Magistrado Ponente: MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ

Exp. Nro. 2022-0209

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, mediante Oficio Nro. 369-22 de fecha 9 de junio de 2022, recibido el 21 del mismo mes y año, remitió a esta Sala Político-Administrativa copia certificada del cuaderno separado del expediente distinguido con el número 3412 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido el 7 de marzo de 2022, por el abogado Wenrry Garavito, (INPREABOGADO Nro. 115.886), actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, según se evidencia en el instrumento poder que cursa a los folios 63 al 68 de las actas procesales; contra la sentencia interlocutoria número 090-21 dictada por el Juzgado remitente en fecha 6 de diciembre de 2021, que declaró “(…) ACUERDA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO: Resolución de Imposición de Sanción SNAT/INTI/GRTI/RL/SM/AF/2021/IVA/00091/ 00081 de fecha 07 de abril de 2021 (…)” -resaltado de la cita-, solicitada con el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano Jesús Omar Ortíz Geraldino (cédula de identidad Nro. 3.336.045), en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio PRODUCTOS SIDERÚRGICOS MÉRIDA, C.A. (PROSIMECA), inscrita en el Registro Mercantil Primero la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 28 de octubre de 1986, bajo el Nro. 02, Tomo A-14; asistido por el abogado Luis José Silva Saldate (INPREABOGADO Nro. 4.306).

El referido medio de impugnación fue incoado el 25 de septiembre de 2021, contra la “Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RL/SM/AF/2021/IVA/00091/00081” de fecha 7 de abril de 2021, notificada el 27 del mismo mes y año, emitida por el Jefe del Sector de Tributos Internos de la Región Los Andes, de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en materia de Impuesto al Valor Agregado, para el período impositivo correspondientes al mes de abril de 2021, por “(…) haber incurrido en la declaración extemporánea de 22 liquidaciones del Impuesto al Valor Agregado (IVA) de fecha 27-04-2021”.

El 14 de marzo de 2022, el prenombrado Juzgado oyó en un solo efecto la apelación interpuesta el 7 de marzo de 2022, y ordenó la remisión de las copias certificadas del mencionado cuaderno separado de medida cautelar de suspensión de efectos a esta Alzada.

En fecha 12 de julio de 2022, se dio cuenta en Sala, el Magistrado Malaquías Gil Rodríguez fue designado Ponente y se fijaron nueve (9) días contínuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 20 de septiembre de 2022, el abogado José Ángel Sifontes Escorcha (INPREABOGADO Nro. 213.272), en representación del Fisco Nacional, según instrumento poder inserto a los folios 37 al 39 de la única pieza del expediente judicial, presentó escrito de fundamentación a su apelación.

En fecha 18 de octubre del año en curso, esta Sala dictó auto dejando constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, indicando que la presente causa entró en estado de sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

I

ANTECEDENTES

De las actas procesales se desprende lo siguiente:

Por disconformidad con la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RL/SM/AF/2021/IVA/00091/00081 de fecha 7 de abril de 2021, notificada el 27 del mismo mes y año, emitida por el Jefe del Sector de Tributos Internos de la Región Los Andes, de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el ciudadano Jesús Omar Ortíz Geraldino, antes identificado, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio Productos Siderúrgicos Mérida, C.A. (PROSIMECA), asistido por el abogado Luis José Silva Saldate, ya identificado, interpuso recurso contencioso tributario con medida cautelar de suspensión de efectos el 6 de julio de 2021, ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, argumentando las consideraciones de hecho y derecho expresadas a continuación:

Denunció la “Nulidad insalvable por violación al derecho al debido proceso administrativo [del] Art. 49 de la CRBV”. (Resaltado de la cita y corchetes de esta alzada).

En tal sentido argumentó que “El procedimiento hecho por la administración tributaria se hizo en detrimento del derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad de comercio, (…) ya que soy el único y exclusivo representante de la sociedad de comercio, y jamás fui notificado válidamente del inicio de procedimiento alguno, que me permitiría ejercer el derecho a ser oído por el ente administrativo, cabe referir que la vicepresidenta de la sociedad de comercio ya no vive en el país, por lo cual resulta imposible que se haya hecho válidamente el acta de Recepción con la funcionaria DAILENY NINOSKA TORRES PEÑA, cédula de identidad número 19.751.060, por presuntas violaciones del artículo 155, numeral 7 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la administración inaplicó el Artículo 159, del mismo Código (…)”. (Mayúsculas de la cita).

Asimismo señaló, que “(…) se lee en la denominada acta de CITACIÓN, que esta supuestamente se hizo [de forma errónea] (…). Visto que la administración tributaria se [dio] cuenta de la notificación irrita libr[ó] una nueva notificación y la practic[ó] en fecha 31-03-2021, en cabeza de la ciudadana MIRIAM SALAS DE ORTIZ, (…) quien se identificó como [su] cónyuge, y le expres[ó] a la funcionaria que estaba enfermo (…) y que sin embargo la funcionaria logró la firma de la ciudadana y coloc[ó] ENFERMO”. (Corchetes de la Sala, mayúsculas de la cita).

De igual forma, indicó que “Pretende la administración al notificar todos los actos de PROSIMECA a la ciudadana, MIRIAM SALAS DE ORTIZ, en especial para que ella responda por presuntas violaciones del artículo 155 del Código Orgánico Tributario, es decir, asuntos tan delicados como la representación punitiva administrativa (responsabilidad individual) de la compañía, pretendiendo la administración que se sustancie con la familia de los accionistas”. (Mayúsculas de la cita).

A ese respecto, arguyó que de acuerdo a los estatutos de la empresa “(…) Queda así probado que la sociedad de comercio solo la representan su presidente o su vicepresidente”.

Alegó vicio de falso supuesto de derecho “(…) por falta de aplicación de los artículos 159 y 161 del Código Orgánico Tributario (…), del expediente administrativo no se evidencia poder alguno que acredite la representación de la sociedad de comercio (…)”.

Indicó que “(…) dentro de los elementos esenciales están la identidad del sujeto pasivo que acude al órgano administrativo. Por ello el código tributario insiste que el primer acto del representante es la acreditación de su personería en la primera actuación, en consecuencia, si eso no existe, no hay lugar a procedimiento alguno, no hay lugar a cuasi representaciones, o asistencias sin poder o derivadas, la ley es expresa”.

También que “(…) los requisitos de identidad y legitimación son concurrentes para los actos para los actos dentro de los procedimientos llevados ante la autoridad tributaria”.

En consecuencia, consideró nula la notificación del 31 de marzo de 2021, hecha a la ciudadana Miriam Salas de Ortíz, en la cual se comunicó el inicio del procedimiento de sanción y la notificación de la Resolución Administrativa Nro. SNAT/INTI/GRTI/RL/SM/AF/2021/IVA/00091/00081.

De igual modo, como ya se indicó, la contribuyente solicitó con el recurso contencioso tributario, medida cautelar de suspensiónde efectos con base en lo siguiente:

Respecto al Fumus boni iuris, expresó que “(…) la administración tributaria no notificó al representante legal de la sociedad de comercio (…)”, dando por reproducidos los hechos narrados en el escrito recursivo, dejando clara la nulidad de la referida notificación.

En cuanto al Periculum in damni, indicó que “(…) la multa es estratosférica o la cantidad de Bs. 20.052.540.000,00, lo cual produciría un daño enorme a la sociedad de comercio, equivalente a 7400$, más en el presente caso donde la sociedad de comercio no formó parte de ningún procedimiento administrativo, por la violación de normas de orden público. Para demostrar el efecto nocivo que traería sobre la empresa consigo la última declaración del IVA, en la cual se demuestra la ausencia de actividad comercial, asimismo consignó último balance general donde se demuestra la carencia de flujo de caja y ventas de la empresa, lo cual deja patente que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente”.

El 19 de noviembre de 2021, la representación judicial de la contribuyente, ya identificada, consignó escrito de ampliación y pruebas del daño, recibido por correo electrónico. Y el 22 del mismo mes y año, el tribunal de instancia dejó constancia de lo mismo, indicando que “(…) una vez llegue al tribunal el escrito original se agregará y se resolverá, todo de conformidad con la Doctrina de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada en sentencia de fecha 20 de junio de 2012 N° 0073, hasta tanto no conste en autos consignados los recaudos, no se providenciará lo solicitado”.

En el escrito antes mencionado, la contribuyente indicó que “La administración se ha dedicado a cobrar el acto recurrido, hemos recibido llamadas y correos electrónicos conminando a pagar la multa que se encuentra establecida en la resolución SNAT/INTI/GRTI/RL/SM/AF/2021/ IVA/00091/00081, unos provenientes de la dirección electrónica msaaved1@seniat.gob.ve, o de la dirección electrónica que ni siquiera es del dominio del Organismo Tributario identificado con la dirección renatmerida@gmail.com, recibidos en la cuenta personal de mi hija Ana Isabel Ortiz Salas anaisabella77@gmail.com, quien fungiera como vicepresidente de la empresa y que tiene más de cinco años residenciada fuera del país”.

Insistieron que, el acto administrativo recurrido no fue debidamente notificado.

Denunciaron que dicho acto “(…) no está firme y evidentemente puede causar un daño por lo que estando probado la amenaza del daño ratificó se decrete medida cautelar suspendiendo los efectos de acto impugnado (…) a fin de evitar el ejercicio de la potestad de ejecución, en razón de los derechos constitucionales vulnerados y la eminente amenaza de los derechos indicados, por la emisión de actas de cobro”.

El 6 de diciembre de 2021, mediante sentencia interlocutoria Nro. 090-21, la Juzgadora de mérito decretó la suspensión de los efectos del acto, a favor de la referida empresa.

En fecha 7 de marzo de 2022, el abogado Wenrry Garavito, previamente identificado, en su condición de apoderado en juicio del Fisco Nacional, apeló la sentencia arriba indicada.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

 

 El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, dictó en fecha 6 de diciembre de 2021, la sentencia interlocutoria número 090-21, mediante la cual acordó  “(…) LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO (…)”, solicitada con el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad de comercio Productos Siderúrgicos Mérida, C.A. (PROSIMECA), fundamentándose en lo siguiente:

“Para probar el daño agregado los siguientes medios de pruebas:

1.   Correo electrónico del 10 de septiembre de 2021; (F-13) pago inmediato de derechos pendientes.

(…)

(…) se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como documento administrativo revestido de presunción de legalidad efectivamente no sigue los parámetros establecidos en el Código Orgánico Tributario para el cobro de las deudas de conformidad con los artículos 222 y siguientes, por supuesto, menos la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sobre el cumplimiento estricto y bajo su interpretación de la intimación de derechos pendientes, así pues que cualquier cobro que no esté conforme a las normas establecidas para ello y que no sigan el procedimiento y requisitos violan la Garantía Constitucional del debido proceso administrativo.

(…) En el caso de autos, se observa que efectivamente el Sector de Mérida acciona para cobrar anticipadamente y por un procedimiento no previsto en Código Orgánico Tributario, por lo que efectivamente viola el debido proceso y con él las garantías constitucionales, en este caso es imprescindible (…).

En conclusión, al haberse ejercido el recurso contencioso tributario, indudablemente no está firme el acto administrativo y no se puede cobrar el mismo, además, confunde nuevamente la administración tributaria a la persona jurídica con las personas naturales y además los domicilios electrónicos de cada uno (…). No cabe duda que se ha verificado la violación del debido proceso administrativo, la posibilidad de ejecución inminente del acto, antes que se pronuncie la jurisdicción, sin que el mismo este firme tal como se indicó, ello en los términos señalados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por un procedimiento no previsto en el Código Orgánico Tributario, que afecta a la empresa en sus derechos, garantías constitucionales y legales, por lo que deben ser protegidos lo que se considera que la ejecución anticipada puede causar un daño irreparable, y así se decide.

En cuanto al fomus bonis iuris, efectivamente existe una violación flagrante del debido proceso en el acto sancionatorio, por lo que también es procedente

DECISION

En consecuencia ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:

1.- ACUERDA LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO (…).

2.- NOTIFÍQUESE, al Jefe de Sector de Mérida del SENIAT a los fines de su ejecución visto que efectivamente no hay comunicación entre la Gerencia Regional y el Sector (…)”. (Sic.). (Resaltado de la cita).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

Mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2022, el representante judicial del Fisco Nacional, fundamentó su apelación afirmando lo que a continuación se expone:

Alegó “DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO QUE HIZO INCURRIR AL JUEZ EN UN FALSO SUPUESTO DE DERECHO A LOS FINES DE SUSPENDER LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO”. (Resaltados de la cita).

Indicó que “(…) se hace imperativo para el Tribunal verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, para que el Juez de la causa pondere los intereses entre el bien jurídico tutelado con la provicdencia cautelar y los intereses públicos o colectivos en riesgo, de tal forma que éstos últimos no resulten afectados de manera relevante (…)”.

Al respecto señaló que “(…) con respecto al fumus boni iuris para la procedencia de la solicitud de medida cautelar, consider[ó] el representanmte del recurrente que dicha medida se le debe acordar en virtud de las denuncias formuladas en contra de la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2021/IVA/00091/00081 de fecha 07 de abril de 2021, y visto que el recurrente consignó pruebas a fin de demostrar el daño que presuntamente le está ocasionando la Administración Tributaria y así el Tribunal a-quo consideró que dicho acto afectó los derechos y garantías constitucionales a la empresa, en su valoración (…)”. (Corchetes de la Sala. Resaltado de la cita)

Alegó que “(…) no compart[e] el señalamiento del Tribunal a quo relacionado a los Correos electrónicos, en el cual sostiene que ´En el caso de autos, se observa que efectivamente el Sector Mérida acciona para cobrar anticipadamente y por un procedimiento no previsto en el Código Orgánico Tributario, por loo que efectivamente viola el debido procesi y con él las garantías constitucionales (…)´, pues para esta representación fiscal los correos electrónicos recibidos por el recurrente no es un acto administrativo decisorio, tan solo es un acto notificando a la Contribuyente con el objeto de ponerle en conocimiento de los derechos pendientes a favor del Fisco Nacional por los tributos nacionales y sus accesorios, que ya habían sido determinados y cuantificados en la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2021/IVA/00091/00081 fecha 07 de abril de 2021, de la cual el Contribuyente hoy recurrente, estaba en pleno conocimiento, tanto es así que ejerció su derecho a la defensa y el debido proceso al interponer el recurso contencioso tributario (…)”.

Afirmó que “(…) dichos correos son distintos a los actos definitivos, que son aquellos que contienen una manifestación de voluntad de la administración o ponen fin a un procedimiento administrativo. En contraposición a este tipo de actos, encontramos esta categoría de actos de trámite, que se han denominado actos administrativos intimatorios, los cuales tienen carácter preparatorio del definitivo, que contienen una pretensión de derecho y no son actos decisorios susceptibles de impugnación (…)”.

Así adujo que “Esa naturaleza de acto preparatorio se desprende indiscutiblemente del contenido del artículo 223 del Código Orgánico Tributario vigente, según el cual las intimaciones realizadas de conformidad con el artículo 221 eiusdem, servirán de constancia del cobro extrajudicial efectuado por la Administración Tributaria y deben anexarse a la demanda que se presente en el juicio ejecutivo, por lo que podemos afirmar que los efectos de dicho proveimiento administrativo, sólo se limitaba a notificar a la empresa recurrente de su situación fiscal, sin que se generara en forma inmediata lesión alguna de sus derechos e intereses (…). Pues bien, por lo cua dichas notificaciones por correo no dieron inicio a ningún procedimiento de intimación, tal como quiere dejar sentado el Juez de instancia. En consecuencia, se observa que el sentenciador de instancia incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y así pedimos sea declarado (…)”. (Negrillas de la cita).

Asimismo, indicó que “(…) la sola afirmación del accionante de normas e interpretaciones que versan sobre el fondo de la controversia, no era suficiente para la procedencia del fumus boni iuris, siendo que en el expediente no consta acreditado absolutamente nada que respalde su posición, las normas las cuales se supone que basa la apriencia del buen derecho, en primer término, no abarcan todos los supuestos bajo los cuales se fundamentaron las objeciones de la administración objeto de la controversia (…)”.

En relación al periculum in mora, afirmó que “(…) es importante destacar que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, los cual no ocurrió en el presente caso(…)”. (Destacados de la fuente).

En tal sentido consideró que “(…) los argumentos esgrimidos por el recurrente no llegan a ser lo suficientemente convincentes como para demostrar exactamente cuál sería el daño económico o patrimonial que se le causaría con la Resolución Administrativa, ya que no consignó cpnjuntamente con su solicitud un medio de prueba que demuestre la existencia de los requisitos anteriores, siendo estos requisitos concurrentes para que sea procedente el decreto de la medida (…)”. (Resaltados de la cita).

Arguyó que el periculum in damni “(…) está referido a que el Juez compruebe que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. De allí que la senetncia objeto de este recurso analizó la existencia del daño al contribuyente con base en la presentación y consignación de copias de correos electrónicos, a través de la cual el Sector de Tributos Internos de Mérida adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, le indicó que proceda a realizar el pago de los derechos pendientes a favor del Fisco Nacional, sin que el ciudadano JESÚS OMAR ORTIZ GERALDINO (…) aportara otro medio de prueba como estados financieros en el cual demostrara un daño que se le pueda causar al recurrente por imponerle el cumplimiento de las obligaciones tributaris contraídas por la realización de hechos imponibles (…)”. (Mayúsculas de la cita).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

En virtud de la declaratoria contenida en la decisión proferida por el Juzgado a quo y los alegatos formulados por la representación judicial de la República, la controversia planteada en la presente causa queda circunscrita a verificar si el fallo interlocutorio Nro. 090-21, de fecha 6 de diciembre de 2021 dictado por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que acordó la suspensión de los efectos del acto solicitada con el recurso contencioso tributario, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar aplicable la suspensión de los efectos prevista en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario 2014, redactada en los mismos términos en el artículo 290 del mencionado Código del 2020, el cual es aplicable en razón de su vigencia, en el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Productos Siderúrgicos Mérida, C.A. (PROSIMECA).

Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir y al efecto observa:

La sentencia apelada destacó que si se cumplieron los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in damni.

En ese sentido y a los fines de verificar la improcedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos, esta Alzada considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 290 del Código Orgánico Tributario de 2020, aplicable ratione temporis, que dispone:

“(…) Artículo 290.-La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada,

Parágrafo Primero. La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Segundo. A los efectos de lo previsto en este artículo, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil. (…)”. (Destacado de esta Sala).

La disposición antes transcrita, establece que la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario, sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, del citado artículo 290 eiusdem se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme al texto de la norma se refieren a “(…) que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (…)”.

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito, permitiría afirmar la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Conforme a ello, reitera esta Superioridad una vez más, el criterio fijado en su sentencia Nro. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquéz, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, como el Nro. 00681 de fecha 10 de junio de 2015, caso: Diebold Oltp System, C.A., el cual indica lo siguiente:

“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(…)

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

(…)

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal”. (Destacados de la Sala).

Siguiendo el criterio sostenido por esta Máxima Instancia en la decisión arriba transcrita, se estima que las exigencias enunciadas en el artículo 290 del Código Orgánico Tributario de 2020, aplicable en razón del tiempo, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, por lo que la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado, en razón de que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad y legitimidad, si no supone para el peticionante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no posee respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar. [Vid., sentencia Nro. 00088 del 1° de febrero de 2018, caso: Asociación de Maiceros y Ganaderos (AMYGA)].

De allí que la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, en el entendido que estas circunstancias deben haber sido debidamente acreditadas en autos.

Así pues, conforme a la citada norma y en acatamiento de la jurisprudencia reiterada de este Alto Tribunal (vid., sentencia Nro. 00629 del 3 de junio de 2015, caso: Desarrollo de Soluciones Específicas, C.A. DESCA, entre otras), en el caso bajo estudio la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, como lo son la necesidad de la medida a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, que exista la presunción de que la pretensión procesal principal resultaría favorable, a lo cual debe agregarse la adecuada ponderación por parte del interés público involucrado.

En efecto, para acordar una medida cautelar, el Juez debe fundamentar su decisión en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción de un posible daño para la parte recurrente y no sólo en un simple alegato de perjuicio. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 00170 y 01782 del 9 de febrero y 15 de diciembre de 2011, casos: Radio Victoria, C.A. y Globovisión Tele, C.A., respectivamente).

Al respecto, se estima que la accionante con la finalidad de probar que la ejecución del acto administrativo podría causar perjuicio en su patrimonio, debió haber promovido y evacuado medios probatorios idóneos para demostrar la veracidad de sus argumentos, tales como una experticia contable, informes de auditorías, balances de los años fiscalizados, etc., y sin embargo, no lo hizo a pesar de contar con la oportunidad legal para llevarlo a cabo tanto en sede administrativa como judicial, de lo cual se advierte una deficiencia probatoria, toda vez que no quedó probado en ningún momento que con la ejecución de la Resolución impugnada, se le pudiese causar un posible daño patrimonial irreparable a la recurrente. (Vid., sentencia Nro. 00351 del 22 de junio de 2017, caso: Wonke Occidente, C.A.).

En este mismo sentido, aprecia este Alto Tribunal que no se observa en autos probanzas que conduzcan a constatar los alegatos esgrimidos por la sociedad de comercio Productos Siderúrgicos Mérida, C.A. que pudieran ser adminiculadas con el documento constitutivo presentado para dar certeza y convicción, que demuestren lo alegado sobre la vulneración de los derechos constitucionales, así como de la presunción de un posible daño o perjuicio causado por el acto administrativo, en el presente caso la “Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RL/SM/AF/2021/IVA/00091/00081” de fecha 7 de abril de 2021, notificada el 27 del mismo mes y año, emitida por el Jefe del Sector de Tributos Internos de la Región Los Andes, de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, por lo que esta Superioridad estima innecesario el análisis del otro supuesto de procedencia relativo al fumus boni iuris, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal como se dejó sentado en líneas precedentes en el presente fallo, por lo que concluye esta Superioridad que indubitablemente la Juez de mérito incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por errónea interpretación del artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, redactado en iguales términos en el artículo 290 del mismo Código de 2020, vigente ratione temporis, alegado por la representación en juicio de la República. Así se declara.

Con fundamento en lo antes expresado, esta Alto Tribunal declara con lugar la apelación incoada por la representación en juicio del Fisco Nacional, contra la sentencia interlocutoria Nro. 090-21, de fecha 6 de diciembre de 2021 dictado por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que acordó la suspensión de los efectos del acto solicitada con el recurso contencioso en fecha 6 de julio de 2021, por el ya identificado apoderado judicial de la sociedad de comercio Productos Siderúrgicos Mérida, C.A., la cual se revoca en los términos expuestos en la presente decisión. Así se establece.

En razón de lo indicado, esta Máxima Instancia declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el marco del recurso contencioso tributario ejercido contra la “Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RL/SM/AF/2021/IVA/00091/00081” de fecha 7 de abril de 2021, notificada el 27 del mismo mes y año, emitida por el Jefe del Sector de Tributos Internos de la Región Los Andes, de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Así se dispone.

Dada la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo en comentario, se condena en costas procesales en esta incidencia, a la empresa Productos Siderúrgicos Mérida, C.A. (PROSIMECA), por el monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020. Así se determina.

Finalmente, resulta imperativo precisar que la Sala Plena de este Máximo Tribunal mediante Resolución número 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, dictó los Lineamientos para la Suscripción y Publicación de Decisiones con Firma Digital, Práctica de Citaciones y Notificaciones Electrónicas y la Emisión de Copias Simples o Certificadas por Vía Electrónica respecto de los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa, en tal sentido, conforme a los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, esta Sala podrá “(…) suscribir y publicar decisiones, practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, una vez conste en las actas del expediente, que las partes cuentan con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal (…)”.

En razón de ello se ordena que las notificaciones a que haya lugar y que sean concernientes al presente fallo, se efectúen a través de medios electrónicos; sin embargo, para el caso en que el destinatario y/o destinataria de la notificación no cuente con los recursos telemáticos necesarios, se procederá de acuerdo a lo estipulado en las leyes y en la aludida Resolución [Vid., sentencia de esta Sala número 00149 del 7 de julio de 2021, caso: Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)]. Así se dispone.

V

DECISIÓN

 

Por las razones precedentemente señaladas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación incoada por la representación en juicio del FISCO NACIONAL, contra la sentencia interlocutoria Nro. 090-21, de fecha 6 de diciembre de 2021 dictado por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que acordó la suspensión de los efectos del acto solicitada con el recurso contencioso en fecha 6 de julio de 2021, por el ya identificado apoderado judicial de la sociedad de comercio Productos Siderúrgicos Mérida, C.A., la cual se REVOCA en los términos expuestos en la presente decisión.

2.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el marco del recurso contencioso tributario ejercido por la apoderada de la Asociación recurrente contra la “Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RL/SM/AF/2021/IVA/00091/00081” de fecha 7 de abril de 2021, notificada el 27 del mismo mes y año, emitida por el Jefe del Sector de Tributos Internos de la Región Los Andes, de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

3.- Se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la empresa accionante, conforme a lo expuesto en este fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de noviembre del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

 

El Presidente–Ponente, MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
		La Vicepresidenta, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha tres (3) de noviembre del año dos mil veintidós, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00668. La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA