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Magistrada Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO
X-2011-000061
Mediante Oficio N° 842 de fecha 29 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado abierto con ocasión de de la acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, incoadas mediante escrito presentado el 21 de junio de 2011, por el abogado Henrique Iribarren Monteverde, INPREABOGADO N° 19.739, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 9 de diciembre de 1998, bajo el N° 41, Tomo 267-Q, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución N° 491 del 15 de julio de 2010, dictada por Dirección Ejecutiva de la Magistratura, actuando como órgano de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y notificada a su mandante el 22 de julio del mismo año, mediante la cual se acordó entre otras consideraciones, la rescisión del contrato N° COC-52-06-DI, suscrito el 10 de octubre de 2006, que tenía por objeto “la continuación de la obra de adecuación de las Torres Norte y Sur del Conjunto Metrolimpo para la instalación de los Tribunales del Área Metropolitana de Caracas.”
El 13 de julio de 2011, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas.
En fecha 11 de agosto de 2011, el abogado Aurelio de Jesús Goncalves, INPREABOGADO N° 117.069, actuando en representación de la República, presentó escrito de oposición a las medidas cautelares solicitadas por la empresa recurrente.
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Mediante Resolución N° 491 del 15 de julio de 2010, el Director Ejecutivo de la Magistratura, procedió a rescindir el contrato N° COC-52-06-DI, con base en los siguientes particulares:
“(…) cursan en el expediente contractual, diversos Informes de la empresa Urbanizadora ISIS 17, C.A., órgano responsable de la supervisión del contrato en referencia y comunicaciones de la Dirección de Infraestructura de este organismo, que evidencian la existencia de retrasos, aunado a una falta de coordinación entre el personal de la obra y el proyecto y que hubo un paro de obreros debido a problemas contractuales con la Contratista y que posteriormente, a pesar de notificársele a la empresa CONSTRUCCIONES BILANTAR C.A, la improcedencia de la medida de la paralización, hizo caso omiso de esta notificación y sustrajo de la obra los equipos y maquinaria asignada a la misma sin solicitar autorización, de allí, que se evidencia que las paralizaciones de la obra se debieron a problemas laborales con los trabajadores, como lo afirmara la empresa encargada de la Inspección de la obra, en comunicaciones presentadas en el expediente contractual,
CONSIDERANDO
Que consta en el expediente formado con ocasión a la celebración del contrato (…) diversas comunicaciones en las que la prenombrada compañía anónima, expuso argumentos mediante los cuales pretendió excepcionarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones contractuales y legales los cuales fueron debidamente desestimados tanto por la Compañía inspectora URBANIZADORA ISIS 17, C.A., como por esta Dirección Ejecutiva de la Magistratura en diversas comunicaciones, entre ellas las Nos. DI-369/2007, DI-549/2008 y DI-648/ 2008, de fechas 28 de febrero de 2007 y 2 y 16 de abril de 2008, al carecer de todo sustento jurídico válido emplazándosele, en consecuencia al cumplimiento del referido contrato. Situación que denota además, el ejercicio del derecho a la defensa, debido proceso y obtener oportuna respuesta por parte de la contratista durante la ejecución del referido contrato.
…omissis…
CONSIDERANDO
Que la Unidad de Auditoría Interna del Tribunal Supremo de Justicia, realizó Informe Definitivo N° 00074 de fecha 15 de septiembre de 2009, contentivo de la evaluación técnico-administrativa de los contratos suscritos para la adecuación de la Torre Metrolimpo, mediante el cual se instó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para que las dependencias respectivas evaluaran las observaciones, conclusiones y recomendaciones allí expuestas y en el caso de ser necesario, aplicar medidas correctivas en aras de contribuir al fortalecimiento institucional. Específicamente con respecto al contrato N° COC-52-06-DI, indicó que por cuanto los trabajos encomendados se encontraban paralizados, y visto que se comprobó que al contratista se le otorgó un anticipo contractual, el cual no ha sido amortizado en su totalidad, estando pendiente por reintegrar la cantidad de (…) dieciocho millones ochocientos diez mil doscientos cuarenta y cinco bolívares con siete céntimos (Bs.18.810.245,07) debían realizarse las diligencias necesarias pertinentes, dirigidas a recuperar el monto del anticipo que no fue deducido.
RESUELVE
PRIMERO: RESCINDIR el contrato N° COC-52-06-DI (…) a tenor de lo previsto tanto en las cláusulas primera, tercera literal a), novena, décima primera, décima segunda y décima cuarta del contrato en referencia, como en los literales ‘a’ y ‘k’ del artículo 116 del Decreto N° 1.417 sobre las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996, aplicable en el presente caso, en virtud del incumplimiento por parte de la empresa contratista de las obligaciones estipuladas tanto en el contrato y sus anexos, como en el referido Decreto.
SEGUNDO: Notificar a la compañía Anónima CONSTRUCCIONES BILANTAR, en la persona de su Presidente (…) de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con indicación de los recursos a ejercer.
TERCERO: Notificar de la rescisión a SEGUROS PIRÁMIDE, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa contratista dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, según las condiciones generales de los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento, celebrados con la compañía anónima CONSTRUCCIONES BILANTAR, para garantizar a este organismo las obligaciones contenidas en el contrato N° COC-52-06-DI. (…)”. (Sic).
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 18 de enero de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones Bilantar C.A., interpuso recurso de nulidad contra la Resolución N° 491 del 15 de julio de 2010, dictada por Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante la cual se acordó rescindir el contrato de obra N° COC-52-06-DI, suscrito el 10 de octubre de 2006, que tenía por objeto “la continuación de la obra de adecuación de las Torres Norte y Sur del Conjunto Metrolimpo para la instalación de los Tribunales del Área Metropolitana de Caracas”, y en consecuencia se acuerda “notificar de la rescisión del contrato a la sociedad mercantil Seguros Piramide C.A. en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa contratista, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, según las condiciones generales de los contratos de fianza anticipo y fiel cumplimiento, celebrado con la compañía anónima CONSTRUCCIONES BILANTAR C.A. para garantizar a este organismo las obligaciones contenidas en el contrato.”
La parte actora señala en su escrito recursivo, lo siguiente:
Que la decisión impugnada dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura se fundamentó en un falso supuesto de hecho, toda vez que el proyecto arquitectónico que constituyó la base del proceso de consulta de precios y determinó el monto de su cotización, fue modificado en virtud de que “una vez iniciados los trabajos, los representantes de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura manifestaron la necesidad de efectuar una distribución de espacios, radicalmente diferente a la que existía en el Proyecto; tomando como base una carga laboral y de equipamiento sustancialmente superior a la prevista originalmente.” A tales efectos, se les entregó en fecha 12 de diciembre de 2006, la plantilla del personal que se estimaba ocuparía la Torre Sur y en fecha 24 de enero de 2007, la correspondiente a la Torre Norte, es decir, “el objeto del contrato había sido modificado sustancialmente en cuanto a su alcance.”
Alude que para satisfacer los cambios propuestos “era indispensable elaborar un proyecto arquitectónico y de ingeniería totalmente nuevo”, situación que a su decir, consta en el oficio N° DI-300/2007 del 8 de febrero de 2007. De acuerdo a las modificaciones acordadas el plazo para la ejecución de la obra fue ampliado, concediéndoles el lapso de sesenta y siete (67) días, “tal como se evidencia del oficio N° DI-761/2007 del 14 de junio de 2007.”
No obstante, argumenta que la decisión relacionada con el plazo otorgado fue “unilateral”, señalando que expuso en su oportunidad lo imposible de la ejecución en el tiempo establecido, sustentado en el hecho de que “el plazo original para culminar la obra definitiva era de ocho (8) meses y ahora se nos imponía un lapso de sólo dos (2) meses, para llevar a cabo la gigantesca tarea de construcción que ha venido siendo descrita” alegatos que en su criterio no se tomaron en cuenta, lo que vulneró su derecho a la defensa.
Agrega que es falso lo señalado en la Resolución impugnada en cuanto a que el 12 de diciembre de 2006, se habría aprobado un nuevo proyecto, toda vez que “el propio ente contratante reconoció que en esa misma fecha fue cuando se le entregó la Plantilla de Personal para la Torre Sur del complejo en construcción, sin embargo faltaba la descripción del personal” que “ocuparía la Torre Norte y la información sobre archivos y otros equipos a instalar en cada piso, por lo que era preciso tramitar un nuevo presupuesto para la obra redimensionada, y lograr la aprobación de la DEM, incluyendo el estudio estructural, todos factores esenciales antes de proceder a la elaboración de un proyecto definitivo.”
Asevera que las modificaciones necesarias para materializar el Proyecto que les requerían y con respecto a las cuales se les atribuye “negligencia” en la ejecución del contrato, “se concretaron once (11) meses después de la fecha de la firma del contrato original” acuerdos que “quedaron recogidos en el documento titulado ACTA DE REUNIÓN METROLIMPO” de fecha 5 de septiembre de 2007, (anexo 9).
Advierten que la paralización de la obra se produjo por “la falta de un Estudio Estructural, y que la misma se mantiene con la venia y aceptación de la DEM por la falta de ejecución de los refuerzos y modificaciones estructurales que habrán de imprimirle estabilidad física a la edificación, para poder continuar la obra.”
Con relación al anticipo entregado, manifiesta que éste fue recibido “en forma legítima, causado contractualmente y en un todo conforme a la normativa que regula la materia de contrato de obras (…), el remanente que pudiera existir a la fecha, sería utilizado en la obra misma, en la medida que se [le] permitiera su continuación, o reintegrado al ente contratante en caso contrario. Su existencia no puede ser considerada como incumplimiento, ya que existe una paralización de la obra que, como se ha dicho, ha sido consentida y más aún mantenida por el mismo ente contratante, por no haberse ejecutado las indispensables reformas estructurales.”
Explica que su empresa “tiene en su haber la suma de Bs. 17.013.024 representados en erogaciones reales y constatables y por obras realizadas, medidas y valuadas con la aprobación de la administración recurrida (…), sin mencionar las sumas que deberán ser compensadas por los daños y perjuicios que le ha ocasionado a su representada la decisión de la DEM de modificar el alcance de la obra, su incumplimiento en lo relativo a las modificaciones estructurales y su decisión de rescindir unilateralmente el contrato, con fundamentos falsos, lo cual la ha obligado a invertir importantes sumas de dinero en su defensa jurídica.”
De acuerdo a lo anterior expone, que es falso la cifra que se invoca en cuanto al monto del anticipo, toda vez que éste se ha invertido casi en su totalidad y el destino del remanente siempre será utilizado en la ejecución del contrato de obra, o en circunstancias que se deriven directamente de éste y con la anuencia de los órganos administrativos y judiciales competentes.
Afirma que el acto recurrido vulneró el derecho a la defensa por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, argumentando al efecto, que “nunca fue abierto el procedimiento administrativo constitutivo, en cuyo contexto deben ventilarse formalmente todas las alegaciones sobre los supuestos objeto de averiguación y para determinar si hubo o no una falta del contratista.” En consecuencia, alude la sentencia de la Sala Constitucional N° 1556 del 8 de diciembre de 2000.
De acuerdo a lo expuesto, solicitan que el recurso de nulidad sea declarado con lugar.
III
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1.- Mediante escrito presentado el 21 de junio de 2011, la parte accionante solicita se decrete a su favor medida de amparo cautelar y en consecuencia se suspendan los efectos del acto administrativo signado con el N° 491 del 15 de julio de 2010, alegando en cuanto a la presunción grave de violación de un derecho constitucional que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura procedió a rescindir unilateralmente el contrato de obras signado con el N° COC-52-06-DI, por la existencia de presuntos incumplimientos contractuales, derivados de la paralización de las construcciones, sin embargo, debió a juicio de la recurrente “tramitar un procedimiento administrativo, en el cual fueran probados los presuntos incumplimientos imputados (…) en donde se le permitiera defenderse y presentar los argumentos y pruebas que lo liberan de cualquier tipo de responsabilidad.”
Agrega que la ausencia de procedimiento administrativo previo, vulnera “de manera flagrante el derecho a la defensa de [su] representada previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Reitera que si bien la Administración Pública puede ejercer las potestades unilaterales reconocidas en el ordenamiento jurídico, precisa que “en el presente caso el hecho alegado (ausencia de procedimiento) constituye un hecho negativo absoluto que releva a [su] representada de su prueba. Aunado a ello, estamos en un supuesto de inversión de la carga probatoria, siendo la Administración quien pudiera desvirtuar [sus] afirmaciones mediante la producción del expediente administrativo contentivo del procedimiento administrativo, que se reitera nunca se sustanció, hecho admitido por la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) en la audiencia de juicio, celebrada en fecha 9 de junio del presente año, en presencia de los honorable Magistrados.”
Con relación al periculum in mora, señalan lo siguiente:
“…atendiendo a las características del amparo cautelar que lo diferencian de las medidas cautelares tradicionales, el mismo es verificable por la existencia en el presente asunto de la presunción del buen derecho producto de la violación del derecho a la defensa que se ha producido en el caso bajo análisis, por lo cual se encuentran cubiertos todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la procedencia del amparo cautelar.
En virtud de las consideraciones anteriores solicito se decrete amparo cautelar a favor de los derechos constitucionales de [su] representada y en consecuencia se suspendan temporalmente los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 491 de fecha 15 de Julio de 2010, mediante el cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura declaró la rescisión del contrato (…) sin que mediara un procedimiento administrativo previo en violación al derecho a la defensa de la sociedad mercantil (…).”
2.- Subsidiariamente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, ratificó lo expuesto en su escrito libelar y agregó lo siguiente:
Que las modificaciones ordenadas por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura “implicaban un proyecto arquitectónico y de ingeniería diferente al originalmente contratado, hecho que reconoció y aceptó el mencionado organismo, tal como consta de Oficio N° DI-30 del 8 de febrero de 2007.”
Advierte que esas modificaciones requerían de un Estudio Estructural que permitiera determinar la capacidad para soportar las cargas adicionales que imponía el nuevo proyecto, que ello se les comunicó y que tales acuerdos se recogieron en el ACTA DE REUNIÓN METROLIMPO de fecha 5 de septiembre de 2007 (Anexo 9).
Explica que el Proyecto de Refuerzo Estructural de las Torres, sería llevado a cabo por la sociedad mercantil Alberto Ramos Ingenieros C.A., empresa seleccionada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y “pagada por su representada Construcciones Bilantar C.A.”, acordando en el “ACTA DE RENIÓN DE METROLIMPO” que la ejecución del addemdum suscrito “sólo comenzaría a transcurrir una vez culminada la ejecución del Refuerzo Estructural”.
No obstante, asegura que a pesar de que la referida empresa no había entregado el informe y el “Proyecto de Refuerzo Estructural de la Torres”, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura procedió a rescindir el contrato, invocando causas imputables a su mandante.
Que la resolución del contrato, se llevó a cabo sin haberla convocado nunca “al procedimiento administrativo constitutivo sancionatorio para que ejerciera (…) su legítimo derecho a la defensa.”
Alega que en la audiencia de juicio celebrada en la presente causa, la representante judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, manifestó que “bastaba con que el acto administrativo estuviere motivado para que no se requiriere la convocatoria de la parte a quien se le imputa una falta o incumplimiento al contrato que se rescinde.”
Señala que contrario a lo expuesto por la apoderada judicial de la Administración, en su criterio “siempre que se le impute a un contratista una falta en la ejecución de una obligación en un contrato administrativo, éste debe tener la oportunidad de defenderse frente a la imputación, a los fines de aclarar su situación de la cual se le acusa.”A tal efecto, invoca las sentencias de esta Sala Nos. 6483 y1137 del 8 de diciembre de 2005 y 4 de mayo de 2006, respectivamente.
Ratifica que la ausencia de procedimiento administrativo previo, “le impidió la posibilidad de argumentar, con elementos de pruebas públicos y emanados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que el contrato se encontraba suspendido a causa de la espera por la realización de los estudios y proyectos para el reforzamiento de la estructura, tal como se desprende del anexo 9”, por tanto hubo violación al debido proceso y al derecho a la defensa y ello se traduce en una Resolución no sustentada en la realidad de los hechos acontecidos, como lo evidencia el contenido de la mencionada Acta de reunión del 5 de septiembre de 2007, lo cual constata que el acto recurrido fue dictado “al amparo del falso supuesto de hecho”
Que existe “una probabilidad calificada de que el recurso sea estimado en la definitiva, por falsa aplicación del artículo 116 literales ‘a’ y ‘k’ del Decreto 1.417 sobre las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras de las Cláusulas Primera, Tercera literal ‘a’, Novena, Décima Primera, Décima Segunda y Décima Cuarta del contrato COC-52-06-DI del 16 de octubre de 2006.”
Que de los hechos narrados surge “la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama (…) en atención a que los hechos afirmados pudieran llegar a constituir elementos valorables a los fines de la aplicación del derecho invocado que concluya con el reconocimiento de la subsunción de los hechos en las normas que sustentan el recurso.”
Con relación al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, indica que: “rescindido como se encuentra el contrato de obras, al contratar una nueva empresa para la continuidad de la ejecución de la misma le impediría a su representada obtener el restablecimiento de la situación jurídica y de hecho que tenía para el momento en que fue dictada la Resolución que declaró la rescisión del contrato; perdiendo sin una causa justificada por lo menos presuntivamente, su derecho a ejecutar el contrato en los términos pactados y aceptados por las partes, lo que luce aún más posible, si la nueva empresa ejecuta parte de los trabajos que [su] mandante tenía previsto ejecutar en dichas torres.”
Denota que se justifica acordar la medida cautelar, toda vez que es necesaria “ la realización de un estudio estructural para evitar el colapso de la estructura que pudiera producir los nuevos trabajos ordenados por la Dirección Ejecutiva de la Judicatura, que afectarían no sólo a los bienes y la inversión que por ese concepto se realizó en el contrato, sino al personal y público que haría uso de las instalaciones previstas en dichas torres, situación que pone de relieve ese riesgo que puede afectar la ejecución de lo decidido por la existencia sobrevenida de una contratación, nacida de unos incumplimientos inexistentes.” (Sic).
Estima que sería “extremadamente grave” para su patrimonio y para el de la empresa de seguros que otorgó las fianzas correspondientes, que sean ejecutadas las garantías que se constituyeron.
Concluye indicando que la ponderación del interés general y colectivo “justifica por sí sólo el decreto de la medida, toda vez que el proyecto estructural encomendado a la empresa Alberto Ramos Ingenieros C.A., puede ser adelantado mientras se adopta la decisión definitiva de este procedimiento y permitiría determinar la magnitud de los trabajos necesarios de reforzamiento de las estructuras de dichas torres todo lo cual podría incluso ser controlado o supervisado por este órgano jurisdiccional a través de un funcionario auxiliar, designado por la Sala Político-Administrativa que informe periódicamente el adelanto de dichos trabajos (…) preservando la prestación del servicio de justicia, con seguridad para todos los funcionarios usuarios y público en general.”
IV
DE LA OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES
La representación judicial de la República se opuso a las medidas cautelares planteadas por la empresa recurrente, en los siguientes términos:
Con respecto a la medida de suspensión de efectos señaló que lo pretendido por la accionante es que se otorgue la medida de suspensión de efectos “basados en nuevos argumentos expuestos fuera de la oportunidad procesal correspondiente, procurando un verdadero prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, desnaturalizando con ello la finalidad y esencia de estas medidas. En efecto, de la lectura de dicha solicitud cautelar, se observa que esta honorable Sala para valorar la supuesta falta de procedimiento alegada, tendría necesariamente que determinar si en estos casos -rescisión de un contrato de obras- se requiere o no un trámite procedimental, lo cual conduciría lógicamente a emitir un pronunciamiento que va más allá de una simple apariencia de certeza, restándole entonces el carácter instrumental del cual están revestidas las medidas cautelares.”
No obstante lo anterior agregó, que la rescisión del contrato estuvo sustentada en lo establecido en los artículos 116 y 117 de las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras y en las disposiciones contractuales, que consagran la potestad de rescisión en cualquier momento al concretarse algunos de los supuestos de hechos establecidos previamente en la referida normativa y en el documento que rige las relaciones entre las partes. De allí que el acto administrativo de rescisión se encuentra suficientemente motivado. A tal efecto invoca la sentencia de esta Sala No. 614 del 13 de mayo de 2009, que estableció en un caso similar al de autos, que “le estaba dado a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura terminar el contrato en cualquier momento por considerar que la contratista había incumplido alguna de las estipulaciones, debiendo solamente darle aviso por escrito.”
En este orden de ideas, la representación de la República cuestiona lo afirmado por la empresa accionante al indicar que la Administración “podría contratar una nueva empresa para la continuidad de la ejecución de la obra, lo que le impediría obtener el restablecimiento de la situación jurídica y perder el derecho a ejecutar el contrato en los términos planteados,” cuando lo cierto es que la rescisión se basó en el incumplimiento por parte de la empresa Construcciones Bilantar C.A., y “la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no tenía la intención de continuar la referida contratación como ya lo manifestó al proceder con la rescisión. Además es un hecho notorio e indiscutible que esa obra se paralizó hace más de cinco (5) años y por ende no existe temor alguno (…) que pueda poner en riesgo la integridad ‘al personal y al público que haría uso de las instalaciones’ pues precisamente para evitarlo fue que se rescindió el contrato (…) ello sumado a que la continuación de la ejecución de la obra no está planificada y, en consecuencia, prevista en el presupuesto del presente ejercicio fiscal.”
Asimismo aseguró, que contrario a lo afirmado por la sociedad mercantil accionante, con relación a que el otorgamiento de la medida cautelar favorecería el interés general, manifestó que “frente al incumplimiento contractual por parte de la empresa recurrente surge la obligación para la Administración de recuperar el anticipo (…) que la República hubiere pagado y que la contratista no hubiese amortizado, pues de lo contrario, sí se afectaría el patrimonio público, por ende el interés general.”
Con respecto al amparo cautelar, reiteró los argumentos precedentemente invocados e insistió en que no se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, pues la Administración al rescindir el contrato N° COC-52-06-DI, actuó ajustada a derecho, “basada en la potestad que le atribuye el ordenamiento jurídico, mediando para ello un acto motivado debidamente notificado, tal y como lo ha establecido esta Sala.”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos el apoderado judicial de la recurrente, mediante escrito presentado el 21 de junio de 2011, solicitó se decreten las medidas cautelares siguientes: 1) amparo cautelar y, 2) suspensión de efectos de la Resolución impugnada:
1.- Con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el recurrente.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el caso de autos el representante de la recurrente fundamenta la acción de amparo cautelar en la ausencia de procedimiento administrativo previo a la emisión del acto impugnado, lo que a su juicio vulneró el derecho a la defensa de su representada de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Advierte que la ausencia de procedimiento previo le impidió la posibilidad de defenderse y presentar argumentos y pruebas que lo liberaran de cualquier tipo de responsabilidad.
Vistos los argumentos precedentemente indicados, corresponde a esta Sala pronunciarse señalando que respecto a la admisibilidad de los amparos cautelares ejercidos en casos similares al de autos, donde se discute la legalidad del acto rescisorio de un contrato administrativo, se ha establecido lo siguiente:
“el amparo constitucional no es la vía idónea para obtener una tutela cautelar anticipada, ya que el acto impugnado rescinde un contrato administrativo, alegando su incumplimiento. Luego, al encontrarse en juego el interés colectivo derivado del referido contrato, no podría restablecerse la situación jurídica infringida, esto es, devolver la condición de contratista a la recurrente, sin verificar que ésta hubiese cumplido con los deberes que le imponía la ejecución del contrato, lo cual conllevaría a una confrontación probatoria entre las partes y a la revisión del mismo, desvirtuándose la naturaleza del amparo constitucional, siendo ésta una materia que debe discernirse estrictamente en el análisis del recurso contencioso-administrativo de nulidad. (Ver sentencias de esta Sala N° 735 de fecha 29 de mayo de 2002, N° 946 de fecha 25 de junio de 2003 y 146 del 25 de febrero de 2004).
Por las razones arriba expuestas, resulta forzoso declarar inadmisible la medida cautelar de amparo solicitada por la recurrente. Así se declara.” (Vid sentencias Nos. 0338, 1073 y 223 de fechas 28 de febrero de 2007, 15 de julio de 2009 y 17 de febrero de 2011, respectivamente).
En atención al criterio sentado en el fallo parcialmente transcrito, se observa de los autos que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones Bilantar C.A., pretende a través del amparo constitucional la suspensión de los efectos de la Resolución N°491 del 15 de julio de 2010 mediante la cual el Director Ejecutivo de la Magistratura, rescindió el contrato que tenía por objeto “la continuación de la obra de adecuación de las Torres Norte y Sur del Conjunto Metrolimpo, para la instalación de los tribunales del Área Metropolitana de Caracas.”
No obstante, aprecia la Sala que el otorgamiento de la protección cautelar solicitada y en consecuencia, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, implicaría la restitución de la empresa recurrente en la condición de contratista; restitución que sólo puede ser decretada al decidir el fondo de la controversia, una vez realizado el correspondiente debate probatorio, en caso de determinarse la procedencia de los alegatos argüidos por la parte actora, relativos al cumplimiento de las obligaciones del contrato.
Conforme a lo expuesto y visto que la eventual procedencia de la referida protección constitucional constituiría derechos a favor de la empresa recurrente - lo cual no le está permitido al juez constitucional por contravenir la naturaleza de la acción de amparo-, debe esta Sala declarar inadmisible el amparo cautelar ejercido por el apoderado judicial de la empresa Construcciones Bilantar, C.A. Así se declara.
2.- Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos, es necesario precisar que ésta actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
“Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
A tal efecto, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Al respecto, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
De manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.
Ahora bien, establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:
Señala el apoderado actor que, en el caso de autos, el fumus boni iuris deviene de “la falta de tramitación del procedimiento” que le impidió “la posibilidad práctica de argumentar, con elementos de prueba públicos y emanados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que el contrato se encontraba suspendido a causa de la espera por la realización de los estudios y proyectos para el reforzamiento de la estructura tal como se desprende del anexo marcado N° 9” que recoge lo acordado por las partes el 5 de septiembre de 2007.
Expuso que hubo violación al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez, que el acto recurrido no está sustentado en la realidad de los hechos acontecidos y fue dictado “al amparo del falsos supuesto de hecho.”
Con relación al periculum in mora manifestó que este surge en virtud de la potestad que tiene la Administración de contratar una nueva empresa para la continuidad de la ejecución de la obra, lo que le impediría obtener el restablecimiento de la situación jurídica y de hecho que tenía para el momento en que fue dictada el acto impugnado y perdería el derecho a ejecutar el contrato en los términos en que habían sido pactados y aceptados por las partes.
Asimismo, argumenta la necesidad de la realización del tantas veces nombrado estudio estructural para evitar el colapso de los Edificios, que pudiera producir los nuevos trabajos ordenados por la Dirección Ejecutiva de de la Magistratura, “que afectaría no sólo a los bienes y la inversión que por ese concepto se realizó en el contrato, sino al personal y público que haría uso de las instalaciones previstas en dichas torres.”
Finalmente, aduce que “sería extremadamente grave para su patrimonio y para el de la empresa de seguros que otorgó las fianzas, que sean ejecutadas las garantías que se constituyeron.”
Con respecto a la denuncia de violación al debido proceso y al derecho a la defensa, la Sala evidencia prima facie que en el acto recurrido se señalan las razones y actuaciones de la Administración contratante, durante la ejecución del contrato N° COC-52-06-DI, lo cual pone de manifiesto que a pesar de las afirmaciones realizadas por la recurrente, la Administración determinó diversas situaciones que consideró irregulares, sustentándose en los siguientes particulares:
“(…) cursan en el expediente contractual, diversos informes de la empresa URBANIZADORA ISIS 17, C.A. responsable de la supervisión del contrato en referencia y comunicaciones de la Dirección de Infraestructura de este organismos que evidencian la existencia de retrasos, aunado a una falta de coordinación entre el personal de la obra y el proyecto y que hubo un paro de obreros debido a problemas contractuales con la contratista y que posteriormente, a pesar de notificársele a la empresa (…) la improcedencia de la medida de paralización, hizo caso omiso de esta notificación y sustrajo de la obra los equipos y maquinaria asignada a la misma, sin solicitar autorización, de allí, que se evidencia que las paralizaciones de la obra se debieron a problemas laborales con los trabajadores, como lo afirmara la empresa encargada de la Inspección de la obra en comunicaciones presentadas en el expediente contractual,
Que consta en el expediente formado con ocasión a la celebración del contrato (…) diversas comunicaciones en las que la prenombrada compañía anónima, expuso argumentos mediante los cuales pretendió excepcionarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones contractuales y legales los cuales fueron debidamente desestimados tanto por la Compañía inspectora URBANIZADORA ISIS 17, C.A., como por esta Dirección Ejecutiva de la Magistratura en diversas comunicaciones, entre ellas las Nos. DI-369/2007, DI-549/2008 y DI-648/ 2008, de fechas 28 de febrero de 2007 y 2 y 16 de abril de 2008al carecer de todo sustento jurídico válido emplazándosele, en consecuencia al cumplimiento del referido contrato. Situación que denota además, el ejercicio del derecho a la defensa, debido proceso y obtener oportuna respuesta por parte de la contratista durante la ejecución del referido contrato. (Resaltado de la cita).
De acuerdo a lo descrito, observa la Sala preliminarmente que la rescisión del contrato de obra se realizó con base en hechos y documentos de diversa índole, los cuales deben verificarse en su totalidad, pues contrario a lo expuesto por la recurrente, se deriva del acto impugnado que la Administración al determinar inconvenientes en la ejecución del contrato, realizó gestiones tendentes a que la contratista reiniciara los trabajos, notificándole “la improcedencia de la medida de paralización,” no obstante, “hizo caso omiso de esta notificación y sustrajo de la obra los equipos y maquinaria asignada a la misma, sin solicitar autorización”.
De tal manera que, -sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo del asunto-, esta Sala considera en esta etapa cautelar que no existe en el expediente prueba suficiente que demuestre la presunción grave de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso de la accionante, en virtud de que de las evidencias acreditadas en el expediente resulta presumible que el acto contentivo de la medida de rescisión del contrato, se sustentó en diversas actuaciones previas que realizó la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a los fines de solventar los inconvenientes que se suscitaron en el desarrollo de la obra, que existía un expediente administrativo, el cual se habría iniciado por las presuntas irregularidades detectadas en la ejecución del citado contrato de obras y que por otra parte, la recurrente conocía de dicho procedimiento, que expuso distintos planteamientos y que estaba al tanto de la existencia del expediente formado al efecto.
Luego, para determinar si los alegatos y solicitudes contenidos en las comunicaciones que remitió la contratista al mencionado Organismo, fueron o no debidamente valorados por la Administración para decidir la rescisión del contrato, resultaría indispensable examinarlos en su totalidad y efectuar valoraciones de carácter legal que deben ser analizados en la decisión definitiva del recurso de nulidad.
Por otra parte, la empresa contratista denuncia que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho en virtud de que la continuación de la obra contratada estaba supeditada a la realización de un “Proyecto de Refuerzo Estructural de las Torres” a cargo de la empresa Alberto Ramos Ingenieros C.A., y que el lapso para la ejecución del “addendum pretendido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura sólo comenzaría a transcurrir una vez culminada la ejecución del Refuerzo Estructural”, tal como se acordó en la reunión celebrada el 5 de septiembre de 2007. Asimismo, alegó que la referida empresa “no entregó el informe y Proyecto de Refuerzo, procediéndose a rescindir el contrato, sin que se convocara a su representada para que se defendiera de los supuestos incumplimientos que se le imputaban en el procedimiento sancionatorio.”
Al respecto considera la Sala, que la determinación sobre la modificación del proyecto original, argumentado por la recurrente, conjuntamente con la necesidad de realizar un “Proyecto de Refuerzo Estructural de las Torres” por una empresa contratada para tal fin, que no cumplió con la entrega de dicho estudio, y la validez de los posteriores acuerdos celebrados entre las partes, que según los dichos de la accionante evidencian que son falsos los incumplimientos atribuidos a la empresa Construcciones Bilantar C.A., en el acto recurrido, implican una revisión del fondo del asunto debatido, que necesariamente debe estar precedido de un debate probatorio, no pudiendo este Máximo Tribunal pronunciarse de manera preventiva sobre ello, ya que tal declaratoria -en esta fase- vaciaría de contenido la sentencia definitiva, motivo por el que resulta improcedente la medida cautelar solicitada. Así se determina.
Así, del examen preliminar realizado concluye la Sala que los alegatos esgrimidos por la accionante para fundamentar el fumus boni iuris, no son suficientes para demostrar la presunción de buen derecho reclamado, motivo por el cual debe desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece.
Finalmente, visto que el caso de autos versa sobre la nulidad de un acto administrativo de rescisión de un contrato, considera esta Sala pertinente señalar que dicha decisión rescisoria no constituye un acto aislado del contrato administrativo; por el contrario, ésta debe tenerse como un acto de ejecución del mismo, derivado del ejercicio de una facultad o prerrogativa de la Administración previamente reconocida y aceptada por las partes contratantes.
En este sentido, ha establecido la Sala que la demanda por cumplimiento de contrato y no el recurso contencioso administrativo de nulidad, es el medio de impugnación idóneo para impugnar este tipo de actos administrativos, en los que la Administración decide anticipadamente dar por terminado un contrato por el supuesto incumplimiento de la parte contratista de las obligaciones en él estipuladas (Vid., entre otras, sentencia de la Sala Político-Administrativa Nº 1766, 1010, 1073 del 12 de julio de 2006, 8 y 15 de julio de 2009).
VI
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1. INADMISIBLE la acción de amparo constitucional propuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES BILANTAR, C.A., en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la referida empresa contra la Resolución Nº 491 del 15 de julio de 2010, dictada por el Director Ejecutivo de la Magistratura, actuando como órgano de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
2.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta - Ponente
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
EMIRO GARCÍA ROSAS
TRINA OMAIRA ZURITA
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En trece (13) de octubre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01238, la cual no está firmada por la Magistrada Trina Omaira Zurita, por motivos justificados.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN