MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

Exp. Núm. 2014-0972

 

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio número 235/2014 de fecha 11 de julio de 2014, recibido el 21 de ese mismo mes y año, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente identificado con letras y números AF49-U-2001-000087 de su nomenclatura, contentivo del recurso de apelación ejercido el 16 de julio de 2008 por la abogada María Flor Sequera, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 64.132, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, según consta en documento poder otorgado en fecha 28 de agosto de 2009, ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, bajo el número 35, tomo 124, de los libros llevados por esa oficina notarial (folios 449 al 451 de las actas procesales), contra la sentencia definitiva número 035/2008 dictada por el juzgado remitente en fecha 10 de marzo de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el abogado Reinal José Pérez Viloria, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 71.596, actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio CONSTRUCTORA PEGARCA, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de enero de 1990, bajo el número 73, tomo 3-A; cuya última modificación estatutaria fue inserta en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del Estado Lara el 17 de septiembre de 1996, bajo el número 62, tomo 21-A; representación que se desprende del instrumento poder autenticado en fecha 23 de octubre de 2001, ante la Notaría Pública Primera del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el número 68, tomo 98, que cursa en autos a los folios 39 y 40.

El aludido medio de impugnación fue incoado en fecha 1° de noviembre de 2001, contra los actos administrativos dictados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro-Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que a continuación se identifican: la Providencia Administrativa (Investigación Fiscal) signada con las letras y números SAT-GTI-RCO-600-PI-596 de fecha 12 de mayo de 2000, el Acta de Reparo Fiscal identificada con las siglas SAT-GTI-RCO-621-PI-596-168 de fecha 29 de agosto de 2000; y finalmente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo señalada con el alfanumérico SAT-GTI-RCO-600-S-2001-0344 de fecha 10 de septiembre de 2001, y sus respectivas Planillas para Pagar, todas de fecha 12 de septiembre de 2001, por concepto de Impuesto, Multas y excedentes de Créditos Fiscales; en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor por las cantidades totales de ciento diecinueve millones veintidós mil ciento ochenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 119.022.182,00); ciento treinta y siete millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil setenta bolívares sin céntimos (Bs 137.459.070,00); ciento treinta y siete mil doscientos noventa y dos con noventa y un céntimos (Bs. 137.292,91), seis millones seiscientos cuarenta y seis mil trescientos dieciocho bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs 6.646.318,94), y siete millones quinientos veintiséis mil ciento treinta y nueve bolívares con once céntimos (Bs 7.526.139,11), reexpresadas hoy en un bolívar con diecinueve céntimos (Bs 1,19); un bolívar con treinta y siete céntimos (Bs 1,37); un céntimo de bolívar (Bs 0,01); seis céntimos de bolívar (Bs 0,06); y siete céntimos de bolívar (Bs. 0,07), respectivamente, por concepto de excedentes de créditos fiscales para los períodos impositivos de octubre, noviembre y diciembre de 1998, también respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor del año 1994, aplicable ratione temporis; así como el monto determinado en impuestos en razón de lo previsto en el artículo 30 eiusdem, y las multas aplicadas por contravención de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo.

Decidida la causa parcialmente con lugar en primera instancia, el tribunal de mérito por auto del 11 de julio de 2014, oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación fiscal y remitió el expediente a esta alzada.

En fecha 23 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 14 de agosto de 2014, el abogado Carlos Coronel Bracamonte INPREABOGADO número 29.322, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, tal y como se desprende del instrumento poder debidamente otorgado ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 18 de julio de 2012, quedando inserto bajo el número 32, tomo 78 de los libros de autenticaciones de esa Notaría, que riela en autos a los folios 701 al 705, presentó escrito de fundamentación de la apelación. No hubo contestación a la apelación.

La causa entró en estado de sentencia en fecha 2 de octubre de 2014, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de julio de 2015, el representante judicial de la República, solicitó se dicte sentencia.

El 27 de septiembre de 2016, compareció la representación fiscal y solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2016, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y Marco Antonio Medina Salas. En la misma fecha, asumió la ponencia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fechas 25 de abril y 10 de octubre de 2017, el representante judicial de la república, solicitó a esta Sala se sirva dictar sentencia.

Mediante auto de fecha 26 de febrero de 2019, esta Máxima Instancia, dejo constancia que en sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

I

DE LA SENTENCIA APELADA

 

En fecha 10 de marzo de 2008, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, por la sociedad mercantil Constructora Pegarca, C.A., considerando lo que se indica de seguidas:

“(…) El presente asunto se circunscribe a dilucidar los siguientes aspectos: i) Competencia de los funcionarios firmantes de la Providencia Administrativa y de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, ii) Violación del Derecho a la Defensa en el proceso de determinación tributaria, iii) Procedencia de los reparos formulados como débitos fiscales no declarados por Inmotivación, iv) Procedencia de los reparos por el traslado de débitos fiscales de un período a otro por Falso Supuesto, v) Procedencia de los reparos formulados bajo la modalidad de traslado incorrecto del libro de ventas a las declaraciones, vi) Procedencia de los reparos formulados en la Resolución Culminatoria del Sumario, vii) Procedencia de los débitos fiscales declarados en exceso, viii) Procedencia de la no deducibilidad de los excedentes de créditos fiscales de meses anteriores y ix) Aplicación de las multas.

i) En primer lugar, alega la recurrente la incompetencia de los funcionarios firmantes de la Providencia Administrativa y de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, señalando que la ciudadana Mivel Velandia Torres en su condición de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental no debió suscribir la Providencia SAT-GTI-RCO-600-PI-596 donde se autoriza la investigación fiscal, por cuanto esa competencia le estaba atribuida a otro funcionario, cual es el Jefe de la División de Fiscalizaciones, y además, según su criterio, la precitada funcionaria incurrió en usurpación de atribuciones al suscribir esa autorización de investigación después del 09 de mayo de 2000, pues a partir de esa fecha ya se había designado al ciudadano Rogelio Domínguez Rodríguez, titular de la cédula de identidad número 590.090 en el cargo del cual ella era titular, tal como consta en Resolución 397 de fecha 08 de mayo de 2000; y como consecuencia de ello las ciudadanas Yocneika Castellano y Gioconda Rujano, titulares de las cédulas de identidad números 11.784.680 y 9.811.485 no tenían facultades legales para practicar la fiscalización.

Por otra parte, la recurrente señala que la Resolución SAT-GTI-RCO-600-S-2001-0344, se encuentra viciada de nulidad absoluta por no ser el funcionario firmante el titular del cargo sino el encargado, y no se le juramentó adecuadamente, además que este mismo acto administrativo está suscrito por el Gerente Regional de Tributos Internos que en criterio de la recurrente tampoco es un funcionario competente para suscribirlo, invocando como sustento jurídico de tal afirmación el Artículo 94 de la Resolución número 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde según su apreciación no hay asignación legal de competencia para emitir la Resolución a que hace referencia el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario.

Por consiguiente, alega que estas infracciones causan la nulidad absoluta de los actos aludidos y los que se deriven de ellos, de conformidad con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario.

Planteado así este punto, cabe destacar que esta categoría de vicio de incompetencia alegado se produce cuando un órgano administrativo dicta un acto sin estar facultado legalmente para dictarlo, infringiendo el orden de asignación y distribución de competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos de las diferentes administraciones públicas, en consecuencia, para que este vicio acarree la nulidad absoluta del acto administrativo, deber ser manifiesto, flagrante, patente, pues de no exteriorizarse de esta forma no se trataría de un vicio que conlleve a la nulidad absoluta.

Bajo este criterio se ha pronunciado la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 1992, expresando:

(…Omissis…)

Compartiendo el criterio plasmado en la sentencia parcialmente transcrita, este Tribunal procede a analizar el argumento sustentado en el vicio de la incompetencia resulta manifiesta, por tal razón considera en principio lo siguiente:

En cuanto a la competencia del Gerente Regional de Tributos Internos, el Artículo 94 de la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) establece:

(…Omissis…)

Del Artículo precedente se colige que los Gerentes Regionales de Tributos Internos, tienen diversas atribuciones legales, así pues, en la esfera de su competencia podrán practicar procedimientos fiscales, determinar los tributos internos y sus accesorios, practicar las notificaciones, requerir información a terceros, imponer sanciones por incumplimiento de deberes formales, entre otras facultades.

Por lo tanto, la Gerencia Regional de Tributos Internos posee amplias facultades que inclusive algunas de éstas han sido distribuidas a otros órganos subordinados a su competencia, la cuales se han desconcentrado para el mejor desenvolvimiento de la Administración Tributaria Nacional, al respecto se observa que el Artículo 94 numerales 9, 10, 16 y 34 de la Resolución Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), por ejemplo, le confiere la facultad de determinar los tributos y sus accesorios, ejecutar la funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, instruir los expedientes respectivos, las facultades previstas en el Artículo 127 del Código Orgánico Tributario, anteriormente consagrado en el Artículo 112 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994.

Cabe destacar que aún cuando en el Artículo 99 numeral 4 de la Resolución sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), establece directamente al titular de la División de Sumario Administrativo la facultad de emitir y suscribir la Resolución Culminatoria del Sumario, no obsta para que el superior la suscriba por cuanto del Artículo 94 eiusdem, se desprenden las facultades para instruir el procedimiento de fiscalización y determinar el tributo correspondiente, así como una serie de atribuciones legales que lo facultan, inclusive en caso de no tener la facultades expresadas, la misma actuación no constituiría un vicio de tal magnitud que conlleve a la nulidad absoluta en razón de la incompetencia manifiesta, sino de nulidad relativa.

Por las razones antes expuestas y de acuerdo a las referidas normas, se evidencia que al suscribir el acto impugnado tanto el Jefe de la División de Sumario Administrativo como el superior de éste, no existe la incompetencia manifiesta aludida por la recurrente. Así se declara.

En cuanto a la competencia del Gerente Regional de Tributos Internos para emitir la Providencia Administrativa, en el presente caso se observa que el Gerente Regional de Tributos Internos, autorizó a las funcionarias Yocneika Castellano y Gioconda Rujano, titulares de las cédulas de identidad números 11.784.680 y 9.811.485, ambas en su carácter de Fiscales Nacionales de Hacienda, para practicar la investigación fiscal correspondiente, mediante Providencia Administrativa N° SAT-GTI-RCO-600-PI-596, de fecha 12 de mayo de 2000.

Así la recurrente expone que la citada Providencia Administrativa debió suscribirla el Jefe de la División de Sumario Administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo en el Artículo 98 numeral 13 de la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial N° 4.881 Extraordinario, de fecha 29 de marzo de 1995, sin embargo, en criterio de este Juzgador, tal atribución no le está vedada únicamente al mencionado cargo, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial N° 4.881 Extraordinario, de fecha 29 de marzo de 1995, en concordancia con el Artículo 112 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario de fecha 27 de mayo de 1994, queda patente que la misma también podrá ejercerla el Gerente Regional de Tributos Internos.

En virtud de lo expuesto quien aquí decide considera improcedente la denuncia de incompetencia manifestada por la recurrente, toda vez que el funcionario que suscribió la Providencia Administrativa goza de la competencia para instruir el proceso administrativo de fiscalización, la cual se inicia mediante la citada providencia. Así se decide.

En cuanto a la denuncia de incompetencia sobre la base de que el Gerente Regional de Tributos Internos firmante había sido sustituido para la fecha en que se le notifica la providencia autorizatoria a la recurrente y que firmante de la Resolución Culminatoria es incompetente por no estar debidamente juramentado, tenemos que la doctrina nacional ha diferenciado dentro del acto administrativo los siguientes elementos subjetivos, cuales son: a) Regularidad de la Investidura; b) La Imparcialidad; y c) La capacidad de obrar y la ausencia de vicios en el consentimiento.

El primero de los nombrados esta concernido al nombramiento regular o funcionario que lo dicta; el segundo hace referencia a la ausencia, en los titulares del órgano, de elementos de cualquier clase o naturaleza, internos o cognoscitivos o bien externos que eliminen la imparcialidad debida en la producción de los actos administrativos que afecten la esfera jurídica subjetiva de los administrados, pues sería contrario al interés general una decisión parcializada, y es preciso, en este caso, observar que el órgano será completamente competente pero su titular no puede actuar en el caso concreto porque está parcializado por un interés particular. Finalmente el tercer requisito alude a la conformidad del acto a derecho aún si su titular carece de capacidad según el derecho privado o hay vicios en el consentimiento, pues esta es una perspectiva distinta de la establecida en el Derecho Privado que solo puede tener excepciones referentes al caso en concreto que deben analizarse, precisamente, en ese sentido.

En base a la anterior, cabe resaltar que la competencia es la aptitud legal del órgano para actuar en determinadas condiciones de espacio, jerarquía, tiempo y materia, por lo que estos elementos tan solo son parte de las manifestaciones del elemento subjetivo mencionado, de lo que se concluye claramente que el que detenta la competencia no es el titular del órgano sino este último, pues es a este a quien la ley le ha otorgado cierta parcela dentro del aparato administrativo para actuar legítimamente.

Siendo ello así, y partiendo del principio general, de que todo acto administrativo debe ser escrito y firmado por el funcionario que emite o autoriza el acto, se advierte que la dicotomía en cuanto al titular para la fecha en que se notifica el acto no genera dudas en cuanto a la validez del acto impugnado, máxime si se toma en consideración que el ciudadano Rogelio Domínguez fue efectivamente nombrado como Gerente Regional según consta en la Gaceta Oficial Nº 36.950 de fecha 15 de mayo de 2000, y el acto donde se autoriza el inicio de la investigación es de fecha 12 de mayo de 2000, es decir, tres días antes de la publicación oficial del nombramiento, siendo notificada la recurrente el 18 de mayo de 2000 de la autorización librada a los fiscales actuantes, no siendo necesario cambiar las providencias autorizatorias cada vez que un funcionario asume la posesión de su cargo, cargo sobre el cual se presume incluso su juramentación al momento de su toma de posesión.

En todo caso, este Tribunal considera que en el presente caso el requisito necesario para que el órgano ejerciera las atribuciones y competencias que corresponden viene a ser un requisito formal cuyo incumplimiento ni vicia con igual intensidad la validez del acto ya que dicha falta puede subsanarse recurriendo a otros de orden lógico, que efectivamente sucedieron y convalidaron la voluntad del ente recaudador de fiscalizar. Por tanto, es criterio de este sentenciador que este alegato debe desecharse por irrelevante, y confirmarse la legitimidad de la actuación fiscal. Así se decide.

ii) Luego, denuncia la recurrente que en el proceso de determinación tributaria se violó su derecho a la defensa, por cuanto al evacuarse la prueba de experticia solicitada por la recurrente en el escrito de descargos, en su criterio, la tramitación de la misma no se ajustó a derecho, pues únicamente se le notificó el auto de designación y aceptación del experto, así como el auto ordenando la experticia de oficio; así como tampoco se evacuó la misma con base al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil, vale destacar, que no se dirigió a determinar los puntos sobre los cuales debía versar la misma, haciéndose nuevos reparos con base en la información allí contenida, todo lo cual conculcó su derecho a controlar la prueba, se violó el Principio Contradictorio, se prescindió de manera total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, el derecho a promover y a evacuar pruebas, el Principio de Investigación de la Verdad Real, todo lo cual vicia el acto recurrido y lo hace absolutamente nulo, con base en el Artículo 25 constitucional y el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto, la representación judicial de la República señala que del contenido del informe pericial se desprende que los puntos de hecho sobre los cuales versó la experticia, están relacionados con los hechos plasmados en el escrito de descargos, comprobándose fehacientemente las objeciones fiscales contenidas en las Actas impugnadas en base a la revisión de los documentos presentados por la recurrente, los cuales fueron cotejados con los originales, así como también con los registros contables, tal como se dejó constancia en el Acta de Recepción SAT-GTI-RCO-600-S-2001-MC-10 de fecha 02 de agosto de 2001, por lo que en su criterio no existe violación del Derecho a la Defensa, por cuanto ciertamente la actuación fiscal fue desvirtuada parcialmente en base al dictamen evacuado por el experto.

De esta forma se debe precisar, que el marco normativo regulador de la prueba de experticia dentro del Derecho Procesal venezolano está previsto en el Artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo en definitiva una actividad de índole procesal realizada por personas especializadas, en principio, previo mandato judicial, relativa a hechos que requieren para su reconocimiento, de conocimientos especiales, mediante la cual se suministra a un órgano de decisión, argumentos o razones para la formación de su convencimiento respectos de hechos cuyo entendimiento escapa de las aptitudes del común de las personas y del propio juzgador.

No debe pasar por alto este Tribunal, que la Administración Tributaria no envió el expediente administrativo en su totalidad, tal situación se puede apreciar cuando en la foliatura de la Administración Tributaria se puede evidenciar que salta del folio 242 al folio al 280, (ver folio del expediente judicial 498 y 499 y 500), también esto se puede apreciar cuando en el auto que ordena la experticia realizada en sede administrativa se señala …Escritos de Descargos ambos interpuestos en fecha 24/10/2000 bajo los Nros. 004649 y 004650… (folio 485 del expediente judicial), y la Administración Tributaria sólo presenta la copia certificada del 004649, el cual cursa en el presente asunto en el folio 476 y que para la numeración de la Administración Tributaria corresponde al folio 240, que luego salta al folio 213, como se puede ver de la página que lo antecede (folio 475 del expediente judicial), razón por la cual el Tribunal debe analizar la causa con los elementos de autos y bajo las presunciones que tenga bien considerar de conformidad con el Artículo 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a este punto aprecia este Juzgador que en el folio 75 del expediente, corre inserta la página 11 de la Resolución Culminatoria impugnada, donde se evidencia que la Administración Tributaria dejó constancia de los puntos de hecho sobre los cuales versó la experticia evacuada, estableciendo en resumen dos puntos esenciales, cuales son i) las objeciones en el concepto Débitos Fiscales Declarados de Menos en cuanto a la diferencia existente entre la base imponible declarada y la determinada por la actuación fiscal en los períodos impositivos de enero, mayo, julio y noviembre de 1996; y ii) las objeciones fiscales bajo el concepto de Traslado Incorrecto del Libro de Ventas a la declaración para comprobar fehacientemente los montos de las objeciones fiscales.

Igualmente se dejó constancia que el método utilizado en el dictamen pericial fue la revisión de los documentos presentados por la recurrente, los cuales fueron debidamente cotejados con los originales y los registros contables, así como también de las conclusiones plasmadas en el correspondiente dictamen pericial.

Así las cosas, vistos los puntos sobre los cuales se basó el dictamen pericial, y los puntos que son objeto de controversia en el presente juicio de conformidad con las alegaciones formuladas en el escrito recursivo, aprecia quien aquí decide que no existe afectación alguna del Derecho a la Defensa de la recurrente, toda vez que los puntos de hecho sobre los cuales versó la experticia, están relacionados con aquellos indicados en el escrito de descargos, evidenciándose también que la Administración Tributaria producto de esa misma experticia pudo comprobar fehacientemente las objeciones fiscales formuladas; todo ello con basamento en los documentos presentados por la misma recurrente, siendo debidamente cotejados con sus originales y los libros contables.

Es por ello que en criterio de este Juzgador el dictamen presentado cumple con los requisitos de validez esenciales establecidos en los Artículos 453 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y aunado a ello, la recurrente en sede administrativa no impugnó la tramitación de dicha prueba, a pesar de encontrarse a derecho y con plena posibilidad de acceder al expediente de este asunto en sede administrativa y conocer las actuaciones que se producían, incluso los puntos de hecho sobre los cuales se pronunció el experto designado ciudadano Miguel Amador Crespo Vásquez, titular de la cédula de identidad número 7.313.335, Fiscal Nacional de Hacienda, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), resultan congruentes con parte de los hechos debatidos, con lo cual no existe quebrantamiento sustancial de su derecho a la defensa, de otro lado, el objeto del dictamen resulta pertinente con el objeto del debate, no hubo objeción de la recurrente conforme lo establecido en el Artículo 453 eiusdem de tal suerte que quedara puesto de manifiesto en sede administrativa la inconformidad de la parte promoverte de la prueba, se observa una adecuada fundamentación de la motivación del dictamen y en definitiva, no se observan circunstancias que puedan afectar la eficacia probatoria de la experticia evacuada o que la tramitación de la misma haya menoscabado la promoción efectuada por la recurrente o el ejercicio de su actividad probatoria, por lo que debe desestimarse la denuncia planteada en este punto, toda vez que conforme los razonamientos precedentes, no se aprecia que la Administración Tributaria haya prescindido en forma total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, no se patentiza violación de su Derecho a la Defensa o al Debido Proceso, mucho menos que se haya inobservado el Principio de Investigación de la Verdad Real o el Principio Contradictorio, o el derecho de promoción y evacuación de pruebas, esto es, a todas luces, la inexistencia de violación sustancial del Derecho a la Defensa de la recurrente en relación con la evacuación de la prueba de experticia de marras, puesto que incluso en dos oportunidades fue notificado del auto que la ordena y de la designación del mismo, debiendo este Tribunal desechar tales denuncias. Así se decide.

iii) En cuanto a la improcedencia de los reparos formulados como débitos fiscales no declarados la recurrente rechaza las cantidades de Bs. 109.999,97; Bs. 18.269,62; Bs. 3.137.600,54; Bs. 144.566,32; Bs. 1.337.536,61; Bs. 990.000,00; Bs. 112.197,07; Bs. 150.490,73; Bs. 839.885,29; Bs. 2.575.047,87 y Bs. 716.447,32; que la Administración Tributaria infiere corresponden a Débitos Fiscales No Declarados, para los períodos marzo y octubre de 1996; febrero, marzo, abril, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1997; febrero y julio de 1998 respectivamente.

Así pues, fundamenta la recurrente tal criterio en que la fiscalización al formular los reparos no comprobó de manera fehaciente que se trataban de débitos fiscales no registrados, y señala que a tal conclusión llegaron por inferencia de la verificación practicada de ciertas facturas y ciertos contratos de obra, que no fueron identificados en el Acta Fiscal, tal y como consta en dicha Acta al exteriorizar al alcance de la fiscalización; igualmente señala que la Gerencia Regional se ocupó por verificar de forma cierta esta circunstancia.

En criterio de la recurrente no necesariamente son coincidentes el momento en el cual se perfecciona el hecho imponible para el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y nace la obligación de declarar el débito fiscal y el momento en el cual el deudor de tales ingresos paga o abona en cuenta el monto adeudado y practica la retención de impuestos, de manera tal que la información contenida en la Constancia de Retención de Impuesto Sobre la Renta sobre los pagos realizados por el deudor en un período determinado (mes calendario) no necesariamente se corresponden con los ingresos devengados en ese mismo período, pueden corresponder a hechos imponibles verificados en meses anteriores, cuyos débitos fiscales ya fueron declarados a los fines del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al mayor, por lo que no puede tenerse la Constancia de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta como un comprobante válido para probar que ese ingreso corresponda a un hecho imponible sujeto al pago del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor para el mismo período indicado en dicha constancia, ni puede constituirse dicho instrumento en un medio de prueba idóneo para soportar reparos, toda vez, que se corre el riesgo de gravar dos veces el débito fiscal correspondiente al mismo hecho imponible, una vez en el período o mes cuando se emite la factura o se perfecciona el hecho imponible de conformidad con el Artículo 10 eiusdem, y otra en el período o mes cuando el deudor pague y practique la retención de Impuesto Sobre la Renta.

Al particular aprecia este Juzgador de la motivación contenida en la Resolución Culminatoria impugnada, que la Administración Tributaria analizó la documentación inserta en el expediente administrativo, basándose en la determinación de los Débitos Fiscales no declarados por la recurrente, en las Constancias de Retenciones emitidas por el ente pagador, en las facturas de ventas y no sólo en los contratos de obras.

Es por ello, que al basarse el criterio de la Administración en los contratos de servicios, facturas de ventas y constancias de retenciones, y así quedar expresamente manifestado en el acto recurrido, no encuentra este Juzgador la falta de claridad, inmotivación, o elemento que inficione de nulidad el mismo, o cause indefensión al contribuyente, pues al contrario de lo afirmado en el escrito recursivo, hay una concisa pero clara evidencia del fundamento que motivó a la Administración a concluir en tales términos; y por el contrario, no se aprecia que la recurrente haya aportado suficientes elementos de convicción que desvirtúe la existencia de Débitos Fiscales no declarados en los períodos aludidos, por lo que se impone ratificar en este punto la presunción de legalidad y de legitimidad de los actos impugnados, lo cual trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es iuris tantum, el interesado, al intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal, lo cual no ocurrió en el presente asunto. Así se declara.

Al no poderse extraer del expediente de este asunto elementos de convicción que demuestren las interpretaciones erróneas o carentes de motivación, o falta de certeza denunciada por la recurrente, deben confirmarse los reparos efectuados por este concepto. Así se decide.

iv) Respecto de la improcedencia de los reparos por el traslado de débitos fiscales de un período a otro, tenemos que la recurrente rechaza los reparos indicados en la narrativa del presente fallo por cuanto se manifiesta inconforme con el criterio fiscal relativo a que solamente en los períodos en los cuales se emiten las facturas es cuando se está obligado a declarar los débitos fiscales, pues en su criterio existen otros momentos para hacerlo, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, cuales son: a) cuando se emitan las facturas o documentos equivalentes por quien preste el servicio, b) cuando se ejecute la prestación del servicio, c) cuando se pague el precio o sea exigible la contraprestación; de allí que en su criterio, no necesariamente los débitos fiscales deben ser registrados y declarados obligatoriamente en el mes que se emite la factura, por el contrario, deben registrarse y declararse en el mes que se verifica el hecho imponible y nace la obligación tributaria conforme a lo prescrito en la norma antes indicada, en su criterio, háyase o no emitido la factura.

Así, la denuncia precedente implica en esencia, que en criterio de la recurrente la Administración habría incurrido en falso supuesto respecto de este particular. En este orden de ideas, este Tribunal debe precisar que el Artículo 10 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, se refiere a la temporalidad de los hechos imponibles, que en los casos de contratos de servicios de tracto sucesivo, como el caso de electricidad, telecomunicaciones, aseo urbano de transmisión de televisión por cable o por cualquier otro medio tecnológico, a título oneroso, se entenderán ocurridos o perfeccionados los hechos imponibles y en consecuencia nacida la obligación tributaria al momento en que se emitan las facturas o documentos equivalentes por quien preste el servicio, todo esto de conformidad con el numeral 3 del Artículo 10 de la Ley en referencia.

Igualmente se puede precisar del numeral 4 del Artículo 10 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, así como en el Artículo 32 del su Reglamento que en los casos de prestación de servicios distintos a los mencionados en el numeral 3 (contratos de tracto sucesivo), se considera ocurrido el hecho imponible cuando se emita la factura o documentos equivalentes por quien presta el servicio, se ejecute la prestación, se pague o sea exigible la contraprestación, señalando en su parte final, que se produce según lo que ocurra primero.

Ahora bien, tomando en cuenta que el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, establece períodos impositivos de un mes, independientemente de la actividad gravada (venta, importación o prestación de servicios), el contribuyente debe reflejar en ese mes los montos soportados por concepto de compras, importaciones o recepción de servicios, como un crédito fiscal y debe a su vez compensar, en forma técnica, lo recibido en su carácter de perceptor del impuesto que fue trasladado en los casos de ventas, o prestación de servicios, con el objeto de calcular la cuota tributaria.

Lo anterior no genera ningún tipo de problemas en el caso de las ventas de bienes, toda vez que sea a crédito o de contado, se produce la obligación tributaria y en consecuencia debe reflejarse el débito en el libro del vendedor, dentro del mes en que ocurrió la venta, de aquí que sea una práctica habitual en el comercio, en los casos de ventas a crédito, que el comprador adelante el monto correspondiente al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (hoy Impuesto al Valor Agregado), para que no sea el vendedor el que lo asuma con su patrimonio, al momento del pago de la cuota tributaria.

El otro supuesto a analizar resulta de la prestación de un servicio, el cual puede materializarse dentro del período impositivo de un mes o puede perdurar en el tiempo. En el primero de los casos al emitirse la factura o documento equivalente, se ejecute la prestación, se pague, o sea exigible la contraprestación, o se entregue o se ponga a disposición del adquiriente el bien que hubiera sido objeto del servicio, se produce la obligación tributaria y en consecuencia al igual que en el supuesto de las ventas se debe incorporar esa operación a los ingresos gravables y proceder a compensarlos técnicamente.

En el segundo de los casos, el asunto es más complicado por cuanto la prestación del servicio perdura en el tiempo, es decir, dura varios meses, superando los períodos impositivos, no pudiendo aplicarse el numeral 4 del Artículo 10 en su totalidad, toda vez que, no se puede tomar como ocurrido el hecho imponible cuando se ejecute la prestación, por cuanto se tiene conocimiento del momento en que ha comenzado la prestación del servicio, pero no cuando ha cesado la prestación, a menos que las partes contractualmente fijen un lapso para la culminación de su prestación (contrato a tiempo determinado), por lo que el legislador ante esta eventualidad señaló otros supuestos, como el pago, que en el presente caso es trimestral, la exigibilidad de la contraprestación, que por la naturaleza del contrato es permanente mientras dure o tenga vigencia y que a su vez excede el mes impositivo del impuesto indirecto y un último supuesto referido a la puesta a disposición del bien que hubiera sido objeto del servicio en los casos en que el contrato no sea de tracto sucesivo.

Del numeral 4 del Artículo 10 se infiere que este es aplicable a los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo distintos a los señalados en el numeral 3 de ese mismo Artículo, que el hecho imponible se entiende ocurrido al momento en que ocurran los supuestos en el indicado.

Lo anterior significa que la norma pretende establecer situaciones fácticas en los cuales se considera que ha ocurrido el hecho imponible, y esto se ve reforzado por el contenido del numeral 2 del Artículo 36 Código Orgánico Tributario de 1994, que señala lo siguiente:

(…Omissis…)

Así pues, ante la falta de una norma que obligue en la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, a los prestadores de servicios de tracto sucesivo distintos a los mencionados en el numeral 3 del Artículo 10, a facturar mensualmente, este sentenciador considera que en esos casos se entiende ocurrido el hecho imponible y nacida en consecuencia la obligación tributaria al momento de la emisión de la factura, o se realice el pago, cualquiera de lo que ocurra primero, ya que la prestación del servicio perdura en el tiempo excediendo el período mensual previsto en la ley, siendo necesario fijar una forma de estimar los créditos y débitos que concurren en un mes, por lo que resulta correcta la apreciación fiscal al no existir el vicio de falso supuesto denunciado, toda vez que para el presente caso, no fue desvirtuada la apreciación fiscal efectuada por la Administración siendo en consecuencia irrelevante el hecho de que el contrato sea de tracto sucesivo, porque la Administración Tributaria tomó como hecho generador de la obligación tributaria el ingreso mensual (pago) conforme al numeral 4 del Artículo 10 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, sin incurrir en el vicio denunciado, por lo que es improcedente el argumento de la recurrente sobre este particular; y resulta conforme a derecho el ajuste correspondiente efectuado por la Administración a los Débitos Fiscales conforme el criterio precedente en base a los Artículos 44 y 45 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en las facturas identificadas con los números 22, 32, 33, 26, 34, 27, 30, 31, 44. Así se declara.

v) En cuanto a la improcedencia de los reparos formulados bajo la modalidad de traslado incorrecto del Libro de Ventas a las declaraciones para los períodos impositivos Febrero a Diciembre de 1997, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y octubre de 1998, enero y marzo de 1999 por las cantidades relacionadas en el Anexo número 01 que forma parte del Acta Fiscal SAT-GTI-RCO-621-PI-596-168, observa este despacho que la Administración Tributaria tomó como fundamento para efectuar los reparos correspondientes, el Dictamen Pericial SAT-GTI-RCO-600-S-2001-13 de fecha 08 de agosto de 2001, donde se concluyó que efectivamente la recurrente no trasladó los Débitos Fiscales registrados en el Libro de Ventas a sus Declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en los períodos y hasta por los montos allí señalados, generándose las omisiones indicadas en los períodos precedentes; por lo que al considerar este Tribunal el Dictamen de marras como válido, otorgándole plena eficacia probatoria, conforme las explicaciones realizadas en este fallo sobre ese punto y aunado a ello, siendo que la recurrente no aportó al proceso judicial suficientes elementos de convicción que desvirtuaran efectivamente la circunstancia fáctica justificante del reparo y por ende que los Débitos Fiscales registrados en el Libro de Ventas fueron trasladados a las correspondientes Declaraciones conforme la relación puntual efectuada a tal efecto, se debe confirmar el referido reparo y desestimar la denuncia efectuada respecto de este particular por resultar infundada. Así se decide.

vi) Por otra parte la recurrente rechaza los reparos formulados en la Resolución Culminatoria del Sumario que fueron efectuados sobre la base del Dictamen del Experto, por cuanto, en su criterio, el hecho de que el Sumario traiga nuevos elementos no detallados ni reparados en el Acta Fiscal, constituye una flagrante violación al Derecho a la Defensa; y aunado a ello, esos nuevos reparos se basan en las constancias de retención de Impuesto Sobre la Renta, que según su juicio, no son documentos idóneos o válidos para comprobar la existencia de hechos gravables a los efectos del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor, pues las cantidades pagadas que constan en esos comprobantes, pueden corresponder a hechos imponibles verificados a los efectos del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor en períodos anteriores, o pertenecer a una o varias facturas de un mismo o de varios contratos.

De esta forma, el aspecto controvertido en el marco de la denuncia objeto de análisis en este punto del fallo, obliga a este sentenciador a determinar si la Administración Tributaria puede en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, imponer nuevos reparos con base en los elementos probatorios evacuados en ese procedimiento, sin que los mismos se basen en objeciones plasmadas en el Acta Fiscal levantada; así como también precisar en qué medida se produce en este caso una violación al Derecho a la Defensa del contribuyente que amerite la nulidad de los reparos efectuados en la forma que se denuncia como ilegal.

En este orden de ideas, debe comenzarse por acotar a grandes rasgos que el procedimiento sumario tiene su origen en la providencia que la Administración Tributaria debe librar al contribuyente donde se precisen los funcionarios autorizados para practicar la fiscalización y demás particulares contenidos en el Artículo 178 del Código Orgánico Tributario aplicable en razón del tiempo, debiéndose abrir el correspondiente expediente donde se archive la documentación que soporte la actuación fiscal.

Finalizada la fiscalización, se levanta un Acta de Reparo, conforme los requisitos contenidos en el Artículo 183 del Código Orgánico Tributario. Esta Acta es el instrumento por cuyo intermedio se le formula una reclamación a un contribuyente o responsable, constituye un “acto administrativo” expedido por la Administración Tributaria, debidamente suscrito por un funcionario autorizado por la Ley y previo cumplimiento de todas las formalidades legales, inclusive la debida motivación en cuanto a los hechos y el derecho. Esta Acta debe ser notificada al contribuyente o responsable por cualquiera de los medios previstos en el Artículo 162 eiusdem, vale destacar que la misma goza de presunción de legitimidad y veracidad, especialmente en cuanto a los elementos de hecho en ella contenidas, haciéndose innecesaria toda prueba para demostrar lo allí plasmado, producto de la eficacia probatoria que produce la plena fe conferida por la Ley.

Vencido el plazo de veinte y cinco días hábiles previstos en el encabezamiento del Artículo 188 del Código Orgánico Tributario, y si efectivamente hubieren sido presentados los descargos, procede la apertura de un lapso para “evacuar las pruebas promovidas”. Este lapso tendrá una duración de quince días hábiles, pudiendo haber una prórroga por otros quince días, cuando el lapso inicialmente abierto no fuere suficiente y medien razones que lo justifiquen, de las cuales se dejará constancia en el expediente. Vale precisar, que en este lapso fue que se promovió y evacuó la prueba de experticia efectuada por el perito identificado previamente, con base en la cual ciertamente se determinó la existencia de obligaciones tributarias pendientes de pago que no fueron identificadas en el Acta de Reparo levantada previamente.

Como quiera que la discusión está concernida íntimamente con la materia probatoria en el marco del Sumario Administrativo que prevé la normativa procesal especial en materia tributaria, debe destacarse que la misma está regulada conforme lo establecido en los Artículos 156 al 160 del Código Orgánico Tributario; sin embargo, a los efectos de dilucidar el punto de mero derecho que trasluce el aspecto controvertido objeto de análisis por este Tribunal, resulta fundamental considerar el Parágrafo Único del Artículo 189 del Código Orgánico Tributario que protege los derechos de la Administración Tributaria al disponer que el lapso previsto para la evacuación de pruebas no le es aplicable a este órgano, pues ésta podrá promover y evacuar en cualquier momento, las pruebas que estime pertinentes, de conformidad con la Ley, esto es, las que fueren permisibles.

Siguiendo esta línea argumental, no existe limitación ni en el actual Código del año 2001 ni en el del año 1994, para que la Administración pueda en el transcurso del Sumario Administrativo obtener un dictamen pericial sobre la base de los elementos documentales requeridos en la fiscalización, y en la oportunidad de proveer la Resolución Culminatoria, determinar la existencia de obligaciones tributarias pendientes de pago, o sanciones cuya exigencia derive por virtud de haberse cometido algún ilícito tributario y efectuar un reparo con base a ello, todo esto producto de las conclusiones aportadas por el experto. Lo que si irrefragablemente conculcaría el Derecho a la Defensa de la recurrente en sede administrativa, es que se conculque su derecho a promover y evacuar la pruebas sobre los puntos de hecho que en su criterio procurarían el esclarecimiento de una situación fáctica que pudiera haber sido apreciada incorrectamente por la fiscalización, sin embargo, observa este Tribunal que ello no ocurrió, pues ciertamente la prueba de experticia comprendía tanto la solicitud de proveimiento de un dictamen tanto sobre los hechos señalados por la recurrente, como otros aspectos que la Administración consideró relevante solicitar, actividad sobre la cual no existe limitación alguna en el ordenamiento jurídico positivo vigente y precisamente se encuentra protegida conforme la justificación legal contenida en el Parágrafo Único del Artículo antes citado, por lo que el dictamen del experto en este sentido es perfectamente válido y también el reparo que con base en las conclusiones allí contenidas se realizó en la Resolución Culminatoria. Así se declara.

Si bien el hecho de no haberse efectuado las observaciones en el Acta Fiscal por no haber sido detectadas en esa oportunidad, en principio limitaría el ejercicio del Derecho a la Defensa en el marco del procedimiento sumario, pues no cabe duda que éstas no eran conocidas previamente por la recurrente en la oportunidad de presentar sus descargos, lo cierto es que, una vez evacuado el Dictamen, la recurrente ejerciendo el debido control de la prueba, ciertamente puede, en caso que considere que las conclusiones aportadas estaban alejadas de la realidad, presentar sus observaciones a las apreciaciones que a tal efecto se produzcan en dicho Dictamen, dado que no tiene limitación temporal o legal alguna para ello y el procedimiento administrativo por naturaleza comporta, de un lado, flexibilidad en este sentido, y del otro, la obligación del órgano decisor de apreciar todas las denuncias y defensas que sean efectuadas respecto de la actuación fiscal o las pruebas que configuren el sustento del criterio administrativo, no escapando el procedimiento sumarial de marras de esta situación; aunado a ello, puede perfectamente la recurrente desvirtuar la realidad fáctica determinada por el experto tanto en un procedimiento de revisión del acto administrativo dictado como en la jurisdicción contencioso tributaria, proveyendo los elementos probatorios y las explicaciones correspondientes que generen convicción sobre una errónea apreciación de los hechos o cualquier otro elemento que vicie la voluntad de la Administración, sin embargo, ello no ocurrió, simplemente la recurrente basa su argumento en esta instancia respecto de este particular, en la violación que le produce el hecho de haberse valorado ese Dictamen, aspecto sobre el cual existe pronunciamiento previo suficiente en este fallo, no aportando ningún elemento de convicción que demuestre la ilegalidad del reparo efectuado, por lo que, conforme a las motivaciones precedentes, se hace meritoria la confirmación de tales reparos y, por ende, desestimar las defensas de la recurrente al carecer de fundamento jurídico idóneo para lograr el efecto perseguido en el escrito recursivo.

Además las retenciones efectuadas si bien son instrumentos de la Ley de Impuesto sobre la Renta, este Tribunal no comulga con el argumento sobre el cual la recurrente sostiene que estas pruebas no son idóneas para la determinación de los montos debidos por Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, ya que a través de estos se supo con certeza o de una forma más precisa sobre la situación fiscal de la reparada, siendo improcedente la denuncia tratada en este punto. Así se declara.

vii) Denuncia también la recurrente que es improcedente el rechazo fiscal a la deducibilidad de créditos fiscales de meses anteriores, específicamente en lo que respecta a tomar en cuenta para el cálculo de los tributos los créditos fiscales de los períodos febrero, noviembre y diciembre 1997 y junio de 1998, por las cantidades de Bs. 484.380,99; Bs., 7.350.625,38; Bs. 9.024.417,14; 782.825,89 y Bs. 10.833.318,07 pues para su determinación se pretermitió incluir para el cálculo del quantum del tributo, los montos correspondientes a los excedentes de créditos fiscales de meses anteriores determinados y comprobados por la fiscalización según consta en el Acta Fiscal para los períodos y hasta por los montos antes señalados, y aunado a ello, denuncia en forma subsidiaria que el acto administrativo recurrido, en este punto, es inmotivado pues no se expusieron los argumentos de hecho y derecho en que fundamentó su conducta, viciando de esta forma de nulidad el acto de determinación del impuesto.

Vista la naturaleza de las alegaciones precedentes, considera este Tribunal que la denuncia de fondo realizada por la recurrente en este punto, hace contradictoria la alegación de inmotivación planteada posteriormente, pues queda puesto de relieve en modo incontrovertible que la recurrente efectivamente pudo conocer a las principales razones de hecho y derecho y demás particulares del caso, todo conforme lo cual se efectuó el reparo correspondiente, en consecuencia, la denuncia de fondo planteada permite concluir que efectivamente la recurrente si conocía la motivación de la Administración al efectuarle los reparos allí plasmados, al punto de alegar la improcedencia de los mismos y presentar sus defensas, razones y pruebas contra ellos, razón por la cual, al quedar comprobada esta situación, debe declararse improcedente la denuncia de inmotivación efectuada en el escrito recursivo en cuanto a este aspecto, y resolverse la denuncia de fondo planteada. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto al fondo de la denuncia planteada no encuentra este Tribunal que se hayan aportado a los autos elementos de convicción suficientes que permitan determinar que la Administración Tributaria pretermitió incluir para el cálculo del quantum del tributo, los montos correspondientes a los excedentes de créditos fiscales de meses anteriores determinados y comprobados por la fiscalización según consta en el Acta Fiscal para los períodos y hasta por los montos antes señalados, evidenciándose del acto recurrido una motivación congruente debidamente fundamentada en la experticia evacuada en sede administrativa, que debe ser desvirtuada a través de cualquiera de los medios probatorios permisibles en materia procesal tributaria y en forma subsidiaria, en el ordenamiento procesal civil que regula la materia probatoria, y de esta forma la recurrente cumpliera con la carga procesal que le corresponde en cuanto a probar debidamente sus respectivas afirmaciones de hecho; por lo que, al no poderse extraer del expediente tales elementos esenciales para determinar la efectiva existencia del vicio denunciado, debe desecharse la denuncia de fondo planteada en este punto y confirmarse el reparo efectuado. Así se declara.

viii) La recurrente rechaza la decisión del Sumario Administrativo al desconocer las cantidades de Bs. 7.462.822,45; Bs. 1.894.282,96; Bs. 1.045.212,48 y Bs. 13.606.326,61, que la recurrente declaró de más en los períodos octubre y noviembre de 1997, marzo, abril y mayo de 1998, cantidades estas que fueron comprobadas por la fiscalización (Cuadro explicativo según página 7 y 8 del Acta Fiscal SAT- GTI-RCO-621-PI-596-168, y cuadro explicativo según página 24 de la Resolución SAT-GTI-RCO-600-S-2001-0344.).

Al respecto observa este Tribunal que, al comparar los cuadros señalados se evidencia que efectivamente se omitió incluir las cantidades pagadas en exceso como débitos fiscales, los cuales efectivamente fueron indicados, comprobados y reconocidos en el Acta Fiscal; por lo que resulta procedente que tales diferencias, según sea el caso, sean reconocidas y tomadas como créditos fiscales para el período subsiguiente a aquel en el cual se declaró de más, una vez efectuados los ajustes de rigor conforme las motivaciones del presente fallo. Así se declara.

ix) Por lo que respecta a la incorrecta aplicación de las multas denunciada en el escrito recursivo, observa este Tribunal que fue impuesta sanción por contravención de conformidad con lo establecido en el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario, en su término medio, es decir, en un 105% del tributo omitido para cada período fiscalizado, octubre 1996, febrero a diciembre de 1997, enero, febrero, abril, mayo, junio, y julio de 1998, enero, marzo y abril de 1999; sanción que efectivamente en criterio de este Tribunal se encuentra ajustada a derecho en cuanto a su procedencia, en tanto y cuanto concurre la situación fáctica planteada en cada período con el presupuesto de hecho genérico establecido en la norma sancionatoria anteriormente indicada, conforme las motivaciones realizadas en la presente sentencia respecto de cada uno de los puntos denunciados en el escrito recursivo. Así se declara.

Ahora bien, alega la recurrente que esa sanción fue indebidamente calculada, pues no se tomaron en cuenta las atenuantes establecidas en los numerales 2 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, y se aplicó indebidamente la agravante por reiteración prevista en el numeral 1 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario aplicable rationae temporis.

Al respecto este Tribunal considera que efectivamente la agravante por reiteración considerada por la Administración a los efectos de imponer la sanción in comento, no se encuentra ajustada a derecho por cuanto la reiteración, como agravante de la sanción, requiere de una circunstancia determinante, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, al expresar en la sentencia de fecha 02 de mayo de 2000. Caso: Construcciones ARX,C.A, lo siguiente: …esta Sala aprecia que tampoco la Administración Tributaria hizo una justa interpretación de la norma en comento, por cuanto no es posible considerar que por el hecho de que en una misma actuación fiscalizadora se detecte una infracción cometida en varios períodos, que en este caso son consecutivos., se haya incurrido en reiteración. En efecto la correcta interpretación de la norma bajo análisis, es la de considerar que para que se incurra en reiteración, es condición necesaria que en distintos procedimientos fiscalizadores, tramitados independientemente, y sin que en ninguna haya recaído decisión definitivamente firme, se detecten infracciones de la misma índole, dentro del término de cinco ( 5) años entre ellas’.

Acogiendo el criterio sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, este Tribunal considera improcedente aplicación de la reiteración como circunstancia agravante en el caso de las multas impuestas, pues en el presente caso, no se comprobó la existencia de una decisión definitivamente firme donde se detecten infracciones de la misma índole, por el contrario, se cumple el supuesto motivacional de la sentencia, relativo a que en una misma actuación fiscalizadora se detectó una infracción cometida en varios períodos consecutivos, lo cual conforme el criterio precedente que este sentenciador comparte plenamente, no es una circunstancia que pueda ser representativa de reiteración. Así se declara.

En cuanto a la alegación formulada respecto de la procedencia en el presente caso de la atenuante establecida en el numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, no se evidencia la comisión de algún otro ilícito tributario durante los tres (3) años anteriores a éste, asimismo, la representación fiscal no aportó ninguna probanza que permitiera a este Juzgador determinar la perpetración de algún ilícito anterior al discutido con el objeto de desvirtuar la atenuante invocada por la contribuyente recurrente, pues recae en este último la carga de la prueba, en consecuencia, quien aquí decide observa que, en el presente asunto, la Administración Tributaria Nacional debió compensar la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4, segundo aparte del Artículo 85 Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

Por otra parte, la recurrente expone que la situación fáctica planteada se subsume en el supuesto contemplado en el numeral 2, del segundo aparte del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que este Tribunal debe señalar que para la procedencia de la circunstancia atenuante establecida en el Artículo 85, segundo aparte, numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994, es necesario que el infractor no tenga la intención de ocasionar el ilícito que le ha sido atribuido de tanta gravedad.

En estos casos, necesariamente el infractor comete un ilícito muy grave que no se equipara con la voluntad que tenía para cometerlo, pudiendo haber sido de menor gravedad el ilícito consumado, es decir, el infractor no tenía en vista el resultado de su acción u omisión, porque su proceder era razonable para no causar el resultado producido.

Ahora bien, como quiera que la naturaleza de las infracciones determinadas se tratan de un ilícitos tributarios con una conducta y un único resultado, no se trata de la aplicación de una sanción de mayor escala sino la que efectivamente le corresponde, en consecuencia, el elemento volitivo en la conducta del infractor no tiene incidencia a los efectos del cálculo de la sanción aplicable conforme lo establecido en la norma sancionatoria cuya atenuación se solicita. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEGARCA, C.A., contra la Providencia Administrativa (Investigación Fiscal) SAT-GTI-RCO-600-PI-596, de fecha 12 de mayo de 2000, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro-Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); el Acta Fiscal SAT-GTI-RCO-621-PI-596-168, de fecha 29 de agosto de 2000; la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SAT-GTI-RCO-600-S-2001-0344, de fecha 10 de septiembre de 2001 y las Planillas de Liquidación de Impuestos y Multas y Planillas para Pagar todas de fecha 12 de septiembre de 2001, por concepto de Excedentes de Créditos Fiscales por CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 137.292,91) (Bs. F. 137,30); SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 6.646.318,94) (Bs. F. 6.646,32) y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 7.526.139,11) (Bs. F. 7.526,14), para los períodos impositivos de octubre, noviembre y diciembre de 1998, respectivamente, así como la cantidad por concepto de impuestos por la cantidad de CIENTO DIECINUEVE MILLONES VEINTIDÓS MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLÍVARES EXACTOS
(Bs. 119.022.182,00) (Bs. F. 119.022,18), y multas por la cantidad CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 137.459.070,00) (Bs. F. 137.459,07)
.

Se ORDENA que las sanciones sean ajustadas en los términos del presente fallo una vez firme la presente decisión.

No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida. (…)”. (Sic). (Resaltados y mayúsculas propios de la cita).

 

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En fecha 14 de agosto de 2014, el abogado Carlos Coronel Bracamonte, antes identificado, actuando como representante en juicio del Fisco Nacional, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en el que expresó su desacuerdo con el fallo apelado, sobre la base de los argumentos siguientes:

Expuso que “(…) en el presente caso existe un vicio de falso supuesto, pues hay inexactitudes en las apreciaciones de la sentencia que conducen a conclusiones erróneas (…)”.

Por lo que esa representación disiente del criterio establecido por el juez de instancia, ya que contrario a lo señalado en su decisión, la Administración Tributaria no omitió reconocer las cantidades pagadas en exceso como débitos fiscales, lo cual se puede evidenciar tanto de la experticia contable como de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo impugnada.

Señaló que en la citada resolución “(…) se demostró que en ningún caso quedó un débito fiscal que no haya sido incluido o sin reconocer, tan es cierto lo indicado, que el Acta Fiscal fue modificada con base a la experticia contable, cuando señaló: Respecto a los Débitos Fiscales declarados por la contribuyente en el período impositivo mayo de 1998 por Bs. 13.606.326,60, se hace constar en el Informe de Experticia que de la Revisión efectuada a los Comprobantes de Retenciones emitidos por Hidrolara C.A.; se constató el pago de Bs. 96.068.912,00, cuya base imponible es de Bs. 82.462.585,50; dando origen así al referido Débito Fiscal; por lo que esta Gerencia Regional confirma el Débito Fiscal declarado por la contribuyente, dejando sin efecto la determinación efectuada por la actuación fiscal en cuanto a la referida cantidad. (Ver páginas 24 y 25 de la Resolución). Por lo cual es evidente que las cantidades pagadas en exceso como débitos fiscales, fueron reconocidas (…)”. (Sic).

 

Con base a lo expuesto solicitó se declare con lugar su apelación y en consecuencia se revoque la parte desfavorable a la República en la sentencia número 035/2007, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en fecha 10 de marzo de 2008.

Igualmente, en el supuesto negado que sea declarada sin lugar su apelación, requiere a esta Sala se le exima a la República de las costas procesales, no solo por haber tenido motivos para ejercer el presente recurso sino también en aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal a través de la sentencia número 1238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez, criterio este que ya fue adoptado por esta Sala Político-Administrativa de este Alto Tribunal, en la sentencia número 113 de fecha 03 de febrero de 2010, caso: Citibank, N.A. y otras.

 

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Correspondería a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación incoada por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia definitiva número 035/2008 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de marzo de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente -arriba identificada- CONSTRUCTORA PEGARCA, C.A., contra los actos administrativos dictados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro-Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que a continuación se identifican: la Providencia Administrativa (Investigación Fiscal) signada con las letras y números SAT-GTI-RCO-600-PI-596, de fecha 12 de mayo de 2000, el Acta de Reparo Fiscal identificada con las siglas SAT-GTI-RCO-621-PI-596-168, de fecha 29 de agosto de 2000; y finalmente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo señalada con el alfanumérico SAT-GTI-RCO-600-S-2001-0344, de fecha 10 de septiembre de 2001 y sus respectivas Planillas para Pagar todas de fecha 12 de septiembre de 2001, por concepto de Impuesto, Multas y excedentes de Créditos Fiscales; en materia de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor.

No obstante, con carácter previo esta Alzada advierte de la revisión efectuada a las actas procesales, que la empresa sociedad mercantil Constructora Pegarca, C.A., está domiciliada en la Calle 37 entre 23 y 24, Edificio Panamacony, Oficina 3, Barquisimeto, Estado Lara e indicó como domicilio procesal al momento de interponer el recurso contencioso tributario la siguiente dirección: Carrera 18, esquina con Calle 23, Edificio Torre Financiera del Centro, Piso 1, Oficinas 1-3 y 1-4, Barquisimeto estado Lara; los cuales son lugares distintos a la ciudad de Caracas, donde tiene su sede este Alto Tribunal.

Asimismo, que en el presente caso, el 16 de julio de 2008 la abogada María Flor Sequera, antes identificada, actuando como sustituta del Procurador General de la República, en representación del Fisco Nacional, apeló del fallo definitivo número 035/2008, dictado por el Juzgado remitente el 10 de marzo de 2008.

Por auto del 23 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, sin hacer mención expresa del término de la distancia establecido en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, a fin de procurar el efectivo y cabal ejercicio del derecho a la defensa de las partes en controversia.

Sin embargo, se aprecia igualmente que el 14 de agosto de 2014, el abogado Carlos Coronel Bracamonte, antes identificado, actuando como sustituto de la Procuraduría General de la República, en representación del Fisco Nacional, “fundamentó la apelación ejercida”, respecto a la cual no hubo contestación por parte de la contribuyente.

Vinculado a la situación antes descrita, esta Sala considera preciso citar el contenido del artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 205.- El término de la distancia deberá fijarse en cada caso por el Juez, tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vías existentes. Sin embargo, la fijación no podrá exceder de un día por cada doscientos kilómetros, ni ser menor de un día por cada cien.

En todo caso en que la distancia sea inferior al límite mínimo establecido en este artículo, se concederá siempre un día de término de distancia”. (Resaltado de la Sala).

En relación al referido término de la distancia, esta Sala Político-Administrativa mediante sentencias números 01455, 00181 y 00921, de fechas 8 de octubre de 2009, 3 de marzo de 2010 y 12 de junio de 2012, casos: Glani, C.A., John Crane Venezuela, C.A. y Sucesión de Ferranti Filiberti Vilvord, respectivamente, sostuvo:

“(…) el término de la distancia es uno de los casos previstos en la ley mediante el cual se le autoriza al juez a fijar el lapso para permitir el traslado de personas o de los autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil (…).

(…) consiste en aquel lapso que se establece a los efectos de permitir el desplazamiento de personas o de los autos desde un lugar a otro, cuando la sede del Tribunal en que se deba efectuar el acto del procedimiento resultare diferente de aquel donde se encuentran las personas o los autos solicitados, con el fin de evitar que el término o lapso para la actuación procesal resulte disminuido en la práctica.

Dicho término debe ser sumado al lapso ordinario establecido en la Ley para la realización del acto en particular (…).

Además (…) considera la Sala que, excepcional y prudencialmente, el término de la distancia puede ser concedido por el juez en aquellos casos y dependiendo de la circunstancia fáctica particular, en donde se pueda afectar de manera flagrante el derecho a la defensa, con la idea de preservar dicha garantía constitucional.

(…) esta Sala considera que no puede hacerse una interpretación aislada de la disposición legal prevista en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, (…) debe realizarse una interpretación integral y sistemática de esa disposición legal con los principios generales y demás normas antes mencionadas, es decir, considerar a la disposición más allá de su sentido literal, (…) y debiendo entenderse, en primer lugar, que cuando el artículo dice que el lapso deberá fijarse en cada caso, no se refiere a cada una de las actuaciones a realizar en el proceso, sino que se refiere al lugar, sitio o ubicación geográfica dónde se encuentre la parte que deba trasladarse en cada juicio; y en segundo lugar, que cuando la disposición dice deberá fijarse no se refiere a que el juez tiene que fijarlo para todos los actos del proceso o en forma arbitraria, sino que el juez está autorizado para fijarlo según su prudente arbitrio y de manera razonable, de conformidad con la ley, en armonía con los valores y principios generales enunciados (…)”. (Destacado de esta Superioridad).

En cuanto al otorgamiento del término de la distancia a la parte apelante domiciliada fuera de la localidad del Tribunal de Alzada, resulta importante destacar que la Sala Constitucional de este Alto Juzgado, mediante la sentencia número 235 de fecha 4 de marzo de 2011, caso: Transportes Aéreos de Maracay, S.A., (TAMSA), adoptada por esta Máxima Instancia, entre otras, en la decisión número 00569 del 17 de mayo de 2017, caso: Pasteurizadora Táchira, C.A., indicó lo siguiente:

“(…) Aprecia esta Sala que resulta evidente la omisión en la cual incurrió la Sala Político Administrativa de decidir la petición que le fuere formulada por la recurrente sobre la determinación del tan aludido término de la distancia pues, como ya se indicó, dicha solicitud fue presentada en fecha anterior a la sentencia que declaró el desistimiento, de modo que ésta debió abarcar la totalidad de los alegatos y pretensión de la parte en la causa con ocasión de la apelación interpuesta; en virtud de lo cual esta Sala Constitucional estima que la sentencia N° 00554/2009, dictada el 6 de mayo de 2009, incurrió en citra petita o falta de pronunciamiento y en la consecuente vulneración de la doctrina de esta Sala sobre el vicio de incongruencia negativa del fallo; y así se decide.

Igualmente se observa que, en la sentencia aclaratoria N° 1.193/2009 del 6 de agosto de 2009, la Sala Político Administrativa negó la revocatoria del fallo N° 00554/2009 y, consecuentemente, la fijación del término de la distancia, partiendo del hecho de que, aunque expresamente no lo hubiese señalado, para la fecha en la cual la empresa apelante lo había solicitado, habían transcurrido los quince días para la fundamentación más los nueve (9) días que le habrían correspondido por término de la distancia-tomando para su cálculo el domicilio procesal fijado por su apoderado judicial-, argumento que según esta Sala produce inseguridad jurídica e imprime incertidumbre a la parte apelante, pues si dicho término no fue fijado por la alzada en su oportunidad no puede luego considerarlo vencido, porque nunca existió; tal proceder, por parte de la Sala Político Administrativa desvirtúa la finalidad de los términos y lapsos que la ley adjetiva prevé en beneficio de las partes, que no es otra, que dar un espacio para que tengan lugar las actuaciones de acuerdo con la garantía del debido proceso y asegurar el ejercicio del derecho a la defensa durante el proceso y por esta vía alcanzar una tutela judicial efectiva.

(…)

En este orden de ideas, considera la Sala que es preciso ratificar su doctrina relativa al beneficio del término de la distancia, en la cual ha señalado de forma reiterada que este término no sólo se establece para los efectos del traslado de las partes, sino también para la adecuada preparación de su defensa (Vid. Sentencia N° 622/2001); que se otorga a la parte y no a sus apoderados (Vid. Sentencia N° 966/2001); que la falta de previsión del término de la distancia respecto del lapso establecido para la formalización de la apelación no puede cercenar el derecho a la defensa del apelante que no tiene su residencia en la localidad del juicio (Vid. Sentencia N° 3408/2003); que la revisión del expediente por parte de los apoderados judiciales después de la fijación de la audiencia no subsana el error del juez de no conceder el referido término (Vid. Sentencia N° 2433/2007); que la omisión de conceder el término de la distancia solicitado por la demandante constituye la violación del derecho a la defensa, según lo previsto en el artículo 49 de la Constitución (Vid. Sentencia N° 235/2009); y que es una obligación del juez fijar dicho término conforme lo prevé la ley adjetiva civil (Vid. Sentencia N° 407/2009).

Por tal motivo, resulta evidente para esta Sala que con la negativa a otorgar el término de la distancia a la parte apelante domiciliada fuera de la localidad del Tribunal de Alzada, en este caso la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal, se lesionó su derecho al debido proceso y se le colocó en un estado de indefensión, pero que además los argumentos que sirvieron de fundamento para negarla sacrificaron la seguridad jurídica que ofrece la aplicación de la ley en la tramitación de una causa y en su resolución, por lo que estima que la sentencia aclaratoria N° 1.193/2009, dictada el 6 de agosto de 2009 por la Sala Político Administrativa, es contraria a la doctrina de esta Sala que sostiene la obligación del juez de establecer el término de la distancia; y así se decide”. (Resaltados de esta Máxima Instancia).

En virtud de los criterios jurisprudenciales antes citados y en atención a la norma que prevé el término de la distancia como beneficio otorgable a las partes que se encuentren domiciliadas fuera de la localidad del Tribunal que esté conociendo de la causa, esta Alzada como garante del derecho a la defensa, reitera que el otorgamiento del citado beneficio comporta una obligación para el Juez conforme a las previsiones de la Ley Adjetiva, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita.

Visto el presente caso, esta Superioridad aprecia que la Secretaría de este Alto Tribunal en fecha 2 de octubre de 2014, dictó auto en el que se estableció “(…) vencido como se encuentra el lapso para la contestación de la apelación, la presente causa entra en estado de sentencia (…)”, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reitera, sin que le fuera otorgado a las partes el término de la distancia.

Constatadas las formalidades omitidas, esta Máxima Instancia está en el deber de ordenar de oficio el proceso, con la finalidad de mantener a las partes en igualdad de condiciones y en aras de garantizarles los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. A tal efecto, dispone:

1) Tempestiva la fundamentación de la apelación presentada por el representante del Fisco Nacional, ya identificado, en fecha 14 de agosto de 2014 pues “(…) la falta de concesión de ese plazo [término de la distancia] no siempre acarrea la violación a los derechos constitucionales, pues la infracción no se concretaría si, efectivamente, la parte beneficiada con el término logra realizar el acto procesal para el que hubiese sido convocado…. (Vid., sentencia de la Sala Constitucional número 1.207 del 26 de noviembre de 2010, caso: Expresos Flamingo C.A.). Así se establece.

2) Con base en lo estatuido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de acuerdo con lo establecido en los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se anula el auto dictado el 2 de octubre de 2014 por la Secretaría de esta Sala, antes referido. En tal sentido, se repone la causa al estado de la apertura del lapso para que la representación judicial de la contribuyente, presente su escrito de contestación a la apelación, con el objeto de garantizarle el ejercicio del derecho a la defensa de sus intereses. (Vid., sentencia de esta Sala número 00578 del 7 de mayo de 2008, caso: Editorial Diario de Los Andes, C.A., criterio ratificado en fallos números 00921 del 18 de junio de 2009, caso: Compañía Gillette De Venezuela, S.A. y 00242 del 6 de marzo de 2018, caso: Taz-Mania Shoes San Felipe, C.A.). Así se decide.

A los fines de dar cumplimiento a la anterior declaratoria, se concede a la sociedad mercantil Constructora Pegarca, C.A., un lapso de cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia más cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones del presente fallo. Así se decide.

 

IV

DECISIÓN

 

En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- TEMPESTIVA la fundamentación de la apelación ejercida por el abogado Carlos Coronel Bracamonte, antes identificado, actuando como sustituto de la Procuraduría General de la República, en representación del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva número 035/2008 del 10 de marzo del 2008, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado.

2.- Se ANULA el auto dictado por la Secretaría de esta Superioridad el 2 de octubre de 2014, donde estableció que “(…) vencido como se encuentra el lapso para la contestación de la apelación, la presente causa entra en estado de sentencia (…)”.

3.- Se REPONE la causa al estado de que se fije el lapso de cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia más cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones, para que el apoderado judicial de la recurrente presente su escrito de contestación a la apelación ejercida por la representación judicial de la República el 14 de agosto de 2014, contra el referido fallo judicial.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes, y a la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta,

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

 

 

El Vicepresidente - Ponente,

MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

 

La Magistrada,

BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

 

 

 

 

 

El Magistrado,

INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA

La Magistrada,

EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

 

 

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD

 

 

 

En fecha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00756.

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD