Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp Nro. 2014-0831

 

Mediante Oficio Nro. 0892-14 de fecha 2 de junio de 2014, recibido en esta Sala el 17 de ese mismo mes y año, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central remitió el expediente signado con el Nro. 2800 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido el 8 de julio de 2013 por la abogada María Flor Sequera (INPREABOGADO Nro. 64.132), actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio 3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A., inscrita -según consta en autos- en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 16 de octubre de 1965, bajo el Nro. 7, Tomo 47, cuya última reforma de sus estatutos quedó asentada en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Bolivariano de Miranda el 3 de septiembre de 2007, bajo el Nro. 71, Tomo 1659 A., representación que se evidencia del instrumento poder inserto a los folios 125 al 131 de la pieza Nro. 3 de las actas procesales; contra la sentencia definitiva Nro. 1209 del 18 de abril de 2013 dictada por el Tribunal remitente, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de fecha 12 de diciembre de 2011 por la mencionada empresa.

Este último medio de impugnación fue incoado en virtud del silencio administrativo en contra de la negativa tácita de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo “(…) al recurso de Reconsideración interpuesto (…) en contra de la Resolución N° RLR/2011-09-012 de fecha 13 de septiembre de 2011, notificada (…) el 29 de septiembre de 2011”, dictada por la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la mencionada Alcaldía, mediante la cual se le exigió a la prenombrada empresa en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, en lo que respecta a los períodos fiscales comprendidos “desde el 01/06/2006 al 31/01/2011”, el pago de los montos siguientes:

i) Un millón once mil cuatrocientos cuarenta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 1.011.447,17), reconvertido actualmente en la suma de un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por impuestos causados y no liquidados en el ramo de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, a tenor de lo establecido en los artículos 81, 82 y 87 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005”.

ii) Seiscientos treinta y siete mil setecientos cuarenta y cinco bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 637.745,28), hoy reconvertido en el monto de un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por intereses moratorios determinados conforme al artículo 71 eiusdem en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

iii) Tres millones cuatrocientos setenta y seis mil doscientos veintiocho bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 3.476.228,25), actualmente reconvertido en la cifra de un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por sanción de multa fijada de conformidad con lo establecido en el artículo 99, numeral 3 de la referida Ordenanza.

La sumatoria de los referidos montos ascienden a la cantidad total de cinco millones ciento veinticinco mil cuatrocientos veinte con setenta céntimos (Bs. 5.125.420,70), equivalentes en la actualidad a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01).

Por auto del 2 de junio de 2014, el Tribunal remitente oyó en ambos efectos la apelación incoada y acordó el envío del expediente a esta Alzada.

El 18 de junio de 2014, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel y se fijaron dos (2) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 15 de julio de 2014, el abogado José Rafael Belisario Rincón (INPREABOGADO Nro. 34.357), actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio 3M Manufacturera Venezuela, S.A., tal como se desprende del documento poder cursante a los folios 137 al 141 de la pieza Nro. 3 del expediente judicial, consignó escrito de fundamentación de la apelación. No hubo contestación.

El día 5 de agosto de 2014, esta Sala Político-Administrativa dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

Mediante diligencia presentada en fecha 10 de marzo de 2015, el apoderado judicial de la contribuyente de autos solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Luego, el 15 de marzo de 2016 se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en la última de las mencionadas fechas.

Posteriormente, en fecha 7 de marzo de 2017, la representación judicial de prenombrada empresa requirió decisión en este asunto.

El 6 de diciembre de 2018, esta Sala dictó Auto para Mejor Proveer Nro. 135, a través del cual se requirió al Síndico Procurador del Municipio Valencia del Estado Carabobo que remitiera a esta Alzada un ejemplar de: 1) La “Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas” del referido Municipio, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 582 Extraordinario del 31 de diciembre de 2005; 2) el Decreto Nro. 276/06 de fecha 16 de mayo de 2006, relativo a la Designación de los Agentes de Retención del Impuesto sobre Actividades Económicas, publicado el 24 de mayo de 2006; 3) la “Ordenanza de Hacienda Pública Municipal” vigente para los ejercicios investigados; y 4) Cualquier otra Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos vigente para los períodos fiscalizados, sobre la cual se sustentó la emisión de la Resolución distinguida con letras y números RLR/2011-09-012 del 13 de septiembre de 2011, emanada de la Dirección de Hacienda Pública Municipal del prenombrado ente local.

En fecha 14 de mayo de 2019 la representación judicial de la sociedad de comercio 3M Manufacturera, S.A., efectuó una nueva petición a esta Alzada del fallo definitivo.

El 1° de agosto de 2019, el Alguacil de esta Sala consignó “aviso de recibo” del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), contentivo de los oficios Nros. 4239, 4240 y 4241, todos de fecha 13 de diciembre de 2018 con sus respectivos anexos, dirigido al Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo, al Síndico Procurador del referido Municipio y al Director de Hacienda Municipal de dicho ente territorial, respectivamente, los cuales fueron recibidos por sus destinatarios.

En esta misma fecha, 1° de agosto del 2019, se recibió en esta Sala el oficio Nro. 00043-2019, emitido por la Síndica Procuradora del aludido Municipio, mediante el cual remitió copias certificadas de los documentos solicitados por este Máximo Tribunal en auto para mejor proveer Nro. 135 del 6 de diciembre de 2018.

Mediante diligencia presentada de fecha 3 de marzo de 2020, el abogado José Rafael Belisario Rincón, previamente identificado, actuando como apoderado judicial de la contribuyente, desistió de la apelación.

En sesión de Sala Plena del 5 de febrero de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el  Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente, esta Alzada pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Mediante Oficio identificado con letras y números. NFR/2011-09-012 del 13 de septiembre de 2011, la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, notificó en fecha 29 del mismo mes y año, a la empresa 3M Manufacturera Venezuela, S.A., de los siguientes actos administrativos emitidos en esa misma fecha: i) Auto de Apertura Nro. APR/2011-005 del expediente administrativo, en el cual se fijó un lapso de quince (15) días hábiles para interponer los descargos y presentar las pruebas; ii) Acta Fiscal AFR/2011-005, contentiva del resultado de la actuación practicada por “el ciudadano Lic. Díaz Vega Gustavo Alfredo, [cédula de identidad Nro. 9.250.657], Auditor Fiscal (…) suficientemente autorizado (…) a los fines de practicar una auditoría de carácter fiscal con relación a la verificación de las retenciones de Impuestos sobre Actividades Económicas efectuadas a los pagos realizados [por la contribuyente] a sus proveedores de servicios o contratistas de obra que posean su domicilio fiscal fuera de la Jurisdicción de [ese] Municipio o que estando dentro de [esa] jurisdicción no posean Licencia de Actividades Económicas otorgada por [esa] Administración, durante el período fiscal comprendido entre el 01/06/2006 y el 31/01/2011, que servirán de base para el cálculo y liquidación de las Retenciones de Impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar”. (Interpolados de esta Alzada).

A tal efecto, la Administración Tributaria Municipal dejó constancia en la aludida Acta Fiscal, sobre los particulares que a continuación se transcriben:

“(…) II.- ALCANCE Y RESULTADOS DE LA REVISIÓN

(…)

1. (…) en consecuencia, a objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 18, 21 y 22 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de fecha 31/12/2005 y los artículos 3, 5, 6 y 7 del Reglamento Parcial No. 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones de fecha 15/12/2006, la Contribuyente ‘3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A.,’ estaba obligada a practicar la retención del Impuesto previsto en esta Ordenanza y Reglamento, y enterar la totalidad de las mismas por los pagos hechos a sus proveedores por contratación de obra y prestación de servicios, correspondiente a los ejercicios fiscales investigados, ante el Fisco Municipal de Valencia.

2. Igualmente se determinó, según consta en las Retenciones de Pagos y Retenciones de Impuesto Sobre la Renta realizados a sus Proveedores, que la Contribuyente contrató empresas para la prestación de servicios como servicios de transporte, servicios generales, mantenimiento generales industriales, entre otros; para su planta de fabricación y comercialización de productos, domiciliadas en el Municipio Valencia.

3. Los Agentes de Retención deberán retener por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas el tres por ciento (3%) de lo pagado al contribuyente de conformidad con lo establecido en el Artículo 6 del Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones de fecha 15/12/2006.

4. Se comprobó que la contribuyente ‘3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A.’, No retuvo el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar correspondiente a los pagos efectuados a sus proveedores por concepto de construcción de obras y prestación de servicios durante los períodos fiscales investigados.

5. ESTIMACIÓN DE OFICIO

Por cuanto la contribuyente suministró a [esa] Fiscalización los elementos de juicio necesarios, se procedió a practicar la determinación de los montos sujetos a Retenciones del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar por los pagos hechos a sus proveedores por contratación de obras y prestación de servicios, sobre base cierta, de conformidad con el Artículo 66 Numeral 1 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de fecha 31/12/2.005, en concordancia con los Artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario. Se analizaron los recaudos proporcionados por la Contribuyente, los cuales permitieron conocer a través de esta fiscalización en forma directa los pagos efectuados a sus proveedores de servicios en el ejercicio de su actividad económica para todos los períodos fiscales bajo revisión.

(…) DEMOSTRACIÓN DE LOS IMPUESTOS CAUSADOS Y NO RETENIDOS NI ENTERADOS

Conforme a lo anteriormente expuesto y de acuerdo al análisis y verificación de la información y datos obtenidos durante la Auditoría efectuada, la contribuyente presenta la siguiente situación impositiva, en materia de retenciones:

(…) TOTAL IMPUESTO NO RETENIDO Bs. 1.011.447,17.

(…) DEMOSTRACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS

 (…) TOTAL DE INTERESES MORATORIOS (…) Bs. 595.466,79

IV.- CONCLUSIONES:

Según lo expuesto anteriormente, se observa que la contribuyente ‘3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A.’, adeuda al Fisco Municipal de Valencia, Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar No Retenidos y No Enterados correspondiente a los períodos fiscales investigados por la cantidad de BOLÍVARES UN MILLÓN ONCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.011.447,17), más Intereses Moratorios por la cantidad de BOLÍVARES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 595.466,79), todo lo cual origina una deuda a favor del Fisco Municipal de Valencia por un monto de BOLÍVARES UN MILLÓN SEISCIENTOS SEIS MIL NOVECIENTOS TRECE CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.606.913,96) (…)”. (Sic). (Agregado de esta Máxima Instancia).

Mediante Resolución distinguida con letras y números RLR/2011-09-012 del 13 de septiembre de 2011, notificada el 29 del mismo mes y año, la referida Dirección de Hacienda Pública procedió a “formular” a cargo del sujeto pasivo “el reparo determinado” en el Acta Fiscal identificada con el alfanumérico AFR/2001-005 del 21 de julio de 2011, “por concepto de impuestos no causados y no liquidados en el ramo de impuesto sobre actividades económicas” durante los períodos impositivos comprendidos desde el 1° de junio de 2006 hasta el 31 de enero de 2011, por un monto total de cinco millones ciento veinticinco mil cuatrocientos veinte con setenta céntimos (Bs. 5.125.420,70), equivalentes en la actualidad a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), discriminado de la siguiente manera:

i) Un millón once mil cuatrocientos cuarenta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 1.011.447,17), reconvertido actualmente en la suma de un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por impuestos causados y no liquidados en el ramo de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, a tenor de lo establecido en los artículos 81, 82 y 87 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005”.

ii) Seiscientos treinta y siete mil setecientos cuarenta y cinco bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 637.745,28), hoy reconvertido en el monto de un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por intereses moratorios determinados conforme al artículo 71 eiusdem en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

iii) Tres millones cuatrocientos setenta y seis mil doscientos veintiocho bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 3.476.228,25), actualmente reconvertido en la cifra de un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por sanción de multa fijada de conformidad con lo establecido en el artículo 99, numeral 3 de la referida Ordenanza.

Por estar en desacuerdo con la Resolución anterior, el abogado José Rafael Belisario Rincón, antes identificado y la abogada Licett Galietta Parejo (INPREABOGADO Nro. 58.873) ambos actuando como apoderados judiciales de la sociedad de comercio 3M Manufacturera Venezuela, S.A., como se evidencia del instrumento poder inserto a los folios 63 al 70 de la Pieza Nro. 1 del expediente judicial, interpusieron recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos “en contra de la Resolución N° RLR/2011-09-012 de fecha 13 de septiembre de 2011, notificada a 3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A., el 29 de septiembre de 2011” antes señalado. En su escrito indicaron lo siguiente:

Con respecto a la inconstitucionalidad del porcentaje de retención del tres por ciento (3%) sobre pagos por la ejecución de obras o prestación de servicios y por ende del Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del Municipio Valencia, alegaron que los pagos realizados por su representada “(…) y sobre los cuales la Alcaldía del Municipio Valencia pretendía [que esa] efectuara la retención del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio e índole similar, no estaban sujetas a la misma, debemos como punto previo señalar en el presente caso, que [el] Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, publicado en la Gaceta Municipal de Valencia en fecha 15 de febrero de 2006, fija un porcentaje de retención por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de tres por ciento (3%) de lo pagado al contribuyente, porcentaje este muy superior al porcentaje fijado como alícuota para el código de actividad por el que deberían pagar contribuyentes que realizan las mismas actividades económicas que los proveedores de servicios de [su] representada, hecho este que viola los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen el Principio de Legalidad Tributaria y de la Capacidad Contributiva, e incluso el artículo 49 de la misma que dispone el Principio de Legalidad en materia penal, sin mencionar que incluso desconoce lo establecido en el artículo 19 de la propia Ordenanza sobre la materia, el cual establece que los agentes de retención deberán retener el impuesto correspondiente a la actividad económica que ejerza el contribuyente, tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas de la presente Ordenanza”. (Agregados de esta Máxima Instancia).

Asimismo, rechazaron la tarifa de retención del tres por ciento (3%) argumentando “la violación del principio de legalidad tributaria” de conformidad con lo establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, así como “la violación del principio de la igualdad y de la capacidad contributiva” y “la violación del principio de legalidad penal. Establecimiento de una sanción en una norma de rango sublegal”.

A su criterio, la normativa aplicable en este caso es la indicada en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Valencia, y no el indicado en el Reglamento in comento.

Alegaron el falso supuesto de derecho, porque “los pagos efectuados a los proveedores de servicio comerciales y servicios de transporte no están sujetos a retención, pues tales proveedores no poseen establecimiento permanente o base fija en el Municipio Valencia”.

Refirieron el artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como fundamento legal para indicar que la condición de agente de retención del impuesto sobre actividades económicas no podrá recaer en proveedores que no tengan establecimiento permanente en el Municipio, con excepción de organismos estatales.

Señalaron que “(…) los pagos que se encontrarían sujetos a retención, serían aquellos sujetos al pago del impuesto. Para determinar este aspecto, es necesario acudir al contenido del artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que define el hecho imponible de este impuesto como el ejercicio habitual de actividades lucrativas de carácter independiente –comerciales, industriales o de servicios– en jurisdicción de un determinado municipio, siendo su base imponible los ingresos brutos percibidos en el período impositivo correspondiente  por el ejercicio de dichas actividades”.

Por otra parte, aseveraron que su mandante no estaba obligada a retener el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por los pagos efectuados a proveedores de servicios de transporte que no poseían establecimiento permanente en jurisdicción del Municipio Valencia, pues de conformidad con lo previsto en la Ordenanza y el Reglamento supra mencionados, para ello era necesario que el contratista hubiese permanecido en la jurisdicción del aludido Municipio por un período igual o superior a tres (3) meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que el servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable o que fuere posible determinar el lugar de la ejecución del servicio.

A objeto de sustentar su argumentación, la representación judicial de la recurrente hizo mención a los artículos 215, 216, 217 y 222 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal para demostrar que la administración tributaria municipal incurrió en un error al realizar el cálculo de impuesto sobre actividades económicas, en virtud que los servicios contratados por la contribuyente en su mayoría no poseen un establecimiento permanente en el Municipio Valencia.

Sobre la actualización de las multas por el valor de la unidad tributaria, expresaron que el mismo “es convertido en unidades tributarias según el valor de ésta para el período correspondiente y luego se actualizan conforme al valor de la unidad tributaria actual, ello según lo expresado en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas (…)”.

Consideraron que “(…) la aplicación de la unidad tributaria vigente al momento del pago de esta multa, conforme a lo previsto en el artículo 101 de la ordenanza, constituiría la violación de principios constitucionales, por lo cual [solicitaron] su desaplicación en aplicación del control difuso de la constitucionalidad (…)”. (Añadido de esta Máxima Instancia).

Referente a la no ejecución del acto administrativo impugnado adujeron lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable ratione temporis, en cuanto a “(…) la definición sobre a qué tipo de actos administrativos se le aplica la no suspensión de efectos que consagra la misma y sobre qué tipo de actos administrativos puede el tribunal declarar o negar la suspensión de efectos”.

Solicitaron “(…) la nulidad de un reparo de la Alcaldía de Valencia que le liquida sumas por conceptos de tributos, multas e intereses de mora por no haber retenido el impuesto municipal a las actividades económicas industriales y comerciales de algunos de sus contratistas, basado en un reglamento que como [han] expuesto con claridad es absolutamente inconstitucional, ilegal por contrariar lo dispuesto en la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Valencia y estar además basado en un falso supuesto”. (Agregado de la Sala).

Adujeron que aunque se encuentran ante un acto administrativo tributario que conlleva una consecuencia de contenido patrimonial adverso a su representada “(…) dicho acto administrativo ha sido recurrido ante esta instancia jurisdiccional y por tanto no ha quedado definitivamente firme, no tratándose tampoco de un acto susceptible de ejecución por parte de la Administración Tributaria, por lo que es un acto que no goza del efecto de ejecutoriedad”.

Sobre la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 en cuanto a la no suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos, fundamentaron que no invocan la inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario como “(…) un argumento de menor importancia que el expuesto en primer término, acerca de la suspensión de efectos de la resolución recurrida por tratarse de un acto administrativo no definitivamente firme que no tiene la característica de la ejecutoriedad y no contiene una obligación líquida y exigible.”.

Al respecto, añadieron que su interpretación del referido artículo los lleva a pensar que “(…) el mismo no viola normas constitucionales, pues acorde con tal interpretación los actos administrativos como el recurrido no pueden ser ejecutados sin que exista el control jurisdiccional sobre su validez”.

Por lo tanto, solicitaron “(…) que una vez se le de entrada al presente recurso y en el supuesto negado de que no acepte que [están] ante un acto administrativo no susceptible de ejecución, se sirva estudiar la presente solicitud y de conformidad con lo que [han] explicado en este punto, se sirva desaplicar el dispositivo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario que establece la no suspensión automática del acto administrativo por violar normas constitucionales en cuestión y se decrete la suspensión automática de los efectos del acto administrativo recurrido, lo antes posible (…)”. (Corchetes de esta Sala).

Sobre la suspensión de efectos, fundamentaron el periculum in damni, en el hecho de que “(…) el daño patrimonial que implica el cobro de dicha suma es por demás injusto y a todas luces improcedente, lo cual constituye una aviesa violación, pues se le haría pagar sumas adicionales que son totalmente improcedentes.”.

Por último, pidieron que se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en contra de la negativa tácita al Recurso de Reconsideración interpuesto por su representada en contra de la Resolución RLR/2011-09-012 de fecha 13 de septiembre de 2011 emanado por el Fisco Municipal.

Admitido y tramitado el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en fecha 6 de febrero de 2012 los apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito de alcance al recurso contencioso tributario, en el cual señalaron respecto a la “(…) procedencia de la aplicación del artículo 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Valencia (…)”, que tanto el artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como el artículo 3 in commento, “(…) regulan la misma situación, el servicio de transporte es gravable en el municipio siempre y cuando concurran dos circunstancias concurrentes (…)” que son: que se contrate el servicio en el Municipio Valencia y que el servicio sea prestado a través de un establecimiento permanente en dicho Municipio, circunstancias que a criterio de la sociedad de comercio de autos, no se cumplen.

En lo que respecta a “(…) la correcta interpretación del artículo 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y del numeral 6 del artículo 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del municipio Valencia (…)” señalaron que “(…) la Administración tributaria Municipal, al contrario de lo invocado para el transporte, alega que debe aplicarse la ordenanza y no la ley, debido a que la Potestad Tributaria de los municipios ha sido consagrada en la Constitución (…)”.

No observaron “(…) donde estriba la diferencia, pues obviamente que el plazo de tres meses a que se refiere la ley en la norma mencionada puede ocurrir en forma continua o discontinua dentro del mismo ejercicio fiscal. Lo importante es que el tiempo de ejecución de la obra de servicio sume tres (3) meses a lo largo del ejercicio y no que se haya ejecutado el mismo en cortos períodos en tres (3) meses diferentes, sin que el tiempo total de la obra o el servicio haya tomado noventa (90) días o más”.

Mediante sentencia interlocutoria Nro. 2633 del 21 de marzo de 2012, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, declaró sin lugar “(…) la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…) contra el silencio administrativo al recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente contra la resolución N° RLR/2011-09-012 del 13 de septiembre de 2011, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA Estado Carabobo, en la que formuló reparo fiscal en materia de Impuesto Sobre Actividades Económicas por bolívares fuertes cinco millones ciento veinticinco mil cuatrocientos veinte con setenta céntimos (Bs. F 5.125.420,70) (…)”.

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante sentencia definitiva Nro. 1209 del 18 de abril de 2013, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio 3M Manufacturera Venezuela, S.A., el 12 de diciembre de 2011, en los términos siguientes:

En primer lugar, aclaró como punto previo que “(…) el denominado recurso de reconsideración ejercido por el sujeto pasivo contra la resolución N° RLR/2011-09-012 del 13 de septiembre de 2011 (equivalente a una verdadera acta de reparo) dictada por el Director de Hacienda de la alcaldía del municipio Valencia del Estado Carabobo y sobre la cual el recurso de reconsideración es equivalente a un escrito de descargos, sobre el cual el funcionario ante quien se recurrió (el Director de Hacienda) contaba con 15 días hábiles para dar respuesta (comparado con un año que otorga el artículo 192 del Código Orgánico Tributario)”. (Sic).

Agregó que el sujeto pasivo “(…) en lugar de ejercer el recurso jerárquico interpuso el recurso contencioso tributario con base en el silencio negativo (del Director de Hacienda) al no emitir la resolución culminatoria del sumario dentro de los 15 días, implícito en el artículo 107 de la ordenanza”.

Además “(…) interpuso el denominado recurso de reconsideración (descargos) el 20 de octubre de 2011 y sin esperar la resolución culminatoria del sumario la cual fue efectivamente emitida por el Director de Hacienda el 24 de noviembre de 2011 y notificada a la contribuyente el 14 de diciembre de 2011, interpuso recurso contencioso tributario de nulidad el 12 de diciembre de 2011, lo cual obligó a la recurrente a consignar en el expediente un denominado escrito de alcance el 06 de febrero de 2012”.

Por lo tanto, el Juez de mérito indicó que debido a “(…) la situación sobrevenida de la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario, la consignación del denominado escrito de alcance y la confusión evidente entre lo dispuesto en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal con el Código Orgánico Tributario, [ese] Tribunal el 20 de marzo de 2012 admitió el recurso contencioso tributario interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario para preservar el derecho a la defensa y al debido proceso del sujeto pasivo. La representación municipal no formuló oposición a la admisión del recurso, por lo cual el proceso continuó con su procedimiento normal (…)”. (Agregado de la Sala).

Con respecto al fondo de la controversia, el Juez de mérito consideró que “(…) la recurrente sí está obligada a retener a sus proveedores el impuesto sobre actividades económicas previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia del Estado Carabobo (…)”. (Sic).

Indicó que la Administración Tributaria “(…) aplicó la disposición del artículo 6 del reglamento parcial que requiere una retención del 3% sin tomar en cuenta el tipo de actividad económica que ejerce cada uno de los proveedores a quienes se ha debido retener el impuesto para establecer la alícuota correspondiente conforme al Clasificador de Actividades Económicas; el criterio utilizado para hacer la retención es sobre la base fija del 3% del monto facturado, conforme a la disposición contenida en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones; que dicha norma contraviene lo dispuesto en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, así como el artículo 317 de la vigente Constitución (…)”, el Sentenciador, luego de examinar el artículo 19 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas, apreció que “(…) los agentes de retención deben retener el impuesto correspondiente a la actividad económica que ejerce el contribuyente, tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza; el monto de este impuesto municipal se determina aplicando a la base imponible la alícuota correspondiente a la o las actividades ejercidas, de conformidad con lo previsto en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza; y por voluntad del legislador municipal el clasificador de actividades forma parte de este instrumento legal, vale decir, de la ordenanza, por tanto, es de obligatorio cumplimiento para el Ejecutivo y la administración municipal y en su texto se establece un índice de actividades para las cuales se señala una alícuota correspondiente expresada en miles”.

Seguidamente, el Tribunal a quo analizó el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e indicó que “(…) tal como lo denuncia la recurrente, la aplicación por parte del Municipio, de la norma contenida en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones, publicado en la Gaceta Municipal de Valencia, el 15 de Febrero de 2006, que establece cobrar una alícuota del 3% por la retención del Impuesto sobre Actividades Económicas, es violatoria de la disposición contenida en el artículo 19 de la Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia, que ordena a los agentes de retención, para el cálculo de las alícuotas, tomar en consideración el Clasificador de Actividades Económicas establecido en dicha Ordenanza, y por lo tanto violatoria del principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario (…)”.

Al respecto, concluyó que “(…) la normativa aplicable en materia de retención de impuesto sobre actividades económicas, es la contenida en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia, y no el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones. En consecuencia la administración deberá corregir cada una de las alícuotas a retener a los proveedores, y aplicar el Clasificador de Actividades Económicas del Municipio Valencia. El Tribunal reitera sus decisiones anteriores y desaplica el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de retenciones. Por otra parte el Municipio Valencia debe excluir de las retenciones a todas las personas que no tengan establecimiento permanente en el municipio, con excepción de organismos o personas jurídicas estatales, todo de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.

Con respecto a lo alegado por la recurrente sobre los pagos efectuados a los proveedores de servicios comerciales y servicios de transporte que –a su decir– no están sujetos a retención, pues tales proveedores no poseen establecimiento permanente o base fija en el Municipio Valencia; luego de analizar el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, indicó que “(…) el citado artículo 218 establece lo que en doctrina se denomina un sistema de acreditación de impuestos municipales en materia de actividades industriales, comerciales o económicas, conforme al cual cuando un contribuyente realice la venta de los bienes o servicios que produce en municipios distintos al de la ubicación de la industria, tendrá derecho a deducir el impuesto pagado por el ejercicio de actividades en el municipio sede de la industria, del impuesto a pagar donde realiza la actividad comercial”.

Adujo que “(…) en estricta aplicación a la disposición contenida en la última parte del artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, [ese] Tribunal considera que el municipio debe excluir del reparo por concepto de retenciones de impuestos sobre actividades económicas, a todas las personas establecimiento permanente en el municipio Valencia ya que pretender que se hagan estas retenciones a proveedores foráneos evidentemente constituiría una violación al principio de la territorialidad del impuesto y propicia una doble o múltiple tributación (…)”. (Agregado de la Sala).

Con respecto a la ilegal actualización de las multas al valor de la unidad tributaria al momento del pago, consideró que “(…) el valor de la unidad tributaria que debería haber utilizado la administración a los fines del cálculo de las sanciones impuestas era la unidad tributaria vigente para la fecha de la determinación de la obligación tributaria, y luego convertirla al valor de la unidad tributaria al momento del pago, en atención a los postulados de la citada norma, aplicable en razón del tiempo (…)”.

En cuanto a la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, observó que según los argumentos de la recurrente “(…) la denuncia planteada por el apoderado judicial deriva que la resolución recurrida es un acto administrativo no definitivamente firme que no tiene la característica de la ejecutoriedad y no contiene una obligación líquida y exigible”.

El Juez de la causa interpretó las disposiciones del Código Orgánico Tributario en cuanto a la suspensión de los efectos de los actos administrativos de naturaleza tributaria, y apreció que el artículo 263 eiusdem, no suspende automáticamente los efectos del acto recurrido, pero permite a la recurrente solicitar la suspensión con base en el fumus boni iuris y el periculum in damni.

Asimismo, consideró el Juez a quo, que el artículo 263 in comento no constituye una limitación a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución ni violación alguna al artículo 49 eiusdem.

Por otra parte, el Sentenciador de mérito resaltó que “(…) la circunstancia de lo oneroso que pudiera originar sobre el contribuyente la presentación de una caución o el pago de una sanción, no podría constituir razonamiento suficiente para desaplicar el contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ya que dichos gastos podrán ser resarcidos al recurrente mediante la sentencia definitiva”.

En definitiva, concluyó que en el caso de autos la contribuyente no demostró la posible vulneración de cualquier disposición constitucional, en virtud que la norma dictada por el legislador es conocida por un juez imparcial revisor de la obligación tributaria generada como consecuencia de la relación según la ley, surgida entre el fisco municipal y la contribuyente.

Finalmente, declaró:

“1) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad interpuesto por los abogados José Rafael Belisario Rincón y Licett Galietta Parejo, en su carácter de apoderados judiciales de 3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A., contra el silencio administrativo al recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente contra la resolución N° RLR/2011-09-012 del 13 de septiembre de 2011, emanada de la alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del Estado Carabobo, en la que formuló reparo fiscal en materia de impuesto sobre actividades económicas para el período comprendido entre el 01 de junio de 2006 y el 31 de enero de 2011 por bolívares fuertes cinco millones ciento veinticinco mil cuatrocientos veinte con setenta céntimos (BsF. 5.125.420,70).

2) IMPROCEDENTE la retención del tres por ciento (3%) sobre los pagos efectuados a los diversos proveedores del municipio valencia.

3) DESAPLICADO el artículo 6 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del Municipio Valencia.

4) PROCEDENTE la aplicación del valor de la unidad tributaria a las multas en la fecha de la infracción y su conversión al valor de la misma en la fecha del pago.

5) IMPROCEDENTE la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

6) IMPROCEDENTE la retención de impuesto a las actividades económicas a contribuyentes que no tienen establecimiento permanente en el municipio Valencia.

7) NULA y sin efecto legal alguno la Resolución N° RLR/2011-09-012 del 13 de septiembre de 2011, emanada de la alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del Estado Carabobo, en la que formuló reparo fiscal en materia de impuesto sobre actividades económicas para el periodo comprendido entre el 01 de junio de 2006 y el 31 de enero de 2011 por bolívares fuertes cinco millones ciento veinticinco mil cuatrocientos veinte con setenta céntimos (BsF. 5.125.420,70)”. (Sic).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Correspondería a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil 3M Manufacturera Venezuela, S.A., contra la sentencia definitiva Nro. 1.209 del 18 de abril de 2013, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos el 12 de diciembre de 2011 por la mencionada empresa.

No obstante, esta Superioridad debe pronunciarse sobre el desistimiento de la apelación planteado en este caso por la representación en juicio de la contribuyente, para lo cual observa lo siguiente:

Mediante diligencia presentada 3 de marzo de 2020, el abogado José Rafael Belisario Rincón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la de la sociedad mercantil 3M Manufacturera Venezuela, S.A., expuso:

“(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, [su] representada ocurre para solicitar muy respetuosamente ante esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el DESITIMIENTO de la apelación interpuesto por ella en contra de la Sentencia No. 1209 del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, de fecha 31 de julio de 2013 y solicita a esta Sala que se sirva a homologar la misma y poner fin al presente juicio (…)” [así mismo indicó que] “(…) la sentencia recurrida, a pesar de señalar que se había declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, declaró la nulidad de la resolución recurrida y por tanto anuló el reparo interpuesto, a [su] representada, de manera que [su] apelación lo que buscaba era prevenir a esta Sala en el caso de que la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo apelara de la misma y tuviera este Máximo Tribunal el deber procesal de pronunciarse sobre dicha apelación. En ese caso, el escrito de [su] representada le serviría de guía para ver en donde la sentencia ocurrida había omitido pronunciarse sobre puntos importantes en [su] solicitud de nulidad y donde había cometido errores en la apreciación del Derecho aplicable, de manera de que la Sala reparara esa omisión y los errores señalados. Sin embargo, la Alcaldía mencionada nunca apeló de la sentencia de modo que esta Sala solo le queda pronunciarse sobre los argumentos de [su] representada lo que [consideraron] no tiene ya mayor utilidad, visto que el acto administrativo contentivo del reparo fue anulado y quedó firme la sentencia que lo anuló. La normativa legal aplicable ha sido modificada varias veces y por tanto [consideraron] que lo pertinente es aras de coadyuvar a este Tribunal Supremo a aliviar su carga procesal, es proceder a desistir de la presente apelación y poner fin al presente juicio. (…)”. (Corchetes de la Sala).

 

Sobre la facultad para desistir disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:

“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

Aunado a ello y a efectos de dictaminar sobre la pretendida solicitud de homologación de desistimiento, es necesario reproducir la norma contenida en el artículo 154 eiusdem, según la cual:

“Artículo 154: El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas de remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”. (Destacados de la Sala).

Destaca de la citada norma que el otorgamiento de un poder de representación judicial faculta, en principio, al apoderado a celebrar en nombre y por cuenta de su poderdante todos los actos del proceso, con excepción de aquellos que presupongan disposición de derechos litigiosos, supuestos en los cuales habrá de exigirse además, el cumplimiento de un requisito adicional a la escritura y a la autenticidad, esto es, la habilitación expresa e indubitable para la realización del acto respectivo. (Vid., sentencias de esta Sala números 01350 y 00084 del 19 de octubre de 2011 y 8 de febrero de 2012, casos: Banco Caroní, C.A. Banco Universal y TW Producciones, C.A., respectivamente).

Ahora bien, analizadas las actas que conforman el presente expediente, (folios 106 al 136, segunda pieza del expediente judicial) pudo constatar este Máximo Tribunal que el ciudadano Stephen R. Yanda, de nacionalidad estadounidense, identificado con el pasaporte Nro. 028129783, actuando en su carácter de Presidente de la Junta Directiva de la sociedad mercantil 3M Manufacturera Venezuela S.A., tal como se desprende del Acta de Junta Directiva de la mencionada empresa, registrada en fecha 11 de septiembre de 2017, bajo el número 67, Tomo 1664-A, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, y con la facultad que le confiere la Junta Directiva, mediante el Documento Constitutivo Estatutario de la mencionada empresa inscrito ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 16 de octubre de 1965, bajo el Nro. 7, Tomo 47, cuya última reforma de sus estatutos quedó asentada en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Bolivariano de Miranda el 3 de septiembre de 2007, bajo el Nro. 71, Tomo 1659 A., en su Capítulo III de la Administración, Cláusula Novena (de las “Facultades de la Junta Directiva” y las “Atribuciones de los Funcionarios de la Junta Directiva”), la cual establece lo siguiente:

“CLÁUSULA NOVENA: Facultades de la Junta Directiva: La Junta Directiva tendrá las más amplias atribuciones en todo lo relativo a la administración y disposición de los bienes de la Sociedad. Sin perjuicio de las facultades generales que le son conferidas en virtud del presente documento, la Junta específicamente podrá: (…) 14) Otorgar y revocar poderes generales o especiales a abogados o personas de confianza para representar judicial o extrajudicialmente a la Sociedad, fijándoles las facultades generales o especiales que estime convenientes, inclusive las de darse por citado o notificado; recibir cantidades en dinero; hacer posturas de remate; negociar, convenir, transigir, desistir y comprometer en árbitros de derecho o arbitradores; sustituir el poder o asociar abogados al ejercicio del mismo (…). (Resaltado de la Sala).

Atribuciones de los Funcionarios de la Junta Directiva:

A) Del Presidente: El Presidente es el representante legal extrajudicial de la Sociedad y el ejecutor de las resoluciones de la Junta Directiva (…)”.

Igualmente, se destaca en el Documento Constitutivo Estatutario de la referida empresa, en el Capítulo V, “Del Representante Judicial”, Clausula Décima Quinta, lo siguiente:

 “(…) La representación de la Sociedad en todos los actos y asuntos judiciales estará a cargo de un Representante Judicial, quien será nombrado por la Asamblea General de Accionistas, (…) El representante judicial será la única persona, con excepción de los apoderados debidamente constituidos, facultadas para representar a la sociedad judicialmente y en tal carácter, podrá recibir cualquier citación y/o notificación judicial dirigida a la Sociedad. Asimismo, el Representante Judicial, con excepción de los apoderados debidamente constituidos, será la única persona autorizada en nombre de la Sociedad para intentar, contestar, promover y oponer toda clase de demandas, excepciones y reconvenciones, recibir citaciones, notificaciones y/o avisos; darse por citado; seguir juicios en todas sus instancias y apelar, inclusive por ante el Tribunal Supremo de Justicia; ejercer, anunciar, formalizar, continuar y retirar toda clase de recursos, tanto ordinarios como extraordinarios, inclusive el de casación; promover, hacer evacuar y oponerse a toda clase de pruebas; solicitar, hacer prácticas, tramitar y oponerse a toda clase de medidas judiciales preventivas o ejecutivas; y, en general, hacer todo aquello que considere conveniente y/o necesario para la mejor defensa de los intereses judiciales de la Sociedad, ya que la anterior enumeración de facultades debe entenderse a titulo enunciativo y no limitativo. Sin embargo, queda expresamente entendido que el Representante Judicial podrá negociar, convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros arbitradores o de derecho, hacer posturas y adquirir bienes en actos de remate, y entregar o recibir sumas de dinero, siempre con la autorización previa y por escrito de la Junta Directiva. El nombrado Representante Judicial es la única persona autorizada para absolver posiciones juradas ante los  Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela en nombre de la Sociedad, sin perjuicio de la facultad de delegar prevista en el Código de Procedimiento Civil. (…). El nombramiento de un Representante Judicial de la Sociedad es sin perjuicio del derecho que tiene la Junta Directiva de nombrar apoderados judiciales, especiales o generales, para representar a la Sociedad ante los Organismos Administrativos o Judiciales cuando lo juzgue pertinente a los interesados de la Sociedad, fijándoles sus facultades. Los referidos apoderados ejercerán sus funciones conjunta o separadamente con el Representante Judicial, de conformidad con lo que a tal respecto se indique en el respectivo poder (…)”. (Subrayado y destacado de la Sala).

En ese mismo acto, (Documento Constitutivo Estatutario de la sociedad mercantil 3M Manufacturera Venezuela, S.A.,) se destacan los nombramientos de la junta directiva, tanto los principales como los suplentes, así como la designación del abogado Farid Antakly K., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. 3.181.625, e INPREABOGADO Nro. 989, como “representante judicial principal” de la mencionada empresa. (Vid., folio 115, segunda pieza del expediente judicial), dentro de cuyas facultades se destaca expresamente, entre otras, la de “desistir”.

Así las cosas, pudo constatar este Máximo Tribunal que en fecha 19 de mayo de 2009, el ciudadano Farid Antakly K., actuando en su carácter de “apoderado judicial principal” de la contribuyente (según consta en el acta constitutiva tributaria), otorgó poder ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital al abogado José Rafael Belisario Rincón, antes identificado, entre otros profesionales del derecho, el cual quedó autenticado bajo el Nro. 19, Tomo 63 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, indicándose en el texto del mandato conferido lo que sigue:

“(…) reservándome su ejercicio, sustituyo en los abogados José Rafael Belisario R., (…) para que, actuando conjunta, separadamente, representen a 3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A.,  y defiendan sus derechos e intereses por ante las autoridades judiciales y administrativas de la República Bolivariana de Venezuela. En ejercicio del mandato que se les otorga quedan facultados los mencionados apoderados para representar a la Compañía, darla por citada; intentar toda clase de acciones ya sea como demandante o como demandada, contestar excepciones, defensas y reconvenciones; proseguir los juicios en todas sus instancias e incidencias, ejercer todos los recursos, sean estos ordinarios o extraordinarios, incluyendo el recurso de casación; convenir; transigir; desistir tanto de la acción como del procedimiento (…)”. (Folios 66 al 68, pieza 1 del expediente judicial). (Destacado de esta Sala).

Por consiguiente, constatada la facultad del ciudadano Stephen R. Yanda, en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio 3M Manufacturera Venezuela, S.A., para conceder poderes de representación en nombre de la mencionada sociedad mercantil, la condición del abogado Farid Antakly K., en su condición de “Representante Judicial Principal” de la contribuyente para sustituir poderes en nombre de ésta; y la condición del abogado José Rafael Belisario Rincón, como apoderado judicial de la referida empresa, así como la facultad de este último para desistir de las reclamaciones judiciales incoadas en defensa de los derechos de su mandante, y visto además que el fallo recurrido no violenta normas de orden público, se impone a esta Alzada homologar el desistimiento propuesto por el indicado profesional del derecho. Así se declara.

En consecuencia, firme la procedencia de la aplicación del valor de la unidad tributaria a las multas en la fecha de la infracción y su conversión al valor de la misma en la fecha del pago, así como la improcedencia de la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario del 2001, aplicable ratione temporis. Así se decide.

De la consulta obligatoria

No obstante la declaratoria precedente, este Alto Tribunal estima importante destacar que en el presente caso, la sentencia recurrida contiene varios pronunciamientos, que resultaron desfavorables al Municipio Valencia del Estado Carabobo, a saber: (i) la improcedencia de la retención del tres por ciento (3%) sobre los pagos efectuados a los diversos proveedores del municipio valencia; (ii) la desaplicación del artículo 6 del Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del Municipio Valencia; (iii) la improcedencia de la retención de impuesto a las actividades económicas a contribuyentes que no tienen establecimiento permanente en el Municipio Valencia, lo que conllevó a la nulidad de la Resolución Nro. RLR/2011-09-012 del 13 de septiembre de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en la que formuló reparo fiscal en materia de impuesto sobre actividades económicas para el período comprendido entre el 1 de junio de 2006 y el 31 de enero de 2011 por la suma de cinco millones ciento veinticinco mil cuatrocientos veinte bolívares con setenta céntimos (Bs. 5.125.420,70), equivalentes en la actualidad a cincuenta y un bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 51,25). Sin embargo, tal decisión no fue apelada por el mencionado Municipio.

Es de destacar, que al no haberse ejercido el recurso de apelación por parte de la Administración Tributaria Municipal, tal pronunciamiento en principio quedaría firme; sin embargo, considerando el criterio vinculante proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 735 del 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil C.A. Banco Universal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela   Nro. 41.289 de fecha  29 de noviembre de 2017, según el cual “(…) las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales (…)”, corresponde a esta Sala analizar si resulta procedente conocer en consulta tal declaratoria, en aplicación del artículo 84 del Decreto Nro. 2.173 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016. (Resaltado de esta Alzada).

Por tanto, esta Superioridad debe verificar previamente en la decisión judicial sometida a su revisión las exigencias plasmadas en las sentencias Nros. 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente, así como en el fallo Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, proferido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela, C.A.; con exclusión de la valoración sobre la cuantía de la causa, según el criterio de esta Máxima Instancia contenido en la sentencia Nro. 01658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificado en las decisiones judiciales Nros. 00114 y 01267 del 19 de febrero de 2015 y 6 de diciembre de 2018, casos: Sucesión de Carlota Figueredo de Mancera y Goar Antonio Gimenez Ritella, respectivamente.

Vinculado a lo expuesto, el conocimiento en consulta de los fallos que desfavorezcan a la República, a las empresas donde el Estado Venezolano posea participación, a los municipios y a los estados, no será condicionado a una cuantía mínima, por lo que en la causa bajo estudio los requisitos a considerar para la procedencia del aludido privilegio procesal son los siguientes: 1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación; y 2.- Que las mencionadas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones de la República, a las empresas donde el Estado venezolano posea participación, a los municipios o a los estados.

Asimismo, de resultar procedente la consulta, se verificará si el fallo de instancia se aparta del orden público; violenta normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; quebranta formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o pondera incorrectamente el interés general. (Vid., decisión de la Sala Constitucional Nro. 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba).

Circunscribiendo al caso bajo análisis las exigencias señaladas en el referido criterio jurisprudencial, esta Superioridad constata lo siguiente: a) se trata de una sentencia definitiva; b) dicho fallo resultó contrario a las pretensiones del Municipio Valencia del Estado Carabobo, al declarar: (i) la improcedencia de la retención del tres por ciento (3%) sobre los pagos efectuados a los diversos proveedores; (ii) la desaplicación del artículo 6 del Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del Municipio Valencia; (iii) la improcedencia de la retención de impuesto a las actividades económicas a contribuyentes que no tienen establecimiento permanente en el Municipio Valencia, lo que conllevó a la nulidad de la Resolución Nro. RLR/2011-09-012 del 13 de septiembre de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo; y c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria en el cual se encuentra involucrado el orden público (vid., sentencia de esta Alzada Nro. 1747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), así como también el interés general, habida cuenta que “subyace un eventual menoscabo económico para [el] patrimonio” del señalado ente político-territorial (vid., el mencionado fallo de la Sala Constitucional Nro. 1071 del 10 de agosto de 2015), lo cual pudiera perjudicar el correcto funcionamiento del mismo, razones estas que a juicio de esta Máxima Instancia hacen procedente la consulta. Así se declara. (Agregado de esta Máxima Instancia).

Delimitado así lo anterior, pasa esta Sala a decidir y al efecto observa:

(i) La improcedencia de la retención del 3% sobre pagos efectuados a los diversos proveedores, y (ii) La desaplicación del artículo 6 del Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del Municipio Valencia.

Estableció el Juez de mérito que “(…) la normativa aplicable en materia de retención de impuesto sobre actividades económicas, es la contenida en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia, y no el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones. En consecuencia, la administración deberá corregir cada una de las alícuotas a retener a los proveedores, y aplicar el Clasificador de Actividades Económicas del Municipio Valencia. El tribunal reitera sus decisiones anteriores y desaplica el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de retenciones. Por otra parte el Municipio Valencia debe excluir de las retenciones a todas las personas que no tengan establecimiento permanente en el municipio, con excepción de organismos o personas jurídicas estatales, todo de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.

Al respecto, esta Alzada advierte que el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio de legalidad tributaria, cuyo tenor es el que a continuación se transcribe:

“Artículo 317.- No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio (…)”.

En similares términos el aludido principio está previsto en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, en la forma siguiente:

“Artículo 3.- Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

(…)

Parágrafo Segundo: En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el Parágrafo Tercero de este artículo (…)”. (Resaltado de esta Superioridad).

De acuerdo al principio de legalidad tributaria contenido en los artículos antes citados, sólo el órgano legislador puede crear el tributo y determinar sus diferentes elementos: el hecho imponible, su base de cálculo, los sujetos y la alícuota; en otras palabras, la norma legal no puede limitarse a una mención genérica del tributo que se tiene previsto crear, sino que debe contener los indicados elementos.

Asimismo, en ejercicio de las competencias otorgadas al Poder Público Nacional, específicamente la atinente a la coordinación y armonización de las potestades tributarias, para definir principios, parámetros y limitaciones relativos a la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos municipales, prevista en el artículo 156 (numeral 13) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Legislador Nacional estableció en los artículos 162 y 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.204 del 8 de junio de 2005, lo siguiente:

“Artículo 162. El Municipio a través de ordenanzas podrá crear, modificar o suprimir los tributos que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los supuestos de exoneración o rebajas de esos tributos.

La ordenanza que crea un tributo, fijará un lapso para su entrada en vigencia. Si no la estableciera, se aplicará el tributo una vez vencidos los sesenta días continuos siguientes a su publicación en Gaceta Municipal.

Artículo 163. En la creación de sus tributos los municipios actuarán conforme a lo establecido en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, los tributos municipales no podrán tener efecto confiscatorio, ni permitir la múltiple imposición interjurisdiccional o convertirse en obstáculo para el normal desarrollo de las actividades económicas.

Asimismo, los municipios ejercerán su poder tributario de conformidad con los principios, parámetros y limitaciones que se prevean en esta Ley, sin perjuicio de otras normas de armonización que con esos fines, dicte la Asamblea Nacional”.

Por su parte, el artículo 162 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.163 del 22 de abril de 2009, (redactado en idénticos términos en el artículo 163 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010) prevé:

“Artículo 162. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución municipal alguna que no esté establecido en ordenanza. Las ordenanzas que regulen los tributos municipales deberán contener:

1. La determinación del hecho imponible y de los sujetos pasivos.

2. La base imponible, los tipos o alícuotas de gravamen o las cuotas exigibles, así como los demás elementos que determinan la cuantía de la deuda tributaria.

3. Los plazos y forma de la declaración de ingresos o del hecho imponible.

4. El régimen de infracciones y sanciones. Las multas por infracciones tributarias no podrán exceder en cuantía a aquellas que contemple el Código Orgánico Tributario.

5. Las fechas de su aprobación y el comienzo de su vigencia.

6. Las demás particularidades que señalen las leyes nacionales y estadales que transfieran tributos.

Los impuestos, tasas y contribuciones especiales no podrán tener como base imponible el monto a pagar por concepto de otro tributo”. (Subrayado de la Sala).

De allí que, el legislador municipal al momento de crear la exacción deberá determinar sus diferentes elementos, vale decir, el hecho generador, su base de cálculo, los sujetos y la respectiva alícuota, tipo o cuota exigible.

En sintonía con lo antes referido, los artículos 3, 6 y 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia del Estado Carabobo, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 582 Extraordinario del 31 de diciembre de 2005, vigente en razón del tiempo, prevén:

“Artículo 3.- A los fines de esta Ordenanza se considera que la actividad económica es ejercida en jurisdicción del Municipio, cuando una o varias de las operaciones o actos que la determinen, han ocurrido en algún establecimiento comercial, industrial o de índole económica similar, ubicado en o desde la jurisdicción del Municipio de Valencia.

Para determinar la ocurrencia del hecho imponible, y consecuencialmente el cobro del tributo se tomarán en consideración los siguientes aspectos:

(…)

6.- Cuando se trata de ejecución de obras o prestación de servicios que se ejecuten en esta jurisdicción, por quienes no tengan acá su sede permanente, pero actúen directamente, se considera que el hecho imponible ha ocurrido en esta jurisdicción, si la contratista ha permanecido en el municipio por un período igual o superior a los tres meses, sea éste continuos o discontinuos o que la obra o el servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. Para el caso que no se supere el lapso antes indicado o no fuere posible determinar el lugar de la ejecución del servicio, se entenderá ejercida la actividad en la jurisdicción del Municipio donde la empresa tenga su sede. En caso del contrato de obra, queda incluida en la base imponible, el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor. (…). (Subrayado de la Sala).

Artículo 6.- La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del impuesto sobre actividades económicas, serán los ingresos brutos efectivamente percibidos en el ejercicio de las actividades económicas que se ejerzan o que se consideren ejercidas en o desde la jurisdicción del municipio Valencia, de acuerdo a los criterios establecidos por esta Ordenanza.

(…)

Parágrafo Segundo: El impuesto a pagar según cada actividad, podrá estar constituida por una alícuota o un monto fijo, que estará establecido en el Clasificador de Actividades Económicas de la presente ordenanza. (Subrayado de esta alzada).

Artículo 19.- Los agentes de retención deberán retener el impuesto correspondiente a la actividad económica que ejerza el contribuyente, tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas de la presente Ordenanza”. (Subrayado de esta Máxima Instancia).

De las normas transcritas se colige, que cuando se trate de empresas que no tengan sede permanente en el Municipio Valencia y que se dediquen a la prestación de servicios, el hecho generador se entenderá perfeccionado y por ende ocurrido en la jurisdicción del aludido ente local, cuando éstas hayan permanecido en esa localidad por un lapso igual o superior a tres (3) meses, y en caso que no supere el mencionado período o fuera imposible establecer el lugar de la ejecución del servicio, se considera realizado en el municipio sede de la persona jurídica.

Asimismo, se aprecia que la base imponible estará constituida por los ingresos brutos que obtengan los contribuyentes por la actividad realizada en o desde el ámbito territorial del mencionado ente local; y la alícuota aplicable para efectuar el cálculo del monto del tributo a pagar según cada actividad, será la establecida en el Clasificador de Actividades Económicas de la referida Ordenanza.

Igualmente, la Sala advierte que el legislador municipal estableció a cargo de los agentes de retención la obligación de detraer el referido tributo de acuerdo a la actividad que realicen los contribuyentes, en atención a los tipos o las alícuotas fijadas en el mencionado Clasificador.

En este sentido, esta Alzada observa que el “Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas” (folios 264 al 312 de la pieza 3 del expediente judicial) establece el Índice General de Códigos del 1 al 311103, mediante el cual se describen las diferentes actividades que estarían gravadas con el mencionado tributo, conforme a las diversas alícuotas (0%; 1,40%; 1,60%; 2,00%; 2,10%; 2,50%; 3,00%; 3,50%; 4,00%; 5,00%, 5,60%; 6,00%, 6,40%; 7,00%, 8,00%; 9,00%; 10,00%; 12,00%; 12,50%; 15,00%; 20,00%; 30,00%) y los mínimos tributarios (0 UT; 0,50 UT; 1,00 UT; 1,50 UT; 2,00 UT; 2,50 UT; 3,00 UT; 4,00 UT; 5,50 UT; 6,50 UT; 8,50 UT; 10,50 UT; 16,00 UT; 21,00 UT; 25,00 UT; 31,50 UT; 52,50 UT; 100,00 UT) que allí se fijan.

Ahora bien, esta Máxima Instancia aprecia que del contenido del artículo 2 del “Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones” publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Valencia Nro. 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006, se advierte que la retención del tributo debe aplicarse a quienes no tengan establecimiento permanente en el Municipio Valencia o que no posean licencia de actividades económicas emitida por el ente recaudador local.

En este sentido, la Sala estima necesario examinar el contenido del artículo 6 del aludido Reglamento, el cual prevé:

“Artículo 6.- Los agentes de retención deberán retener por concepto de Impuesto sobre las Actividades Económicas el tres por ciento (3%) de lo pagado al contribuyente”. (Subrayado de esta alzada).

De la disposición examinada, se infiere que el responsable tributario debe sustraer el tres por ciento (3%) de las cantidades dinerarias pagadas a los y las contribuyentes -como contraprestación de los servicios prestados- por concepto de anticipo de impuesto sobre actividades económicas realizadas en el Municipio Valencia.

Por lo que, esta Máxima Instancia estima que el reglamentista estableció un porcentaje único de retención a todas las actividades, sin embargo, la mencionada porción (el 3%) se aplica a cada pago que se realice a los contribuyentes por cada prestación de servicios ejecutada, lo cual puede llegar a representar un monto mayor a los tributos que debería pagar, por la totalidad de los ingresos brutos que hayan obtenido los sujetos pasivos en la jurisdicción del Municipio Valencia.

En este sentido, la Sala advierte que algunas de las alícuotas o los tipos impositivos fijados en el Clasificador de Actividades Económicas (0%; 1,40%; 1,60%; 2,00%; 2,10%; 2,50%), están por debajo de la establecida para detraer el anticipo de impuesto, lo que genera una distorsión impositiva no deseada por el legislador tributario, vale decir, que el adelanto de tributo efectuado por el contribuyente mediante retención en la fuente, puede resultar mayor a la cantidad de impuesto para el período fiscal respectivo, que se traduciría en la generación constante de créditos fiscales para el contribuyente.

Por consiguiente, esta Alzada considera que la norma reglamentaria excede los límites fijados por la legislación tributaria municipal, pues al determinar la alícuota (el 3%) para la retención omitió consultar los tipos gravables diferenciados previstos en el aludido Clasificador de Actividades Económicas (0%; 1,40%; 1,60%; 2,00%; 2,10%; 2,50%; 3,00%; 3,50%; 4,00%; 5,00%, 5,60%; 6,00%, 6,40%; 7,00%, 8,00%; 9,00%; 10,00%; 12,00%; 12,50%; 15,00%; 20,00%; 30,00%). Razón por la cual, se concluye que la norma reglamentaria contradice lo preceptuado por el órgano legislador municipal, en consecuencia, se viola el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

De allí que, esta Máxima Instancia estima que la Administración Tributaria Municipal erró al aplicar el artículo 6 del “Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones” publicada en la Gaceta Municipal Nro. 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006; y proceder a formular objeciones fiscales por la falta de retención y enteramiento del impuesto sobre actividades económicas por parte de la recurrente, para los períodos fiscales comprendidos desde el 1° de junio de 2006 al 31 de noviembre de 2011, por el monto total de cinco millones ciento veinticinco mil cuatrocientos veinte con setenta céntimos (Bs. 5.125.420,70), equivalentes en la actualidad a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01). Así se establece.

Razón por la cual, la Sala concluye que el juez de instancia aplicó ajustadamente el derecho, al juzgar que el artículo 6 del aludido Reglamento Parcial número 1 viola el principio de reserva legal, al no sujetarse a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia del Estado Carabobo, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 582 Extraordinario del 31 de diciembre de 2005, vigente en razón del tiempo; en consecuencia, se confirma la decisión de instancia en cuanto a la inconstitucionalidad del porcentaje de retención del 3% sobre pagos por la ejecución de obras o prestación de servicios y la desaplicación del artículo 6 del Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Materia de Retenciones del Municipio Valencia. Así se decide.

(iii) la improcedencia de la retención de impuesto a las actividades económicas a contribuyentes que no tienen establecimiento permanente en el Municipio Valencia

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, luego de analizar el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, indicó que “(…) el citado artículo 218 establece lo que en doctrina se denomina un sistema de acreditación de impuestos municipales en materia de actividades industriales, comerciales o económicas, conforme al cual cuando un contribuyente realice la venta de los bienes o servicios que produce en municipios distintos al de la ubicación de la industria, tendrá derecho a deducir el impuesto pagado por el ejercicio de actividades en el municipio sede de la industria, del impuesto a pagar donde realiza la actividad comercial”.

Adujo que “(…) en estricta aplicación a la disposición contenida en la última parte del artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, este Tribunal considera que el municipio debe excluir del reparo por concepto de retenciones de impuestos sobre actividades económicas, a todas las personas [sin] establecimiento permanente en el Municipio Valencia ya pretender que se hagan estas retenciones a proveedores foráneos evidentemente constituiría una violación al principio de la territorialidad del impuesto y propicia una doble o múltiple tributación (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Al respecto, observa esta Alzada que el artículo 225 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2010, aplicable en razón del tiempo, resulta del siguiente tenor:

“Artículo 225. La condición de agente de retención del impuesto sobre actividades económicas no podrá recaer en personas que no tengan establecimiento permanente en el Municipio, con excepción de organismos o personas jurídicas estatales”.

Como puede observarse, la referida disposición legal establece expresamente la posibilidad de que cualquier persona pueda tener la condición de agente de retención del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, siempre que tenga un establecimiento permanente en el municipio.

Es importante destacar que el artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, permanece igual que el artículo 225 de la Reforma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (publicada en la Gaceta Oficial Nro. 6.015 Extraordinario, del 28 de diciembre de 2010). Por tanto, sigue vigente la única limitación legal para designar agente de retención del impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar es la exigencia de que las personas tengan un establecimiento permanente en el respectivo Municipio.

En tal sentido, esta Máxima Instancia concluye que el mecanismo adoptado por la jurisprudencia nacional, aplicando el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (hoy artículo 219 de la mencionada ley, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010) evitó una posible doble o múltiple imposición, permitiendo la deducción, en el municipio donde realiza el comercio, de lo pagado en el municipio donde produce, por lo tanto, se confirma la decisión del Tribunal de mérito al indicar que “(…) en estricta aplicación a la disposición contenida en la última parte del artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, este Tribunal considera que el municipio debe excluir del reparo por concepto de retenciones de impuestos sobre actividades económicas, a todas las personas [sin] establecimiento permanente en el Municipio Valencia ya [que] pretender que se hagan estas retenciones a proveedores foráneos evidentemente constituiría una violación al principio de la territorialidad del impuesto y propicia una doble o múltiple tributación (…)”. (Añadidos de esta Sala). Así se declara.

En vista de tal declaratoria, esta Sala conociendo en consulta, confirma de la sentencia definitiva Nro. 1209 del 18 de abril de 2013 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central lo concerniente a la nulidad de la Resolución Nro. RLR/2011-09-012 de fecha 13 de septiembre de 2011, notificada el 29 de septiembre de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo. Así se decide.

Declarado parcialmente con lugar como ha quedado el recurso contencioso tributario, no procede la condenatoria en costas procesales a las partes, en virtud de no haber resultado totalmente vencidas en este juicio, conforme a lo preceptuado en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020. Así se declara.

Finalmente, resulta menester para esta Máxima Instancia precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología, y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público -y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.

Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, consagran la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación conforme a lo establecido en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las leyes. Así se decide.

 

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO DE LA APELACIÓN formulado por el abogado José Rafael Belisario Rincón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil 3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A., contra la sentencia definitiva Nro. 1209 de fecha 18 de abril de 2013, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos el 12 de diciembre de 2011 por la mencionada empresa. En consecuencia, FIRME la procedencia de la aplicación del valor de la unidad tributaria a las multas en la fecha de la infracción y su conversión al valor de la misma en la fecha del pago, así como la improcedencia de la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario del 2001, aplicable ratione temporis.

2.- Que PROCEDE LA CONSULTA de la sentencia definitiva Nro. 1209 del 18 de abril de 2013 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio 3M Manufacturera Venezuela, S.A por el silencio administrativo en contra de la negativa tácita del Municipio Valencia del Estado Carabobo “(…) al recurso de Reconsideración interpuesto (…), en contra de la Resolución Nro. RLR/2011-09-012 de fecha 13 de septiembre de 2011, notificada (…) el 29 de septiembre de 2011”, dictada por la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo.

3.- Conociendo en consulta, se CONFIRMA del fallo de instancia lo concerniente a (i) La improcedencia de la retención del 3% sobre pagos efectuados a los diversos proveedores, y (ii) La desaplicación del artículo 6 del Reglamento Parcial Nro. 1, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del Municipio Valencia del Estado Carabobo; y (iii) la improcedencia de la Retención de impuesto a las actividades económicas a contribuyentes que no tienen establecimiento permanente en el Municipio Valencia.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad 3M Manufacturera Venezuela, S.A, contra la Resolución Nro. RLR/2011-09-012 de fecha 13 de septiembre de 2011, notificada el 29 de septiembre de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, acto administrativo que se ANULA.

NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales a las partes, conforme a lo señalado en este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación. 

La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta, BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
		El Magistrado, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha cuatro (4) de noviembre  del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00299.
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA