MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

Exp. Núm. 2018-0521

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio número 2018/200 de fecha 15 de mayo de 2018, recibido el 29 de junio del mismo año, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente distinguido con el alfanumérico AP41-U-2016-000177, de su nomenclatura, contentivo del recurso de apelación ejercido el 31 de enero de 2018, por la abogada Clarissa Vanessa Barbarito Rodríguez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 209.986, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República en representación del FISCO NACIONAL, según consta en documento poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 26 de enero de 2017, bajo el número 46, tomo 17 de los libros llevados por esa oficina notarial (folios 94 al 97 de la cuarta pieza del expediente judicial); contra la sentencia definitiva número 2410 dictada por el juzgado remitente en fecha 25 de enero de 2018, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario con solicitud de “amparo cautelar” de suspensión de efectos, interpuesto por el abogado Rodrigo Lange Carías, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 143.174, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil RECREACIONES AVENTURA RS, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, el 30 de mayo de 2006, bajo el número 68, tomo 75-A, representación que se desprende del documento poder otorgado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda el 30 de noviembre de 2015, bajo el número 44, tomo 214, de los libros llevados por esa Notaría (folios 35 al 38 de la primera pieza del expediente judicial).

El referido medio de impugnación fue incoado el 29 de noviembre de 2016, contra la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2016-107 del 21 de septiembre de 2016, notificada el 25 de octubre de ese mismo año, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que impuso la obligación de pagar, a cargo de la prenombrada contribuyente: i) diferencia de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero al 31 de diciembre de 2009, por el monto de quinientos catorce mil ciento treinta y nueve bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 514.139,91), equivalente hoy a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); ii) sanciones de multa por contravención y por el ilícito formal en libros de inventario, de accionistas y de asamblea, de acuerdo con lo previsto en el artículo 111, y en el numeral 2 del artículo 102, en concordancia con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, por la cantidad de un millón ochocientos sesenta y tres mil seiscientos treinta y dos bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 1.863.632,68), equivalente a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); y iii) intereses moratorios liquidados con base en el artículo 66 eiusdem; por el monto de ochocientos tres mil novecientos siete bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 803.907,31), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01).

Decidida la causa con lugar en primera instancia, el tribunal de mérito por auto del 15 de mayo de 2018, oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la representación judicial del órgano exactor, y remitió el expediente a esta Alzada.

En fecha 10 de julio de 2018, se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 1° de agosto de 2018, la abogada Silvia Guadalupe Villegas Echegaray, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 218.376, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, tal y como se desprende del instrumento poder otorgado el 17 de noviembre de 2017 ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, bajo el número 27, tomo 250 de los libros llevados por esa Notaría (folios 168 y 169 de la cuarta pieza de las actas procesales), presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de septiembre de 2018, el abogado Rodrigo Lange Carías, ya identificado precedentemente, actuando como apoderado judicial de la contribuyente, presentó el correspondiente escrito de contestación a la apelación.

La causa entró en estado de sentencia en fecha 20 de septiembre de 2018, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En sesión de Sala Plena del 5 de febrero de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de esta Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

ANTECEDENTES

Mediante Providencia Administrativa identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/ISLR/001050 del 21 de noviembre de 2012, notificada a la empresa Recreaciones Aventura RS, C.A. el 30 del mismo mes y año, suscrita por la Jefa de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se designó a la ciudadana Zuraya Hernández, con cédula de identidad número 7.773.662, funcionaria adscrita a la referida División, a los fines de practicar “(…) una fiscalización en materia de Impuesto Sobre la Renta, para el ejercicio fiscal finalizado en 2009 (…)”.

El 6 de octubre de 2015 se notificó a la mencionada contribuyente, el Acta de Reparo signada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/ 2012/ISLR/1050-15-000205, levantada con ocasión a la Providencia Administrativa arriba descrita, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“(…) II. EN SU CONDICIÓN DE SUJETO PASIVO

II.1 EJERCICIO FISCAL COMPRENDIDO DEL 01/01/2009 HASTA EL 31/12/2009.

III. COSTO DE VENTAS NO PROCEDENTE POR FALTA DE COMPROBACIÓN Bs. 1.225.175,67

IV. OTROS GASTOS NO DEDUCIBLES

IV.1. POR FALTA DE COMPROBACIÓN Bs. 243.711,11

IV.2. POR ESTAR SOPORTADOS EN DOCUMENTOS A NOMBRE DE TERCEROS Bs. 1.959,27

IV.3. POR ESTAR SOPORTADOS EN DOCUMENTOS QUE NO CUMPLEN CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA NORMATIVA LEGAL Bs. 4.673,00

I.V.4. GASTOS DE VIAJE DEDUCIDOS TOTALMENTE
Bs. 3.659,64

V. GASTOS NO PROCEDENTES POR NO CORRESPONDER AL EJERCICIO INVESTIGADO Bs. 21.695,76

VI. INTERESES DE MORA NO PROCEDENTES Bs. 4.987,00

VII. DIVIDENDOS PRESUNTOS Bs. 1.360.000,00

VIII. ANTICIPOS APLICABLES AL IMPUESTO DEL EJERCICIO

VIII.1. REBAJAS POR IMPUESTOS NO RETENIDOS NO PROCEDENTES POR FALTA DE COMPROBACIÓN
Bs. 25.989,94

IX. ILÍCITOS FORMALES

DE LOS LIBROS Y REGISTROS CONTABLES Y ESPECIALES

LIBRO DE INVENTARIO

LIBRO DE ACCIONISTAS

LIBRO DE ACTAS DE ASAMBLEA”. (Mayúsculas y resaltados propios de la cita).

El 24 de octubre de 2015, la contribuyente Recreaciones Aventura RS, C.A., presentó ante la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del mencionado Servicio Autónomo, escrito de aceptación parcial (allanamiento) de las objeciones fiscales formuladas en el Acta de Reparo signada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2012/ISLR/1050-15-000205 arriba transcrita, respecto de los reparos fiscales que se indican a continuación:

“(…)

*Conceptos*	*Monto reparado*	*Monto aceptado*
Costo de ventas no procedente por falta de comprobación	1.225.175,67	665.951,30
Gastos no deducibles por falta de comprobación	243.711,11	226.884,68
Gastos soportados en documentos a nombre de terceros	1.959,27	1.959,27
Gastos soportados en documentos que no cumplen con los requisitos establecidos en la normativa legal	4.673,00	4.673,00
Gastos por viajes deducidos totalmente	3.659,64	3.659,64
Gastos no procedentes por no corresponder al ejercicio investigado	21.695,76	21.695,76
Gastos por intereses de mora no procedentes	4.987,00	4.987,00
Rebajas de impuestos no retenidos no procedentes por falta de retención	25.989,94	25.989,94

(…)”. (Resaltados propias de la cita).

El 25 de octubre de 2016, la empresa Recreaciones Aventura RS, C.A. fue notificada de la Resolución (Sumario Administrativo) distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2016-107 del 21 de septiembre de 2016, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en materia de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero al 31 de diciembre de 2009, que impuso la obligación de pagar, a cargo de la prenombrada contribuyente: i) diferencia de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero al 31 de diciembre de 2009, por el monto de quinientos catorce mil ciento treinta y nueve bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 514.139,91), equivalente hoy a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); ii) sanciones de multa por contravención y por el ilícito formal en libros de inventario, de accionistas y de asamblea, de acuerdo con lo previsto en el artículo 111, y en el numeral 2 del artículo 102, en concordancia con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, por la cantidad de un millón ochocientos sesenta y tres mil seiscientos treinta y dos bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 1.863.632,68), equivalente a un céntimo de bolívar
(Bs. 0,01); y iii) intereses moratorios liquidados con base en el artículo 66 eiusdem; por el monto de ochocientos tres mil novecientos siete bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 803.907,31), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01); en los términos que se transcriben a continuación:

“(…)

ACEPTACIÓN PARCIAL

En fecha 24/10/2015, la contribuyente Recreaciones Aventura R.S., C.A., presentó ante esta Gerencia Regional escrito de aceptación parcial del acta de reparo, numerado 010270, específicamente por lo que respecta a las objeciones fiscales formuladas por los conceptos y cantidades que se señalan:

*Conceptos*	*Monto reparado*	*Monto aceptado*
Costo de ventas no procedente por falta de comprobación	1.225.175,67	665.951,30
Gastos no deducibles por falta de comprobación	243.711,11	226.884,68
Gastos soportados en documentos a nombre de terceros	1.959,27	1.959,27
Gastos soportados en documentos que no cumplen con los requisitos establecidos en la normativa legal	4.673,00	4.673,00
Gastos por viajes deducidos totalmente	3.659,64	3.659,64
Gastos no procedentes por no corresponder al ejercicio investigado	21.695,76	21.695,76
Gastos por intereses de mora no procedentes	4.987,00	4.987,00
Rebajas de impuestos no retenidos no procedentes por falta de retención	25.989,94	25.989,94

Como consecuencia de su aceptación, la contribuyente presentó en fecha 26/10/2015 y pagó en fecha 20/03/2015, declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta personas Jurídicas, Forma DPJ-99026, formulario electrónico № 1590742068.

(…)

MOTIVA

(…)

Costo de ventas no procedentes por falta de comprobación.

Otros gastos no deducibles por falta de comprobación.

(…)

En los dos primeros de los casos de autos, esta Administración Tributaria objetó a la contribuyente costos y gastos hasta por las cantidades de Bs. 1.225.175,67 y Bs. 243.711,11, por falta de comprobación, en tanto que no produjo en etapa de auditoría fiscal, los documentos originales que los avalen. La contribuyente, en descargos, denunció falso supuesto, señalando que sí contaba con la documentación requerida.

No obstante, no fue sino hasta la oportunidad de la apertura de la fase sumaria del presente procedimiento cuando aportó documentales, lo que en definitiva, en criterio de esta instancia, niega la existencia de falso supuesto, pues la actuación fiscal imputó a los hechos: falta de presentación de documentos originales, la consecuencia jurídica correspondiente: no deducibilidad de los costos y gastos por falta de comprobación, independientemente de que estos hechos y sus consecuencias puedan cambiar en el transcurso del procedimiento. En consecuencia, esta instancia desestima la denuncia formulada.

Aunado a lo expuesto, el sujeto pasivo aceptó expresamente mediante escrito suficientemente identificado supra, las cantidades de Bs. 665.951,30 y Bs. 226.884,68, por lo que esta instancia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 194 del COT/2014, procede a confirmar tales cantidades. Por las diferencias de Bs. 559.224,36 y Bs. 16.826,43, la administrada aportó un lote de documentos anexos a su escrito de descargos.

De su análisis, esta Administración Tributaria pudo evidenciar la existencia de facturas originales que cumplen los requisitos exigidos por la ley y soportan el origen, la naturaleza y la consecuente deducibilidad de los costos y gastos objetados (…) por lo que procede a revocar tales sumas y a confirmar parcialmente los reparos bajo análisis hasta por las cantidades de Bs. 34.563,22 y Bs. 4.197,37,
todo de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 90 de la LISLR.

(…)

Dividendos presuntos.

En el caso de autos, esta Administración Tributaria objetó gastos hasta por la cantidad de Bs. 1.360.000,00, en tanto que fueron pagados a gerentes o administradores que tienen participación en los resultados de la empresa, basada en lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 27 de la LISLR. Asimismo, vista la condición de los beneficiarios de los pagos y en uso de la atribución contenida en los artículos 16 del COT/2001 y 72 de la LISLR, calificó tales pagos como dividendos presuntos, haciendo constar en el acta la consecuente omisión de la retención en la fuente del impuesto proporcional correspondiente.

(…)

En efecto, calificar tales pagos como bonificaciones, salarios extras, premios u otros vocablos, no desvirtúa su naturaleza de pago a personas que participan de los resultados de la empresa, especialmente si tomamos en cuenta que el parágrafo primero del artículo 27 de la LISLR, prohíbe la imputación de tales pagos a la renta sujeta a gravamen.

A su vez, en desarrollo de la norma en comento, el artículo 213 del RLISLR, dispone que a los fines de lo dispuesto en el artículo 72 de la LISLR, se entenderá como créditos, depósitos y adelantos que hagan las sociedades a sus socios, los desembolsos de dinero en efectivo o especie que tiendan disminuir la posición patrimonial o el flujo de efectivo de la sociedad.

De manera que es perfectamente posible en este caso, utilizar las amplias facultades de las que dispone esta Administración, en los términos del artículo 16 del COT/2001, a efectos de calificar las actividades de las administradas e imputarles consecuencias tributarias, sin que esto implique, como pretende la administrada, una violación al principio de legalidad tributaria, pues toda la actuación está soportada por las normas legales hasta ahora comentadas.

La no deducibilidad y gravabilidad de los pagos bajo análisis, dependen entonces de la condición que ostenten sus beneficiarios. Tal condición está claramente descrita en el acta de reparo y no fue controvertida por la administrada. Así, se evidencia de la documentación inserta al expediente administrativo el carácter de accionistas y/o directores de la sociedad mercantil Recreaciones Aventura R.S., C.A., de los ciudadanos Miguel Ángel Sabal Matheus y Desiree Rojas Tarazón, quienes figuran como beneficiarios de los pagos efectuados cuya deducibilidad y gravabilidad se objeta.

Así, del expediente administrativo se evidencia, sin equívocos, que el sujeto pasivo realizó pagos o abonos en cuenta por las cantidades de Bs. 1.275.000,00 y Bs. 85.000,00, respectivamente, registrados contablemente en las cuentas N° 6.02.01.00 y N° 5.01.01.08, para una cantidad global de Bs. 1.360,000,00, a los ciudadanos Miguel Ángel Sabal Matheus y Desiree Rojas Tarazón.

De igual modo, no es un hecho controvertido, por el contrario, fue reafirmado por el sujeto pasivo durante la fase de fiscalización y en el transcurso del presente procedimiento sumario, que estos ciudadanos ostentan cargos de dirección, poseen participación accionaria y consecuentemente participan en las utilidades o pérdidas en la sociedad mercantil investigada.

Como consecuencia de lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 27 de la LISLR y la presunción contenida en el artículo 72, ejusdem, esta instancia administrativa desestima las denuncias de falso supuesto y violación al principio de legalidad tributaria y procede a confirmar la objeción fiscal formulada por concepto de gastos no deducibles, hasta por la cantidad de Bs, 1.360.000,00 y a calificar tal erogación como dividendos pagados.

(…)

Antes de de practicar la determinación del tributo correspondiente al ejercicio investigado, vista la confirmatoria parcial de los reparos levantados, esta instancia estima oportuno entrar a conocer del alegato que hiciere en descargos la contribuyente de autos, respecto de una presunta duplicidad de los registros de ingresos correspondientes al mes de agosto del año 2009.

Al respecto, consta en autos que para efectos de soportar esta pretensión, la administrada solo produjo sus libros de compra y diario. No obstante, de los estados financieros auditados, que también corren insertos en el expediente administrativo, específicamente en el folio 48, se puede evidenciar claramente que el monto de los ingresos para el ejercicio auditado es la cantidad de Bs. 9.773.280,00, que coincide con el monto declarado según formulario N° 1090273824.

Asimismo, los registros del libro de ventas y diario, a estos efectos, constituyen registros auxiliares y como tales, no tienen el valor probatorio a efectos de la declaración de rentas que sí tienen los estados financieros.

En consecuencia esta instancia estima insuficientes las documentales presentadas por la contribuyente en este punto, vista la incongruencia manifiesta entre lo presuntamente registrado en los auxiliares y lo reflejado tanto en los estados financieros, como en la declaración de rentas, por lo que a los efectos de la determinación del tributo tomará en consideración lo que estos últimos reflejan.

SANCIONES E INTERESES

Contravención

Dispone el artículo 111 del COT/2011: (…).

Por otra parte, en materia de sanciones el artículo 79 ejusdem, establece la aplicación supletoria de los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y bases del Derecho Tributario, procede la sanción en su término medio (112,5%), de acuerdo a lo pautado en el artículo 37 del Código Penal, considerando las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, de acuerdo con los artículos 95 y 96 del COT/2001.

En este orden, visto que en el presente caso no se observan circunstancias agravantes ni atenuantes, es procedente la sanción en un 112,5% del impuesto causado en virtud de la confirmatoria de los reparos formulados, para el ejercicio fiscal que se indica a continuación, cuyo monto asciende a la cantidad siguiente:

Ejercicio fiscal	Impuesto	Multa 112,5%
01/01/2009 al 31/12/2009	514.139,91	578.407,40

Adicionalmente, cumpliendo con el mandato del parágrafo segundo del artículo 94 del COT/2001, esta instancia administrativa procede a convertir las multas expresadas en términos porcentuales a su valor en Unidades Tributarias (UT) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, para luego establecer su valor al momento del pago.

Multa 112,50% Art. 111	Valor U.T. momento de la omisión	Conversión U.T.	U.T. Momento del pago	Sanción
578.407,40	55,00	10.516,50	177,00	1.861.420,18

Ilícito formal en libros de inventario, de accionistas y de asamblea.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 102 del COT/2001, constituye un ilícito formal el llevar los libros y registros especiales v contables sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.

Para el caso de autos, se evidencia del expediente administrativo que el libro de inventarios del sujeto pasivo no está firmado por las personas interesadas presentes en el establecimiento de comercio al momento de su elaboración, como lo dispone el artículo 35 del C.C.; el libro de accionistas incumple lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 280 ejusdem, al no indicar el domicilio de cada uno de los accionistas y el libro de actas de asambleas incumple con lo establecido en el artículo 223 ejusdem, toda vez que las actas transcritas no se encuentran firmadas por los accionistas de la sociedad mercantil.

Siendo estos los hechos, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción que al efecto establece el artículo 102 del COT/2001, esto es, multa de veinticinco unidades tributarias
(25 U.T.), equivalentes a la cantidad de bolívares cuatro mil cuatrocientos veinticinco sin céntimos (Bs. 4.425,00), tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria de Bs. 177,00, establecida mediante Gaceta Oficial N° 40.846, de fecha 11/02/2016, según lo previsto en el parágrafo primero del artículo 94 del COT/2001.

CONCURRENCIA

Visto que en el presente caso se observa la concurrencia de ilícitos tributarios, esta Administración Tributaria procede a aplicar lo dispuesto en el artículo 81 del COT/2001, el cual ordena imponer la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, como se indica a continuación:

Ejercicio	Multa Art. 111/COT (sanción más grave)	Multa Art. 102/COT	Multa por concurrencia
2009	1.861.420,18	4.425,00	1.863.632,68

INTERESES MORATORIOS

Finalmente, con base en el artículo 66 COT/2001 y COT/2014 y por cuanto quedó evidenciado en autos el incumplimiento de la obligación tributaria en materia de Impuesto sobre la Renta, para el ejercicio fiscal 2009, esta Administración Tributaria procede a determinar los intereses moratorios sobre el impuesto omitido, calculados desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta la fecha de emisión de la presente Resolución.

(…)

En consecuencia, expídase a Recreaciones Aventura RS, C.A., las planillas de liquidación que se detallan a continuación:

Ejercicio	Impuesto	Multa	Intereses moratorios
2009	514.139,91	1.863.632,68	803.907,31

(…)”.

Por disconformidad con el referido acto administrativo, el 29 de noviembre de 2016, el abogado Rodrigo Lange Carías, ya identificado, actuando como apoderado en juicio de la contribuyente Recreaciones Aventura RS, C.A., interpuso recurso contencioso tributario con solicitud de “amparo cautelar” de suspensión de efectos, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, argumentando las consideraciones de hecho y derecho expresadas a continuación:

1) Alegó respecto al reparo fiscal por concepto de “Dividendos presuntos”, que “(…) la Administración Tributaria está incurriendo en un falso supuesto de hecho y de Derecho por la errónea interpretación de las bonificaciones comerciales pagadas y por la falsa aplicación de la normas contenidas en los artículos 16 del Código Orgánico Tributario; 27 y 72 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta -vigente ratione temporis-, a través del cual el legislador estableció qué se considera enriquecimiento neto por concepto de dividendos (…)”.

Indicó que “(…) como consecuencia de esta errada apreciación de los hechos y de la interpretación y aplicación de las normas antes referidas, cuando la Actuación Fiscal rechaza los gastos deducidos por concepto de ‘Bonificación Directores’ y ‘Comisiones en Venta’ se evidencia, adicionalmente una grave violación al Principio de Legalidad Tributaria (…)”.

En este sentido sostuvo que “(…) se evidencia que la Administración Tributaria mediante la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2016-107, pretende extralimitarse en sus funciones y ejercer de forma errada y arbitraria el contiendo del artículo 16 del Código Orgánico Tributario, en franca violación al principio de legalidad, toda vez que mediante dicho acto administrativo busca establecer como dividendos, las bonificaciones por desempeño pagadas a los accionistas de la empresa, por lo cual dicho acto se encuentra viciado de nulidad (…)”.

Resaltó que “(…) en este caso, se trata de un pago por concepto de bonos, es decir una remuneración causada y real, que en ningún momento se puede traducir en un crédito, depósito o adelanto hecho por la compañía a los socios, sino una suma de dinero pagada por la empresa por el desempeño de los mimos a lo largo del año (…)”.

2.- Con relación a los costos y gastos objetados por “falta de comprobación”, arguyó que “(…) no puede desconocer la Administración Tributaria los comprobantes que fueron suministrados en copia o que a su juicio no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios en materia de facturas (…)”.

Señaló que la contribuyente de autos “(…) aportó, tal y como puede evidenciarse del Expediente Administrativo, los comprobantes necesarios que soportan los montos por conceptos de costos y gastos (…) objetados y no reconocidos por la Administración Tributaria (…)”.

3.- Invocó a favor de su representada la eximente de responsabilidad penal tributaria referida al “(…) error de derecho excusable, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, [considerando que la empresa recurrente] interpretó las normas contenidas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, utilizando el método de interpretación económica, admisible en el Derecho Tributario (…) y por lo tanto le dio cabida a una concepción amplia de la misma, de una interpretación muy restrictiva de la norma, como la que le dio la actuación fiscal (…)”. (Agregado de esta Sala).

4.- Alegó la existencia de circunstancias atenuantes, “(…) que hace factible la rebaja de la multa, ya que en el presente caso hubo: (i) Ausencia de intención dolosa o de defraudación, (ii) La no comisión por parte de [su] representada de violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación, y (iii) La colaboración prestada a la fiscalización (…)”. (Corchetes de esta Alzada).

5.- En cuanto a los intereses moratorios alegó que “(…) en el presente caso no se dan las condiciones exigidas en nuestro ordenamiento jurídico para que opere la mora del deudor (mora solvendi), toda vez que el error en que habría incurrido la contribuyente es excusable y por tanto la empresa no estaría incursa en un incumplimiento culposo de su obligación, tal como lo postula la teoría del incumplimiento involuntario prevista en el artículo 1.271 del Código Civil, aplicable a la especial materia tributaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del COT (tanto del 2001 como el del 2014) (…)”.

6.- Por último, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, prevista en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, vigente en razón del tiempo, y requirió que se “(…) ordene a la Administración Tributaria a abstenerse de pretender cobrar o intimar la supuesta deuda tributaria ilegalmente determinada (…)”.

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, en fecha 25 de enero de 2018 dictó la sentencia definitiva número 2410, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de “amparo cautelar” de suspensión de efectos, por la sociedad mercantil Recreaciones Aventura RS, C.A., fundamentándose en lo siguiente:

“(…) Este Tribunal deduce de la lectura del Acto Administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la Representación Judicial de la contribuyente y del Fisco Nacional, que la presente controversia, se centra en dilucidar si procede o no la nulidad de la misma por:

I. Falso Supuesto de Hecho y Falso Supuesto de Derecho por la Errónea Interpretación de las Bonificaciones Comerciales Pagadas y por la Falsa Aplicación de las Normas Contenidas en los Artículos 16 del Código Orgánico Tributario; 27 y 72 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ambas ratione temporis.

II. Falso Supuesto de Hecho en la Determinación Efectuada por la Administración Tributaria.

III. Improcedencia de la Sanción Aplicada a Través del Acto Administrativo Impugnado.

IV. Improcedencia de los Intereses como Derivación de la Eximente de Responsabilidad Penal Tributaria

Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido, vale decir, si resulta procedente o no, la nulidad de la Resolución Administrativa impugnada, por incurrir la Administración Tributaria un en falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, toda vez que alega la accionante que: ‘… la Administración Tributaria está incurriendo en un falso supuesto de hecho y de Derecho por la errónea interpretación de las bonificaciones comerciales pagadas y por la falsa aplicación de las normas contenidas en los artículos 16 del Código Orgánico Tributario; 27 y 72 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta –vigente ratione temporis-, a través del cual el legislador estableció qué se considera enriquecimiento neto por concepto de dividendos.’.

(…)

Considerando lo anterior, resulta oportuno destacar, que este Tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto (vicio en la causa) puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho (…).

Teniendo pues clara la definición del vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento en que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.

Para introducir una explicación sobre el thema decidendum , quien aquí decide, considera oportuno traer a colación el criterio de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sentencia N° 00957 publicada en fecha 16 de julio de 2002, emanada de la Sala Político Administrativa (Caso: ORGANIZACIÓN SARELA, C.A.), en la cual, establecieron lo siguiente:

(…)

Ahora bien, revisadas las actas procesales, específicamente, el acto administrativo impugnado, se observó que la Administración Tributaria al momento de realizar la actuación fiscal, calificó los pagos o abonos en cuenta realizado por la hoy recurrente, a sus accionistas como dividendos presuntos y no como bonificaciones por desempeño como ésta lo manifiesta en su escrito recursivo.

Visto lo anterior, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, traer a colación el artículo 72 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2007 aplicable ratione temporis, el cual es del tenor siguiente:

(…)

De acuerdo a las consideraciones anteriormente transcritas, quien aquí decide, observa de la Resolución Administrativa impugnada que, la Administración Tributaria calificó los abonos en cuenta realizados a los accionistas como dividendos presuntos, tal como se evidencia en el folio cincuenta (50) de la pieza N° 1, donde expresan que: ‘En el caso de autos, esta Administración Tributaria objetó gastos hasta por la cantidad de Bs. 1.360.000,00 en tanto que fueron pagados a gerentes o administradores que tienen participación en los resultados de la empresa, basado en lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 27 de la LISLR. Asimismo, vista la condición de los beneficiarios de los pagos y en uso de la atribución contenida en los artículos 16 del COT/2001 y 72 de la LISLR, calificó tales pagos como dividendos presuntos, haciendo constar en el acta la consecuente omisión de la retención en la fuente del impuesto proporcional correspondiente.’.

Dentro de este marco de argumentación legal, jurisprudencial y doctrinaria, se tiene pues, que efectivamente según el artículo 16 del Código Orgánico Tributario de 2001, la Administración Tributaria posee facultades para calificar las actividades que realicen los contribuyentes y atribuirles consecuencias jurídicas, no obstante, estas facultades no pueden ir en detrimento de los administrados, ni mucho menos ejercerse de forma arbitraria, al contrario debe realizarse de manera minuciosa y expedita a fin de poder determinar que efectivamente al supuesto de hecho en el que incurre en este caso la parte actora, debe imputársele determinada sanción.

Es por ello, que para que la Administración Tributaria calificara los abonos en cuenta realizados a los accionistas identificados en autos, tenía primeramente que determinar si esos abonos, superaban la renta neta gravable de la compañía, y no simplemente alegar su actuación en el artículo 16 ejusdem.

Por consiguiente, la Administración Tributaria tuvo primeramente que determinar de las pruebas aportadas, si efectivamente los abonos en cuenta superaban la renta neta gravable para poder calificarlos como dividendos presuntos pagados, caso contrario, si no eran suficientes los documentos probatorios evacuados por la recurrente, debía realizar una investigación minuciosa y expedita para llegar a esa conclusión, tal como está dispuesto en la jurisprudencia supra mencionada, y no como lo alega la Administración Tributaria en la Resolución Administrativa impugnada, específicamente en el folio cincuenta y uno (51) de la pieza N° 1 del expediente judicial, al afirmar que: ‘De manera que es perfectamente posible en este caso, utilizar las amplias facultades de las que dispone esta Administración, en los términos del artículo 16 del COT/2001, a efecto de calificar las actividades de las administradas e imputarles consecuencias tributarias, sin que esto implique, como pretende la administrada, una violación al principio de legalidad tributaria, pues toda la actuación está soportada por las normas legales hasta ahora comentadas’.

Como corolario de lo anterior debe concluirse que efectivamente la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho alegado por la accionante, y visto que se trata de un vicio que afecta la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad absoluta. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior, estima este Tribunal, inoficioso entrar a analizar sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente. Así se declara.

DECISIÓN

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente ‘RECREACIONES AVENTURA RS, C.A.’ (…). En consecuencia:

1.- Se ANULA la Decisión Administrativa impugnada por los términos precedentemente expuestos en el presente fallo.

2.- No se CONDENA en costas procesales a la República (…)”. (Sic). (Mayúsculas y resaltados propios de la cita).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 1° de agosto de 2018, la abogada Silvia Guadalupe Villegas Echegaray, ya identificada, actuando como representante en juicio del Fisco Nacional, presentó escrito de fundamentación de su apelación, en el cual expresó su desacuerdo con el fallo de instancia, sobre la base de los argumentos siguientes:

1) Alegó el “(…) vicio de falso supuesto de hecho en que incurre la recurrida al declarar la nulidad de la Resolución aquí impugnada (…)”.

En este sentido, resaltó “(…) que en la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2016-107 de fecha 21 de septiembre de 2016, la Administración Tributaria objetó gastos hasta por la cantidad de Bs. 1.360.000,00, en tanto que fueron pagados a Gerentes o Administradores que tienen participación en los resultados de la empresa, basada en lo dispuesto por el Parágrafo Primero del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (en lo adelante LISLR), y en virtud de la condición de los beneficiarios de los pagos y en uso de las atribuciones contenidas en los artículos 16 del Código Orgánico Tributario del año 2001 aplicable ratione temporis, en concordancia con lo establecido en el artículo 72 de la LISLR, calificó tales pagos como dividendos presuntos, haciendo constar en el acta de reparo la consecuente omisión de la retención en la fuente del impuesto proporcional correspondiente. Señalando la Administración que calificar tales pagos como bonificaciones, salarios, extras, premios u otros vocablos, no desvirtúa su naturaleza de pago a personas que participan de los resultados de la empresa, especialmente si son tomados en cuenta que el Parágrafo Primero del artículo 27 eiusdem, prohíbe la imputación de tales pagos a la renta sujeta a gravamen y que a su vez en desarrollo de dicha norma, el artículo 213 del Reglamento de la LISLR, dispone que a los fines de lo dispuesto en el artículo 72 de la LISLR, se entenderá como créditos, depósitos y adelantos que hagan las sociedades a sus socios, los desembolsos de dinero en efectivo o especie que tiendan a disminuir la posición patrimonial o el flujo de efectivo de la sociedad (…)”.

Sostuvo que “(…) del expediente se evidencia, con meridiana claridad y sin equívocos, que el sujeto pasivo realizó pagos o abonos en cuenta por las cantidades de Bs. 1.275.000,00 y Bs. 85.000,00, respectivamente, registrados contablemente en las cuentas N° 6.02.01.00 y N° 5.01.01.08, por una cantidad global de Bs. 1.360.000,00, a los ciudadanos MIGUEL ÁNGEL SABAL MATHEUS y DESIREE ROJAS TARAZÓN, quienes figuran como beneficiarios de los pagos efectuados. No siendo un hecho controvertido, por cuanto fue reafirmado por la contribuyente durante la fase de fiscalización y en el transcurso del procedimiento sumario, que estos ciudadanos ostentan cargos de dirección, poseen participación accionaria y consecuencialmente participan en las utilidades o pérdidas en la sociedad mercantil (…)”. (Mayúsculas y resaltados propios de la cita).

Señaló que “(…) la juez a quo erró en su apreciación al afirmar categóricamente en la decisión apelada que la Administración Tributaria tenía primeramente que determinar de las pruebas aportadas, si efectivamente los abonos en cuenta superaban la renta neta gravable para poder calificarlos como dividendos presuntos, pues de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que después de haber realizado un proceso de fiscalización se levantó y notificó un acta de reparo (…) en la que se hicieron constar una serie de objeciones fiscales las cuales posteriormente dieron origen a un Sumario Administrativo, por lo que es más que evidente que el administrado tenía la carga de la prueba para sustentar sus afirmaciones de hecho y poder desvirtuar el contenido del acta fiscal (…)”.

Concluyó acotando que “(…) en el caso específico del proceso administrativo, la carga de la prueba recae, en principio, sobre el recurrente. Esta distribución apriorística de la carga probatoria no deviene sólo del principio actore incubit probatio -lo que significa que corresponde al demandante probar la condición de algo ficticio-, sino de un atributo propio de los actos administrativos por cuya virtud éstos se estiman legítimos mientras no se demuestre lo contrario, lo que ordinariamente se conoce como la presunción de legitimidad de los actos administrativos (…), en este orden de ideas, ante la ausencia de pruebas que sustenten los alegatos esgrimidos por la defensa de la recurrente, el acta fiscal y su respectiva confirmación parcial en la instancia sumaria, se presumen legítimas, válidas y legales para cualquier efecto jurídico (…)”.

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fechas 19 de septiembre de 2018, el abogado Rodrigo Lange Carías, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la contribuyente, presentó el correspondiente escrito de contestación a la apelación, a través del cual ratificó el criterio del tribunal de instancia, y señaló que “(…) contrario a lo sostenido por la representación judicial de la República, [su] representada si ejerció la actividad probatoria necesaria para sustentar sus alegatos y en consecuencia, desvirtuar los reparos formulados por la Administración Tributaria (…), por lo que la sentencia [de instancia] no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho alegado, toda vez que es producto del análisis minucioso de las pruebas promovidas (…). (Agregados de esta Alzada).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva número 2410 dictada en fecha 25 de enero de 2018, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de “amparo cautelar” de suspensión de efectos, por la mencionada contribuyente.

Vistos los términos del fallo apelado, las delaciones expuestas en su contra por la representación fiscal en la fundamentación de la apelación, así como las defensas esgrimidas en la contestación por la compañía accionante, observa la Sala en el caso concreto, que la controversia planteada ha quedado circunscrita a verificar si la decisión proferida por el tribunal de mérito se encuentra viciada por falso supuesto de hecho al anular el acto administrativo impugnado.

Preliminarmente, esta Alzada estima importante destacar que aún cuando la contribuyente solicitó, con el recurso contencioso tributario, “amparo cautelar” de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, el juzgado de la causa no emitió ningún pronunciamiento sobre ese particular; sin embargo, en esta oportunidad no procede consideración alguna al respecto, por ser esa cautela accesoria a la acción principal de nulidad conocida ahora en apelación. Así se declara.

Planteada así la litis, pasa este Supremo Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto, para lo cual observa:

De la objeción fiscal por concepto de “dividendos presuntos”.

La representación judicial del Fisco Nacional alegó el vicio de falso supuesto de hecho en que -a su juicio- incurrió la decisión recurrida al declarar la nulidad de la Resolución aquí impugnada, debido a que consideró “(…) que en la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/ 2016-107 de fecha 21 de septiembre de 2016, la Administración Tributaria objetó gastos hasta por la cantidad de Bs. 1.360.000,00, en tanto que fueron pagados a Gerentes o Administradores que tienen participación en los resultados de la empresa (…). Señalando la Administración que calificar tales pagos como bonificaciones, salarios, extras, premios u otros vocablos, no desvirtúa su naturaleza de pago a personas que participan de los resultados de la empresa, especialmente si son tomados en cuenta que el Parágrafo Primero del artículo 27 [de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007, vigente ratione temporis], prohíbe la imputación de tales pagos a la renta sujeta a gravamen (…)”. (Interpolado de esta Sala).

Señaló que “(…) la juez a quo erró en su apreciación al afirmar categóricamente en la decisión apelada que la Administración Tributaria tenia primeramente que determinar de las pruebas aportadas, sí efectivamente los abonos en cuenta superaban la renta neta gravable para poder calificarlos como dividendos presuntos, pues de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que después de haber realizado un proceso de fiscalización se levantó y notificó un acta de reparo (…) en la que se hicieron constar una serie de objeciones fiscales las cuales posteriormente dieron origen a un Sumario Administrativo, por lo que es más que evidente que el administrado tenía la carga de la prueba para sustentar sus afirmaciones de hecho y poder desvirtuar el contenido del acta fiscal (…)”.

Con miras a lo antes mencionado, esta Sala Político-Administrativa considera necesario señalar que el vicio de falso supuesto se configura de dos (2) maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando el juez o la jueza al dictar su decisión la fundamenta en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la sentencia existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el juzgador o la juzgadora al dictar el fallo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para sustentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de las partes; situación en la cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho. (Vid., entre otras, las sentencias números 00183, 00039, 00618, 00278, 01243 y 01260, de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010, 11 de abril de 2012, 16 de noviembre de 2017 y 6 de diciembre de 2018, casos: Banesco, Banco Universal, C.A.; Alfredo Blanca González; Shell de Venezuela; Automóviles El Marqués III, C.A.; Padizuli Tienda, C.A. y Limpiadores Industriales Lipesa, S.A., respectivamente).

Precisado lo anterior, es pertinente citar lo decidido por la jueza de instancia sobre este particular:

“(…)

En este sentido, la Sala considera necesario transcribir el contenido de la Resolución (Sumario Administrativo) distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2016-107 del 21 de septiembre de 2016 -acto administrativo impugnado-, con relación a este particular:

“(…) Dividendos presuntos.

(…)

De lo precedentemente transcrito, se observa que la Administración Tributaria formuló una objeción fiscal por “gastos no deducibles”, debido a que rechazó los gastos deducidos por la contribuyente por concepto de “Bonificación Directores” y “Comisiones en Venta”, por considerar que tales pagos corresponden a “dividendos presuntos”, con base en los artículos 27 (parágrafo primero) y 72 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007, y el artículo 213 de su Reglamento de 2003, aplicables en razón de su vigencia temporal, los cuales son del tenor siguiente:

Ley de impuesto sobre la Renta de 2007:

“Artículo 27.- Para obtener el enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento:

(…)

Parágrafo Primero: No se admite la deducción de remuneraciones por servicios personales prestados por el contribuyente, su cónyuge o sus descendientes menores. A este efecto también se consideran como contribuyentes los comuneros, los socios de las sociedades en nombre colectivo, los comanditantes en las sociedades en comanditas simples y a los socios de sociedades civiles e irregulares o de hecho. Tampoco se admite la deducción de remuneraciones asignadas a los gerentes o administradores de las mencionadas sociedades o comunidades, cuando ellos tengan participación en las utilidades o pérdidas líquidas de la empresa.

(…)”. (Resaltado de esta Sala).

“Artículo 72.- Se considerará dividendo pagado, sujeto al régimen establecido en el presente Capítulo, los créditos, depósitos y adelantos que hagan las sociedades a sus socios, hasta el monto de las utilidades y reservas conforme al balance aprobado que sirve de base para el reparto de dividendos, salvo que la sociedad haya recibido como contraprestación intereses calculados a una tasa no menos a tres (3) puntos porcentuales por debajo de la tasa activa bancaria, que al efecto fijará mensualmente el Banco Central de Venezuela y que el socio deudor haya pagado en efectivo el monto del crédito, depósito o adelanto recibidos, antes del cierre del ejercicio de la sociedad. A los efectos de este artículo, se seguirá el mismo orden establecido en el artículo 69 de esta Ley.

Se excluyen de esta presunción los préstamos otorgados conforme a los planes únicos de ahorro a que se refiere el ordinal 8 del artículo 14 de esta Ley (…)”.

Reglamento de la Ley de impuesto sobre la Renta de 2003:

“Artículo 213.- A los fines de lo establecido en el artículo 73 de la Ley, se entenderá como créditos, depósitos y adelantos que hagan las sociedades a sus socios, los desembolsos de dinero en efectivo o especie que tiendan a disminuir la posición patrimonial o el flujo de efectivo de la sociedad.

(…)”.

De la normativa transcrita, se observa que la presunción del pago de dividendos se configura: i) cuando se asignan remuneraciones a los gerentes o administradores de las mencionadas sociedades o comunidades indicadas en el Parágrafo Primero del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007, y ii) cuando estos gerentes o administradores tengan participación en las utilidades o pérdidas líquidas de la empresa.

En este sentido, cuando los gerentes o administradores que tengan participación en las utilidades o pérdidas de la empresa, reciban algún tipo de remuneración o desembolso de dinero en efectivo o especie, se entenderá como un dividendo pagado (dividendo presunto).

La anterior regla tiene dos (2) excepciones previstas en la Ley, es decir, se excluyen de la presunción de pago de dividendos: i) los créditos depósitos o adelantos que reciban los socios, gerentes o administradores, y que hayan sido pagados por éstos, en efectivo, antes del cierre del ejercicio de la sociedad, siempre y cuando, la sociedad haya recibido como contraprestación intereses calculados a una tasa no menos a tres (3) puntos porcentuales por debajo de la tasa activa bancaria, que al efecto fijará mensualmente el Banco Central de Venezuela; y ii) los préstamos otorgados conforme a los planes únicos de ahorro a que se refiere el ordinal 8 del artículo 14 de Impuesto sobre la Renta de 2007, vigente ratione temporis.

Así, del documento constitutivo y estatutario de la empresa Recreaciones Aventura RS, C.A., que corre inserto a los folios 200 al 220 de la primera pieza de las actas procesales, se observa en sus cláusulas 5, 13 y 24, lo siguiente:

“ARTÍCULO 5: El capital social de la Compañía es de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,00), dividido y representado en doce mil (12.000) acciones nominativas, no convertibles al portador con un valor de UN MIL BOLÍVARES
(Bs. 1.000,00) cada una; el cual ha sido totalmente suscrito y pagado, según se evidencia en el Inventario de bienes anexos. La correspondientes acciones han sido suscritas y pagadas de la manera siguiente: El Socio MIGUEL ANGEL SABAL MATHEUS, antes identificado, ha suscrito y pagado seis mil (6.000) acciones por un valor nominal de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES
(Bs. 6.000.000,00) y la Socia DESIREE ROJAS TARAZON, anteriormente identificada, suscribe y paga seis mil (6.000) acciones por un valor nominal de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES
(Bs. 6.000.000,00)”.

“ARTÍCULO 13: La Asamblea Ordinaria se reunirá una vez al año dentro de los tres (3) meses siguientes al cierre de cada ejercicio económico de la Sociedad y aprobará o improbará el Balance que a ella fuese presentado junto con el informe del comisario; decretará dividendos si los hubiere; nombrará los Directores Generales y el comisario y, en general ejercerá todas las atribuciones que le confiere el Código de Comercio”.

“ARTÍCULO 24: El presente acto constitutivo designó como Directores a los ciudadanos MIGUEL ANGEL SABAL Y DESIREÉ ROJAS TARAZÓN, ambos identificados ut supra (…)”.

De las clausulas transcritas del documento constitutivo y estatutario de la recurrente, se evidencia que los ciudadanos Miguel Ángel Sabal y Desireé Rojas Tarazón, con cédulas de identidad números 12.543.787 y 17.115.981, respectivamente, son los únicos socios de la empresa y además son los únicos Directores de la misma, que recibirán dividendos si los hubiere; lo cual cambió a partir del 2 de junio del año 2011, cuando se inscribió en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital, la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 25 de mayo de 2011, en la cual:
i) se mantienen como únicos socios el ciudadano y la ciudadana nombrado y nombrada en líneas precedentes; ii) el mismo y la misma se ratifican en el cargo de Directores Principales de la sociedad; y iii) se incluye el nombramiento de dos (2) Directores Suplentes.

Ahora bien, ante el tribunal de instancia la representación judicial de la contribuyente promovió pruebas en los siguientes términos:

“(…)

DOCUMENTALES

(…)

1. Marcado ‘A’, original de Estados Financieros Auditados de nuestra representada, efectuados por la Contador Público Antonieta Constantino Álvarez, en bolívares constantes por los años terminados el 31 de diciembre de 2008 y 2009.

De esta documental, nuestra representada logra demostrar que para el ejercicio 2008, obtuvo una utilidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO (Bs. 349.665,00) cantidad ésta sumamente inferior a la determinada por la Administración Tributaria como dividendo presunto.

(…)

2. Marcado ‘B’, original de Estados Financieros Auditados de nuestra representada, efectuados por la Contador Público Antonieta Constantino Álvarez, en bolívares constantes por los años terminados el 31 de diciembre de 2010 y 2009.

Tal como se puede apreciar de la página once (11) de esta documental, nuestra representada para el ejercicio 2010, obtuvo utilidades por la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.595.325,00), en consecuencia resulta claro que las utilidades de nuestra representada incrementaron notablemente respecto al ejercicio anterior.

Producto de esto, nuestra representada logra demostrar la absurda y grosera violación al principio de buena fe, el cual debe privar en toda actuación administrativa. Esto en virtud que mediante dicho acto se pretende desconocer una operación común en el ejercicio de la actividad económica de toda empresa, como lo es la remuneración de sus empleados y ejecutivos en base a sus metas, para calificarlo, sin base jurídica y fáctica alguna, sin una sola prueba, como dividendos.

(…)

EXHIBICIÓN

De conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, nuestra representada promueve el medio probatorio de exhibición del expediente administrativo sustanciado por la Administración Aduanera y Tributaria.

(…)

A través de la prueba de exhibición aquí promovida, se verifica y se demuestra la errada determinación en la que incurrió esa Administración, (…) se desprende el vicio de falso supuesto en que incurrió al rechazar los gastos deducidos por concepto de ‘Bonificación Directores’ y ‘Comisiones en Ventas’.

(…)

TESTIMONIAL

(…) promovemos en nombre de nuestra representada, la prueba testimonial, la cual deberá ser rendida por la ciudadana Antonieta Sofía Constantino Álvarez, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.575.978 domiciliada en la ciudad de Caracas, quien efectuó los Estados Financieros Auditados de Recreaciones Aventura RS, C.A., para el ejercicio 2009 y 2010, promovidas como documentales, a los fines de ratificar el contenido de las documentales promovidas (…)”. (Mayúsculas y resaltados propios de la cita).

Visto lo anterior, al revisar exhaustivamente las actas procesales, observa esta Sala que las documentales referidas a los estados financieros de los ejercicios 2009 y 2010 de la empresa contribuyente, fueron ratificadas mediante la prueba testimonial evacuada por el tribunal de instancia en fecha 16 de octubre de 2017 (folios 54 al 56 de la cuarta pieza del expediente judicial), en la cual la ciudadana Antonieta Sofía Constantino Álvarez, antes identificada, indicó: i) su nivel de instrucción; ii) que preparó los Estados Financieros auditados que fueron promovidos como prueba documental por la recurrente; iii) que la firma que aparece en tales Estados Financieros es la suya; iv) que durante los ejercicios fiscales 2009 y 2010 “No hubo reparto de utilidades”; y v) que durante el ejercicio fiscal 2010 hubo un incremento respecto a las utilidades generadas en el ejercicio fiscal de 2009.

En este sentido, a los fines de valorar estas probanzas, es necesario indicar que conforme al artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, esta Sala Político-Administrativa ha sostenido que “(…) el valor del dictamen de un contador público sobre los estados financieros de una empresa es de una presunción iuris tantum, es decir, que aunque admiten prueba en contrario, estos deberían considerarse fehacientes y que reflejan la verdadera situación económica de la empresa, sin embargo, estas probanzas no constituyen plena prueba (…)”. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala números 00245, 01244 y 00947, del 2 de marzo de 2016, 17 de noviembre de 2016 y 3 de agosto de 2017, casos: Clover International, C.A.; Suelopetrol, C.A. y Distribuidora Molina A. y Asociados, C.A., respectivamente).

Sin embargo, en el presente caso sólo fueron promovidos como documentales “los estados financieros”, no así “el dictamen” que sobre éstos pudiera haber emitido la contadora pública ya mencionada, que aportara al presente caso una conclusión u opinión por parte de la ciudadana Antonieta Sofía Constantino Álvarez, antes identificada, respecto a la situación económica de la empresa; así como tampoco consta en autos “el balance” aprobado por los socios, para los ejercicios fiscales investigados, al que hace referencia el artículo 72 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007, vigente ratione temporis.

Con base en lo expuesto, observa esta Máxima Instancia que los referidos “Estados Financieros Auditados” de la contribuyente, correspondientes a los ejercicios fiscales 2009 y 2010, en modo alguno pueden considerarse suficientes para desvirtuar lo indicado por la Administración Tributaria en el acto administrativo impugnado, con relación a que los pagos recibidos por el ciudadano Miguel Ángel Sabal y la ciuadadana Desireé Rojas Tarazón, ya identificado e identificada, se corresponden a “dividendos presuntos”.

Tampoco se demuestra con las pruebas aportadas por la contribuyente, que esas “remuneraciones de sus empleados y ejecutivos en base a sus metas” se le haya efectuado a otro trabajador o empleado distinto a los mencionados Socios y Directores de la contribuyente, de lo cual surge evidente para esta Sala, que tales remuneraciones dinerarias fueron efectuadas únicamente a los ciudadanos Miguel Ángel Sabal y Desireé Rojas Tarazón, ya identificados, en su condición de Socios y Directores de la empresa Recreaciones Aventura RS, C.A., por lo que deben considerarse como dividendos pagados.

Adicionalmente, con los medios probatorios aportados por la recurrente, tampoco se comprueba que los referidos pagos se encuentren dentro de los supuestos de excepción previstos en el artículo 72 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007, vigente ratione temporis, es decir, no se observa que tales remuneraciones se correspondan a: i) créditos, depósitos o adelantos que hayan recibido los socios, y que hayan sido pagados por éstos, en efectivo, antes del cierre del ejercicio de la sociedad, junto con los intereses calculados a una tasa no menos a tres (3) puntos porcentuales por debajo de la tasa activa bancaria, que al efecto fijará mensualmente el Banco Central de Venezuela; o que sean ii) préstamos otorgados conforme a los planes únicos de ahorro a que se refiere el ordinal 8 del artículo 14 eiusdem.

En razón de lo anterior, y visto que las pruebas supra mencionadas no lograron enervar la presunción de veracidad y legalidad del acto administrativo impugnado, aprecia la Sala que en el presente caso, contrariamente a lo afirmado por el tribunal de mérito, la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho al considerar que las remuneraciones recibidas únicamente por los socios y directores de la empresa, se corresponden a “dividendos presuntos”, y por ende, rechazar la deducción de gastos por supuestos pagos de “Bonificación Directores” y “Comisiones en Venta”, con base en el parágrafo primero del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007, vigente ratione temporis. En consecuencia, se considera procedente la objeción fiscal por concepto de “dividendos presunto”, y se revoca el pronunciamiento de la jueza de instancia sobre este particular. Así se decide.

Por consiguiente, este Supremo Juzgado declara con lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva número 2410, de fecha 25 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se revoca. Así se declara.

Ahora bien, en virtud del principio de tutela judicial efectiva, celeridad procesal, el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a esta Sala Político-Administrativa emitir pronunciamiento sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la contribuyente en el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de “amparo cautelar” de suspensión de efectos, los cuales no fueron resueltos en primera instancia por haberse considerado “inoficioso”; referidos a: i) que la contribuyente aportó ante la Administración Tributaria los comprobantes necesarios que soportan los montos por conceptos de costos y gastos objetados; ii) la eximente de responsabilidad penal tributaria referida al error de derecho excusable, conforme a lo previsto en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario; iii) la existencia de circunstancias atenuantes, tales como: “(…) Ausencia de intención dolosa o de defraudación, La no comisión por parte de [su] representada de violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación, y La colaboración prestada a la fiscalización (…)”; y iv) la improcedencia de los intereses moratorios. (Corchetes de esta Alzada).

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a decidir sobre los alegatos de la contribuyente en el recurso contencioso tributario, y en tal sentido observa:

De los costos y gastos objetados por falta de comprobación.

La representación judicial de la empresa recurrente alegó que con relación a los costos y gastos objetados por “falta de comprobación”, “(…) no puede desconocer la Administración Tributaria los comprobantes que fueron suministrados en copia o que a su juicio no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios en materia de facturas (…)”.

Así, la Resolución (Sumario Administrativo) distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2016-107 del 21 de septiembre de 2016, con relación a esta objeción fiscal señaló lo siguiente:

“(…)

Costo de ventas no procedentes por falta de comprobación.

Otros gastos no deducibles por falta de comprobación.

(…)

De lo expuesto y lo transcrito, se evidencia que en principio la actuación fiscal objetó los montos a la contribuyente costos y gastos hasta por las cantidades de un millón doscientos veinticinco mil ciento setenta y cinco bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.225.175,67), hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), y doscientos cuarenta y tres mil setecientos once bolívares con once céntimos (Bs. 243.711,11), actualmente un céntimo de bolívar
(Bs. 0,01), por falta de comprobación, ya que, durante el procedimiento de fiscalización la empresa recurrente no consignó los documentos originales que soportaran tales gastos y costos.

Posteriormente, la contribuyente aceptó parcialmente las objeciones fiscales bajo análisis, por lo que las mismas se mantuvieron en los montos de quinientos cincuenta y nueve mil doscientos veinticuatro bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 559.224,36), equivalente hoy a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por “costos de ventas no procedentes por falta de comprobación”, y dieciséis mil ochocientos veintiséis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 16.826,43), hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por “otros gastos no deducibles por falta de comprobación”, sobre los cuales la contribuyente aportó pruebas durante el Sumario Administrativo (facturas originales), las cuales fueron valoradas por la Administración Tributaria, razón por la cual procedió a revocar tales sumas y confirmó parcialmente los reparos hasta por las cantidades de treinta y cuatro mil quinientos sesenta y tres bolívares con veintidós céntimos (Bs. 34.563,22), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), y cuatro mil ciento noventa y siete bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 4.197,37), equivalente hoy a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01).

Ahora bien, visto el análisis anterior, y examinadas las probanzas insertas en las actas procesales, este Alto Tribunal debe concluir que la empresa Recreaciones Aventura RS, C.A., no aportó pruebas suficientes para desvirtuar la objeción que mantiene la Administración Tributaria respecto a los costos y gastos por falta de comprobación por los montos de treinta y cuatro mil quinientos sesenta y tres bolívares con veintidós céntimos
(Bs. 34.563,22), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), y cuatro mil ciento noventa y siete bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 4.197,37), equivalente hoy a un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), respectivamente; razón por la cual, esta Sala desestima el alegato expuesto por la contribuyente respecto a este particular, ya que -como se indicó- no existe en autos elemento alguno que destruya la presunción de legalidad y veracidad que poseen los actos administrativos. Así se declara.

De la eximente de responsabilidad penal tributaria referida al “error de derecho excusable”.

La representación judicial de la empresa accionante invocó la eximente de responsabilidad penal tributaria referida al “(…) error de derecho excusable, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, [considerando que la empresa recurrente] interpretó las normas contenidas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, utilizando el método de interpretación económica, admisible en el Derecho Tributario (…) y por lo tanto le dio cabida a una concepción amplia de la misma, de una interpretación muy restrictiva de la norma, como la que le dio la actuación fiscal (…)”. (Agregado de esta Sala).

A tal efecto, esta Alzada a fin de verificar si en el caso de autos procede la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios, es preciso traer a colación el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años.

2. La incapacidad mental debidamente comprobada.

3. El caso fortuito y la fuerza mayor.

4. El error de hecho y de derecho excusable.

5. La obediencia legítima y debida.

6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios (…)”. (Resaltado de esta Alzada).

Sobre la aludida disposición normativa, esta Sala reiteradamente ha considerado que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la Ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la Ley Tributaria. (Vid., entre otras, las sentencias números 00297, 00794 y 00692, de fechas 15 de febrero de 2007, 28 de julio de 2010 y 7 de julio de 2016, casos: Bayer de Venezuela S.A.; C.A., Editora El Nacional; y Consolidadores de Carga Priserca, C.A., respectivamente).

De esta forma, advierte esta Superioridad que la recurrente se limitó a señalar en su escrito recursivo en cuanto al supuesto error de derecho excusable que “(…) interpretó las normas contenidas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, utilizando el método de interpretación económica (…) y por lo tanto le dio cabida a una concepción amplia de la misma, de una interpretación muy restrictiva de la norma, como la que le dio la actuación fiscal (…)”; sin embargo, la alegación planteada, no fue suficiente para demostrar tal argumentación, toda vez que no aportó a los autos elementos de convicción suficientes que permitiesen determinar con precisión, cuál fue el error cometido en la apreciación del derecho, a los efectos de determinar la procedencia de la eximente invocada; de allí que, juzga esta Máxima Instancia improcedente la misma. (Vid., entre otras, las decisiones de esta Sala números 00230 y 00138, del 23 de marzo de 2017 y 7 de julio de 2021, casos: Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A. y Productos Efe, S.A., respectivamente). Así se declara.

De las circunstancias atenuantes.

Alegó la contribuyente la existencia de circunstancias atenuantes en el presente caso, referidas a: “(…) (i) Ausencia de intención dolosa o de defraudación, (ii) La no comisión por parte de [su] representada de violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación, y (iii) La colaboración prestada a la fiscalización (…)”. (Corchetes de esta Alzada).

Con relación a la verificación de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria invocadas por la empresa actora, referidas a: i) la ausencia de intención dolosa o defraudación; ii) que no se quebrantaron normas tributarias en períodos anteriores a la fiscalización; y iii) que en todo momento la contribuyente prestó toda la colaboración posible para el esclarecimiento de los hechos; esta Sala observa que las dos (2) primeras circunstancias alegadas por la accionante no se encuentran previstas en el Código Orgánico Tributario del 2001, vigente ratione temporis, por ende, resultan improcedentes (vid., sentencia de esta Alzada número 00488, del 9 de mayo de 2017 caso: Industria La Maravilla, S.A.). Así se decide.

No obstante, considera pertinente esta Alzada transcribir el artículo 96 del citado cuerpo normativo, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 96.- Son circunstancias atenuantes:

1. El grado de instrucción del infractor.

2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

5. El cumplimiento de la norma relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente en la ley”. (Negrillas de este Máximo Tribunal).

Con vista en dicha disposición, este Alto Juzgado aprecia que la causal que coincide con lo solicitado por la representación judicial de la sociedad de comercio de autos, respecto a “La colaboración prestada a la fiscalización”, es la prevista en el numeral 2 de la norma transcrita; ante lo cual advierte esta Superioridad que de la revisión de las actas procesales no se evidencia que la contribuyente haya incorporado los elementos probatorios relacionados con la atenuante solicitada, pues los sujetos pasivos están en la obligación de consignar los documentos requeridos durante una investigación fiscal, en virtud de las potestades de fiscalización de la Administración Tributaria. Como consecuencia de ello, se desestima la referida circunstancia atenuante invocada por la parte accionante. (Vid., sentencia de esta Sala número 00381, del 5 de abril de 2018, caso: Mediterranean Shipping Company de Venezuela, C.A.). Así se establece.

De los intereses moratorios.

La representación judicial de la empresa accionante, en cuanto a los intereses moratorios, alegó que “(…) en el presente caso no se dan las condiciones exigidas en nuestro ordenamiento jurídico para que opere la mora del deudor (mora solvendi), toda vez que el error en que habría incurrido la contribuyente es excusable y por tanto la empresa no estaría incursa en un incumplimiento culposo de su obligación, tal como lo postula la teoría del incumplimiento involuntario prevista en el artículo 1.271 del Código Civil, aplicable a la especial materia tributaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del COT (tanto del 2001 como el del 2014) (…)”.

Con relación a los aludidos intereses, el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, contempla su regulación y procedencia, en los siguientes términos:

“Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes”.

La norma citada, advierte que el incumplimiento en el pago de la obligación principal hace surgir de pleno derecho los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago ocurra dentro del plazo fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación nace sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria.

Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria concreta la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, toda vez que éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica que lo genera.

En ese sentido, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para los períodos fiscalizados. (Vid., sentencia número 191 de la Sala Constitucional, del 9 de marzo de 2009, caso: Pfizer de Venezuela, C.A.).

En razón de ello, la determinación de los intereses moratorios cuyo hecho generador de la obligación tributaria principal haya ocurrido a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, debe realizarse de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 66, según el cual la falta de pago de la obligación principal dentro del lapso dispuesto para tal fin, hace surgir la obligación de pagar los intereses de mora hasta la extinción total de la deuda. (Vid., sentencia número 00260, de la Sala Político-Administrativa, de fecha 18 de febrero de 2014, caso: Quesolandia, S.A.).

En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis la ocurrencia del supuesto de hecho que hace surgir los intereses de mora conforme al Código Orgánico Tributario de 2001, por ser éste el cuerpo normativo vigente al momento en el cual se generó el hecho imponible en el presente caso, los mismos comienzan a computarse desde el vencimiento del plazo para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, en consecuencia, contrariamente a lo indicado por la contribuyente, en el presente asunto resultan procedentes los intereses moratorios liquidados por la Administración Tributaria en el acto administrativo impugnado. (Vid., entre otras, sentencias números 00538 y 00148, del 7 de agosto de 2019 y 7 de julio de 2021, casos: Korda Modas Baralt, C.A. y Representaciones Vargas, C.A., respectivamente). Así se decide.

En conexión con lo que precede, esta Superioridad declara sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de “amparo cautelar” de suspensión de efectos, por la empresa Recreaciones Aventura RS, C.A., contra la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/ DSA/R/2016-107 del 21 de septiembre de 2016, notificada el 25 de octubre de ese mismo año, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); acto administrativo que queda firme. Así se decide.

Declarado sin lugar como ha quedado el recurso contencioso tributario, se condena en costas procesales a la contribuyente con el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 335 del Texto Orgánico Tributario de 2020. Así se establece.

Finalmente, resulta menester para esta Máxima Instancia precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología, y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público
-y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución número 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.

Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, consagran la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación conforme a lo establecido en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las leyes. Así se dispone.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente señaladas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva número 2410, de fecha 25 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se REVOCA.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de “amparo cautelar” de suspensión de efectos, por la empresa RECREACIONES AVENTURA RS, C.A., contra la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/ DSA/R/2016-107 del 21 de septiembre de 2016, notificada el 25 de octubre de ese mismo año, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); acto administrativo que queda FIRME.

SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la empresa accionante, en los términos expuestos en la presente decisión.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

La Presidenta , MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta, BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
		El Magistrado–Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00340.
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA