Exp.
Nº 15293
Los abogados
Domingo Uzcategui Pérez y Alejandro González Valenzuela, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.739 y 32.176,
respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de la
sociedad mercantil P.C.U. ITALIA S.P.A.,
inscrita por ante el Registro de Comercio que lleva el Tribunal en lo Civil
y en lo Penal de Milán, República de Italia, bajo el Nº 27.137, mediante
escrito de fecha 18 de noviembre de 1998, interpusieron recurso de “plena
jurisdicción” (nulidad y condena) contra la decisión adoptada por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL en fecha 26
de agosto de 1998, la cual deja sin efecto la adjudicación que le fuere
otorgada a su representada, para la automatización de las elecciones en el
Estado Nueva Esparta.
Por auto de
fecha 24 de noviembre de 1998, se dio cuenta en Sala del recurso interpuesto y
de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia, se solicitaron los antecedentes administrativos.
Por auto de
fecha 7 de abril de 1999, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso
interpuesto y de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ordenó notificar al Procurador General
de la República, al Fiscal General de la República y al Presidente del Consejo
Nacional Electoral, así como también librar el cartel para el emplazamiento de
los terceros interesados.
Mediante escrito
de fecha 27 de julio de 1999, los accionantes promovieron pruebas.
Por auto de
fecha 10 de agosto de 1999, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas
promovidas por la representación de la accionante.
Por auto de
fecha 10 de noviembre de 1999, se pasó el expediente a la Sala.
Por auto de
fecha 16 de noviembre de 1999, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al
Magistrado Héctor Paradisi León y se fijó el quinto (5to). día de despacho
siguiente para el comienzo de la relación de la causa.
Por auto de
fecha 25 de noviembre de 1999, de conformidad con lo previsto en el artículo 94
de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se fijó la oportunidad de
informes de las partes.
En fecha 14 de
diciembre de 1999, siendo la oportunidad fijada para el acto de informes, la
representación de la accionante consignó los suyos.
En fecha 10 de
febrero de 2000, se designó Ponente al Magistrado Carlos Escarrá Malavé.
Por auto de fecha 22 de
febrero de 2000, se dijo “Vistos”.
En virtud de la
designación de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Yolanda Jaimes Guerrero
y, la ratificación del Magistrado Levis Ignacio Zerpa por la Asamblea Nacional
en sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de
la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.105 del día 22 del mismo mes y año,
se reconstituyó la Sala Político-Administrativa el día 27 de diciembre de dicho
año y se reasignó como ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, quien con tal carácter suscribe el
presente fallo.
Mediante diligencia de fecha 13 de marzo de 2001, la
abogados Domingo Uzcátegui y Alejandro González, apoderados judiciales de la
actora, solicitaron se dicte sentencia en el presente proceso.
Para decidir, la Sala observa:
I
ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES
Mediante escrito recursivo, contentivo del
petitorio impugnatorio y de condena en virtud de la decisión emitida por el Consejo Nacional Electoral de
fecha 26 de agosto de 1998, los accionantes
explanan una serie de elementos fácticos y jurídicos, mediante los
cuales tratan de demostrar tanto la ilegalidad del acto cuestionado, como la
relación de causalidad entre éste y los daños y perjuicios que según ellos
sufrieron, lo cual formulan en los
términos siguientes:
Que en el mes de diciembre de 1997, el Consejo Nacional Electoral convocó a una
licitación internacional para la automatización de las elecciones en Venezuela,
en la cual su representada participó mediante oferta presentada el 14 de abril
de 1998.
Que en fecha 3 de junio de 1998 la licitación
fue declarada desierta según acuerdo adoptado por los miembros calificados del Consejo Nacional Electoral, pero que en
la misma oportunidad se solicitó oferta para la automatización de las
elecciones a celebrarse en 1998 y 1999 a cuatro empresas “preseleccionadas”: UNYSIS, SOZA, INDRA, Y P.C.U. ITALIA S.P.A.
(ésta última la accionante).
Que en fecha 10 de junio de 1998, en sesión
especial celebrada al efecto, la comisión calificada del Consejo Nacional Electoral acordó de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 55, numerales 12,13 y 23, en concordancia con los artículos 283
y 290, todos de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, proceder
a “adjudicar de manera directa a P.C.U.
ITALIA S.P.A. y la sociedad INDRA S.S.I,” los contratos para la
automatización de las votaciones, escrutinios y totalizaciones de los procesos
electorales a celebrarse en el Estado Nueva Esparta y el resto del Territorio
Nacional, según consta en el Acta de fecha 10 de junio de 1998, la cual se
encuentra contenida en el Memorandum dirigido por la Secretaría del Consejo Nacional Electoral a la
Comisión de Automatización de fecha 11 de junio de 1998, según sostienen.
Que en fecha 18 de junio de 1998, se
iniciaron las conversaciones y discusiones sobre los términos y condiciones de
los contratos a suscribirse entre P.C.U. ITALIA S.P.A y el Consejo Nacional Electoral.
Que en fecha 27 de julio de 1998, se remiten
a la Presidencia del Consejo Nacional
Electoral las versiones definitivas de los contratos a suscribirse entre
éste órgano y P.C.U. ITALIA S.P.A
los cuales contenían los aspectos técnicos, financieros y legales.
Que en fecha 26 de agosto de 1998, el
directorio en pleno del CNE decidió, sin mediar ninguna nueva circunstancia,
dar por concluidas las negociaciones con P.C.U.
ITALIA S.P.A en torno al contrato para la automatización de las elecciones
en el Estado Nueva Esparta.
Que con el acto de adjudicación directa de
fecha 10 de junio de 1998, por la junta cualificada del Consejo Nacional Electoral se crearon derechos subjetivos en
titularidad de su representada la empresa P.C.U.
ITALIA S.P.A, toda vez que, según sostienen, nació el derecho a: (i)
formalizar el contrato, (ii) a ejecutar la prestación objeto del contrato sin
perturbaciones; (iii) a recibir el pago del precio; (iv) exigir el cumplimiento
de las restantes obligaciones que se derivaron para el Consejo Nacional Electoral del acto adjudicatorio; (v) derecho al
respeto del status quo creado por la adjudicación.
Que en razón de la adjudicación directa de la
cual fue beneficiada su representada, ésta inicio una serie de tramites
orientados a garantizar el cumplimiento del contrato susceptible de
celebración.
Que la decisión del 26 de agosto de 1998, fue
tomada por una autoridad manifiestamente incompetente, pues, no correspondía al
CNE en pleno haber tomado semejante
decisión, sino al triunvirato de miembros calificados por el propio CNE.
Que el artículo 59 de la Ley de Licitaciones
vigente para el momento en que fue revocada la buena pro, condiciona dicha
posibilidad a razones de interés público, y que la circunstancia aducida por el
CNE en pleno no es subsumible en
dicho supuesto pues, sólo se motiva
señalando que “...vista la consecuencia
de la aprobación de la reingeniería de las mesas que generó un escenario mayor
al que tenía previsto, la situación presupuestaria del organismo y los últimos
precios excesivos presentados por la empresa P.C.U. ITALIA para la
automatización en el Estado Nueva Esparta, los cuales no son satisfactorios
para este organismo, acuerda dar por terminada la negociación con dicha
empresa”.
Que la falta de comprobación de los elementos
previos, vicia de nulidad al acto revocatorio, toda vez que, incurrió en un
falso supuesto.
Que la Resolución S/N de fecha 26 de agosto
de 1998, se encuentra viciada de inconstitucionalidad ya que, según sostienen,
procedió a confiscar su patrimonio, cuando, luego de habérsele otorgado la
buena pro, ésta fue revocada unilateralmente.
Que el acto impugnado generó indefensión a su
representada pues, no fue notificada en forma alguna sobre los motivos que
indujeron al CNE a tomar esa
decisión.
Que la decisión también se encuentra viciada
por desviación de poder toda vez que, según denuncian, la revocatoria no tuvo
lugar por la verificación de motivos de interés público o general, sino con ocasión,
como sostienen, de los intereses propios de los funcionarios del CNE.
Que la Resolución impugnada también se
encuentra viciada de nulidad absoluta toda vez que, fue dictada con
prescindencia total y absoluta de procedimiento.
Que desde el momento en que el proceso
licitatorio se inició hasta la fecha 26 de agosto de 1998, su representada
realizó las siguientes erogaciones:
1.
Contrató
con la empresa deBarr por la
cantidad de US$ 564.500,oo para acometer la logística e ingeniería necesaria
para cumplir con su obligación contractual.
2.
Contrató
con la empresa Mc Person, a los
fines de acometer la integración y ensamblaje de las máquinas y accesorios, con
la cual se acordó un adelanto de US$ 500.000,oo, siendo, que al haber
incumplido su representada por fuerza del acto impugnado, fue sancionada por la
contratista con la no devolución de la suma y una penalidad de US$ 750.000,oo.
3.
Que
su representada asumió obligaciones por servicios profesionales de asistencia
jurídica por un monto de US$ 1.000.000,oo.
4.
Que
su representada incurrió en gastos de hospedaje para sus asesores por una
cantidad de Bs. 51.863.886,59.
5.
Que
su representada contrató con un conocido Hotel capitalino un espacio para
efectuar una exhibición por un monto de Bs. 3.792.651,oo.
6.
Que
la empresa tuvo que sufragar diversos gastos referentes a viajes entre la
ciudades de Caracas y Roma con el objeto de verificar la eficiencia de su
representada.
7.
Que
su representada tuvo que cancelar los costos exigidos por las fianzas
licitatorias de rigor.
8.
Que
todos los daños materiales suman la cantidad de US$ 4.103.421,97.
Que la decisión administrativa que se impugna además de causarle daños
materiales, también le generó daños morales pues, según sostienen, se afectó la
reputación de una sociedad mercantil como P.C.U.
al lesionar la llamada parte social de su patrimonio moral, mediante el
descrédito, que significó la revocatoria a última hora de un contrato cuya
formalización era inminente, y la vulneración de su buen nombre y prestigio al
justificarse esa revocatoria en argumentos tendenciosos y falaces, según
denuncian.
Que por la estimación que de los daños morales y materiales se efectúa,
estiman su pretensión pecuniaria en la cantidad de US$ 13.103.421,97, cuyo
equivalente en moneda de curso legal para el momento de la interposición del
recurso era de Bs. 7.468.950.522,90.
II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA
Previo a la decisión de mérito que a esta
Sala corresponde emitir, estima perentorio determinar su competencia, ello, en
virtud de que si bien para el momento de la interposición de la acción
resultaba incuestionable la competencia de esta Sala, por tratarse de una
demanda cuya pretensión es la declaratoria de nulidad y la condenatoria de la
República por un acto emitido por el Consejo Nacional Electoral , no obstante,
con la entrada en vigencia de la novísima Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, por la cual se creó la Sala Electoral de este Supremo
Tribunal, es necesario dilucidar la competencia que tiene la Sala para conocer
de causas como la presente.
La Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela
consagra normas jurídicas que otorgan competencias de forma directa a la
Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, dejando a
salvo a su vez, otras, establecidas directamente por la ley, en particular y
hasta tanto se dicte la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las
contempladas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Es decir, bajo el ordenamiento jurídico
vigente las competencias atribuidas a esta Sala devienen tanto por lo
contemplado en la norma suprema (Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela) como de las previamente establecidas en la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aún vigente.
En virtud de la
primera fuente, la constitucional, se instauró el orden jurisdiccional
administrativo, mediante la consagración del derecho a la tutela judicial
efectiva, sin formalismo, ni dilaciones indebidas (artículo 26), y el
establecimiento expreso de ese orden (artículo 259), siendo, que será competencia de esta Sala dirimir las
controversias administrativas que se susciten entre la República, los Estados,
los Municipios u otro ente público, cuando la otra parte sea alguna de esas
mismas entidades, salvo que se trate de Municipios de un mismo Estado, en cuyo
caso la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa podrá atribuirle la
competencia a otro órgano jurisdiccional
(numeral 4 del artículo 266), así como declarar la nulidad total y
parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o
individuales del Ejecutivo Nacional
(numeral 5 del artículo 266), independientemente que éstos sean
impugnados por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
Ahora bien, por otra parte,
siendo que el numeral 5 de la Disposición Transitoria Cuarta de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que la Asamblea Nacional deberá
dictar, en el término de un año a partir del momento de su instalación, la
legislación referida al Sistema Judicial y en éste incluido, el Tribunal
Supremo de Justicia por disposición del
artículo 253 de la vigente Carta Magna, resulta incuestionable, que
hasta tanto se dicte la Ley Orgánica que regirá a dicho Supremo Tribunal, continúan vigentes las normas atributivas de
competencia previstas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En consecuencia, en principio, y para el caso concreto, al
disponer el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que
las competencias otorgadas al Máximo Tribunal de la República en los ordinales
12° y 15º del artículo 42 eiusdem, corresponden a esta Sala
Político Administrativa, las cuales consisten en conocer de los recursos de
nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos administrativos individuales o
generales del Consejo Supremo Electoral (rectius:
Consejo Nacional Electoral) y
conocer de las demandas que por cualquier causa se interpongan contra la
República cuya cuantía exceda de cinco (5) millones de bolívares, entonces,
esta Sala debería ser la competente para conocer de la presente causa.
No obstante tal
declaratoria - la competencia de esta
Sala para el caso concreto- no deviene de la simple interpretación de la
construcción o cronología argumentativa antes expuesta, sino más relevante aún,
del forzoso examen sobre las competencias atribuidas a la Sala Electoral de
este Supremo Tribunal en contraposición con los de esta Sala.
En efecto, indagando sobre
el desideratum constitucional
contenido en los artículos 262, 266 y
297, e interpretando de forma
directa las disposiciones del Estatuto Electoral del Poder Público, dictado por
la Asamblea Nacional Constituyente y publicado en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela en fecha 3 de febrero de 2000 bajo el Nº
36.884, corresponderá a la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia,
ejercer la Jurisdicción Contencioso Electoral, en los términos siguientes:
1.
Declarar
la nulidad total o parcial por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de
los Reglamentos y demás actos administrativos de naturaleza electoral dictados por el Consejo
Nacional Electoral, en ejecución del aludido Estatuto, o en general,
directamente vinculados con los procesos comiciales cuya competencia
corresponda al Consejo Nacional Electoral
2.
Conocer
y decidir los recursos de abstención o carencia que se interpongan contra las
omisiones del Consejo Nacional Electoral relacionadas con el proceso electoral
objeto del Estatuto y demás procesos electorales cuya competencia corresponda
al Consejo Nacional Electoral.
3.
Conocer
y decidir los recurso de interpretación que se interpongan con el objeto de
determinar el sentido y alcance de las normas contenidas en el Estatuto
Electoral y de la normativa que se dicte en ejecución del mismo, así como
también, sobre el alcance e inteligencia de las normas contenidas en la Ley
Orgánica del Sufragio y Participación Política y de otras leyes que regulen la
materia electoral.
4.
Los
recursos que se interpongan, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad,
contra los actos de naturaleza electoral emanados de sindicatos, organizaciones
gremiales o colegios profesionales, organizaciones con fines políticos y de las
Universidades Nacionales.
De suerte tal que, seguirá correspondiendo a esta Sala Político
Administrativa, el conocimiento de los recursos de nulidad por razones de
inconstitucionalidad o ilegalidad contra el Consejo Nacional Electoral, cuando
el acto sea un acto administrativo cuya naturaleza no revista el carácter de electoral en los términos antes
expuestos, o haya sido dictado con ocasión de la función pública (materia funcionarial).
Todo lo anterior confirma el conocimiento que
esta Sala Político Administrativa tiene para dirimir el caso concreto, no sólo
porque el acto que se impugna no revista el carácter electoral en los términos supra expuestos, sino más relevante aún,
porque fue dictado en ejercicio de una indiscutible función administrativa con
ocasión de un proceso licitatorio,
al cual, a su vez, se le imputa la Responsabilidad de la República (por órgano del Consejo Nacional Electoral), al
denunciarse daños morales y materiales; todo lo cual encuadra en las
competencias subsumibles en los ordinales 12°, 14° y 15º del artículo 42 en concordancia con el artículo 43, ambos
de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En tal sentido, resulta encuadrable el caso
concreto en la normativa aludida
(Ordinales 12°, 14° y 15 ° del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia), puesto que, si bien no
se perfeccionó el contrato administrativo cuyo celebrante sería escogido,
precisamente, mediante el proceso licitatorio que nos ocupa, el motivo que
fundamenta la acción - la revocatoria
de la buena pro- influye y se relaciona de manera sustancial con el
contrato administrativo que se iba a
celebrar, pudiendo afectar los aspectos y elementos constitutivos de éste, como
lo es la voluntad de contratar que tiene la Administración.
De allí que,
si bien debe afirmarse que el otorgamiento de la buena pro y contrato
administrativo son situaciones diferentes, éstas se vinculan estrechamente dado
el objeto contractual, por lo cual el
otorgamiento de la “Buena Pro” es una situación que influye sobre “la interpretación, cumplimiento, caducidad,
nulidad , validez o resolución de los contratos administrativos” (ordinal
14° del artículo 42 eiusdem) y
adicionalmente, sobre la pretensión formulada en la presente acción, en cuanto
a imputarle a la República una responsabilidad civil cuya estimación excede de
cinco (5) millones de bolívares (ordinal 15° del artículo 42 eiusdem), por la supuesta relación de
causalidad de ésta última con la impugnada revocatoria de buena pro. Todo lo cual hace incuestionable para esta
Sala el conocimiento del caso concreto. Así
se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista
la causa con informes escritos de la accionante, los cuales reproducen los argumentos expuestos en su recurso
principal (supra), pasa esta Sala a decidir, previo a las
consideraciones siguientes: (a) determinar o verificar el pretendido
otorgamiento de la buena pro, ello, dentro de un procedimiento licitatorio de
adjudicación directa; (b) en caso de que tal otorgamiento (la buena pro) fuere
efectuada validamente, proceder a verificar si la revocatoria de la misma –
cuya legalidad cuestiona el accionante – se ajusta a la normativa que regula
los procesos licitatorios y; (c) determinar si tal acto revocatorio es
susceptible de generar o no, responsabilidad extra contractual de la República
por un accionar del Consejo Nacional Electoral.
En primer
término, la Sala observa que, resulta incuestionable que todo procedimiento
licitatorio tiene como fin primordial, garantizar que la contratación pública
sea orientada hacia la selección de los oferentes que ofrezcan mejores
condiciones para la satisfacción del fin público perseguido (ejecución de
obras, adquisición de bienes muebles y prestación de servicios distintos a los
profesionales y laborales), mediante la menor cantidad posible de erogaciones.
No obstante,
cuando el ordenamiento jurídico exige el cumplimiento previo de un proceso como
el que se analiza, lo hace, suponiendo la dificultad natural que implica que en
el propio seno de la Administración Pública, todas y cada una de las decisiones
que impliquen comprometer al erario público, devengan exentas de cualquier
anomalía propia y consustancial con lo que significa la elección de
contratistas para la consecución de los fines públicos.
En tal sentido,
el ordenamiento jurídico supone, que tanto por elementos de subjetividad de las
autoridades involucradas en la toma de decisiones públicas, como por diversos
elementos de eficiencia y tecnicidad comprometidos con la permanencia y calidad
del servicio público, resulta evidente, que la elección de los llamados a
contratar con las personas públicas, siempre sea, la decisión más acorde y
adecuada, siendo pues, en tal sentido, perentoria la búsqueda de un
procedimiento que garantice la satisfacción de tales elementos, y es ese
procedimiento, precisamente, el que desde el mismo momento del nacimiento de
las Administraciones Públicas es conocido como de licitación o selección pública de contratantes, que hoy por hoy, es
adoptado en todos los sistemas de organizaciones públicas.
Así pues, un sistema
ideal para preparar la voluntad contractual de la Administración, sería aquel
en donde la discrecionalidad de los funcionarios u operadores públicos
garantizasen no sólo la erradicación de fines extraños a los estrictamente
públicos, sino también, a la elección más ajustada técnica y profesionalmente a
las exigencias que la satisfacción del servicio público reclame.
Ahora bien, a
pesar que ningún órgano sujeto a las exigencias de la Ley de Licitaciones puede
sustraerse de su normativa, esta Sala advierte
que, tales cuerpos normativos siempre han de prever aquellos casos excepcionales por los cuales resulte
facultada la autoridad pública para contratar
de forma directa, prescindiendo del procedimiento ordinario, en virtud de que la continuidad y consecución
del servicio o tarea pública pueda verse afectado o no verificado por la
tramitación de un procedimiento licitatorio ordinario, o que el desarrollo de
éste último sea más oneroso ante
cualquier selección.
Tales
circunstancias – que justifiquen una contratación directa- pueden darse en los
siguientes casos:
1. El
irrelevante monto a ser comprometido
por la Administración, en virtud de la proporción del bien mueble a adquirir,
del servicio a prestar o, de la obra a
construir, los cuales no justifiquen la
apertura de un procedimiento licitatorio;
2. Que la voluntad
contractual sea establecida entre organismos públicos. (sea una persona
jurídico pública la prestadora del servicio, la suministradora del bien o, la
ejecutora de la obra).
3. Porque la apertura
de un procedimiento licitatorio atente contra la continuidad de un proceso
productivo ya encaminado;
4. Cuando se trate
de circunstancias de evidente y notoria situación de emergencia pública,
ocasionada por fuerza mayor;
5. Cuando por la
complejidad de los servicios o bienes a prestar o adquirir, devenga en
insusceptible la verificación de un procedimiento licitatorio;
6. Cuando se trate
de obras artísticas o científicas;
7. Cuando la
apertura de un nuevo procedimiento licitatorio atente con la continuidad del
servicio, visto que, se relacione con bienes u obras previamente sujetos a una
licitación, cuya contratación haya fenecido;
8. Cuando según la
información otorgada por el asiento oficial - Registro de Contratistas - (a) los bienes o servicios a ser adquiridos
o prestados sólo sean producidos o suministrados por un único fabricante o
prestador o (b.) cuando por las condiciones técnicas de un bien o servicio
determinado, se haga imposible toda posibilidad de competencia.
9. Cuando las
obras, servicios o adquisiciones deban ser ejecutadas en un plazo perentorio no
mayor de ciento ochenta días (180), conforme a un plan excepcional de
desarrollo económico y social, aprobado previamente en Consejo de Ministros.
(Principios
recogidos del artículo 81 de la vigente Ley de Reforma Parcial de la Ley
de Licitaciones: G.O.N° 37.097 del 12
de diciembre de 2000; del artículo 79
de la Ley de Licitaciones parcialmente reformada: G.O. N° 5.386 Extr. del 11 de agosto de 1999; del artículo
92 del vigente Reglamento de la Ley de Licitaciones: G.O. N° 34.830 del 30 de
octubre de 1991).
Todo lo
anterior demuestra como la adjudicación
directa, es un modo excepcional para la preparación de la voluntad
contractual de la Administración Pública, tal y como se dijo, por cuanto la continuidad o consecución del servicio o
tarea pública pueda verse afectado, o no verificado por la tramitación de un
procedimiento licitatorio ordinario, bien que el desarrollo de éste último, sea
más oneroso aún, elementos éstos, que la propia Ley debe estatuir de forma
directa, sin dejar espacio o campo abierto a la especulación de quien pueda
valorar tales circunstancias o no, teniendo para ello como única herramienta su
mero arbitrio.
Hechas las anteriores consideraciones,
encontramos que consta en autos, que en fecha 10 de junio de 1998, en sesión
especial celebrada al efecto, el Cuerpo y no la comisión calificada del Consejo Nacional Electoral acordó de
conformidad con el artículo 290 de la Ley Orgánica del Sufragio y
Participación Política, proceder a adjudicar de manera directa a la sociedad INDRA S.S.I los contratos
para la automatización de las votaciones, escrutinios y totalizaciones de los
procesos electorales a celebrarse en el territorio nacional, e igualmente, “...proponerle a la empresa PCU- ITALIA-SPA,
el contrato correspondiente a la
automatización de elección en el Estado Nueva Esparta”.
En tal sentido, dispone el artículo 290 de la
Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, lo siguiente:
“A los fines de garantizar la oportuna instalación de los procesos de
automatización para las elecciones de 1998 y 1999, el Consejo Nacional Electoral podrá autorizar la adjudicación directa, a las empresas que consideren idóneas para la elaboración del mismo.”
(Subrayado y negrillas de la
Sala)
La anterior transcripción evidencia que la norma
facultaba al Consejo Nacional Electoral para proceder o contratar
mediante adjudicación directa, como en
efecto lo hizo, lo cual supuso someterse a las normas que sobre adjudicación
directa estatuye la Ley de Licitaciones vigente para aquel momento.
Esto significa, que si bien en el caso
presente se procedió en adjudicación directa conforme a lo previsto en el
artículo 290 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, ello no
significa una separación o desvinculación del régimen especial al cual están
sometidos los procesos de contratación pública, que no es otro, sino
precisamente, la Ley de Licitaciones con todas y cada una de sus figuras y
consecuencias jurídicas en ella contenidas, como también, los principios que
orientan la contratación publica en general.
Los accionantes alegan en su favor, que lo acordado por el cuerpo del Consejo
Nacional Electoral, en sesión de fecha 10 de junio de 1998 le “crearon derechos
subjetivos” en titularidad de su representada la empresa P.C.U. ITALIA S.P.A, toda vez que, según sostienen, nació el
derecho a: (a) “formalizar” el contrato, (b) a ejecutar la prestación objeto
del contrato sin perturbaciones; (c) a recibir el pago del precio; (d) exigir
el cumplimiento de las restantes “obligaciones” que se derivaron para el Consejo Nacional Electoral del “acto
adjudicatorio”; (e) derecho al respeto del status quo creado por la
“adjudicación”.
Los argumentos anteriores, según los accionantes, tienen
su fundamento en que la “Buena Pro”, como acto administrativo de trámite
(previo al contrato) y generador de una manifestación de voluntad formal de la
Administración, llegó a perfeccionarse en el presente caso y que pudo “crear derechos subjetivos, capaces de hacer
exigible el cumplimiento de obligaciones”.
En este sentido, tanto la doctrina como la
jurisprudencia son pacíficas y reiteradas en considerar a la “Buena Pro”, como
un acto administrativo de trámite, preparatorio a la celebración del contrato,
no comportando en forma alguna, la creación de obligaciones o compromisos en
cabeza del licitante, como tampoco – y menos aún- en titularidad de la
Administración.
Dicho acto de trámite, sólo tiene por objeto
señalar con quién la Administración Pública habrá de obligarse, previo el
análisis del informe técnico que sea rendido por la Comisión Técnica de
Licitaciones, nombrada por la autoridad jerárquica para dicho fin.
Por tanto,
en puridad de derecho, no puede sostenerse o atribuírsele al acto formal
de “Buena Pro”, la generación de obligaciones o compromisos más allá de la
simple designación de con quién habrá de contratar la Administración Pública,
ya que de lo contrario, le negaría el carácter de acto de trámite que esta
comporta y más aún, le otorgaría naturaleza de un acto definitivo y de
perfeccionamiento a la celebración contractual; carácter éste que sólo es
atribuible en el derecho privado a los llamados negocios “consensuales”, estos
son, los que se perfeccionan con el sólo consentimiento de las partes válidamente manifestado (Vid. 1.161 Código
Civil). De allí que, el único acto
formal que genera el perfeccionamiento del compromiso y por tanto, el
nacimiento de derechos y obligaciones correspectivas (negocios sinalagmáticos
perfectos), será el contrato de concesión definitivo que suscriba el particular
con la Administración Pública.
En efecto, tal y como señala el Tratadista
Roberto Dromi: “Con la adjudicación
culmina la elección del proponente idóneo para la ejecución del contrato; su
oferta es considerada conveniente y aceptable. El acto de adjudicación forma
parte integrante del procedimiento administrativo precontractual. Es el último
de sus actos, pero no el primero del contrato. Este nace con la formalización
escrita, aprobación por el superior jérárquico. (Derecho Administrativo,
5ta. Edic, pág. 345, Editorial Ciudad Argentina).
La adjudicación directa supone la
verificación y justificación de condiciones excepcionales, en donde, la máxima
autoridad o superior jerárquico del ente licitante procede a contratar
directamente, en cuyo caso, “”...escogerá el contratista y procederá a
los trámites de elaboración y firma del contrato”. (Artículo 93 del
Reglamento de la Ley de Licitaciones)(Subrayado de la Sala).
En el caso de autos, cuando en Sesión
Especial de fecha 10 de junio de
1998, el Cuerpo del Consejo
Nacional Electoral acordó de conformidad 290 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, “...proponerle a la empresa PCU- ITALIA-SPA,
el contrato correspondiente a la
automatización de elección en el Estado Nueva Esparta”, no hizo otra cosa,
sino manifestar a dicha empresa su intención de querer contratar con ella para
la materialización del proceso de automatización en el Estado Nueva Esparta,
con lo cual, iniciaría conversaciones a los fines de estipular las condiciones
de la contratación y acordar el costo o valor del contrato.
Todo lo
anteriormente demuestra que lo que fue alegado por los accionantes sobre la existencia de
“derechos subjetivos”, sería sólo procedente en el caso de una buena pro
definitiva, cuando en realidad, en el caso concreto, aún las partes se encontraban –tal y como así expresamente lo
reconocen los recurrentes- en conversaciones y negociaciones, en donde, tanto
el costo como las condiciones de ejecución y más evidente aún, las cláusulas
contractuales, no habían sido fijadas. Lo cual no sucede en los procesos de
licitación General, Selectiva y de Anuncio Internacional, donde sí están
fijadas estas para el momento en que se otorga la buena pro.
Una selección a través de una adjudicación
directa, la cual supone el libre arbitrio de la autoridad pública contratante
en elegir con quien contratará; también supone, que si por razones
presupuestarias, motivos de interés general o, por insatisfacción en las
condiciones generales, el ente licitante puede desechar o revocar la decisión
previamente fijada, sin que, por tal circunstancia deba honrar compromiso o
erogación algunas, pues, para el caso particular de la adjudicación directa, el único momento a partir del cual se
generarán obligaciones legales frente al contratante, es cuando se formaliza el
contrato.
Establecido lo anterior, observa la Sala, que
en el presente caso el accionante ha solicitado la declaratoria de nulidad de
la revocatoria de la adjudicación directa y también, una indemnización, por
considerar que tenía el derecho de (a) “formalizar” el contrato, (b) ejecutar
la prestación objeto del contrato sin perturbaciones; (c) a recibir el pago del
precio; (d) exigir el cumplimiento de las restantes “obligaciones” que se
derivaron para el Consejo Nacional
Electoral del “acto adjudicatorio”; y (e) el respeto del status quo creado
por la “adjudicación”; petitorios todos estos que con fundamento a lo
mencionado, resultan manifiestamente improcedentes. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones
expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara
SIN LUGAR, el recurso contencioso
administrativo de nulidad con petitorio de condenatoria de sumas de dinero interpuesta por los abogados DOMINGO UZCATEGUI PEREZ y ALEJANDRO
GONZALEZ VALENZUELA, supra identificados,
en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil P.C.U. ITALIA S.P.A., inscrita por ante
el Registro de Comercio que lleva el Tribunal en lo Civil y en lo Penal de
Milán, República de Italia, bajo el Nº 27.137, contra la decisión adoptada por
el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL en
fecha 26 de agosto de 1998, mediante la cual deja sin efecto la adjudicación
que le fuere otorgada a su representada, para la automatización de las
elecciones en el Estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y
notifíquese. Archívese el expediente y devuélvanse los antecedentes
administrativos al organismo de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Despacho de Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de
octubre de dos mil uno (2001). Años: 191º de la Independencia y 142º de
la Federación.
El
Presidente,
Magistrada,
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Magistrada-Ponente
La Secretaria,
ANAÍS
MEJÍA CALZADILLA
YJG/I-1
En nueve (09) de
octubre del año dos mil uno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo
el Nº 02135.