Magistrado Ponente: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

Exp. Nº 2014-1027

X-2014-000044

El Juzgado de Sustanciación adjunto al oficio N° 000942 del 17 de septiembre de 2014, remitió a esta Sala Político-Administrativa el cuaderno separado abierto con ocasión de la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por el abogado José Javier García Vergara, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.297, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CABEZAS PICÓN C.A. (CAPI), inscrita ante el Registro Mercantil de la ciudad de Mérida, en fecha 18 de septiembre de 1990, bajo el N° 17, Tomo A-2, en la demanda de nulidad interpuesta ante esta Máxima Instancia el 25 de julio del mismo año, contra el acto administrativo N° 0002l del 14 de enero de 2014, notificado al accionante el 10 de febrero de 2014, dictado por la Dirección General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, mediante el cual se declaró procedente la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas a la precitada empresa por el lapso de tres (3) años.

El 23 de septiembre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emilio Ramos González, a los fines de decidir la solicitud de suspensión de efectos.

El 25 de septiembre de 2014, el prenombrado apoderado judicial ratifica su solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

DEL ACTO IMPUGNADO

La representación judicial de la sociedad mercantil CABEZAS PICÓN C.A. (CAPI), interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo N° 0002l del 14 de enero de 2014, dictado por la Dirección General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, mediante el cual se declaró procedente la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas a la aludida empresa, por el lapso de tres (3) años:

“(…) Estima este Servicio Nacional de Contrataciones que el artículo 139 de la Ley de Contrataciones Públicas, instituye un sistema de aplicación de sanciones administrativas, que se activa luego de producirse la notificación a este órgano por parte de los órganos y entes contratantes indicados en el artículo 3 ejusdem, de la existencia de un Acto Administrativo de Resolución Unilateral de Contrato en virtud del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista seleccionado en una determinada relación jurídica contractual con la Administración Pública.

Al haberse constatado en autos que la recisión del Contrato N° DEU-2001-0774 suscrito en fecha 05 de diciembre de 2001 con la empresa ‘CABEZAS PICÓN C.A. (CAPI), RIF J-090131981, para la ejecución de la obra ‘UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ, ESTADO TRUJILLO’, en virtud de haber incurrido la mencionada empresa ‘(…) en lo contemplado en el artículo 116 literales ‘a’ y ‘k’ de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de obras, dado que la citada empresa, no concluyó la obra y no amortizó en su totalidad el anticipo contractual otorgado de conformidad con el estudio del expediente realizado por esta Dirección General e Informe Técnico Administrativo avalado por el Inspector ING. JESÚS MANUEL SANTIAGO; en el cual manifiesta: ‘se le notificó verbalmente y por escrito al representante legal de la empresa contratista, ejecutar obra hasta amortizar Anticipo contractual’ (…) hecho que consta en el cuerpo de la Resolución número DM/2008/N° 253, de fecha 18 de noviembre de 2008;

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones, conforme con lo establecido en el artículo 22 numeral 6 de la Ley de Contrataciones Públicas, en concordancia con el artículo 139 numeral 3 eiusdem, decide:

PRIMERO: PROCEDENTE la aplicación de la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas a la sociedad mercantil CABEZAS PICÓN, C.A. (…) por el lapso de tres (3) años, contados a partir de la fecha de la presente decisión (…)”. (Destacado de la cita). (Sic).

DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 25 de julio de 2014, la representación judicial de la sociedad mercantil Cabezas Picón C.A., (CAPI), interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo N° 0002l del 14 de enero de 2014, dictado por la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones, mediante el cual se declaró procedente la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas, por el lapso de tres (3) años.

Fundamenta la presente demanda argumentando que el acto impugnado contiene los siguientes vicios:

1. “Violación al derecho a la defensa por violación expresa de orden constitucional”. Al respecto señala, que el acto impugnado es nulo, en virtud de que se “silenciaron las pruebas aportadas” y se le juzgó “sin el derecho a probar para desestimar la pretensión de su parte contraria”, situación que transgredió el derecho al debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva previstos en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. “Vicio en la causa de incongruencia negativa o citra petita”: A tal efecto manifiesta que la Administración omitió “por completo dilucidar la defensa realizada por su representada en el escrito presentado el 30 de septiembre de 2009, ante el Ministro para el Poder Popular para la Infraestructura”, a través del cual alegaba que la resolución del contrato de obras suscrito entre el referido Ministerio y su empresa, se debió a causas imputables al ente contratante, por “la falta de cancelación o pago del anticipo contractual (…), tal como consta del acta de paralización de fecha 29/04/2002”.

Que la empresa había solicitado expresamente la resolución del contrato de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 113 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras y requirió se le pagara un saldo que tenía a su favor, sin embargo “nada se dijo sobre este alegato de defensa y mucho menos valora las pruebas aportadas (…) que lo constituyen las mismas actuaciones de la administración, como lo fue el Informe Técnico de fecha 12 de mayo de 2004. Tampoco valoró y comprobó que fue el 14 de octubre de 2002 cuando se

empezó a pagar el anticipo contractual. Elementos estos que comprueban, que la obra no se inicio y que fue por causas no imputables a [su] representada y que las causas de resolución del contrato tampoco le eran imputables a ésta sino al Ministerio contratante”. (Sic).

Que lo anterior transgredió lo dispuesto en los artículos 12, 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la Administración tiene el deber insoslayable de decidir todos los alegatos y defensas planteados por los administrados, en el procedimiento administrativo.

Manifiesta que no sólo se omitió cualquier pronunciamiento sobre los alegatos expuestos por la empresa, sino que silenciaron los medios probatorios aportados, que demuestran que el Ministerio del ramo fue el que incumplió, y si se hubieran observado “jamás se hubiera llegado a la conclusión que debería ser suspendida (...) del Registro Nacional de Contratistas”.

Que en su opinión debió existir un acto administrativo dictado por el Ministerio del ente contratante, “acto este que de existir nunca fue notificado a su representada, para poder ejercer los recursos de ley, lo cual da motivo a otra causa de nulidad.”

Con respecto a la medida cautelar solicitada, alude que de cumplirse la suspensión de su representada, no podrá culminar con las obras públicas que está desarrollando para el Estado Venezolano lo cual es de orden público e interés social y además quedarían sin empleo cuatrocientos cuarenta y un (441) trabajadores, lo cual no solo afecta a “esos trabajadores y sus familias sino que contribuiría a aumentar la tasa de

desempleo, lo cual es de orden público y social y debe ser tutelado por el Estado”.

A tal efecto agregó a los autos copia de los contratos celebrados con el Estado Venezolano, con el objeto de comprobar que su representada está ejecutando obras de interés público y cuya paralización traería no solo perjuicio a su representada, sino al Estado, entre los cuales anexa lo siguiente:

a) “Contrato Consorcial celebrado con el objeto de cumplir con el contrato de Obra Pública CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA CIVIL PARA LA INSTALACIÓN DE LA OBRA ELECTROMECÁNICA DEL TELEFERICO DE MÉRIDA, contrato celebrado por vía autentica 03 de junio de 2011, por ante la Notaría Pública de Ejido, Estado Mérida, bajo el N° 30, Tomo 73. De este documento se prueba que la empresa (…) es parte firmante del contrato consorcial y por ello una de las empresas que conforman el Consorcio de Altura.

b) Presento en 198 folios útiles Estados de Cuenta del Banco Provincial relativas a las nóminas del personal que labora y depende de la empresa (…) en la construcción de la Estación Loma Redonda del Sistema Teleférico de Mérida. (…).

c) Presento en 44 folios útiles, copia del Contrato Público No. 202.2011-CC-001, objeto: Procura, construcción y adecuación de las obras civiles asociadas a los equipos electromecánicos y y otras en la modernización de las estaciones del teleférico de Mérida.

d) Presento Anexo No. 1 el cual es contentivo del sorteo realizado el día martes 24 de mayo de 2011 y en la cual resultó asignada a la aquí recurrente (…) la responsabilidad de cumplir con el contrato antes indicado, en las obras a realizarse en la Estación Loma Redonda.

e) Presento en 4 folios útiles, nómina del personal fijo de planta que labora en esta obra, fuera del personal flotante.”

Manifiesta que los recaudos descritos constituyen el “fumus bonis iuris así como el periculum in mora y además el periculum in damni, el cual deriva de la posibilidad de ejecución del acto que trae como consecuencia la suspensión del Registro Nacional de Contratistas, por ello (…) no podrá

seguir realizando esta obra pública, de vital envergadura para el Estado Venezolano, considerando uno de los íconos turísticos más importantes del país y el mundo”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Cabezas Picón, C.A. y en tal sentido, es necesario indicar que la misma, no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, tal circunstancia no implica que no pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. De tal manera, el análisis que de ella se haga debe atender a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En orden a lo anterior, ha sido criterio de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad-, se pretende evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.

Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la presunción grave de violación del derecho que se reclama. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De modo que, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además, de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris; pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; sea que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza

del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar la suspensión de efectos. (Vid. sentencia Sala Político-Administrativa Nº 01289 del 9 de diciembre de 2010).

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” (Resaltado de la Sala).

De la norma transcrita se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede de oficio o a petición de parte acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

Con base en las anteriores precisiones, pasa la Sala a verificar si en este caso concreto se encuentran acreditadas en autos pruebas suficientes que permitan determinar la existencia de los extremos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora), en virtud de la pretensión cautelar de suspensión de efectos interpuesta.

En primer lugar, se observa que se pretende una medida cautelar con el objeto de suspender los efectos del acto por el cual la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones declaró procedente la aplicación de la sanción a la accionante, de suspensión del Registro Nacional de Contratistas por un período de tres (3) años, argumentando al efecto que la aludida sanción generaría la paralización de las obras contratadas con el Estado Venezolano y quedarían sin empleo cuatrocientos cuarenta y un (441) trabajadores.

Debe destacarse que se desprende del acto administrativo impugnado que la sanción impuesta se fundamentó en el artículo 139 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.503 del 6 de septiembre de 2010, que establece:

“Artículo 139. Sanciones a los particulares.

Sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y penal que corresponda, cuando se compruebe mediante la evaluación y desempeño de los contratistas, en el ejercicio administrativo y operativo relacionado con la contratación, que incumplan con las obligaciones contractuales, el órgano o ente contratante deberá sustanciar el expediente respectivo para remitirlo al Servicio Nacional de Contrataciones a los fines de la suspensión en el Registro Nacional de Contratistas.

Los responsables serán sancionados con multa de tres mil unidades tributarias (3000 UT), (…).

Igualmente cuando el infractor de la presente Ley fuese una persona jurídica, se le suspende del Registro Nacional de Contratistas, independientemente de la responsabilidad civil, penal o administrativa de sus representantes, por los siguientes lapsos:

…omissis…

3. De dos a tres años cuando (…) les sean resueltos por su incumplimiento contratos celebrados con órganos o entes regidos por la misma”.

Se observa de la parcialmente transcrita disposición legal, que la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas impuesta a la empresa recurrente se materializó al comprobarse por parte del ente contratante el incumplimiento por parte de la empresa Cabezas Picón, C.A., y en consecuencia se procedió a remitir el expediente administrativo al Servicio Nacional de Contrataciones para que éste decida sobre la procedencia o no de la sanción de suspensión del mencionado Registro, de lo cual se deduce que esta procede, previo a un procedimiento administrativo llevado a cabo por el ente contratante -en este caso el Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre-, lo que demuestra para la Sala que la sanción de suspensión en este caso es de carácter accesoria y objetiva y cuya imposición tiene lugar con posterioridad al procedimiento que origina la rescisión del contrato.

En tal sentido, se aprecia del acto administrativo impugnado que en el caso de autos previamente la Administración había acordado la rescisión del contrato N° DEU-2001-0774 suscrito en fecha 05 de diciembre de 2001, que tenía por objeto la ejecución de la obra “Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, Estado Trujillo”¸ en virtud de que presumiblemente la contratista “no concluyó la obra y no amortizó en su totalidad el anticipo contractual”.

Es importante destacar que la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas impuesta a las empresas contratantes con el Estado, persigue el fortalecimiento y mejoramiento de los sistemas de control en la ejecución de contratos administrativos, atendiendo sin duda al interés general que éstos involucran.

Ahora bien, según lo indicado precedentemente, el apoderado judicial de la parte recurrente para fundamentar el requisito del periculum in mora afirmó que su representada “está ejecutando obras del Estado Venezolano y que éstas son de interés público”, y la aplicación de la sanción de suspensión dictada contra su empresa constituye un riesgo de paralización de dichas obras que afectaría tanto a la empresa accionante, sus trabajadores y al colectivo, destacando al efecto la obra para la construcción de la Estación Loma Redonda del Sistema Teleférico de Mérida, considerado uno de los “íconos turísticos más importantes de Venezuela y el mundo”.

Al respecto advierte esta Sala que los compromisos contractuales asumidos por la sociedad mercantil Cabezas Picón, C.A., con anterioridad a la notificación del acto recurrido, esto es, antes del 10 de febrero de 2014, fecha en la que el Administrado tuvo conocimiento de la declaratoria de procedencia de la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas (suspensión que se entiende tiene efectos ex nunc), no se ven afectados por dicha medida y deben ser cumplidos a cabalidad en los términos acordados, en resguardo del interés general, pues según refiere la parte actora se tratan de ejecuciones de obras que fortalecen el servicio turístico nacional. (Vid. Sent. de esta Sala del 29 del 13 de agosto de 2014).

A mayor abundamiento se observa que en el artículo 128 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas se prevé la posibilidad de que el ente contratante luego de que acuerde la rescisión de

un contrato administrativo autorice por escrito la conclusión de alguna parte de la obra ya iniciada; por lo que con más razón considera la Sala viable que en el caso de autos si la parte recurrente en efecto tiene en curso la ejecución de otras obras públicas estas deban concluirse en beneficio del colectivo.

Por otra parte se destaca que aun en el supuesto de que dicha sociedad mercantil no pueda realizar otras contrataciones con el sector público de la República Bolivariana de Venezuela, por un lapso determinado ello no obsta para que pueda ejercer su actividad económica en otros sectores, fuera o dentro del país.

Visto que en el caso de autos no se configuró el periculum in mora, esta Sala declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección cautelar requerida por la parte actora. Así se declara.

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por la sociedad mercantil CABEZAS PICÓN, C.A., contra el acto administrativo N° 0002l del 14 de enero de 2014 .dictado por la Dirección General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, mediante el cual se declaró procedente la sanción de suspensión del

Registro Nacional de Contratistas por el lapso de tres (3) años, impuesta a la empresa accionante.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
		La Vicepresidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
		El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente
La Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
	En veintitrés (23) de octubre del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01437.
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN

SOFÍA YAMILE GUZMÁN