUGAR la apelación incoada contra la sentencia interlocutoria N° 171/2015 del 3 de diciembre de 2015; la cual se CONFIRMA.

3.- FIRMES los incumplimientos de los deberes materiales atribuidos a la sociedad de comercio Industrial Zuma Seguros, C.A. (referentes a la falta de enteramiento de retenciones y al enteramiento tardío de retenciones), los intereses moratorios calculados a su cargo y las multas que le fueron impuestas; aspectos que no cuestionaron sus apoderados judiciales en el recurso contencioso tributario ni en apelación, salvo en lo atinente al quantum de las sanciones pecuniarias.

4.- SIN LUGAR las apelaciones ejercidas por la representación en juicio de la sociedad de comercio ZUMA SEGUROS, C.A. y del FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva N° 2357 de fecha 31 de enero de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la contribuyente; fallo que se CONFIRMA.

5.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la Resolución distinguida con letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-0237 del 31 de mayo del 2015, notificada el 1° de junio de igual año, mediante la cual la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado el 14 de diciembre de 2012 contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/CE/DSA-R/2012-269 de fecha 3 de septiembre de 2012, notificada el 11 de noviembre de igual año, a través de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del nombrado Servicio Autónomo y la División de Sumario Administrativo de la indicada Gerencia Regional, confirmaron las objeciones fiscales contenidas en el Acta de Reparo distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/IVA/00205-03-000022 del 29 de febrero de 2012, notificada en esa misma fecha; actos administrativos que quedan FIRMES, salvo en lo concerniente al quantum de las sanciones de multa impuestas, que se ANULA.

6.- Se ORDENA a la Administración Tributaria el recálculo de las penas pecuniarias aludidas, aplicando las reglas de concurrencia previstas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, en los términos expresados en este fallo.

Asimismo, se ORDENA al órgano exactor emitir las Planillas de Liquidación Sustitutivas utilizando el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago efectivo de las multas conforme a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 ibídem.

NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS A LAS PARTES, a tenor de artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta –Ponente,

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

 

 

El Vicepresidente,

MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

 

La Magistrada,

BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

 

 

 

 

 

El Magistrado,

INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA

La Magistrada,

EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

 

 

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD

 

 

 

En fecha catorce (14) de noviembre del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00706.

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD