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Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2010-0894
Mediante oficio Nº 286/2010 de fecha 28 septiembre de 2010, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado bajo el Nº AP41-U-2008-000219 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido el 28 de julio de 2010 por la abogada Mirna Yasmín OLIVIER (INPREABOGADO Nº 127.193), actuando como apoderada judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) instituto autónomo creado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de diciembre de 2006), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat (hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), contra la sentencia Nº 1.451 de fecha 7 de junio de 2010, dictada por el tribunal remitente que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil JANSSEN CILAG, C.A. (inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de septiembre de 1992, bajo el Nº 70, Tomo 114-A Sgdo.).
El mencionado recurso fue interpuesto contra la Resolución Nº 000091 de fecha 12 de marzo de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que ratificó el Acta de Fiscalización Nº 001 del 20 de diciembre de 2007, y determinó a cargo de la empresa contribuyente una diferencia a pagar por concepto del aporte habitacional establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y rendimientos (intereses), por la suma de trescientos sesenta y siete mil trescientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 367.387,42), y contra la Resolución Nº 000097 de fecha 13 de marzo de 2008, dictada por la mencionada Gerencia, que resolvió “Declarar sin lugar el Escrito de Descargos” y ratificar “el Acta de Fiscalización Nº F-001 de fecha 20 de diciembre de 2007”.
Según consta en auto del 28 de septiembre de 2010, el tribunal de la causa oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y remitió el expediente a esta Sala.
En fecha 14 de octubre de 2010 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
El 3 de noviembre de 2010 presentó los fundamentos de su apelación la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 23 de noviembre de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.
I
ANTECEDENTES
La Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), instituto autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, practicó una fiscalización a la sociedad mercantil JANSSEN CILAG, C.A., a fin de determinar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por parte de la referida sociedad mercantil.
Como resultado de esa investigación, el 20 de diciembre de 2007 se levantó el Acta de Fiscalización Nº 001 según la cual para el período fiscalizado comprendido desde enero de 2001 hasta septiembre de 2007, el total de la deuda asciende a la suma de trescientos sesenta millones setecientos diecisiete mil novecientos cincuenta y dos bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 360.717.952,94), hoy trescientos sesenta mil setecientos diecisiete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 360.717,95), por diferencia de aportes y rendimientos dejados de pagar.
Contra la referida acta de fiscalización, el 15 de febrero de 2008, la aportante consignó en sede administrativa escrito de descargos.
En fecha 12 de marzo de 2008 la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) emitió la Resolución Nº 000091 que ratificó el contenido de la referida acta, y determinó a cargo de la empresa contribuyente una diferencia a pagar por concepto del aporte habitacional establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y rendimientos (intereses), por la suma de trescientos sesenta y siete mil trescientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 367.387,42), y el 13 de marzo de 2008 dictó la Resolución Nº 000097 en la que resolvió “Declarar sin lugar el Escrito de Descargos” y ratificó “el Acta de Fiscalización Nº F-001 de fecha 20 de diciembre de 2007”.
Por disconformidad con dichas resoluciones, la representación judicial de la sociedad mercantil Janssen Cilag, C.A., ejerció en fecha 18 de abril de 2008 el recurso contencioso tributario, alegando como punto previo, el carácter tributario de los aportes, que “el ingreso total mensual de trabajador como nueva base de cálculo del aporte al FAOV en lugar del salario normal, rige para el año 2006 y 2007, y no para el año 2005, en el cual es aplicable la anterior base de cálculo, es decir, el salario normal”, que “las diferencias que resultan de no haber tomado en cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos para el cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional de las años 2003, 2004 y 2005 y al FAOV de los años 2006 y 2007, son improcedentes por ilegales al infringir el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social”, y la “improcedencia del cobro de ‘rendimientos’ por los aportes supuestamente no efectuados”.
II
Mediante sentencia N° 1.451 de fecha 7 de junio de 2010, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(…) previamente la recurrente plantea la naturaleza tributaria de los aportes obligatorios para vivienda establecidos en las leyes de política habitacional y vivienda y hábitat constituyen contribuciones especiales de carácter tributario, resultándoles aplicable el Código Orgánico Tributario.
(…) este Juzgador debe referirse, a la naturaleza jurídica tributaria de
(…omissis…)
(…) en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la contribuyente ‘JANSSEN CILAG C.A.’, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, ‘…por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; (Sentencia Nº 1552 de fecha cuatro (04) de noviembre de 2009 SPA-TSJ). Así se decide.
(…) la controversia sobre la presunta omisión de aportes queda determinada de la siguiente manera: para el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) la base para el cálculo de los referidos aportes lo constituyen ‘integramente el ingreso total mensual’: Para el recurrente, la base de dicho cálculo se encuentra integrado por el salario normal.
(…) Ahora bien, este Tribunal vistos los recaudos incorporados al expediente judicial…
Observa… que la diferencia anotada en la mencionada relación obedece a la inclusión de los pagos efectuados por la contribuyente por los siguientes conceptos: comisiones, utilidades, bonos vacacionales y otras bonificaciones de los empleados. Así las cosas, igualmente aprecia este órgano jurisdiccional el Acta de Fiscalización Nº 001 de fecha veinte (20) de diciembre de 2007, y su anexo resumido en el Cuadro Nº 01, que forma parte integral de la mencionada acta fiscal, de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, de la cual están investidos todos los actos administrativos, la acoge en su contenido y le da valor probatorio sobre le hecho que la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado luce ilegal por ser exigida, dicha diferencia, sobre una base de cálculo que incluye los pagos por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, comisiones, otras bonificaciones y, los cuales no forman parte del salario normal, en los términos de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se declara (sic).
En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional, considerados omitidos por al acto recurrido, en periodos impositivos del año 2003 hasta mayo de 2005. Así se declara.
Como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado, el Tribunal
encuentra improcedente los rendimientos o dividendos sobre aportes omitidos, pretendido en el mismo acto impugnado. Así se declara
(…) en relación con los aportes presuntamente omitidos correspondientes a los períodos fiscalizados comprendidos desde el ejercicio fiscal que comprende los períodos mensuales desde el mes junio de 2005 hasta el mes de septiembre de 2007, estos se rigen por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Luego, los aportes omitidos en dichos periodos se corresponden con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
(…) Entonces, apreciando el Tribunal que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituyen contribuciones parafiscales, considera que las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo en cuenta para ello el criterio precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 301 de fecha veintisiete (27) de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal.
En base a los razonamientos que anteceden, este Juzgador concluye que el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Tribunal Supremo de Justicia, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Así se declara.
De tal manera, teniendo en cuenta el concepto de salario normal del artículo 133 eiusdem, y el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el cual deben aplicarse los porcentajes para los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda, el Tribunal considera la necesidad de precisar sí, en este caso, la contribuyente hizo los aportes correspondientes sobre salario normal pagado a sus trabajadores, en los periodos impositivos investigados (desde junio de 2005 hasta septiembre 2007).
Finalmente, al declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide (sic).
De la misma manera, como consecuencia de la precedente declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes pretendida en el acto impugnado, el Tribunal encuentra improcedente los rendimientos o dividendos sobre aportes omitidos, pretendido en el mismo acto impugnado. Así se declara.
-IV-
DECISION
De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal… declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto…
-V-
COSTAS
Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:
(…omissis…)
Así pues, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente exime de costas procesales al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por tener motivos racionales para litigar. Así se declara”.
III
APELACIÓN
En fecha 3 de noviembre de 2010 la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) fundamentó ante este Máximo Tribunal la apelación contra la decisión Nº 1.451 del 7 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo siguiente:
“(…) DE LOS VICIOS DE LA SENTENCIA APELADA
De la Naturaleza Tributaria del Ahorro Habitacional otorgada por el Juzgado a-quo
Los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), fueron creadas por nuestro legislador como aportes y no como tributos, prueba de ello lo encontramos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.891, de fecha 31 de julio de 2008, el cual es producto de la necesidad de diferenciar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de las demás cotizaciones del sistema de seguridad social con carácter parafiscal, produciéndose un ‘Reconocimiento Expreso’ sobre la naturaleza del ahorro habitacional.
En la Exposición de Motivos del mencionado Decreto se establece en cuanto al Ahorro Habitacional ‘(…) su finalidad principal no es la de financiar algún ente público o semipúblico, económico o social; su finalidad (…) es eminentemente social y económico con finalidades especiales. (…) Someter el ahorro habitacional dentro de los supuestos de la parafiscalidad y por ende al régimen tributario común, representaría la desnaturalización de este aporte, por cuanto, se le estaría atribuyendo características disímiles a una masa de dinero distribuida en cuentas individuales y que son propiedad exclusiva de cada uno de los aportantes, que si bien, corresponde a una disposición reglada, el ahorrista puede destinar sus aportes en la forma y las condiciones que la ley establezca, se aleja tanto el ahorro habitacional de la concepción tributaria, que sus titulares tienen la potestad de cederlos, transmitirlos a sus herederos, y siempre salvo manifestación en contrario, los haberes regresarán en dinero en efectivo, líquido y libre de gravamen alguno, aun cuando a través de este ahorro, el titular haya adquirido una vivienda digna. En tal sentido, se concibe a las cotizaciones del régimen prestacional de vivienda y hábitat, como un ahorro, sometido a ley especial, que regula la materia y demás normativa aplicable’ (subrayado nuestro). Si bien es cierto que la exposición de motivos de una Ley no representa en si una disposición de orden legal, no es menos cierto que este documento evidencia la intención del legislador en crear una Ley o su reforma, por ello es de suma importancia al momento que se deba interpretar el contenido del dispositivo de la norma respectiva (sic).
(…) como podrá observar… no podemos asimilar los aportes al FAOV como una contribución especial de carácter tributaria, ya que en si mismo representa un ahorro propiedad de los trabajadores y trabajadoras del país… (sic).
De la Base de Cálculo para el Aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda
(…) es importante dilucidar ¿Cuándo se considera que una remuneración tiene las siguientes características: regular, permanente y de carácter salarial?. Al respecto, la Sala de Casación Social, se ha pronunciado acerca de los conceptos que lo conforman, en forma pacífica y reiterada y es por ello que se hace mención a la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2008, expediente Nº. AA60-S-2007-001306:
(…omissis…)
Asimismo, el concepto salario normal fue conceptualizado en sentencia de esta Sala Nº 406 del 10-04-2008, Alfredo Cilleruelo Váldez contra Panamco, en la cual se establece…:
(…omissis…)
Como puede observar… la Sala de Casación Social con el fin de coadyuvar en la aplicación de los conceptos que conforman la remuneración devengada por el trabajador por la prestación de su servicio (salario) y de forma reiterada y pacifica ha indicado que para que un incentivo sea considerado ‘regular y permanente’ este debe ser recibido de forma periódica pero con la cualidad de que sean segura (sic).
En este sentido, comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación que se cancele de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual, entre otras, pero sea segura deberán considerarse como parte del salario normal.
(…) De lo anteriormente escrito, le solicitamos… revise los argumentos utilizados por el Juzgado a quo al excluir los conceptos como son: bono vacacional, utilidades y cualquier otra bonificación como parte del Salario Normal, por las razones aquí expuestas…
CAPÍTULO III
EL AHORRO HABITACIONAL Y LA GARANTÍA DE UNA VIVIENDA DIGNA
(…) las decisiones, e incluso normas, que atribuyan carácter tributario al Ahorro Habitacional, son contrarias al Estado Social de Derecho y de Justicia y por ende inconstitucional… (sic).
CAPÍTULO IV
RECURSOS ANÁLOGOS
(…) es nuestro deber indicarle que… ante la Sala Constitucional… se está tramitando un recurso de colisión de Leyes, relativas a materias análogas a las que se debaten en la presente causa… así mismo se acumuló a este mismo expediente la acción de colisión de normas legales entre el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 30, numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de fecha 31 de julio del año 2008…(sic).
(…) dado que la pretensión de estas causas guardan… similitud con la pretensión de la presente apelación, solicito… se tomen las medidas a que hubiere lugar, con el propósito de excluir la posibilidad de que se dicten decisiones contradictorias…”. (Mayúsculas y destacados del BANAVIH).
IV
En virtud de la declaratoria contenida en la decisión apelada y los alegatos formulados en su contra por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la controversia planteada en el presente caso queda circunscrita a determinar: 1) Si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben efectuar los sujetos pasivos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), pueden considerarse o no como un tributo, 2) Si las comisiones, bono vacacional utilidades y cualquier otra bonificación, deben ser incluidas dentro de la base de cálculo de los referidos aportes.
En relación a la petición que hiciera la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en el escrito de fundamentación de la apelación, en el sentido de que esta Sala Político-Administrativa tome las medidas a que hubiere lugar por cuanto en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se está tramitando un recurso de colisión de leyes relativas a materias análogas a las que se debaten en la presente causa, así como la afirmación consistente en que las decisiones y normas que atribuyen el carácter tributario al Ahorro Habitacional son contrarias al Estado Social de Derecho y de Justicia y, por ende, inconstitucionales, es preciso referir que dichos alegatos no se plantearon en el juicio de primera instancia y tampoco fueron decididos por el Tribunal de la causa, razón por la cual mal podría esta Máxima Instancia pronunciarse ahora sobre tales particulares. (Vid. sentencias Nº 00591 del 11 de mayo de 2011, caso: Proyecta Corp., S.A. y Nº 00999 del 20 de julio de 2011, caso: C.A. El Impulso). Así se declara.
Delimitada así la litis, pasa esta Máxima Instancia a decidir y al efecto observa:
1. Naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
A los fines de precisar si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben efectuar los sujetos pasivos al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), pueden considerarse o no como un tributo, y en virtud de que los ejercicios en los cuales se determinaron las contribuciones por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el Acta de Fiscalización N° 001 del 20 de diciembre de 2007, corresponden a los meses de enero de 2001 hasta septiembre de 2007, ambos inclusive, resulta pertinente precisar los cuerpos normativos aplicables a la presente causa.
Así, se evidencia que para los períodos mencionados, la ley marco aplicable es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, la cual regulaba todo lo concerniente a los regímenes prestacionales de seguridad social, a saber: salud, empleo y vivienda. A tales efectos, los artículos 102, 104, 111 y 112 de esta Ley establecían lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 102.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat definirá el conjunto orgánico de políticas, normas operativas e instrumentos que en conjunto con la participación protagónica de las personas y las comunidades organizadas, instituciones públicas, privadas o mixtas, garanticen la unidad de acción del Estado a través de una política integral de vivienda y hábitat en la que concurran los órganos, entes y organizaciones que se definan en la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el uso apropiado y en la gestión de los recursos asignados al régimen, provenientes tanto del sector público como del sector privado.
El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estará regido por la presente Ley y por la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual deberá contener la conformación de los diferentes fondos, así como los incentivos, subsidios, aportes fiscales y cotizaciones”.
“Artículo 104.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria.
Queda expresamente prohibido el financiamiento de vivienda bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses dobles indexados con los recursos previstos en esta Ley y la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.
“Artículo 111.- Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, está obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, según lo establecido en esta Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales”.
“Artículo 112.- Las cotizaciones constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario”. (Resaltados de esta Sala).
Así, se observa que la normativa parcialmente transcrita otorgaba el carácter de contribución parafiscal a las cotizaciones aportadas a los regímenes prestacionales de seguridad social, entre éstos el de vivienda, objeto de estudio.
También son aplicables a la presente causa las previsiones contenidas en los artículos 35 y 36 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 del 30 de octubre de 2000 y artículos 25, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005 (los cuales fueron promulgados en similares términos en artículos homónimos de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006), normas que establecen lo siguiente:
Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000.
“Artículo 35.- El Fondo Mutual Habitacional estará constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y que cumplan con los requisitos de calificación establecidos en las Normas de Operación del presente Decreto-Ley.
El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carácter obligatorio. No obstante, los afiliados al Subsistema de Vivienda y Política Habitacional podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional (...)”.
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (...)”.
Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2006.
“Artículo 25.- El financiamiento del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se asegurará mediante:
1. Los aportes fiscales.
2. Los aportes parafiscales.
3. Los aportes obligatorios de los trabajadores dependientes y sus empleadores.
4. Los aportes voluntarios de los trabajadores dependientes y no dependientes.
5. Los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social.
6. Las cantidades recaudadas por concepto de retraso en el pago de los aportes obligatorios y de créditos otorgados con recursos previstos en esta Ley.
7. Los intereses, rentas, derechos y cualquier otro producto proveniente de las inversiones efectuadas con recursos de esta Ley.
8. Las cantidades recaudadas por sanciones, multas y otras de naturaleza análoga.
9. Cualquier otro ingreso o fuente de financiamiento”.
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador.
4. Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados según los términos establecidos en esta Ley.
El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artículo, podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobación. En todo caso no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deberá garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos para la cancelación de los mismos. Para ello deberá establecer las políticas, normas, plazos y procedimientos que deberán cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administración del ahorro habitacional.
Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.
El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.”.
La anterior transcripción evidencia los elementos que distinguen a los aportes parafiscales, precisados por esta Sala en sentencia Nº 01928 del 27 de julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A., criterio ratificado en sus fallos Nº 01303 del 23 de septiembre de 2009, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., Nº 01270 de fecha 09 de diciembre de 2010, caso: FARMA, S.A. y Nº 00844 del 29 de junio de 2011, caso: Industrias Diana, C.A., donde se analizó el carácter tributario de los referidos aportes, se definió el concepto de tributo y sus características y se hizo alusión a las contribuciones especiales, en los términos que a continuación se exponen:
“(…) En tal sentido, se observa que la doctrina ha desarrollado el concepto de tributo como el medio o instrumento por el cual los entes públicos obtienen ingresos; es decir, es el mecanismo que hace surgir a cargo de ciertas personas, naturales o jurídicas, la obligación de pagar a la Administración Tributaria de que se trate sumas de dinero, cuando se dan los supuestos previstos en la ley. En otras palabras, es la prestación en dinero que la Administración exige en virtud de una ley, para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines.
En este orden de ideas, se debe enfatizar que las características de los tributos son las siguientes:
1.- Son debidos a un ente público: por cuanto es el sujeto activo de la relación jurídica-tributaria, y en definitiva es el órgano titular del crédito.
2.- Son coactivos: por que se consideran obligaciones que surgen con independencia de la voluntad del contribuyente, por ministerio de la Ley, cuando se da el supuesto de hecho previsto en ella.
3.- Se establecen con el fin de procurar los medios precisos para cubrir las necesidades financieras de los entes públicos: su finalidad no es otra que el sostenimiento de los gastos públicos.
…
En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas ‘por gastos especiales del ente público’, que son aquellas en las que el gasto público se provoca de modo especial por personas o clases determinadas.
Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos.
Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribución parafiscal de seguridad social o también llamada ‘parafiscalidad social’, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extrafiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social.
Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo (…). Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.
De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara”. (Resaltado de esta Sala).
De esta manera, ratifica esta Máxima Instancia lo anteriormente expuesto, al considerar que los aportes realizados en conjunto por los trabajadores y patronos al Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (actual Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) son contribuciones parafiscales sujetas a lo establecido en la normativa tributaria.
En igual sentido, respecto a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) que deben efectuar los sujetos pasivos de la aludida contribución al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), cabe destacar que esta Sala, en sentencia Nº 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., ratificada en sus fallos Nos. 01102 del 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A., 01127 del 29 de julio de 2009, caso: Estructuras Nacionales, S.A. (ENSA), 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., 00659 del 7 de julio de 2010, caso: Transporte Premex C.A. y 00591 del 11 de mayo de 2011, caso: Proyecta Corp, S.A., sostuvo lo siguiente:
“(…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.
Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)”.
Derivado de lo anterior, debe esta Máxima Instancia concluir que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) constituyen contribuciones especiales, razón por la cual la competencia para conocer de los actos emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, respecto al referido aporte, corresponderá a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se declara.
2. Base de cálculo de los aportes al BANAVIH.
Aduce la apoderada judicial del BANAVIH que las “comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación que se cancele en forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual, entre otras, pero sea segura deberán considerarse como parte del salario normal” (sic).
Adicionalmente, solicitó que sean revisados los argumentos utilizados por el Juzgado a quo “al excluir los conceptos como son: “bono vacacional, y cualquier otra bonificación como parte del Salario Normal”.
Con relación a ello cabe acotar que la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la contribuyente abarcó los períodos fiscales comprendidos desde enero de 2001 hasta septiembre de 2007, determinándose una deuda de trescientos sesenta y siete mil trescientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 367.387,42), por diferencia de aportes y rendimientos dejados de pagar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
Así, visto que los aportes supuestamente omitidos abarcan períodos fiscales comprendidos entre los años 2001 hasta 2007, en los cuales estuvieron vigentes diversas leyes que regulaban tal contribución parafiscal; debe procederse a delimitar la base legal aplicable y, posteriormente, determinar si la base imponible para el cálculo del mencionado tributo debe ser interpretada de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “las comisiones, bono vacacional y cualquier otra forma de bonificación que se cancele de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual, entre otras, pero sea segura deberán considerarse como parte del salario normal”.
En tal sentido, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066 el 30 de octubre de 2000), aplicable a los períodos fiscales 2001 hasta mayo de 2005, en su artículo 36 disponía lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
(…omissis…)
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)”. (Destacados de la Sala).
Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 el 8 de junio de 2005) y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre los meses de junio de 2005 hasta septiembre de 2007, en su artículo 172, de similar redacción, pautaba lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional. (…omissis…)”. (Destacados de la Sala).
Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:
“Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…)
Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
(…)
Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó (…)”. (Destacados de la Sala).
Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en su sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, caso: Adriana Vigilanza García y Carlos A. Vecchio, en la que interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunció de la manera siguiente:
“(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.
Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:
‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.
A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).
De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide”.
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del 9 de marzo de 2007, caso: Carlos Alberto Peña, Gustavo E. Fernández M., Migderbis Morán y Marylin Pérez Terán (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:
“(…) Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal”.
Sobre este particular, esta Sala Político-Administrativa en reiterada jurisprudencia ha sentado su criterio al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid Sentencias Nº 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A., Nº 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nº 01173 del 24 de noviembre de 2010, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., y Nº 00432 del 6 de abril de 2011, caso: Rontarca Prima Willis, C.A., entre otras).
En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, ha estimado esta Máxima Instancia valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid Sentencia Nro. 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).
De allí que los pagos efectuados por concepto de comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación de los empleados, tal como lo afirmó el a quo no forman parte del salario normal, en los términos de los citados artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, por lo que concluye esta Sala que la interpretación según la cual “las comisiones, bono vacacional y cualquier otra forma de bonificación que se cancele de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual, entre otras, pero sea segura deberán considerarse como parte del salario normal”, no puede ser aplicada en el caso de autos. Así se establece.
Con base en las precedentes consideraciones, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos fiscalizados por la cantidad total de trescientos sesenta y siete mil trescientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 367.387,42), por diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y rendimientos, al haberse incluido dentro de la base imponible de los referidos aportes, entre otras, las partidas por conceptos de comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación de los empleados, las cuales, tal como fue expresado previamente, no deben incluirse por no encontrarse contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
Por tales razones, debe la Sala declarar sin lugar el recurso de apelación incoado por la apoderada judicial del BANAVIH contra la sentencia Nº 1.451 de fecha 7 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así se declara.
En orden a lo anterior, correspondería a esta Sala condenar en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conforme a lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al caso de autos por expresa remisión del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario; no obstante, en atención a lo previsto en el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “(…) gozará de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario, procesal y de cualquier otra índole que la Ley otorgue a la República (…)”, razón por la cual esta Sala Político-Administrativa acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, y en consecuencia, debe declarar la improcedencia de la condenatoria en costas al mencionado ente administrativo. Así se declara.
V
DECISIÓN
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), contra la sentencia Nº 1.451 de fecha 7 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente JANSSEN CILAG, C.A., la cual se CONFIRMA.
No procede el pago de costas procesales por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de acuerdo a los términos expuestos en este fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
TRINA OMAIRA ZURITA
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En dieciocho (18) de octubre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01285, la cual no está firmada por la Magistrada Trina Omaira Zurita, por motivos justificados.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN