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Exp. N° 2001-0868
El 19 de octubre de 2001, la
abogada Danny Garnica, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 64.244, actuando
como representante del Fisco Nacional de conformidad con lo establecido en el
artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, interpuso recurso de apelación ante la Sala
Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contra la sentencia
interlocutoria No. 110 dictada en fecha 1 de octubre de 2001, por el Tribunal
Superior Primero de lo Contencioso Tributario, la cual declaró sin lugar la
solicitud de la medida cautelar innominada formulada por la representación
Fiscal en el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente
REMATUN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción
Judicial del Estado Falcón con sede en Punto fijo, el 5 de abril de 1993, bajo
el No. 392, contra el Acta de Reconocimiento S/N de fecha 5 de junio de 2001,
suscrita por la funcionaria Olivia Lucena Timaure, adscrita a la División de
Operaciones de la Aduana de Las Piedras, Paraguaná, Estado Falcón; la Planilla
de Liquidación de Gravámenes Forma 81, Formulario No. H-01-0031663, Liquidación
No. 1-0626-01 del 6 de junio de 2001, por el monto de Bs. 8.203.518,33; así como
de cualquier otro acto o actos consecuencia de los mismos.
Según
consta en auto fechado el 24 de octubre de 2001, el Tribunal de la causa oyó en
un solo efecto la apelación y remitió copias certificadas de los documentos que
se identifican en él, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, mediante oficio Nº 828/2.001 de la misma fecha.
El 22 de noviembre del citado año se dio cuenta en Sala, se fijó el 10º día de despacho para que las partes presenten sus alegatos y se designó Ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 4 de diciembre de
2001, compareció la representación Fiscal y consignó escrito de fundamentación.
Realizado el estudio del
expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
Del análisis del presente proceso se observa
que los abogados José Antonio Carrero Marquina y José Antonio Carrero Araujo,
inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11717 y 35445, apoderados judiciales
de la contribuyente REMATUN, C.A., antes identificada, interpusieron recurso
contencioso tributario contra el Acta de Reconocimiento S/N de fecha 5 de junio
de 2001, suscrita por la funcionaria Olivia Lucena Timaure, adscrita a la
División de Operaciones de la Aduana de Las Piedras, Paraguaná, Estado Falcón;
la Planilla de Liquidación de Gravámenes Forma 81, Formulario No. H-01-0031663,
Liquidación No. 1-0626-01 del 6 de junio de 2001, por el monto de Bs.
8.203.518,33; así como de cualquier otro acto o actos consecuencia de los
mismos.
La contribuyente invocó a su favor que no
está obligada a cancelar al Fisco Nacional ninguno de los montos recurridos
toda vez que los mismos están exentos del pago, de conformidad con el artículo
4 de la Ley de Reactivación de la Marina Mercante, publicada en la Gaceta
Oficial No. 36.980 de fecha 26 de junio de 2000.
Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron
igualmente, en virtud de los efectos suspensivos que produce la interposición
del recurso contencioso tributario, que el a
quo ordene a la Aduana de Las Piedras, Paraguaná, Estado Falcón, adscrita a
la Intendencia de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración
Tributaria (S.E.N.I.A.T.), la inmediata entrega de la mercancía objeto de la
controversia, representada por la grúa marina marca “Alaska” importada por la
contribuyente.
En fecha 09 de agosto de 2001, el Gerente de la Aduana
Principal de las Piedras, Paraguaná, Estado Falcón del Servicio Nacional
Integrado de Administración Tributaria (S.E.N.I.A.T.) recibió oficio remitido
por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de fecha 30 de
julio de 2001, en el cual se le notifica que se ha dado entrada del recurso
contencioso tributario de la recurrente y en tal sentido, se proveerá sobre la
admisión o inadmisión del mismo. El último párrafo del referido oficio “recuerda” a la Administración Tributaria
que tal como lo previene el artículo
189 del Código Orgánico Tributario de 1994, la interposición del recurso suspende
ope legis los efectos de los actos
administrativos recurridos hasta tanto el Tribunal se pronuncie en la
definitiva, ordenando, en consecuencia, la entrega de la mercancía.
Mediante auto de fecha 17 de agosto de 2001, el a quo, vista la solicitud presentada por
la contribuyente en diligencia de fecha 15 del mismo mes y año, previa
habilitación del tiempo necesario, acordó y ordenó oficiar a la Gerencia de la
Aduana Principal de Paraguaná, ratificándole la suspensión de los efectos del
acto administrativo recurrido y ordenó además, la entrega material del bien
importado.
En fecha 17 de septiembre de 2001, compareció la
representante del Fisco Nacional, abogada Danny Garnica y consignó escrito de
solicitud de medida cautelar, señalando las razones siguientes para fundamentar
su referida solicitud:
Que efectivamente la
interposición del recurso contencioso tributario, tal como lo dispone el
artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, comporta una suspensión de
los efectos del acto administrativo recurrido en materia tributaria, quedando a
salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en el artículo 211 eiusdem, las cuales podrán decretarse
durante el tiempo que dure el proceso.
Que las medidas preventivas
establecidas en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable ratione temporis, exigen
que se cumplan los siguientes requisitos:
a)
Que
“...exista prueba del riesgo manifiesto
de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)..”
b)
Que
“...se acompañe un medio de prueba que
constituya una presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).”
c)
Que
tal como lo exige la norma especial de las medidas innominadas (artículo 588 eiusdem), que la misma sólo será
procedente “...cuando hubiere fundado temor
de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación
al derecho de la otra (periculum in damni).”
Por esa razón solicita se
acuerde la medida cautelar innominada en los siguientes términos: “...específicamente que la contribuyente
constituya una fianza a favor del Fisco Nacional, cuya necesidad justifica esta
Representación Fiscal por las razones expuestas supra.”
Igualmente solicita la representación fiscal,
que en caso de que no se acuerde la referida medida “...se libere al Fisco Nacional de cualquier responsabilidad de tipo
civil y penal, por los daños que la mencionada mercancía pueda producir por
estar en circulación en el país, sin los debidos permisos.”
Por diligencia de fecha 21 de septiembre de
2001, compareció el apoderado judicial de la recurrente en vista de la medida
cautelar innominada solicitada por la Representación Fiscal y procedió a
formular las siguientes observaciones:
a)
Que
la representante del Fisco Nacional si hubiera revisado cuidadosamente el
Arancel de Aduanas (Decreto No. 989 del 20 de diciembre de 1995, publicado en
la Gaceta Oficial No. 5.039 Extraordinario del 9 de febrero de 1996) se hubiera
dado cuenta del error material cometido por el funcionario reconocedor, el cual
erró al citar el Código Arancelario de la mercancía importada.
b)
Que
se está de acuerdo con lo analizado por la Representación Fiscal referente a
los requisitos necesarios para que proceda la medida innominada solicitada por
ella, agregando que “...sin embargo,
tales circunstancias jurídicas han de ser sometidas al forzoso silogismo
jurídico de la adecuación de la norma a los hechos, y tales hechos han de ser,
por demás, probados.” por lo tanto, concluye la recurrente, que la
representación Fiscal “...nada dice (y
menos aún, prueba) sobre las muy especiales circunstancias que han de rodear al
pericurum in mora ni al pericurum in damni, ni cita o prueba por qué mi
representada pudiera causar tales perjuicios, por una parte; y por la otra,
tampoco cita o prueba por qué el derecho de la Administración Aduanera es mejor
que el de mi representada, para cumplir con el requisito fumus boni iuris...”
c)
Referente
a la solicitud de la representación del Fisco Nacional sobre la exoneración de
responsabilidad de que la mercancía importada podría causar algún daño por
circular en el país sin los debidos permisos, señala el apoderado judicial de
la recurrente que en atención al numeral arancelario correspondiente, la grúa
introducida “...no está sometida a
régimen legal alguno (vulgo, autorización o permiso de algún organismo del
Poder Ejecutivo Nacional o Certificaciones de Origen) y, como tampoco es
fabricada en el Territorio Nacional alguna maquinaria similar, no le podría ser
aplicada una Certificación de Norma SENCAMER, antiguamente COVENIN o SENORCA,...”
SENTENCIA
APELADA
Mediante sentencia de fecha 1 de octubre de 2001, el Tribunal Superior
Primero de lo Contencioso Tributario procedió a examinar y a decidir el debate
planteado, declarando sin lugar lo solicitado en los siguientes términos:
Referente a las medidas innominadas, señaló lo siguiente:
“El Parágrafo Primero del
artículo 588 del Código de Procedimiento Civil no establece ningún
condicionamiento especifico para las medidas cautelares atípicas siempre y
cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 585 ejusdem, (Sic) norma respecto a la cual proclama dicho parágrafo “estricta sujeción”,
por lo que no puede dejarse de verificar, a los fines de proveer cualquier
solicitud de que sea decretada una medida de este tipo, si están dados o no los
extremos requeridos por la norma rectora general en materia de medidas
cautelares, cual es el referido artículo 585 del citado texto adjetivo general.
En este sentido el Tribunal tiene la potestad judicial de autorizar o prohibir
la ejecución de determinados actos, y la de adoptar providencias que tengan por
objeto interrumpir actos lesivos actuales, haciendo cesar la continuidad de la
lesión, para lo cual el Organo Jurisdiccional deberá apreciar la necesidad real
o no de la medida y de considerarla procedente, establecer su alcance y
determinar el término de su duración.
Considera este Tribunal que solo (Sic)
en casos excepcionales puede ser procedente el decreto de una medida cautelar,
a pesar de lo dispuesto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, en
aras de mantener en equilibrio a las partes en proceso, en caso que este
equilibrio se viere afectado.
Con la finalidad de
comprobar si se da esta situación excepcional, para decretar la medida
solicitada, es deber del Tribunal examinar si están cumplidos en el caso
concreto los siguientes requisitos:
1)
Presunción grave del derecho
reclamado.
2)
Evitar el riesgo manifiesto
para que no quede ilusoria la ejecución del fallo.
3)
Que exista temor o riesgo de
que una e las partes pueda ocasionar una lesión grave y definitivamente
irreparable o difícil reparación al derecho de la otra.
.../...
De manera que solo (Sic) ante la
solicitud efectiva formulada al Tribunal por la parte interesada en obtener el
decreto de la medida, y previa e ineludible traída a los autos por dicha parte,
de los medios probatorios que conduzcan a acreditar, la existencia de
presunción grave respecto a las descritas circunstancias, vale decir, el buen
derecho que se busca proteger con la tutela cautelar, y el riesgo manifiesto de
lo ilusorio en la ejecución de la decisión final del proceso, aparejado del
riesgo o temor de que una parte pueda ocasionar un daño grave y definitivamente
irreparable al derecho de la otra, podrá el Juez acceder a tal solicitud y decretar la medida solicitada.
.../...
No se encuentra probado en autos temor o riesgo que
la recurrente “REMATUN, C.A.” pueda ocasionar una lesión grave o de difícil
reparación a los derechos del Fisco Nacional, o que sea incapaz de hacer frente
a sus obligaciones respecto a aquel, en caso de obtener una decisión
desfavorable en sentencia definitiva que ha de recaer en la presente causa.
La representación Fiscal en el presente caso tiene
la carga prueba, (Sic) entendida ésta como la
facultad que posee de ejecutar libremente ciertos actos, o adoptar cierta
conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propio, pero cuya
inobservancia le acarrea consecuencias desfavorables.
Además la representación Fiscal al momento de
solicitar “constituya una fianza a favor del Fisco Nacional”, por medio la cual
pretende salvaguardar los derechos del Fisco Nacional, los cuales no se ha
probado que exista presunción grave e inminente de que puedan ser vulnerados;
lo hace de manera indeterminada, al no calcular su cuantía, limite de tiempo,
etc..
En vista de las consideraciones expuestas este
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario declara Sin Lugar la
solicitud de la medida cautelar innominada formulada por la representación
Fiscal.”
Referente a la solicitud de
liberar al Fisco Nacional de cualquier responsabilidad de tipo civil y penal
por los daños que la mercancía pudiera ocasionar por estar en circulación en el
país sin los debidos permisos, se pronunció el a quo en los siguientes términos:
“Por lo que respecta a la segunda solicitud
formulada por la representación Fiscal, la misma es igualmente improcedente,
pues ella busca que este Organo Jurisdiccional se pronuncie a priori sobre el
asunto de fondo a debatir en la presente causa, puesto que de ser acordada, la
misma equivaldría a que este Tribunal reconociese que la mercancía importada
entró al país sin los debidos permisos, lo cual solo (Sic) será objeto de análisis y resuelto en la sentencia definitiva que ha
de recaer en su oportunidad. Así se declara.”
FUNDAMENTO DE
LA APELACION
El 4 diciembre de 2001, la representación del Fisco Nacional formalizó
su apelación contra el auto dictado por el Tribunal Superior Primero de lo
Contencioso Tributario, en fecha 1 de octubre de 2001, mediante el cual se
declaró la improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada.
Fundamentó su solicitud señalando que la
contribuyente debió haber afianzado los derechos correspondientes a fin de
retirar la mercancía importada; razonó su señalamiento explicando que aún cuando
el Código Orgánico Tributario de 1994, establece la suspensión de los efectos
de los actos cuando estos son recurridos, la contribuyente no debió haber
retirado la mercancía “...ya que el
carácter suspensivo de los recursos.../... se refiere a los efectos del acto
recurrido, vale decir, al pago de los tributos previsto en el artículo 9 de la
Ley Orgánica de Aduanas.”, en consecuencia, la representante Fiscal
concluye que, sí la suspensión de los efectos tuviera el alcance pretendido por
la contribuyente, ello equivaldría a producirse “...ipso facto, un acto autorizatorio o constitutivo por el cual se
lograría el desaduanamiento de la mercancía sin cumplir con los requisitos
previstos en la Ley.”
Explica además la apelante, en su escrito de
fundamentación, que la contribuyente no siguió el procedimiento establecido en
la Ley Orgánica de Aduanas, para demostrar ante la Administración Tributaria
que se estaba en presencia de una exención.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida y de las objeciones formuladas por la representación del Fisco Nacional, la controversia planteada en el caso sub examine queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada solicitada.
En tal sentido, pasa esta Sala a decidir en los siguientes términos:
El Código Orgánico
Tributario de 1994 establece en su artículo 223 lo siguiente:
“Artículo 223: En lo no previsto en este Título, y
en cuanto sea aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones del Código
de Procedimiento Civil.”
De la lectura del referido artículo se evidencia que el Legislador Tributario deja abierta la posibilidad de aplicar con carácter supletorio y en las materias no reguladas por éste, las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil que resultaran compatibles con la materia en particular, que para el caso de autos, se referirá a aquellas que corresponden a las medidas cautelares innominadas, cuando las circunstancias del caso así lo exigieren.
Las medidas
cautelares están establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento
Civil y las innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, los cuales disponen lo
siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
.../...
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente
enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo
585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere
adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar
lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos
para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de
determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer
cesar la continuidad de la lesión.”
Ahora bien: Esta Sala se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerde las referidas medidas innominadas, determinando lo siguiente:
“De los
artículos anteriormente transcritos puede esta Sala colegir que a los efectos
del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de
requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha
protección;
En este sentido, deberá probarse el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), esto es, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte por el retardo en obtener la sentencia definitiva; luego, la presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).”(Sala Político-Administrativa, sentencia No.701 de fecha 22-05-02)
Por lo tanto, sólo después
de haberse cumplido “una serie de requisitos o condiciones fundamentales”, el
juez acordará la protección que implican las medidas cautelares; el
cumplimiento de los requisitos o condiciones es determinante en el momento de
dictarlas, ya que las referidas medidas generalmente afectan la esfera jurídica
del destinatario de la misma.
Las condiciones indispensables que requiere el decreto de las
medidas cautelares, tal como lo dispone el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil, son las siguientes:
1)
Presunción
grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
2)
Presunción
de la existencia del derecho alegado (fumus
boni iuris),
Referente a las medidas
innominadas, el artículo 588 eiusdem
impone, además de cumplir con los requisitos alli previstos, una condición
adicional que es, “el fundado temor de que una de las partes pueda causar
lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (periculum in damni), siendo esta última
la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es
que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de
determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar
la continuidad de la lesión.
Ahora
bien: Esta Sala debe examinar si en el presente caso se dan los supuestos
mencionados que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, si se
verifican las condiciones de procedencia.
La Sala observa que de la lectura de los autos se evidencia que la
apelante en su escrito de fundamentación se limitó a analizar las razones por
las cuales la contribuyente debió haber afianzado los derechos correspondientes
a fin de retirar la mercancía importada, ya que aún cuando el Código Orgánico
Tributario de 1994 establece la suspensión de los efectos de los actos cuando
estos son recurridos, esta suspensión se refiere a los efectos del mismo,
o sea, al pago de los tributos, mas no
a la entrega de la mercancía. Al respecto considera la Sala que, referente a
estos alegatos, la representación Fiscal, en su oportunidad, debió haber
ejercido las acciones pertinentes contra la decisión del Tribunal de alzada de
entregar la mercancía importada, ya que para la solicitud de medida cautelar
innominada los anteriores argumentos son improcedentes.
Por lo tanto, esta Sala aprecia
que la representación del Fisco Nacional no probó, como se explicó
precedentemente, la presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la
ejecución del fallo (periculum in mora), la presunción de la existencia del derecho
alegado (fumus boni iuris), además la
condición para las medidas innominadas en la que se exige probar el fundado
temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil
reparación al derecho de la otra, (periculum
in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada, ya
que en virtud de este peligro es que esta Sala podrá actuar, autorizando o
prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que
tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De allí que, es
forzoso para esta Sala, declarar improcedente la solicitud de medida cautelar
innominada. Así se decide.
V
DECISION
En razón de lo antes
expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogado Danny Garnica, representante del Fisco Nacional.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia interlocutoria No. 110 dictada en fecha 1 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, la cual declaró sin lugar la solicitud de la medida cautelar innominada formulada por la representación Fiscal en el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente REMATUN, C.A. antes identificada.
TERCERO: Se condena al Fisco Nacional al pago de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.
Publíquese, regístrese y comuníquese.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en
el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas a los (01) días del mes de octubre de dos mil dos
(2002).Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación.
El Presidente,
El Vicepresidente,
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Magistrada-Ponente
La Secretaria,
ANAÍS MEJÍA
CALZADILLA
YJG/ag.
En dos
(02) de octubre del año dos mil dos, se publicó y registró la anterior
sentencia bajo el Nº 01194.